| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório
O Ministério Público, no âmbito do inquérito n.º 760/25.6GEALM, veio requerer o seguinte no dia (…):
“ 2. Obtenção de listagem eventos de rede, dados de localização celular e listagem de histórico detalhado de chamadas:
O presente inquérito encontra-se a investigar a prática de (…)
(…)
Por se afigurar provável que os suspeitos e o arguido tenham comunicado entre si importa reunir documentação referente à análise dos registos telefónicos dos arguidos e suspeitos (…)
(…)
Por outro lado, afigura-se necessário e essencial para a investigação, com base na activação das antenas que abrangem o local dos factos, cerca da hora dos factos, apurar se os referidos contactos telefónicos, nesse período e local, efectuaram ou receberam alguma comunicação móvel.
Com base nesses dados (os quais, note-se, não incluem informação sobre a identidade dos respectivos titulares ou o tipo de comunicação efectuada), ou seja, com base na listagem de números de telemóvel/IMEI’s activados nas células BTS (antenas que abrangem o local), realiza-se depois o cruzamento com os contactos dos suspeitos, arguido e sua ....
Desse cruzamento, resulta a identificação de eventuais contactos realizados ou recebidos pelos mesmos e respectivos destinatários.
Considerando que a investigação se encontra num impasse, não existindo qualquer indício que permita identificar, sem duvida razoável, o co-autor dos factos, a referida diligência afigura-se absolutamente indispensável para a investigação.
A referida medida de obtenção de prova afigura-se proporcional à gravidade dos factos na medida em que a lesão do direito ao sigilo das telecomunicações como supra se esclareceu é limitado aos números identificados dos suspeitos, arguido e sua ....
Perante o interesse da vítima de um crime especialmente violento em obter uma efectiva tutela jurisdicional, deverá ceder o direito dos suspeitos, arguido e sua ....
Relativamente à possibilidade de obtenção de dados de localização celular, afigura-se que tal diligência de prova deverá ser autorizada pelo Juiz de Instrução Criminal, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
A Lei n.º 41/2004 de 18/08, que regula a protecção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações, permite às empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas, o armazenamento de dados de tráfego, elencados no seu artigo 6.º, n.º 2, pelo período durante o qual a factura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado, que é de seis meses, nos termos do artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho.
Por sua vez, a Lei do Cibercrime, Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, permite, a preservação expedita de dados armazenados num sistema informático, incluindo dados de tráfego, em relação aos quais haja receio de que possam perder-se, alterar-se ou deixar de estar disponíveis, por parte da autoridade judiciária competente, nos termos do seu artigo 12.º.
Os referidos diplomas não foram revogados pela Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, bem como, não incidiram sobre os mesmos qualquer declaração de inconstitucionalidade.
O Tribunal da Relação de Lisboa, no seu acórdão datado de 04-06-2024, proferido no processo n.º 41/24.2JBLSB-A.L1-5, em que foi relatora MARIA JOSÉ MACHADO, afasta a aplicabilidade do artigo 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, recorrendo à ressalva prevista no seu n.º 2, afastando a competência para a autorização para a obtenção de dados de tráfego ainda conservados ao abrigo das normas referidas parte de uma formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça.
Para o efeito, fundamento do seguinte modo: «O artigo 6.º, n.º 2 da Lei n.º 32/2008, introduzido pela Lei n.º 18/2024, ressalva, aliás, do regime de conservação aí previsto, a conservação dos dados pelas entidades previstas no artigo 4.º, n.º 1, nos termos definidos contratualmente com o cliente para efeitos emergentes das respectivas relações jurídicas comerciais, onde precisamente se inclui os dados para facturação previstos na Lei n.º 41/2004, ou por força de disposição legal especial.
Se existem essas excepções quanto à conservação de dados de tráfego e se a própria Lei 32/2008 faz essa ressalva, temos de considerar que os dados de tráfego cuja conservação é exigida nos termos previstos no artigo 6.º, n.º 2 daquela lei, para a qual é competente a formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, que podem depois ser transmitidos para efeitos de investigação, respeitam a outros dados de tráfego que não aqueles que são guardados durante seis meses para efeitos de facturação, pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas, ou que importa guardar para além desse prazo, por terem uma relevância indispensável para a investigação.
Por um lado, não faz qualquer sentido que, relativamente a dados de tráfego que as empresas fornecedoras de serviços electrónicos conservam durante seis meses para efeitos de facturação, esses mesmos dados tenham também de ser conservados nos termos do artigo 6.º n.º 2 da Lei 34/2008, até por prazo inferior, através da intervenção de juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, para que tais dados possam ser transmitidos para efeitos de investigação, uma vez verificados os pressupostos do artigo 9.º, n.º1 da mesma lei, como parece ser entendimento do Sr. Juiz a quo, pois tal redundaria numa inutilidade e num desperdício de recursos.
Por outro lado, essa só pode ser a interpretação a dar à ressalva que é feita no n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 34/2008, tanto mais que o artigo 9.º respeitante à transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4.º, que abrange, como já referimos dados de base e dados de tráfego, incluindo nestes dados os de localização, não ressalva que essa transmissão só possa ser efectuada relativamente aos dados de tráfego se estes foram objecto de conservação nos termos do n.º2 do artigo 6.º.».
Termina concluindo que: «Os dados de tráfego para efeitos de facturação que as empresas fornecedoras de serviços electrónicos podem armazenar durante seis meses constituem, em si mesmos, um meio de prova válida e legal a que o Ministério Público pode recorrer para efeitos de investigação, nomeadamente quando está em causa um crime grave e essa prova seja indispensável para a descoberta da verdade.».
Trata-se precisamente do caso do presente inquérito, sendo que se pretende obter os dados de localização celular, de alvos concretamente identificados, numa data que, para a qual, ainda não decorreram os 6 meses de conservação.
Mostrando-se a sua conservação lícita, ao abrigo de norma legal, mostra-se também a sua obtenção um meio de prova válido e legal, atendendo a que está em causa a investigação de um crime grave, nomeadamente, entre outros, 1 (um) crime de roubo agravado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 14.º, 22.º, n.º 1, alíneas b) e c), 23.º, 26.º, 210.º, n.º 1 e 2, alínea b), por referência ao artigo 204.º, n.º 1, alíneas d) e f) e n.º 2, alínea f), todos do Código Penal.
