| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1 ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
ACÓRDÃO
Acordam na Secção Cível da Relação de Lisboa:
L. COMPRAS EM GRUPO, S.A., instaurou acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, contra NUNO, JOSÉ, SILVINA e ANABELA, peticionando que sejam os RR. condenados, solidariamente, a pagar-lhe a quantia de 872.833$00 de capital, acrescida de 83.325$00 de multa e de 786.148$00 de juros de mora sobre 872.833$00, bem como de juros vincendos, computados à taxa legal, desde 20.12.2001 até integral pagamento.
Alegou, no essencial, que:
- A pedido e no interesse de M..., C. & M., Lda., realizou com esta um “contrato de participação”, obrigando-se esta a pagar àquela 54 mensalidades com vista à aquisição de um veículo;
- Com a anuência da A., a M..., C. & M, Lda., cedeu a respectiva posição contratual ao 1.º R.;
- O 1.º R. apenas pagou da 1.ª à 43.ª mensalidades e, algumas dessas, só parcialmente, tendo ficado por pagar 872.833$00, pelo que, para além dos juros, é devida uma multa equivalente a 10% do valor das mensalidades em dívida;
- Os 2.º a 4.º RR. subscreveram o termo de fiança pelo qual se constituíram fiadores e principais pagadores das responsabilidades e obrigações contraídas pelo1.º R. ao assinar o contrato.
O 1.º R. contestou, por excepção e por impugnação, invocando a incompetência territorial do tribunal e alegando i) que devem ser excluídas do contrato de adesão em causa algumas das respectivas cláusulas (porque não lhe foram comunicadas), ii) que a obrigação e respectivos juros se encontram prescritos, iii) que deve ser operada uma compensação de créditos e iv) que a A. não considerou certos pagamentos feitos pelo R., concluindo que nada deve à Autora.
Na sua resposta à contestação, a Autora admitiu que não foi dado conhecimento ao R. das referidas cláusulas, porque não foi ele quem subscreveu o contrato.
Na sequência do falecimento da Ré SILVINA, foi habilitado como seu sucessor JOSÉ , para prosseguir os termos desta acção na posição anteriormente ocupada pela falecida Ré.
Para além da apresentada pelo 1.º R., não foram apresentadas outras contestações.
Findos os articulados, foi julgada improcedente a arguição de incompetência relativa, em razão do território, do tribunal, tendo sido de imediato proferido Saneador/Sentença (datado de 22/6/2009) que julgou a acção improcedente e, consequentemente, absolveu os RR. do pedido.
Inconformada com o assim decidido, a Autora apelou do referido Saneador/Sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões:
“A douta sentença padece dos seguintes lapsos:
1- A afirmação da recorrente efectuada na sua petição inicial encerra em si mesma um facto e não uma conclusão.
2- A recorrente juntou com a petição inicial, documento por si assinado bem como pela sociedade M... C. e M, Lda, pelo qual esta autorizava o recorrido a tomar a sua posição no grupo, documento esse que se deu por reproduzido para todos os efeitos legais, dando cabal cumprimento ao disposto no art.467º nº1 d). Mal esteve o tribunal “ a quo “ ao não valorizar esse documento.
3- O recorrido, ao não tomar posição nem sobre o alegado nem sobre o documento, veio a admitir a existência da cessão, por acordo, a luz do disposto no art. 490 º do CPC.
4 - No despacho de aperfeiçoamento, nada foi referido a propósito da afirmação da recorrente ser ou não, conclusiva, pelo que nada tendo sido pedido a esse propósito, não será em momento posterior, ainda por cima com a cominação de ter perdido a acção, que tal constatação, ainda que da mesma se discorde, venha a ser feita, contrariando o disposto no art. 508 nº 1 e 2 do CPC.
5 - O recorrido, após ter adquirido a posição da sociedade M... C. & M., Lda, fazendo uso de uma faculdade prevista no regulamento, optou e recebeu um bem diverso daquele que inicialmente estava contratado, o que demonstra ter conhecimento das respectivas cláusulas daquele instrumento, pelo que a afirmação por parte da recorrente de que não tinha dado conhecimento ao recorrido das clausulas do contrato, não significa que o mesmo não tenha delas conhecimento, pelo que foi dada uma interpretação diferente e não condizente com o art.490. nº 1 do CPC.
