| Decisão Texto Integral: |
Quanto a Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.
No processo n.º 366/06.9 GDMFR do 1.º Juízo do Tribunal judicial de Mafra, o assistente J. veio interpor recurso da decisão do M.mo Juiz constante de fls. 99 e verso dos autos que declarou nulo o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões:
- “ …
A) — Os despachos decisórios devem conter fundamentos de facto e de direito;
B) A alusão a determinados artigos, sem que se identifique o diploma a que pertencem, não constitui fundamento de direito, razão pela qual fica ferida de nulidade a decisão em que se inserem;
C) O requerimento de abertura de instrução não é uma acusação, não devendo obedecer estritamente ao formalismo a que esta ultima deve obedecer para ser considerada válida;
D) Não existindo qualquer discordância relativamente ao despacho de arquivamento proferido pelo M.P., no que diz respeito aos factos objecto de inquérito e mencionados naquela peça processual, nem quanto ao direito penal, não está ferido de nulidade o requerimento de abertura de instrução que menciona a norma que consubstancia a divergência de direito civil com o despacho de arquivamento;
E) Não é nulo o requerimento de abertura de instrução que contém, ainda que por vezes por remissão, matéria de facto suficiente para constituir objecto de instrução, mesmo que não obedecendo à estrutura formal de uma acusação;
F) Na apreciação do objecto da instrução, por via do requerimento em que se pede a sua abertura, deve também levar-se em linha de conta o despacho de arquivamento do M.P., uma vez que aquele com este se articula, pelo que os factos e as normas penais neste referidas, aproveitam àquele;
G) É permitido o convite a aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução desde que haja neste um mínimo de factos articulados como é o caso dos autos em que se refere que foi entregue ao assistente, a título de sinal, um cheque, no âmbito dum contrato promessa de compra e venda dum terreno de sua propriedade, que a arguida, após apor rubrica no respectivo verso, depositou em conta pessoal de que era a única titular, não constituindo tal convite qualquer violação dos direitos de defesa da arguida, uma vez que estes factos são exactamente os mesmos que constam da denunciam, são exactamente os mesmos que foram objecto do inquérito e sobre os quais a arguida foi ouvida, e são exactamente os memos que são referidos no despacho de arquivamento proferido pelo M.P., inclusive porque nenhuma discordância existe quanto aos mesmos;
H) Existindo menção a factos, ainda que descritos de forma imperfeita, e menção a tipos criminais imputados e violados, sem menção aos respectivos artigos do C.P., está-se perante irregularidade processual sanável, e não nulidade.
H) Ao decidir pela forma que o fez no despacho recorrido, o Tribunal a quo violou o disposto nos art°s 97°, n° 4, 118°, n° 2, 123° n° 2, 283° n° 3, e 287°, n° 2, todos do C.P.P..”
Termina pedindo a revogação do despacho recorrido considerando-se irregular, e não nulo, o requerimento de abertura de instrução por falta da menção dos artigos do C.P. relativos aos tipos criminais ali mencionados, ordenando-se o convite ao seu aperfeiçoamento e a consequente instrução.
A Digna Magistrada do Ministério Público respondeu, concluindo:
“ I - É legalmente inadmissível a instrução requerida pelo assistente, uma vez que este não narra os factos integradores, do crime pelo qual pretende a pronúncia da arguida, de forma concreta, lógica e coerente, que fundamentem a aplicação de uma pena ou medida de segurança, não mencionando, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática.
II – Esta falta de narração constitui uma nulidade de conhecimento oficioso.
III - A inadmissibilidade legal conduz , necessariamente, à rejeição do requerimento de abertura de instrução apresentado.
IV –“Não há lugar a convite para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artº 287º, nº2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido”. Acórdão de fixação de Jurisprudência, do STJ, nº 7/2005, in DR I- A, de 04.11.2005
V - Não obstante, na douta decisão recorrida, não foram violadas quaisquer normas substantivas ou adjectivas aplicáveis ao caso sub judice, bem pelo contrário, a decisão recorrida fez correcta interpretação e aplicação das normas aplicáveis.
Termina pela confirmação do despacho recorrido.
A arguida não veio apresentar qualquer resposta àquelas motivações de recurso.
O M.mo Juiz titular dos autos manteve o seu despacho.
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, proferindo douto parecer em que termina concluindo pela confirmação do despacho recorrido.
Foi dado cumprimento ao artigo 417.º do C.P.Penal, na sequência do qual não foi produzida qualquer resposta.
II.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Da análise dos autos constata-se que os presentes autos tiveram origem em queixa apresentada pelo assistente contra desconhecidos – que no decurso do inquérito veio a constatar-se ser a arguida D., sua mulher - a quem acusa de se terem apoderado de um cheque no valor de € 19.325,00 que tinha sido emitido em seu favor decorrente da venda de um terreno sua propriedade.