Tal solicitação mostra-se possível através do artigo 9.º, n.ºs 1, 2, 3, alíneas a) e b), 4, 5 e 7 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, por referência ao artigo 3.º, n.º 1, 4.º, da mesma Lei, e aos artigos 1.º, al. l), 269º, n.º 1, alínea e), 187.º, n.ºs 1, alínea a), e 4, alínea a), e 189.º, n.ºs 1 e 2, todos do Código de Processo Penal; artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 41/2004 de 18 de Agosto, por referência ao artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho e, por fim, artigo 12.º da Lei n.º Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro.
Pelos motivos expostos supra promovo que, ao abrigo do disposto das normas referidas, promovo que sejam oficiadas as operadoras de telecomunicações móveis – a saber, a ..., a ... e ..., respectivamente – para que forneçam:
- As listagens, em formato digital, de todos os eventos de rede e identificadores técnicos (IMSI e IMEI), que activaram as células BTS que cobrem a área do local dos factos e se encontram identificadas a fls. 161 a 162, que estabeleça contacto directo ou indirecto para comparação com os números já conhecidos e apurados no processo, a saber (…)
- O registo do histórico detalhado de chamadas (traceback) entre (…), relativamente aos contactos (…);
- A localização celular dos dispositivos associados aos números (…), no período entre as (…), com indicação expressa da localização celular assumida e respectivas as antenas BTS's accionadas, devendo proceder ao cumprimento prévio do artigo 9.º, n.º 7, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho”.
Sobre tal requerimento recaiu o seguinte despacho no Juízo de Instrução Criminal de Almada, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa:
“ O acórdão n.º 268/2022, proferido pelo Tribunal Constitucional no dia 19 de Abril deste ano, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória das normas previstas nos artigos 4.º, conjugado com o 6.º, e 9.º da Lei n.º 32/2008 de 17 de julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, comummente denominada como Lei dos Metadados, isto, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 4 do artigo 35.º, n.º 1 do artigo 20.º e n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição da República Portuguesa.
Ora, nos termos do disposto no art. 34.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, «É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.»
Para prevenir a violação do art. 34.º, n.º 4, da CRP, no âmbito do processo criminal, ou seja, de ingerência ilícita nas telecomunicações, o artigo 32.º, n.º 8, da C.R.P., dispõe ainda que, «São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações», o que resulta também do art. 126.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.P.
O n.º 3. do art. 126.º do C.P.P., considera, por sua vez, como igualmente nulas, não podendo ser utilizadas no processo, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular ou fora dos casos previstos na lei.
Paralelamente à regulação da admissibilidade da interceção das conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico, o legislador procedeu à regulamentação do tratamento dos dados pessoais gerados pelas telecomunicações, através da Lei n.º 69/98, de 28 de outubro, que transpôs a Diretiva n.º 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho e veio regular o tratamento de dados pessoais e a proteção da privacidade no sector das telecomunicações, especificando e complementando as disposições da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro (Lei da Proteção de Dados Pessoais).
Por seu turno, a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, revogou a referida Lei n.º 69/98, de 28 de outubro e passou a regular o tratamento de dados pessoais e proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas. Aqui, e no art. 4.º, n.º 2, estabelece -se, como princípio geral, a proibição de armazenamento de dados de tráfego, salvaguardando apenas as exceções determinadas na própria lei, como sejam os dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações, que podem ser guardados e tratados até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado.
No âmbito específico do processo criminal, veio a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, regular a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes.
O art.1.º, n.º 2 da Lei n.º 32/2008, deixou claro que «A conservação de dados que revelem o conteúdo das comunicações é proibida, sem prejuízo do disposto na Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, e na legislação processual penal relativamente à interceção e gravação de comunicações.».
No seu art. 4.º, a referida lei identifica as categorias de dados a armazenar pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações; no art. 6.º, determina a obrigação da sua conservação pelo período de um ano, a contar da data da conclusão da comunicação e, no art. 9.º, estabelece as condições de transmissão de dados armazenados ao Ministério Público ou à autoridade de polícia criminal competente.
O conjunto de “metadados” (dados sobre dados) elencados no art. 4.º, abrange dados de base e dados de tráfego.
Os dados de base referem-se à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, respeitando ao nome, morada, número de telefone do assinante ou do utilizador registado e permitindo a identificação do utilizador de certo equipamento, aqui se incluindo geralmente os endereços de protocolo IP; já os dados de tráfego são os inerentes à própria comunicação ou tentativa, permitindo identificar a localização do utilizador e do destinatário, a data e hora da localização e a frequência.
A Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), regula a obtenção de dados em posse de fornecedores de serviços de comunicações, em sede de processo penal. No seu art. 14.º, esta Lei, prevê a solicitação ao fornecedor de serviços de telecomunicações de dados relativos aos seus clientes ou assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo.
Ora, no seguimento da declaração de invalidade da Diretiva n.º 2006/24/CE, proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, no acórdão “Digital Rights Ireland Ltd” e outros, de 8 de abril de 2014, no âmbito de reenvios prejudiciais que deram origem aos processos C293/12 e C-594/12, o Tribunal Constitucional, por acórdão n.º 268/2022, proferido a 19 de abril de 2022, decidiu:
«a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição».
O Tribunal Constitucional considerou que a conservação numa base de dados específica para a investigação criminal, durante o período de um ano, dos dados de tráfego e de localização de todos os assinantes registados e utilizadores de quaisquer meios de comunicação eletrónica, viola os princípios constitucionais elencados nos n.ºs 1 e 4 do art.35.º, n.º 1 do art.26.º e n.º 1 do art.20.º, em conjugação com o n.º 2 do art.18.º, todos da Constituição da República Portuguesa.
Porém, o juízo de inconstitucionalidade apenas recaiu sobre dados de tráfego já ocorridos (faturação detalhada, localizações celulares) que são os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os gerados pela utilização da rede - vide Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Ed. Janeiro de 2019, Edições Almeida, S.A., pág. 822, §23. Tal juízo de inconstitucionalidade não recaiu sobre os dados de conteúdo, nem sobre os dados de tráfego obtidos em tempo real.
Ora, os dados que o MP ora pretende obter dizem respeito (1) às listagens, em formato digital, de todos os eventos de rede e identificadores técnicos (IMSI e IMEI), que activaram as células BTS que cobrem a área do local dos factos e se encontram identificadas a fls. 161 a 162, que estabeleça contacto directo ou indirecto para comparação com os números já conhecidos e apurados no processo, a saber (…), incluindo chamadas e mensagens recebidas e efectuadas, bem como a hora e a duração das referidas comunicações, no período que mediou entre as (…) do dia (…), abrangendo a zona da ...; (2) ao registo do histórico detalhado de chamadas (traceback) (…); (3) à localização celular dos dispositivos associados aos números ... (...), com indicação expressa da localização celular assumida e respectivas as antenas BTS's accionadas.