6 - A consideração de que as cláusulas gerais, onde se incluem a cessão da posição contratual como inexistentes, esbarra com o facto, nunca desmentido, de o recorrido ter recebido um bem cujo pagamento integral, pelo menos na óptica da recorrente, não ocorreu. Premiar o recorrido com a possibilidade de lhe serem excluídas as cláusulas contratuais gerais referentes, justamente, ao modo e forma como o mesmo surge na relação contratual, e, em simultâneo, permitir que o bem que lhe foi entregue ao abrigo dessas mesmas clausulas, é um contra-senso, e uma notória situação de abuso de direito, à luz do disposto no art. 334º do C.C.
7- O tribunal fez uma errada interpretação do Decreto-Lei 446/85, uma vez que não resulta do mesmo, que o consumidor possa beneficiar de um bem que o adquiriu através de um contrato e simultaneamente, ver cláusulas do mesmo excluídas, nomeadamente, aquelas que lhe permitiram a sua condição de participante.
Dispõe b) do art. 712º do CPC, que a decisão sobre a matéria de facto do tribunal de 1ª instância pode ser alterada se do processo constarem elementos de prova que impuserem decisão diversa
Assim, por existir e ter sido dado por reproduzido um documento que o tribunal entendeu não existir, deve a decisão que concluiu pela inexistência de qualquer obrigação por parte do recorrido ser revogada e consequentemente ser igualmente revogada a decisão de considerar a presente acção como improcedente e ser ordenado o prosseguimento dos ulteriores termos da demanda.
Mas também, a decisão do tribunal “a quo ”que considera excluídas as cláusulas do contrato de participação e regulamento, por serem as mesmas que brindaram o recorrido com um determinado bem, e por si escolhido, no limite, colocaram-no numa situação de abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum própium” e como tal, á luz do art. 334º do C.C, pelo que, também a esse nível, a sentença deverá ser revogada, e ser ordenado o prosseguimento dos ulteriores termos da demanda, assim se fazendo JUSTIÇA.”
Nenhum dos RR./Apelados apresentou contra-alegações, no recurso de Apelação interposto pela Autora.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
O OBJECTO DO RECURSO
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintéctica, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363. Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279)..
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso). A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).. Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 664º, 1ª parte, do C.P.C., aplicável ex vi do art. 713º, nº 2, do mesmo diploma) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 660º, nº 2, do C.P.C., ex vi do cit. art. 713º, nº 2).
No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela Autora ora Apelante que o objecto da presente Apelação está circunscrito a duas questões:
a) Se a alegação - feita pela autora na petição inicial - de que a “M..., C. e M., Lda”, optou por transferir, com a anuência da autora, a sua posição no grupo para o 1º réu, por cedência da posição contratual, não é uma alegação conclusiva, quer porque se trata dum facto, e não de um juízo de valor (a autora nada concluiu, limitou-se a referir algo que aconteceu), quer porque as declarações da dita sociedade e da ora Recorrente aparecem plasmadas num documento (o documento junto aos autos com a petição inicial, sob o nº 4), datado e assinado pelos intervenientes, o qual foi (naquele articulado) integralmente dado por reproduzido para todos os efeitos legais; consequentemente, não tendo o réu, na sua contestação, tomado sequer posição sobre o alegado no art. 9º da petição inicial, não cumprindo assim o ónus de impugnação a que alude o art. 490º-1 do CPC, tal facto deveria ter sido considerado admitido por acordo das partes, ex vi do nº 2 do mesmo art. 490º;
b) Se, desde que o réu, por sua iniciativa e em acordo com a sociedade “M..., C. & M.”, tomou a posição contratual desta no contrato celebrado com a autora, efectuou pagamentos, optou por receber um bem diverso daquele que inicialmente estava contratualizado, mas deixou de o pagar, a sua alegação de que não lhe foram comunicadas as clausulas inseridas na Proposta de Adesão, configura abuso de direito, por parte do recorrido, na modalidade de venire contra factum proprio, nos termos do art. 334º do Cód. Civil.