Por despacho de 18/05/2007, a fls. 60 e seguintes, o titular do inquérito determinou o arquivamento do mesmo nos termos do art.º 277º n.º 2 CPP, considerando que não existia qualquer ilícito criminal em virtude da natureza comum do dinheiro a que se referia o cheque me questão sendo que o mesmo teria sido depositado na conta bancária da arguida com autorização e na presença do queixoso.
. O denunciante acima identificado, simultaneamente com o pedido de constituição como assistente nos autos, veio requerer a abertura da instrução, tendo o Mmo. J.I.C. proferido despacho manuscrito sobre tal requerimento que na parte relevante considera inexistir no mencionado requerimento qualquer alusão a factos relativos ao local e data do depósito do cheque bem como o elemento subjectivo do tipo e ainda qualquer referência às normas penais que o assistente entende que a arguida violou.
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Começando por frisar que não compete ao juiz de instrução exercer a acção penal, mas sim comprovar a decisão de acusar ou arquivar o processo, o colectivo da 9ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação tem, unanimemente, defendido o seguinte:
Nos termos do disposto no art. 286.º n.º 1 do CPP a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Estatui depois o art. 287.º n.º 1 b) do mesmo Código que a abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento criminal não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o M.ºP.º não tenha deduzido acusação.
Dispõe ainda o art. 287.º do CPP, no seu n.º 2, que tal requerimento não está sujeito a formalidades especiais mas "deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação" bem como, sendo caso, "a indicação dos actos de instrução que o requerente pretenda que o Juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito, e dos factos que através de uns e outros se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art. 283.º n.º 3 b) e c) do CPP".
Nestas alíneas b) e c) do n.º 3 do art. 283.º do CPP, estabelece-se, como requisito cuja não observância implica a nulidade da acusação, que esta deve conter – e bem assim o requerimento para instrução formulado pelo assistente – "a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada", e a indicação das disposições legais aplicáveis".
Finalmente, dispõe o art. 309.º n.º 1 do CPP que a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido (qualidade assumida por todo aquele contra quem for requerida instrução - art. 572.º do CPP) por factos que constituam alteração substancial dos descritos (...) no requerimento de abertura da instrução.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva em "Do processo penal preliminar", fls. 254, o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação (alternativa ao arquivamento ou à acusação decididos pelo M.ºP.º)", acusação que, "dada a divergência com a posição assumida pelo M.ºP.º – vai necessariamente ser sujeita a comprovação judicial".
Como tal, deve conter todos os elementos de uma acusação, de sobremaneira a matéria de facto que consubstancie o ilícito que se pretende imputar ao arguido.
São assim lógicas e compreensíveis as exigências de conteúdo constantes dos preceitos acima consignados, impostas pela evidente premência, num tal contexto, de demarcar os factos concretos susceptíveis de integrar o ilícito que o assistente pretende indiciado.
Com efeito, regendo-se o processo penal pelos princípios do acusatório e do contraditório, a necessidade de uma tal demarcação tem subjacentes duas ordens de fundamentos, – um inerente ao objectivo imediato da instrução: a comprovação judicial da pretensa indiciação (que, para que se possa demarcar o âmbito do objecto específico desta fase do processo e para que o arguido se possa defender, tem que reportar-se a imputação de factos concretos delimitados) e – outro implícito a uma finalidade mediata mas essencial no caso de se vir a decidir pelo prosseguimento do processo para julgamento: a demarcação do próprio objecto do processo, reflexo da sua estrutura acusatória com a correspondente vinculação temática do Tribunal, que, por sua vez, na medida em que impede qualquer eventual alargamento arbitrário daquele objecto, constituindo uma garantia de defesa do arguido, possibilita a este a preparação da defesa, assim salvaguardando o contraditório.
Ponderando, em referência à disciplina vinda de descrever, o requerimento de abertura de instrução objecto do despacho recorrido, temos de concluir por que o mesmo não obedece aos requisitos legais, omitindo quer o local onde foi efectuado o depósito do cheque, por ordem de quem e em que conta, quem fabricou a assinatura aposta no verso do mesmo, se essa assinatura é ou não um endosso, com que intenção agiu a arguida quer quais os crimes, por referência aos respectivos tipos legais, terão eventualmente sido cometidos pela arguida.
Em tais termos, a instrução torna-se inexequível. Quanto a estes aspectos tem pois inteira razão o M.mo Juiz "a quo".
Porém, não deixaremos de abordar outra questão que é a de saber qual a forma correcta de reagir perante um requerimento de abertura de instrução assim incorrectamente formulado: se pelo imediato indeferimento, como foi feito nos presentes autos, ou ordenar-se a correcção das irregularidades.
A questão tem sido objecto de variadas decisões, nem sempre no mesmo sentido.
Efectivamente, não contendo o requerimento de abertura de instrução o indispensável conteúdo fáctico, não só se torna inexequível a instrução, – e também, ficando inviabilizada a defesa do arguido – como também, caso mesmo assim se prosseguisse com a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência sempre seria nulo nos termos do disposto no art. 309. ° do CPP (e por isso inútil e proibido, tal como os actos eventualmente a ele conducentes).