Ou seja, os dados que se pretende obter, não resultam de comunicações em trânsito, a ocorrerem, em tempo real; visam, antes, dados de tráfego conservados, pelo que não são válidas, nos termos da decisão proferida pelo Tribunal Constitucional.
Quanto à possibilidade de obtenção de dados obtidos em período inferior a seis meses, e por concordarmos na íntegra com o plasmado no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 07.12.2022, processo 5011/22.2JAPRT-A. P1, transcrevemos o citado acórdão, quanto à proibição de utilização dos referidos dados: “Tendo o acórdão do Tribunal Constitucional declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (Lei relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto de oferta de serviços de comunicações eletrónicas), não podemos tornear esse acórdão, “deixando entrar pela janela aquilo a que ele “fechou a porta”; ou seja, não podemos recorrer a outras normas para obter o mesmo efeito que resultaria da aplicação das normas declaradas inconstitucionais sem que essas outras normas contenham aquelas garantias que faltam a estas e que levaram a essa declaração de inconstitucionalidade.
Não é, por isso, legalmente possível recorrer para esse efeito aos regimes dos artigos 187.º e 189.º do Código de Processo Penal (relativo às comunicações em tempo real, não à conservação de dados de comunicações pretéritas), da Lei n.º 4172008, de 18 de agosto (relativo à proteção contratual no contexto das relações entre empresas fornecedoras de serviços de comunicações eletrónicas e seus clientes, campo distinto do da investigação criminal) e da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime).
Não podem os tribunais substituir-se ao legislador suprindo omissões de onde resultam graves inconvenientes para a investigação criminal
Em súmula, os dados que se pretende obter, face à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do Acórdão do TC n.º 268/2022, não constituem prova válida e não podem ser usados, pelo que, nesta parte, indefiro o promovido.”
*
Inconformado, o Ministério Público veio interpor recurso, concluindo do seguinte modo:
“ 1. O MINISTÉRIO PÚBLICO, notificado do despacho proferido a …, no inquérito n.º 760/25.6GEALM, em que foi indeferida a autorização para obtenção de listagem eventos de rede, dados de localização celular e listagem de histórico detalhado de chamadas, com ele não se conforma
2. O Tribunal a quo não fez a correcta aplicação do direito, ao considerar que o Acórdão n.º 268/2022, do Tribunal Constitucional, proferido a 19 de Abril de 2022, ao declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos artigos 4.º, conjugado com o artigo 6.º, e do artigo 9.º, todos da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, afastou a validade da prova obtida através da obtenção de dados de tráfego conservados e, consequentemente, não autorizou a obtenção dos dados necessários para a descoberta da verdade material.
3. No presente inquérito encontra-se a ser investigada factualidade praticada no dia (…), susceptível de consubstanciar a prática de (…).
4. A factualidade resultante das diligências de investigação foi considerada fortemente indiciada, remetendo-se para o despacho proferido no dia (…).
5. No decurso da investigação recaíram suspeitas sobre (…).
6. Nesta sequência, a investigação encontrou um impasse, tendo sido proferido o despacho datado de … onde, em súmula e na parte que interessa para o presente recurso, foi promovida a obtenção de listagem de todos os eventos de rede e identificadores técnicos que activaram as células BTS que cobrem a área do local dos factos, que estabeleça contacto directo ou indirecto para comparação com os números conhecidos e apurados no processo como pertencentes (…), no período que mediou entre as (…) do dia (…); o histórico detalhado de chamadas ou traceback, no período entre (…), relativamente aos contactos conhecidos (…); e, por fim, a obtenção da localização celular dos dispositivos associados aos contactos (…), entre as entre as (…) do dia (…).
7. Tal pretensão foi indeferida, pelo despacho recorrido.
8. Antes da publicação e entrada em vigor da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, a obtenção dos dados de tráfego e de localização era regulada pelo artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, relativamente a dados de comunicações realizadas até há 6 meses, uma vez eram preservados pelo referido período, por força do artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, em conjugação com o artigo 10.º, n.ºs 1 e 4, da Lei n.º 23/96 de 26 de Julho, aplicável aos serviços de comunicações electrónicas, por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea d), desta última Lei.
9. Com a entrada em vigor da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, foi regulada a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves.
10. No artigo 2.º, n.º 1, alínea g), encontra-se a definição de crimes graves.
11. O artigo 9.º, n.º 1, determina que «A transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4 º só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves», negrito e sublinhados nossos.
12. Mais também estabelece, no n.º 4, do referido artigo, que a decisão judicial deverá ser orientada pelos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade. 9. Com a entrada em vigor da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, foi regulada a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves.
13. O Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 268/2022, datado de 19-04-2022, decidiu:
«a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.» (sublinhados e negritos nossos).
14. O Tribunal Constitucional não apreciou a admissibilidade do uso de dados conservados para facturação, o que se verifica por força do artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, em conjugação com o artigo 10.º, n.ºs 1 e 4, da Lei n.º 23/96 de 26 de Julho, aplicável aos serviços de comunicações electrónicas, por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea d), desta última Lei.
15. Expurgada a conservação pelo período de 1 ano para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves, os mesmos dados continuam a ser conservados para fins de facturação.
16. Antes da entrada em vigor da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que era possível a obtenção dos referidos dados, para crimes e visando pessoas para os quais era admissível a intercepção telefónica, nos termos do artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que se encontravam conservados pra fins de facturação, sem que o Tribunal Constitucional tivesse se pronunciado negativamente quanto a esta solução.
17. O Tribunal Constitucional não proibiu o meio de prova em si, nem declarou qualquer proibição de prova genérica sobre a utilização de dados de tráfego ou localização em Processo Penal.
18. Os argumentos utilizados pelo Tribunal Constitucional prendem-se com o facto da Lei não assegurar que os dados fossem armazenados num Estado-Membro da União Europeia, o que fragilizava o controlo pelo titular dos dados, bem como, a fiscalização da referida conservação por uma autoridade administrativa independente.
19. Também refere que os direitos à reserva da vida privada e familiar e tutela jurisdicional efectiva se mostravam restringidos de forma desproporcional, considerado que a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e localização de todas as pessoas, em todos os locais, afetando pessoas que nem suspeitas são de qualquer tipo de actividade criminosa, se afigura excessiva e desnecessária para os fins invocados de prevenção, investigação e repressão de crimes graves.