MATÉRIA DE FACTO
Factos Considerados Provados na 1ª Instância:
Devidamente ordenados, segundo uma sequência lógica e cronológica, os factos que o saneador/sentença recorrido elenca como provados são os seguintes:
1) A A. alegou que:
- no exercício da sua actividade, a pedido e no interesse de M..., C. & M., Lda., realizou com esta um “contrato de participação”, obrigando-se esta a pagar àquela 54 mensalidades com vista à aquisição de um veículo;
- o “contrato” em causa era regido por um “regulamento” que dele fazia parte integrante;
- a M..., C. & M., Lda., foi “contemplada” nos termos do “regulamento”;
- com a anuência da A., a M..., C. & M., Lda., cedeu a respectiva posição contratual ao 1.º R.;
- o 1.º R. apenas pagou da 1.ª à 43.ª mensalidades e, algumas dessas, só parcialmente, tendo ficado por pagar 872.833$00, pelo que, para além dos juros, é devida uma multa equivalente a 10% do valor das mensalidades em dívida;
- os 2.º a 4.º RR. subscreveram o termo de fiança pelo qual se constituíram fiadores e principais pagadores das responsabilidades e obrigações contraídas pelo 1.º R. ao assinar o contrato.
2) Dos documentos apresentados com a petição inicial com os n.ºs 1 a 3, juntos de fls. 6 a 9, para os quais a A. remeteu como tratando-se dos mencionados “contrato de participação” e “regulamento”, constam cláusulas previamente elaboradas pela A. para ser apresentadas a destinatários indeterminados e que estes apenas podem aceitar ou rejeitar em bloco.
3) O 1.º R. alegou que nunca lhe «foi feita qualquer comunicação das cláusulas insertas na “Proposta de Adesão ao Contrato de Participação” (...), no “Contrato de Participação” (...) e no “Regulamento” em questão» e que não lhe foi «apresentada qualquer explicação sobre o respectivo conteúdo ou fornecidas fotocópias para seu conhecimento», ao que a A. respondeu que não foi dado conhecimento das cláusulas a tal R., porque não foi ele quem subscreveu o contrato.
O MÉRITO DA APELAÇÃO
1) SE A ALEGAÇÃO - FEITA PELA AUTORA NA PETIÇÃO INICIAL - DE QUE A “M..., C. E M., LDA”, OPTOU POR TRANSFERIR, COM A ANUÊNCIA DA AUTORA, A SUA POSIÇÃO NO GRUPO PARA O 1º RÉU, POR CEDÊNCIA DA POSIÇÃO CONTRATUAL, NÃO É UMA ALEGAÇÃO CONCLUSIVA, QUER PORQUE SE TRATA DUM FACTO, E NÃO DE UM JUÍZO DE VALOR (A AUTORA NADA CONCLUIU, LIMITOU-SE A REFERIR ALGO QUE ACONTECEU), QUER PORQUE AS DECLARAÇÕES DA DITA SOCIEDADE E DA ORA RECORRENTE APARECEM PLASMADAS NUM DOCUMENTO (O DOCUMENTO JUNTO AOS AUTOS COM A PETIÇÃO INICIAL, SOB O Nº 4), DATADO E ASSINADO PELOS INTERVENIENTES, O QUAL FOI (NAQUELE ARTICULADO) INTEGRALMENTE DADO POR REPRODUZIDO PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS; CONSEQUENTEMENTE, NÃO TENDO O RÉU, NA SUA CONTESTAÇÃO, TOMADO SEQUER POSIÇÃO SOBRE O ALEGADO NO ART. 9º DA PETIÇÃO INICIAL, NÃO CUMPRINDO ASSIM O ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO A QUE ALUDE O ART. 490º-1 DO CPC, TAL FACTO DEVERIA TER SIDO CONSIDERADO ADMITIDO POR ACORDO DAS PARTES, EX VI DO Nº 2 DO MESMO ART. 490º.