Uma tal solução – convite ao aperfeiçoamento – não se nos afigura, no caso, curial: mesmo a admitir que a inobservância, no requerimento de abertura de instrução, das sobreditas exigências constituía mera irregularidade de processo enquadrável no art. 123.º do CPP, estando em causa, como se disse, peça processual equiparável à acusação, um convite por parte do Juiz, à sua reformulação (por forma a descrever com suficiência e clareza factos que consubstanciem acusação), para além de exorbitar a “comprovação judicial" objecto da instrução referida no art. 286.º do CPP – e bem assim os correspondentes poderes do Juiz – envolveria de alguma forma "orientação" judicial que, em certa medida, poderia reconduzir-se a procedimento próprio de um processo de tipo inquisitório, banido desde há muito da nossa legislação.
Até porque entendemos não competir ao Tribunal formular qualquer convite à correcção de quaisquer peças processuais, formal ou substancialmente deficientes.
Em primeiro lugar, não pode o Tribunal substituir-se à actividade dos mandatários das partes como não tem que ser permissivo ou que suprir eventuais insuficiências dos profissionais do foro (o que não é certamente o caso dos autos).
Não está aqui em causa a independência do Tribunal, (tendo por certo que os conceitos de independência, imparcialidade e isenção não são sinónimos), a qual mais não é que uma garantia de imparcialidade do juiz (como esta é uma garantia da sua isenção), e que se traduz na sua exterioridade em relação ao sistema político e, em geral, a todo e qualquer sistema de poderes. O que está em questão é a sua imparcialidade a qual consiste na alheabilidade do juiz em relação aos interesses das partes de uma causa.
A imparcialidade (a que se refere o art.º 6º da CEDH) pressupõe a configuração do processo como uma relação triádica na qual o juiz se encontra super partes, não a elas sujeito. A separação do juiz da parte acusadora, agora tida como primeira garantia orgânica, supõe a configuração do processo como uma relação triangular entre três sujeitos, dois dos quais estão como partes na causa e o terceiro super partes (como dizem os ingleses, o que não tem par, que não tem igual, que está fora das partes sem partido formado): o acusador, o defensor e o juiz. Esta estrutura constitui o primeiro sinal de identidade do processo acusatório.
O convite dirigido às partes, pelo juiz, para correcção de peças processuais, implica uma cognoscibilidade prévia, ainda que perfunctória, da solução do pleito, interfere nas funções atribuídas às partes e seus mandatários e pode criar falsas convicções quanto aos caminhos a seguir por forma a obter uma decisão favorável da causa. Tal convite viola o princípio da imparcialidade do Tribunal e como tal é, em nosso entender, inconstitucional. E viola não só o princípio da imparcialidade em si, como a própria aparência de imparcialidade: tendo em conta que o Tribunal não deve apenas ser imparcial mas parecer imparcial, conforme tem sido jurisprudência prevalente do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Para além da decisão acima identificada e que seguimos de perto, não deixamos de manifestar que esta orientação tem sido a seguida por esta Secção Criminal como, de resto, se constata pela profusa referência feita pelo Ex.mo Procurador Geral Adjunto no seu parecer constante dos autos.
De qualquer modo, tal querela jurisprudencial e doutrinária veio a ter o seu epílogo com a publicação do Acórdão do STJ n.º 7/2005, in DR I SÉRIE-A n.º 212 de 4 de Novembro de 2005 que fixou a seguinte jurisprudência obrigatória: “Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.” e para cuja argumentação remetemos a recorrente.
Finalmente, não podemos deixar de fazer referência à invocada irregularidade do despacho recorrido consistente na omissão de indicação do diploma a que pertencem os preceitos legais invocados nesse despacho.
Não podemos deixar de mencionar que, apesar de o destinatário da decisão recorrida ser o assistente, a respectiva notificação é dirigida ao seu mandatário judicial, um profissional do foro, ao qual nos parece ser exigível que, sendo as referências legais feitas no despacho recorrido seguidas da menção “ … deve constar do requerimento de abertura de instrução, sob pena de nulidade…”, conclua, sem grande esforço, que os preceitos legais em questão constam do Código de Processo Penal, único onde se regula tal matéria do conteúdo formal do requerimento de abertura de instrução.
De qualquer modo, caso não tivesse entendido essa menção, sempre teria restado o recurso ao disposto no art.º 669º n.º 1 al. a) Código de Processo Civil aplicável ex vi art.º 4º do Código de Processo Penal, o que não se mostra feito.
III.
1.º O despacho recorrido não só não viola qualquer norma processual, como, fazendo correcta apreciação do teor do requerimento em causa e decidindo, nos termos vindos de expor, em conformidade com os preceitos legais, não merece a censura que a recorrente lhe dirige.
2.º Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
3.º Custas a cargo da recorrente, fixando a taxa de justiça em 8 UC’s com 1/3 de procuradoria e legal acréscimo.
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