20. Quanto ao regime de transmissão dos dados, propriamente dito, previsto no artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, o Tribunal Constitucional limita a sua censura apenas quanto à ausência de previsão da notificação ao visado da referida transmissão, desde que tal não prejudique a investigação, não colocando em causa qualquer outro aspecto do regime de transmissão dos dados.
21. Com a entrada em vigor da Lei n.º 18/2024, de 5 de Fevereiro, foi alterado o regime jurídico da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conformando-o com o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
22. No âmbito da referida alteração, o artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho passou a prever que os dados a conservar pelos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas passam a sê-lo no território português ou de qualquer outro Estado-Membro da União Europeia.
23. Quanto aos dados de tráfego e de localização, dispõe o n.º 2, que os mesmos só podem ser objecto de conservação mediante autorização judicial, sem prejuízo dos já conservados “(…) nos termos definidos contratualmente com o cliente para efeitos emergentes das respetivas relações jurídicas comerciais ou por força de disposição legal especial».
24. Esta menção prende-se com os dados já referidos que são conservados pelo período de 6 meses para efeitos de facturação.
25. Daqui se retira que se continua a verificar a conservação de dados de tráfego e localização, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, em conjugação com o artigo 10.º, n.ºs 1 e 4, da Lei n.º 23/96 de 26 de Julho, aplicável aos serviços de comunicações electrónicas, por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea d), desta última Lei.
26. As referidas normas vigoram, com o seu novo texto e regime, possibilitando a obtenção dos dados de tráfego e localização que se afiguram necessários e indispensáveis para a descoberta para a verdade material, tendo o Tribunal a quo ignorado a mais recente alteração legislativa.
27. A ressalva constante no artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 34/2008, de 17 de Julho, permite o recurso à conservação de dados de tráfego e localização para efeitos de facturação aquando da transmissão de dados, sendo que, se assim não fosse, o artigo 9.º limitaria a transmissão apenas aos dados de tráfego que tenham sido objecto de conservação nos termos do artigo 6.º, o que não se verifica.
28. É pretendida a obtenção dos dados de tráfego e de localização celular, de alvos concretamente identificados, numa data que, para a qual, ainda não decorreram os 6 meses de conservação.
29. Mostrando-se a sua conservação lícita, ao abrigo de norma legal, mostra-se também a sua obtenção um meio de prova válido e legal, atendendo a que está em causa a investigação de um crime grave, sendo que, como já referimos, esta conservação e validade de meio de prova não foi colocada em causa pelo Tribunal Constitucional.
30. Em sentido idêntico já foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 04-06-2024, proferido no processo n.º 41/24.2JBLSB-A.L1-5, em que foi relatora MARIA JOSÉ MACHADO, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
31. O acórdão citado pelo Tribunal a quo foi proferido antes da entrada em vigor da Lei n.º 18/2024, de 5 de Fevereiro, e pronunciou-se sobre a possibilidade da obtenção de dados de tráfego e localização através da disposição do artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, bem como, não estão em causa crimes graves, pelo que os fundamentos e conclusões do mesmo não são aplicáveis ao presente inquérito.
32. O Tribunal a quo não atentou na alteração legislativa operada pela Lei n.º 18/2024, de 5 de Fevereiro, que introduziu alterações nas normas declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral, criando novas normas, sem qualquer declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, bem como, que se mostram válidas e permitem a obtenção dos dados referidos.
33. Não obstante as diligências realizadas não foi ainda possível identificar o suspeito que (…), sendo que recaem suspeitas sobre (…).
34. Por se afigurar provável que os suspeitos (…)
35. Importa determinar qual foi o número contactado (…)
36. Afigura-se necessário e essencial para a investigação, com base na activação das antenas que abrangem o local dos factos, cerca da hora dos factos, apurar se os contactos telefónicos dos suspeitos, arguido e (…), efectuaram ou receberam alguma comunicação móvel.
37. Considerando que a investigação se encontra num impasse, não existindo qualquer indício que permita identificar, sem duvida razoável, o co-autor dos factos, a referida diligência afigura-se absolutamente indispensável para a investigação.
38. A referida medida de obtenção de prova afigura-se proporcional à gravidade dos factos na medida em que a lesão do direito ao sigilo das telecomunicações como supra se esclareceu é limitado aos números identificados dos suspeitos, arguido e sua ....
39. Perante o interesse da vítima de um crime especialmente violento em obter uma efectiva tutela jurisdicional, deverá ceder o direito dos suspeitos, arguido e sua ....
40. Estando em causa a investigação da prática de um crime grave, verificam-se os pressupostos legais, bem como, não se verificar qualquer óbice quanto aos princípios da adequação, proporcionalidade e necessidade, o despacho recorrido deverá ser alterado por outro que, nos termos do artigo 9.º, n.ºs 1, 2, 3, alíneas a) e b), 4, 5 e 7 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, por referência ao artigo 3.º, n.º 1, 4.º, e 6.º da mesma Lei, e artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 41/2004 de 18 de Agosto, por referência ao artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho, defira a promoção e, consequentemente, oficie as operadoras de telecomunicações móveis a saber, a ..., a ... e ..., respectivamente para que forneçam:
- As listagens, em formato digital, de todos os eventos de rede e identificadores técnicos (IMSI e IMEI), que activaram as células BTS que cobrem a área do local dos factos e se encontram identificadas a fls. 161 a 162, que estabeleça contacto directo ou indirecto para comparação com os números já conhecidos e apurados no processo, a saber (…); incluindo chamadas e mensagens recebidas e efectuadas, bem como a hora e a duração das referidas comunicações, no período que mediou entre as (…) do dia (…), abrangendo a zona da ...;
- O registo do histórico detalhado de chamadas (traceback) entre (…), relativamente aos contactos (…), utilizados por (…)
- A localização celular dos dispositivos associados aos números ... (...), no período entre as (…) do dia (…), com indicação expressa da localização celular assumida e respectivas as antenas BTS's accionadas, devendo proceder ao cumprimento prévio do artigo 9.º, n.º 7, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.”
Não houve – nem podia haver – lugar a resposta.
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O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado e com efeito devolutivo.
Uma vez remetido a este Tribunal, a Exm.ª Senhora Procuradora-Geral Adjunta deu parecer no sentido da procedência do recurso.
Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
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II – Objecto do recurso
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.