O saneador/sentença ora sob censura julgou a presente acção improcedente, logo na fase do saneador, com base no seguinte argumentário:
“A A. alegou que, com a sua anuência, a M..., C. & M, Lda., cedeu a respectiva posição contratual ao 1.º R..
A alegação feita pela A. na petição inicial de que a M..., C. & M., Lda., «(...) optou por transferir com a anuência da A, a sua posição no grupo por cedência da respectiva posição contratual, para o 1º R. (...)», é uma alegação conclusiva, porquanto se desconhece - porque tal não foi alegado – que declarações terão sido feitas pelas partes intervenientes naquilo que a A. descreveu como “cedência da respectiva posição contratual” (sendo certo que a A. também não alegou os termos daquilo que de modo conclusivo apelidou de “contrato de participação”, não bastando para tanto a remissão para documentos, uma vez que estes apenas se destinam a provar factos que devem ser concretamente alegados).
Para além disso, e não obstante o que se expôs no tocante à função dos documentos, resultando do alegado pela A. que o “contrato de participação” foi feito por escrito, a “cedência da (…) posição contratual” também teria que ser feita por escrito.
Com efeito, de acordo com o disposto no art.º 425º do Código Civil a forma da transmissão da posição contratual define-se em função do tipo de negócio que serve de base à cessão.
Ora, nos termos do disposto no art.º 393º, n.º 1, do Código Civil, “se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal.”
Assim sendo, só pela apresentação de documento escrito ou por confissão do 1.º R. poderia a A. demonstrar as declarações que integram o acordo de “cessão da posição contratual”.
Ora, não foi apresentado aquele documento (que se conclui não existir, atentas as remissões feitas pela A. para os documentos que juntou aos autos) nem ocorreu aquela confissão, uma vez que as alegações a respeito feitas na petição inicial e na contestação são conclusivas e só se podem confessar factos concretos e não alegações genéricas e conclusivas.
Com efeito, para além de a A. não ter alegado qualquer facto concreto que, a provar-se, permitisse concluir, em termos de direito, que ocorreu a referida transmissão (cessão da posição contratual), a verdade é que, ainda que se admitisse a alegação por remissão para documentos (o que é incorrecto, porquanto, como acima se expôs, estes apenas se destinam a provar factos que estejam concretamente alegados), não foi junto aos autos qualquer documento que exprima a aceitação da cessão da posição contratual pelo 1.º R..
Assim sendo, e tendo em conta que a alegação e prova dos factos relativos à invocada cessão cabia à A. e que tal prova não foi feita – cfr. art.ºs 264º, n.º 1, do Código de Processo Civil, e 342º, n.º 1, do Código Civil – não é possível concluir pela existência de qualquer obrigação por parte do 1.º R. e, consequentemente, por parte dos demais RR. – cfr. art.º 634º do Código Civil –, pelo que a acção será julgada improcedente”.
Contra o entendimento adoptado pelo tribunal “a quo” sustenta, ex adverso, a Autora ora Apelante que a alegação - feita no artigo 9º da petição inicial - de que a “M..., C. e M., Lda”, optou por transferir, com a anuência da autora, a sua posição no grupo para o 1º réu, por cedência da respectiva posição contratual, não é uma alegação conclusiva, quer porque se trata de um facto, e não de um juízo de valor (a autora nada concluiu, limitou-se a referir algo que aconteceu), quer porque as declarações da dita sociedade e da ora Recorrente aparecem plasmadas num documento (o documento junto aos autos com a petição inicial, sob o nº 4), datado e assinado pelos intervenientes, o qual foi (naquele articulado) integralmente dado por reproduzido para todos os efeitos legais. Consequentemente, não tendo o réu, na sua contestação, tomado sequer posição sobre o alegado no art. 9º da petição inicial, não cumprindo assim o ónus de impugnação a que alude o art. 490º-1 do CPC, tal facto deveria ter sido considerado admitido por acordo das partes, ex vi do nº 2 do mesmo art. 490º.
Quid juris ?
O que a Autora/Apelante efectivamente alegou, nos mencionados artigos 9º e 10º da sua Petição Inicial (tanto na primitivamente apresentada, como naqueloutra que, na sequência do Despacho de Aperfeiçoamento proferido em 28/2/2005 [cfr. fls. 150-151], veio posteriormente a apresentar [em 14/3/2005] e que consta de fls. 165-171) foi que:
“9º
A mesma [a sociedade “M..., C. & M., Lda.”, com a qual a Autora, no exercício da sua actividade de administração de compras em grupo, havia contratado, por meio de um “Contrato de participação”, a inclusão desta no Grupo 24, para ela adquirir, mediante o pagamento de 54 mensalidades, um Automóvel da marca Peugeot, modelo 505 Break GRD, 7 lugares, tendo-lhe sido atribuído o nº 41 de Participante no referido Grupo: cfr. o artigo 3º da PI], todavia, no uso de uma faculdade conferida pelo “Regulamento”, optou por transferir, com a anuência da Autora, a sua posição no grupo por cedência da respectiva posição contratual, para o 1º Réu (cfr. ibidem, X – Transferência e Substituição, nº 57 e doc. Nº 4 que ora se junta e que se dá por integralmente reproduzido).
10º
Sucedendo este [o 1º Réu], consequentemente, em todos os direitos e obrigações da aludida “M..., C. & M., Lda.”, no presente contrato (cfr. ibidem).”
Enquanto a alegação de que, por môr da transferência para o ora 1ª Réu, com a anuência da Autora, da posição da sociedade “M..., C. & M., Lda.” no referido Grupo, por cedência da respectiva posição contratual, aquele Réu sucedeu em todos os direitos e obrigações da mesma sociedade, no aludido contrato de participação, configura, efectivamente, uma asserção de índole manifestamente conclusiva, já aqueloutra alegação de que a mencionada sociedade optou, com a anuência da Autora, por transferir a sua posição no Grupo para o ora 1ª Réu - transferência essa operada nos termos no nº 55 [e n] do Regulamento do Grupo e materializada através do documento junto à PI sob o nº 4 – constitui uma típica alegação de facto.
Não se percebe, de resto, quais as declarações que integram o acordo de “cessão da posição contratual”, que teriam sido feitas pelas partes intervenientes naquilo que a A. descreveu como “cedência da respectiva posição contratual”, cuja ausência de alegação impediria o tribunal de concluir, em termos de direito, que ocorreu a referida transmissão (cessão da posição contratual).
Na verdade, resulta claramente do nº 55 do Regulamento anexo à PI como documento nº 1 (e dado por integralmente reproduzido no art. 4º deste articulado) - e que, alegadamente, faz parte integrante do “Contrato de participação” ajustado entre a Autora (ora Apelante) e a sociedade “M..., C. & M., Lda.” – que:
“O Participante que se encontre em dia, com o pagamento das suas obrigações, poderá transferir a sua posição no Grupo, por cedência da respectiva posição contratual, desde que autorizado por escrito pela Administradora, que, quando for caso disso, deverá providenciar pela transferência das garantias a que se refere este Regulamento. Para formalizar a transferência, deverá ser utilizado o respectivo Termo”.
Ora, o que precisamente foi alegado pela Autora – no mencionado artigo 9º da sua PI – foi que, a certa altura, a Participante “M..., C. & M., Lda.” transferiu a sua posição no aludido “Grupo 124” - no qual estava incluída, por ter contratado com a Autora a sua inclusão no mesmo, com vista à aquisição, mediante o pagamento de 54 mensalidades, de um veículo automóvel da marca Peugeot, modelo 505 Break GRD 7 lugares – para o ora 1º Réu, transferência essa que teve a anuência da Autora.
A Autora dispensou-se, é certo, de invocar quais os termos do negócio jurídico (compra e venda ? doação ?) concretamente havido entre a sua ex-participante “M..., C. & M., Lda.” e o ora 1º Réu, nos termos do qual aquela terá acordado transmitir para este a sua posição no referido Grupo administrado pela Autora.