É o seguinte o fundamento do recurso: “O presente recurso incide sobre o indeferimento da autorização para obtenção de listagem eventos de rede, dados de localização celular e listagem de histórico detalhado de chamadas”. Entende o recorrente que “o Tribunal a quo não fez a correcta aplicação do direito, ao considerar que o Acórdão n.º 268/2022, do Tribunal Constitucional, proferido a 19 de Abril de 2022, ao declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos artigos 4.º, conjugado com o artigo 6.º, e do artigo 9.º, todos da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, afastou a validade da prova obtida através da obtenção de dados de tráfego conservados e, consequentemente, não autorizou a obtenção dos dados necessários para a descoberta da verdade material”
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III – Fundamentação
Pretende o Ministério Público que as operadoras de telecomunicações móveis ..., ... e ... forneçam:
- As listagens, em formato digital, de todos os eventos de rede e identificadores técnicos (IMSI e IMEI), que activaram as células BTS que cobrem a área do local dos factos e se encontram identificadas a fls. 161 a 162, que estabeleça contacto directo ou indirecto para comparação com os números já conhecidos e apurados no processo, a saber (…); incluindo chamadas e mensagens recebidas e efectuadas, bem como a hora e a duração das referidas comunicações, no período que mediou entre as (…) do dia (…), abrangendo a zona da ...;
- O registo do histórico detalhado de chamadas (traceback) entre (…), relativamente aos contactos (…), utilizados por (…)
- A localização celular dos dispositivos associados aos números ... (...), no período entre as (…) do dia (…), com indicação expressa da localização celular assumida e respectivas as antenas BTS's accionadas, devendo proceder ao cumprimento prévio do artigo 9.º, n.º 7, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
Apreciemos muito concretamente a questão suscitada.
Face ao disposto na Lei n.º 18/2024, de 15 de julho, que, na sequência do Ac. do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19-04-2022, alterou o n.º 7, do art.º 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, a autorização judicial aí prevista como competência dos Juízes Conselheiros das secções criminais do STJ impõe-se nos seguintes termos: “É possível impor aos operadores de comunicações que preservem seletivamente dados de tráfego e de localização e que os mantenham conservados por determinado período. Tal imposição requer autorização judicial e apenas pode ser determinada caso haja necessidade daqueles dados, embora exclusivamente para investigação, deteção e repressão de crimes graves (nº 1 do artigo 3º). Esta específica retenção de dados é feita “sem prejuízo daqueles conservados (…) por força de disposição legal especial”, tais como por exemplo, no âmbito da Lei nº 41/2004. Importa anotar que apenas podem ser preservados seletivamente dados de tráfego e localização gerados no contexto de comunicações a partir do momento em que os operadores sejam notificados para iniciar tal preservação (nos termos do nº 4 do artigo 6º da Lei 32/2008) e apenas permanecerão conservados pelo período que venha a ser determinado em caso de decisão de autorização proferida nos termos do nº 2 e do nº 3 do artigo 6º da Lei 32/2008” – in Nota Prática 26/24, de 10.05.2024, do Gabinete de Cibercrime do Ministério Público, “Obtenção de Informações de Telecomunicações”, https://cibercrime.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/2024.05.10_nota_pratica_26_pedidos_de_dados_a_operadores.pdf.
Não está em causa nos presentes autos, nem podia estar, o novo regime criado pela Lei n.º 18/2024, de 05 de Fevereiro, que alterou o art.º 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho. As autorizações judiciais aí previstas competem a uma formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça e não ao juiz de instrução criminal de primeira instância. Nem é isso que invoca o recorrente.
A via pretendida pelo recorrente é a da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto.
Esta Lei, mais precisamente no art.º 6.º, n.º 2, consagra a conservação do tratamento de dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações, designadamente: a) Número ou identificação, endereço e tipo de posto do assinante; b) Número total de unidades a cobrar para o período de contagem, bem como o tipo, hora de início e duração das chamadas efetuadas ou o volume de dados transmitidos; c) Data da chamada ou serviço e número chamado; d) Outras informações relativas a pagamentos, tais como pagamentos adiantados, pagamentos a prestações, cortes de ligação e avisos.
São estes os dados de tráfego pretendido pelo recorrente.
O n.º 3 do art.º 6.º, da Lei 41/2004, determina que o tratamento referido no número anterior apenas é lícito até final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado, entendendo-se pacificamente 6 meses como o final de tal período, face ao disposto no art.º 10.º, n.º 1, da Lei n.º 23/96, de 26 de julho: O direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação.
Vejamos se tem razão o recorrente MP, que sustenta a sua posição na jurisprudência do acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 04.06.2024, processo n.º 41/24.2JBLSB-A.L1-5, relatora Maria José Machado, com o seguinte sumário:
I – O artigo 6.º, n.º2 da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, introduzido pela Lei n.º 18/2024, de 5 de Fevereiro, ressalva do regime de conservação aí previsto, a conservação dos dados pelas entidades previstas no artigo 4.º, n.º1, nos termos definidos contratualmente com o cliente para efeitos emergentes das respectivas relações jurídicas comerciais, onde se inclui os dados para facturação previstos na Lei n.º 41/2004, de 18/08, ou por força de disposição legal especial.
II – Os dados de tráfego para efeitos de facturação que as empresas fornecedoras de serviços electrónicos podem armazenar durante seis meses constituem, em si mesmos, um meio de prova válida e legal a que o Ministério Público pode recorrer para efeitos de investigação, nomeadamente quando está em causa um crime grave e essa prova seja indispensável para a descoberta da verdade. Tais dados não estão sujeitos ao regime de conservação previsto no n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 34/2008 (leia-se 32/2008), assim como o não estão os dados de tráfego e localização que são conservados por força de disposição legal especial, como é a lei do cibercrime, para que possam ser transmitidos para efeitos de investigação.
III - Não existe obstáculo legal a que, estando em causa a investigação de um crime grave e sendo tais dados indispensáveis para a descoberta da verdade, como é o caso dos autos, não possa ser requerida, pelo Ministério Público, ao juiz de instrução, a sua transmissão pela empresa fornecedora dos serviços electrónicos em causa, nos termos do artigo 9.º da Lei n.º 34/2008 (leia-se 32/2008), desde que esses dados de tráfego sejam apenas aqueles que a empresa pode conservar durante seis meses para efeitos de facturação e sem necessidade de tais dados terem sido objecto de conservação, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 34/2008 (leia-se 32/2008).
Vejamos a Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto. Foi o seguinte o seu objecto e âmbito de aplicação:
1 - A presente lei transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas, com as alterações determinadas pelo artigo 2.º da Diretiva n.º 2009/136/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro.
2 - A presente lei aplica-se ao tratamento de dados pessoais no contexto da prestação de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público em redes de comunicações públicas, nomeadamente nas redes públicas de comunicações que sirvam de suporte a dispositivos de recolha de dados e de identificação, especificando e complementando as disposições da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro (Lei da Proteção de Dados Pessoais).