Como é sabido, «a cessão da posição contratual implica a existência de dois contratos: o contrato-base e o contrato-instrumento da cessão, que é o realizado para transmissão de uma das posições derivadas do contrato-base». «E envolve três sujeitos: o contraente que transmite a sua posição (cedente); o terceiro que adquire a posição transmitida (cessionário); e a contraparte do cedente no contrato originário, que passa a ser contraparte do cessionário (contraente cedido ou, simplesmente, o cedido)». «A relação contratual que tinha como um dos titulares o cedente é a mesma de que passa a ser sujeito, após o novo negócio, o cessionário» PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, in “Código Civil Anotado”, Coimbra Editora, vol. I, 4ª edição, pg. 400..
Por outro lado, a doutrina acentua que a cessão da posição contratual é um negócio pluricausal, e não um negócio abstracto.
Isto porque, «traduzindo-se numa alienação, pode revestir tantas modalidades causais quantas as modalidades alienatórias existentes: compra e venda, doação, dação em cumprimento, entrada de bens em espécie na constituição ou aumento de capital de uma sociedade (apport en nature), etc. Nestes termos, e como estatui o artigo 425º, a forma da transmissão, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vícios da vontade e as relações entre as partes definem-se em função do tipo de negócio que serve de base à cessão» GALVÃO TELES, in “Manual dos Contratos em Geral”, Coimbra Editora, 2002, pg. 456-7..
Ora, o que a Autora omitiu – decerto porque, provavelmente, ignorava os respectivos termos, sendo certo que não foi sequer parte nesse negócio – foi a caracterização do contrato-instrumento da cessão, isto é, do negócio jurídico realizado entre a sua ex-participante “M..., C. & M., Lda.” e o ora 1º Réu, para transmissão da posição derivada do contrato-base para aquela sociedade.
Simplesmente, na economia da presente acção, não se torna minimamente necessário à apreciação do mérito dos pedidos condenatórios formulados pela Autora contra os vários RR. conhecer em detalhe em que termos e sob que condições se processou a transmissão, da sociedade “M..., C. & M., Lda.” para o ora 1º Réu, da posição decorrente para aquela sociedade do “Contrato de participação” ajustado entre a Autora (ora Apelante) e a mesma sociedade. Se essa transmissão se operou por virtude duma compra e venda, duma doação, duma dação em cumprimento ou duma qualquer outra modalidade alienatória existente no ordenamento jurídico, é algo que não releva minimamente, no contexto da presente acção.
Tudo quanto se fazia mister que a Autora alegasse – em ordem a conferir legitimidade processual ao ora 1º Réu e como condição de procedência do pedido condenatório contra ele deduzido – era a ocorrência da transmissão, pela sociedade “M..., C. & M., Lda.” para o ora 1º Réu, da posição decorrente para aquela sociedade do “Contrato de participação” ajustado entre ele e a Autora.
Ora, essa alegação a Autora (ora Apelante) não a omitiu, na sua Petição Inicial (cfr. o cit. artigo 9º do mesmo articulado).
Tanto basta para demonstrar a falta de fundamento do argumento, esgrimido no Saneador/Sentença recorrido, segundo o qual a Autora/Apelada não teria curado de alegar factos concretos demonstrativos da verificação da transmissão para o ora 1º Réu da posição originariamente ocupada no Grupo 124 pela ex-participante “M..., C. & M., Lda.”
Tão pouco procede aqueloutro argumento invocado pela decisão recorrida para concluir pela inevitável improcedência da presente acção: o de que só pela apresentação de documento escrito ou por confissão do 1.º R. poderia a A. demonstrar as declarações que integram o acordo de “cessão da posição contratual”, pelo que, como não foi junto aos autos qualquer documento que exprima a aceitação da cessão da posição contratual pelo 1.º R. (que se conclui não existir, atentas as remissões feitas pela A. para os documentos que juntou aos autos), nem tão pouco ocorreu aquela confissão (uma vez que as alegações feitas a tal respeito na petição inicial e na contestação são conclusivas e só se podem confessar factos concretos e não alegações genéricas e conclusivas), não é possível concluir pela existência de qualquer obrigação por parte do 1.º R. e, consequentemente, por parte dos demais RR..
O cit. art. 425º do Cód. Civil estatui – é certo – que a forma da transmissão da posição contratual define-se em função do tipo de negócio que serve de base à cessão. Isto porque «a posição contratual pode ser cedida a título de venda, de doação, etc., donde resulta que a forma do contrato, a capacidade de dispor e de receber, os vícios do consentimento, as relações entre as partes, etc., têm de ser apreciadas tendo em conta a causa do contrato, isto é, a relação fundamental» ADRIANO VAZ SERRA in “Lugar da prestação. Tempo da prestação – Denúncia. Cessão da posição contratual”, 1955, p. 227..
Simplesmente, no caso dos autos, ignora-se – porque a Autora não o alegou, nem tinha de o fazer (como vimos supra) – qual a fisionomia do contrato-instrumento da cessão, isto é, do negócio jurídico realizado entre a ex-participante “M..., C.& M., Lda.” e o ora 1º Réu, para transmissão da posição derivada do contrato-base para aquela sociedade.
Por isso, não é possível dizer – justamente porque não se sabe se a transmissão, da sociedade “M..., C. & M., Lda.” para o ora 1º Réu, da posição decorrente para aquela sociedade do “Contrato de participação” ajustado entre a Autora (ora Apelante) e a mesma sociedade, se operou por virtude duma compra e venda, duma doação, duma dação em cumprimento ou duma qualquer outra modalidade alienatória existente no ordenamento jurídico – que tal negócio jurídico é, necessariamente formal, isto é, que as respectivas declarações negociais careciam de ser reduzidas a escrito, por assim o impor a lei (forma legal) ou por essa exigência de forma resultar da estipulação das partes (forma convencional), o que consequenciaria que, só pela apresentação de documento escrito ou por confissão do 1.º R. poderia a A. demonstrar as declarações que integram o acordo de “cessão da posição contratual”.
Trata-se duma conclusão assente em premissas falsas: a ideia segundo a qual a Autora/Apelante só mediante documento escrito ou por confissão do 1º Réu poderia demonstrar que ocorreu, validamente, tanto no plano substancial como no plano formal, a transmissão para o ora 1º Réu da posição contratual originariamente ocupada pela sociedade “M..., C. & M., Lda.”, assenta no erróneo pressuposto de que o contrato-instrumento da cessão, isto é, o negócio jurídico realizado entre a ex-participante “M..., C. & M., Lda.” e o ora 1º Réu, para transmissão da posição derivada do contrato-base para aquela sociedade, estava, necessariamente, sujeito a forma escrita, isto é, não podia ser celebrado verbalmente.
Ora, tudo quanto o Regulamento anexo à PI como documento nº 1 (e dado por integralmente reproduzido no art. 4º deste articulado) - e que, alegadamente, faz parte integrante do “Contrato de participação” ajustado entre a Autora (ora Apelante) e a sociedade “M..., C. & M., Lda.” – exigia, para que um Participante pudesse transferir a sua posição no Grupo, por cedência da respectiva posição contratual, era que estivesse autorizado a fazê-lo, por escrito, pela Administradora ora Autora/Apelante. E, no caso dos autos, está provado documentalmente – cfr. o Doc. Junto sob o nº 4 à petição inicial e junto a fls. 10 – que a sociedade “M..., C & M, Lda.” autorizou a aqui Autora/Apelante a transferir a sua posição no Grupo 124 para o ora 1º Réu NUNO , conforme previsto na cláusula IX do Contrato de Participação, e que a aqui Autora/Apelante deu o seu acordo a essa transferência, por escrito – como impunha o cit. nº 55 do aludido Regulamento que faz parte integrante do referido “Contrato de participação”.