3 - As disposições da presente lei asseguram a proteção dos interesses legítimos dos assinantes que sejam pessoas coletivas na medida em que tal proteção seja compatível com a sua natureza.
Como se vê, proteção da privacidade no sector das comunicações electrónicas.
A este propósito, e em sentido contrário ao visto Ac. do TRL, impõe-se citar o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 12.10.2022, processo n.º 538/22.9JALRA.C1, relator Paulo Guerra:
“A facturação detalhada surgiu no nosso ordenamento jurídico como um mecanismo vocacionado para a protecção dos utentes de serviços públicos essenciais, nomeadamente, o serviço telefónico, que passa pela obrigação do prestador do serviço identificar cada chamada telefónica e o respectivo custo (artigo 9.º da Lei 23/96, de 26 de Julho, e artigo 1.º do Decreto-Lei 230/96, de 29 de Novembro). A introdução da facturação detalhada melhorou as possibilidades de o assinante verificar a exactidão dos montantes cobrados pelo prestador de serviço, embora, possa, ao mesmo tempo, pôr em causa a privacidade dos utilizadores do serviço telefónico pelo conhecimento das «condições factuais das comunicações» (Vide sobre estes problemas António Pinto Monteiro, «A protecção do consumidor de serviços públicos essenciais», in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2, pp. 345-347). Efectivamente, na definição de factura detalhada incluem-se, pelo menos, informações relativas a todas as chamadas efectuadas num determinado período, aos números de telefone chamados, à data da chamada, à hora de início e à duração de cada chamada. É pacífico que a facturação detalhada integra os chamados dados de tráfego relativos às comunicações efectuadas. É a própria Lei n.º 41/2004 que trata como dados de tráfego quaisquer dados tratados para efeitos da facturação do envio de uma comunicação através de uma rede [artigo 2.º, alínea d)]. Como tal, quando pedimos às operadoras os dados da facturação detalhada, elas vão buscá-los à base armazenada nos termos da Lei n.º 41/2004 que padece do mal que o TC apontou, indo nós à mesma base de dados armazenados por outro caminho (o dos crimes "menos graves"), o que não parece correcto juridicamente. E diga-se ainda que a facturação detalhada não deixa de ter conexão com conversações passadas realizadas.”
No mesmo sentido - citados no recente acórdão do TRL de 24.04.2025, processo n.º 335/24.7PILRS-B.L1-9, relatora Rosa Maria Cardoso Saraiva -, temos os seguintes acórdãos:
- Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, de 20 de Junho de 2024, proferido no processo n.º 18/24.8JBLSB-A.L1-9, em que foi relatora Amélia Carolina Teixeira, não publicado , ficou referido: “Com efeito, deve considerar-se que estamos perante diplomas com campos de aplicação distintos sendo também diferenciadas as finalidades prosseguidas: de um lado, está em causa a conservação dos dados para efeitos de faturação e proteção comercial (relação jurídica de natureza cível) e, do outro, a conservação de dados para efeitos de investigação e repressão criminal.; Realça-se ainda a circunstância de a conservação dos dados para efeitos de faturação ficar sujeita ao consentimento do titular dos dados, em face do disposto no n.º 4 do citado artigo 6.º da Lei n.º 41/2004, consentimento esse que apenas é dado na medida do necessário e pelo tempo necessário à comercialização de serviços de comunicações eletrónicas, podendo ser revogado a todo o tempo”;
- E bem assim o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7 de Dezembro de 2022, processo n.º 5011/22.2JAPRT-A.P1, in www.dgsi.pt: “(…) deve dizer-se, a este respeito, que não poderíamos considerar aplicável este regime abstraindo das razões que levaram à declaração de inconstitucionalidade dos referidos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. Ou seja, não poderíamos aplicar o regime da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, se dele resulta a mesma falta de garantias, no plano da investigação criminal, que levou à declaração de inconstitucionalidade dessa Lei nº 32/2008. De outro modo estaríamos a “deixar entrar pela janela aquilo a que o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 fechou a porta.”Note-se que este diploma afasta expressamente do seu âmbito de aplicação a prevenção, investigação e repressão de infracções penais, as quais são definidas em legislação especial, como se refere no nº 4 do artigo 1º, esclarecendo ainda no artigo 6º, n.º 7 o seguinte: «O disposto nos números anteriores não prejudica o direito de os tribunais e as demais autoridades competentes obterem informações relativas aos dados de tráfego, nos termos da legislação aplicável, com vista à resolução de litígios, em especial daqueles relativos a interligações ou à faturação”.
Vejamos ainda a posição do citado acórdão do TRL de 24.04.2025, processo n.º 335/24.7PILRS-B.L1-9, relatora Rosa Maria Cardoso Saraiva: “Ora, sendo assim, não pode deixar de se concordar com a conclusão a que se chegou em recente Acórdão do TRLisboa, não publicado, proferido no processo nº 103/24.6JBLSB-A.L1, em que foi relatora ANA MARISA ARNÊDO (e em que a aqui signatária interveio como Adjunta, que se tem vindo a seguir de perto quanto à sistematização e sentido): “Vale tudo por dizer que, versando o requerimento do recorrente sobre dados de tráfego atinentes às telecomunicações, no actual paradigma legal, independentemente de tais dados se mostrarem (já) conservados pelas operadoras de telecomunicações, para finalidades distintas, ao abrigo da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, a transmissão e o acesso aos mesmos, com o fito de investigação e repressão criminais, terá necessariamente de ser antecedida de autorização judicial de uma formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça. «Não tendo, no momento em que se previu como necessária e indispensável a conservação dos referidos dados para efeitos de investigação e repressão criminal, sido promovida junto do Supremo Tribunal de Justiça a autorização da sua conservação, tais dados, ainda que conservados pelas operadoras em cumprimento de outras normas legais e com outras finalidades, em particular, os dados de tráfego conservados pelos operadores nos termos consentidos pela Lei nº 41/2004, de 18.08. [onde se prevê a conservação de dados pessoais para efeitos de faturação dos assinantes e pagamento das interligações, durante o período de 6 meses], não podem aqueles ser acedidos e transmitidos [para efeitos investigatórios] como pretende o Recorrente. Com efeito, sendo decerto o legislador conhecedor da querela jurisprudencial instalada quanto à viabilidade ou não, para efeitos de investigação criminal, de acesso pelas autoridades de investigação criminal a dados conservados durante 6 meses pelas operadoras para efeitos de faturação e proteção comercial, não deixaria de ter presente o que vimos de referir distinguindo claramente, se essa tivesse sido a sua intenção, as situações e os regimes de conservação e de acesso consoante os dados conservados pretendidos respeitem ou não a período que se situe no aludido prazo de 6 meses sobre o início da conservação dos mesmos - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20 de Junho de 2024, processo n.º 18/24.8JBLSB-A.L1-9, antes citado e não publicado”.
Vistas as divergências jurisprudenciais, cumpre decidir.
Ponderemos os princípios da prova em processo penal.
Não se pode realizar a investigação criminal a qualquer preço. Exige-se uma verdade processual num processo equitativo, leal, um fair trial.
É a própria Constituição que o impõe no artigo 20.º, n.º 4: Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
Como ensinam Jorge Miranda e Rui Medeiros1, “a exigência de um processo equitativo, constante no artigo 20º, nº 4, se não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, impõe, antes do mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efectivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e partes entre as partes na dialéctica que elas protagonizam; um processo equitativo postula, por isso, a efectividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas”. E também Gomes Canotilho e Vital Moreira2 assinalam que “o direito de acção ou o direito de agir em juízo terá de efectivar-se através de um processo equitativo; …o due process positivado na Constituição portuguesa deve entender-se num sentido amplo, não só como um processo justo na sua conformação legislativa, mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais; … um dos princípios do processo equitativo é o direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias”.
Escreve Manuel da Costa Andrade3, que em nome de uma “exigência de superioridade ética” do Estado, das suas “mãos limpas” na veste de promotor da justiça penal, a violação da proibição de provas – que significaria o “encurtamento da diferença ética que deve existir entre a perseguição do crime e o próprio crime” –é hoje uma questão de actual e premente abordagem, uma vez que, sob a égide de uma justiça penal eficaz, se vem mobilizando a doutrina e a jurisprudência para um “clima de moral pânico”, um “estado de necessidade de investigação”, de que fala Hassemer, assistindo-se, segundo este autor, a uma “dramatização da violência” que “encosta a sociedade à parede” e induz a “colonização da política criminal por lastros de irracionalidade”.
As denominadas “proibições de prova” constituem concretizações processuais de direitos fundamentais e não meros limites à actividade dos órgãos de polícia criminal e das autoridades judiciárias, como o direito à integridade pessoal, o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar e o direito à liberdade.
Está, sobretudo, em causa, a protecção dos direitos fundamentais.
Desde logo, a dignidade da pessoa humana, base e fundamento do nosso estado de direito (artigo 1.º da Constituição da República portuguesa) presente nos vários momentos da intervenção penal, seja nos bens jurídicos protegidos pelos diversos tipos de crime, e por essa via das vítimas e ofendidos, seja ainda na pessoa do agente, ele próprio um sujeito de direitos.
Depois os artigos 18.º, n.º 2 (A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos), 25.º, n.ºs 1 e 2 (A integridade moral e física das pessoas é inviolável. Ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos), 26.º, n.º 1 (A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação), 27.º, n.º s 1 e 2 (Todos têm direito à liberdade e à segurança. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança) e 32.º 1 e 8 (O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
Os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação constituem as linhas que delimitam a restrição dos direitos fundamentais das pessoas, direccionando-se, na investigação criminal, na protecção dos direitos fundamentais dos investigados.
A segurança que delegamos ao Estado para a prossecução dos fins públicos que num Estado Democrático os cidadãos àquele lhe outorgam, não legitima a anulação da nossa liberdade, nas diferentes acepções que o direito à liberdade importa.
A investigação criminal compreende o conjunto de diligências que, nos termos da lei processual penal, se destinam a averiguar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a sua responsabilidade e descobrir e recolher as provas, no âmbito do processo – artigo 2.º, n.º 7, da Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto (Lei de Organização da Investigação Criminal).
A finalidade do princípio consagrado no artigo 125.º, do CPP, assenta na proibição de obtenção, de produção e de valoração de meios de prova que sejam ilícitos, ou seja, que atentem contra os direitos, liberdades e garantias dos indivíduos. Assim, impõem os artigos 25º n.ºs 1 e 2, 32º n.º 8 e 34º, todos da Constituição da República Portuguesa.
Esta especial protecção dos direitos, liberdades e garantias exige-se porque, como refere Conceição, Ana Raquel, “todos os meios de obtenção da prova catalogados no CPP são em abstrato crime, pois desde os exames (podendo consistir em abstrato no crime de ofensas à integridade física), às revistas (em abstrato também no crime de ofensa à integridade física e devassa da vida privada) e às buscas (desde logo violação de domicilio, introdução a lugar vedado a público, devassa da vida privada, entre outros), às apreensões (o crime de furto, de violação de correspondência entre outros) e às escutas telefónicas (o crime de gravações ilícitas, o crime de instrumentos de escuta telefónica, devassa da vida privada entre outros), correspondem a algum ou alguns tipos de ilícito, todavia a ilicitude está afastada por força da legitimidade que lhe outorgada pelo legislador do processo penal em consonância com o disposto no artigo 32º n.º 8 e 18º n.º 2 da nossa Lei Fundamental”4.
Do teor do artigo 32º, nº 8 da CRP, referente normativo-constitucional do regime das proibições de prova consagrado no artigo 126º do CPP, resulta a intenção legislativa de proibição clara das provas obtidas com violação da integridade física ou moral das pessoas, bem como das provas obtidas mediante abusiva intromissão no domínio da privacidade das pessoas, aqui se incluindo as esferas da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações. Nos termos da Constituição, se as primeiras são sempre proibidas, as segundas só o são quando se revelarem abusivas, critério que o legislador ordinário concretizou desde logo através da ressalva, contida no nº 3 do artigo 126º do CPP, de intromissões na privacidade toleradas em benefício da prossecução de outros interesses.
O artigo 126.º, n.º 1 e 3, do CPP, em concretização do comando constitucional do artigo 32.º, n.º 8, determina que são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas, bem como as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
As funções dos artigos 126.º, n.º 1 e 3, do CPP e 32.º, n.º 8, da CRP, podem ser assim definidas: evitar excessos do investigador, integridade processual e proteger direitos pessoais (individuais).
A jurisprudência do STJ, plasmada nos fundamentos do AFJ n.º 1/2018, de 30.115, refere que “as proibições de prova apoiam-se na ponderação de certos direitos individuais, contrapostos aos interesses processuais, investigatórios, que estão ao serviço da descoberta da verdade; (…) a violação da integridade física e moral da pessoa, em geral, incluindo a tortura e a coação, ultrapassam barreiras intransponíveis, na nossa ordem jurídica, de tal modo que até a anuência do visado se mostra irrelevante para garantia dos direitos que estão em causa”.
Voltando ao caso concreto.
Aqui chegados e independentemente do fim da conservação dos dados de tráfego para efeitos de facturação detalhada, importa ponderar e pesar se há sensível superioridade do interesse a salvaguardar nos bens jurídicos protegidos com a punição dos crimes investigados relativamente ao interesse sacrificado.
Nestes autos está em causa o acesso da investigação aos dados de tráfego conservados por razões contratuais pelas operadoras. Conservados por motivos alheios à investigação penal, é certo. Mas existem. Em suporte documental ou digital. Podem, por exemplo, ser apreendidos numa busca. Não deverão ser utilizados se o crime for grave e essenciais à descoberta da verdade? O interesse individual deve sobrepor-se? Entendemos que não.
São vastos os fundamentos para que a lei exija conservação de dados, elementos ou documentos, em qualquer área da nossa vida. São motivos contratuais, comerciais, históricos, etc. Não é a natureza subjacente à conservação que deve determinar a não utilização pela investigação criminal.
O acesso da investigação às pretendidas listagens não é proibido por lei (art.º 125.º, do CPP), desde que autorizado (artigos 187.º a 189.º, do CPP) pelo juiz dos direitos, liberdades e garantias, a quem incumbe concretamente ponderar se o interesse colectivo se sobrepõe ao individual.
Depois, os dados de tráfego em causa são relativos ao passado, o que nada tem a ver com a conservação prevista no art.º 6.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que é para o futuro, ou seja, “apenas podem ser preservados seletivamente dados de tráfego e localização gerados no contexto de comunicações a partir do momento em que os operadores sejam notificados para iniciar tal preservação (nos termos do nº 4 do artigo 6º da Lei 32/2008) e apenas permanecerão conservados pelo período que venha a ser determinado em caso de decisão de autorização proferida nos termos do nº 2 e do nº 3 do artigo 6º da Lei 32/2008” - citada Nota Nota Prática 26/24, de 10.05.2024, do Gabinete de Cibercrime do Ministério Público. Daí que não se aceite o argumento do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 07.12.2022, processo 5011/22.2JAPRT-A. P1, de que o acesso às listagens conservadas ao abrigo da Lei n.º 41/2004, está a “tornear esse acórdão (do Tribunal Constitucional), “deixando entrar pela janela aquilo a que ele “fechou a porta”. Os dados de tráfego da Lei n.º 41/2004 já estão conservados pela operadora e são relativos, no máximo, aos últimos seis meses. Não é o Tribunal que determina a conservação. Distintamente, os dados a conservar na sequência da autorização dos Juízes Conselheiros serão para o futuro, a partir da notificação para iniciar tal conservação.
Tudo visto, no caso em apreciação, ponderando a criminalidade grave em investigação e a circunstância de se encontrar bloqueada sem o acesso aos dados de tráfego, não se concede que o interesse sacrificado se imponha ao interesse colectivo. A verdade processual assim obtida não afronta um processo equitativo, nem a restrição dos direitos fundamentais dos investigados extravasa os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação, que, como vimos, constituem as linhas que delimitam a restrição dos direitos fundamentais das pessoas. Só há que dar cumprimento ao disposto no art.º 9.º, n.º 7, da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho.
Nem se diga que o consentimento do utilizador ou assinante, a que se refere o n.º 4, do art.º 6.º da Lei n.º 41/2004, é de aplicar no caso presente. Tal consentimento tem que ser entendido no âmbito das questões contratuais. No interesse da investigação penal, que se sobrepõe, não há que questionar o investigado se aceita o acesso às listagens.
Face ao exposto, procede o recurso do Ministério Público, revoga-se o despacho recorrido e determina-se, em substituição e a solicitar pelo Tribunal recorrido, que as operadoras de telecomunicações móveis – a saber, a ..., a ... e ..., respetivamente - forneçam:
- As listagens, em formato digital, de todos os eventos de rede e identificadores técnicos (IMSI e IMEI), que activaram as células BTS que cobrem a área do local dos factos e se encontram identificadas a fls. 161 a 162, que estabeleça contacto directo ou indirecto para comparação com os números já conhecidos e apurados no processo, a saber (…); incluindo chamadas e mensagens recebidas e efectuadas, bem como a hora e a duração das referidas comunicações, no período que mediou entre as (…) do dia (…), abrangendo a zona da ...;
- O registo do histórico detalhado de chamadas (traceback) entre (…), relativamente aos contactos (…), utilizados por (…)
- A localização celular dos dispositivos associados aos números ... (...), no período entre as (…) do dia (…), com indicação expressa da localização celular assumida e respectivas as antenas BTS's accionadas, devendo proceder ao cumprimento prévio do artigo 9.º, n.º 7, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
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IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em sequência, em revogar o despacho recorrido e determinar, em substituição e a solicitar pelo Tribunal recorrido, que as operadoras de telecomunicações móveis – a saber, a ..., a ... e ..., respetivamente - forneçam:
- As listagens, em formato digital, de todos os eventos de rede e identificadores técnicos (IMSI e IMEI), que activaram as células BTS que cobrem a área do local dos factos e se encontram identificadas a fls. 161 a 162, que estabeleça contacto directo ou indirecto para comparação com os números já conhecidos e apurados no processo, a saber (…); incluindo chamadas e mensagens recebidas e efectuadas, bem como a hora e a duração das referidas comunicações, no período que mediou entre as (…) do dia (…), abrangendo a zona da ...;
- O registo do histórico detalhado de chamadas (traceback) entre (…), relativamente aos contactos (…), utilizados por (…)
- A localização celular dos dispositivos associados aos números ... (...), no período entre as (…) do dia (…), com indicação expressa da localização celular assumida e respectivas as antenas BTS's accionadas, devendo proceder ao cumprimento prévio do artigo 9.º, n.º 7, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
Sem custas.
Lisboa, 23 de Janeiro de 2026
Paulo Barreto
Ester Pacheco dos Santos
Pedro José Esteves de Brito
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1. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, CRP Anotada, tomo I, UCP Editora, 2017, 192
2. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotada, 4.ª ed. Revista e actualizada, p. 415.
3. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Gestlegal, 2.ª edição, 2022, pp. 68 e 73.
4. “A relevância probatória das gravações e fotografias realizadas por particulares: análise crítica do Acórdão da Relação do Porto de 23-10-2013”, Lusíada.Direito, n.º 13, 2015, p. 145
5. Publicado em Diário da República n.º 30/2018, Série I de 2018-02-12, pp. 938-952. |