Assim sendo, a invocada transmissão, da sociedade “M..., C. & M., Lda.” para o ora 1º Réu, da posição originariamente ocupada por aquela no Grupo 124, observou as únicas exigências de forma impostas pelo contrato para poder ser eficaz relativamente à aqui Autora/Apelante.
O facto de não ter sido junto aos autos qualquer documento que exprima a aceitação da cessão da posição contratual pelo 1.º R. não contende, portanto, minimamente com a validade formal da cessão da posição contratual da sociedade “M..., C. & M., Lda.” para o ora 1º Réu.
De resto, ainda mesmo que o contrato-instrumento da cessão, isto é, o negócio jurídico realizado entre a ex-participante “M..., C. & M., Lda.” e o ora 1º Réu, para transmissão da posição derivada do contrato-base para aquela sociedade, estivesse sujeito a forma escrita, isto é, não pudesse ser validamente celebrado verbalmente – o que se ignora seja o caso -, sempre se teria de concluir que o ora 1º Réu praticou factos dos quais se pode e deve deduzir que quis, efectivamente, aceitar a cessão da posição contratual da sociedade “M..., C. & M., Lda.” para si.
Efectivamente, está provado - por acordo das partes (nos termos do art. 490º-2 do C.P.C.) e por documento particular dotado de força probatória plena (nos termos dos arts. 374º, nº 1, e 376º, nºs 1 e 2, do Código Civil) – que o 1º Réu, no uso de uma faculdade conferida pelo “Regulamento”, optou por receber e foi-lhe entregue, um automóvel de marca Alfa Romeu modelo 33 – 1.7 16 V (facto expressamente alegado pela Autora no art. 11º da Petição Inicial e não impugnado especificadamente na única contestação apresentada).
Ao adoptar este comportamento, o 1º Réu praticou um facto do qual se pode e deve deduzir, nos termos e para os efeitos do art. 217º-2 do Cód. Civil [“O carácter formal da declaração não impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma tenha sido observada quanto aos factos de que a declaração se deduz”], que ele aceitou a cessão da posição contratual da sociedade “M..., C. & M., Lda.” para si. Na verdade, só quem tivesse, inequivocamente, querido suceder em todos os direitos e obrigações decorrentes para aquela sociedade do “contrato de participação” que ela celebrou com a aqui Autora/Apelante, é que poderia, logicamente, declarar a esta que optava pela marca Alfa Romeu, modelo 33 – 1.7 16 V (em substituição da viatura previamente escolhida pela sociedade cedente – um veículo da marca Peugeot, modelo 505 Break, GRD, 7 portas).
O que tudo demonstra a total improcedência dos argumentos de ordem formal aduzidos na sentença ora recorrida para concluir – como concluiu – pela não demonstração da existência de qualquer obrigação por parte do 1.º R. e, consequentemente, por parte dos demais RR..
Donde que a presente Apelação procede, ao menos quanto a esta 1ª questão.
2) Se, desde que o réu, por sua iniciativa e em acordo com a sociedade “M..., C. & M.”, tomou a posição contratual desta no contrato celebrado com a autora, efectuou pagamentos, optou por receber um bem diverso daquele que inicialmente estava contratualizado, mas deixou de o pagar, a sua alegação de que não lhe foram comunicadas as cláusulas inseridas na Proposta de Adesão, configura abuso de direito, por parte do recorrido, na modalidade de venire contra factum proprio, nos termos do art. 334º do Cód. Civil.
Segundo o tribunal “a quo”, haveria uma 2ª ordem de razões da qual sempre haveria de decorrer a improcedência da presente acção:
“Sempre se fará notar que o 1.º R. alegou que não lhe foram comunicadas as cláusulas insertas na “Proposta de Adesão ao Contrato de Participação”, no “Contrato de Participação” e no “Regulamento” em questão, o que foi admitido pela A..
Ora, o contrato em causa deve ser qualificado como um contrato de adesão, com inclusão de cláusulas contratuais gerais – cfr. art.º 1º do Dec.-Lei n.º 446/85, de 25.10, e facto considerado sob o n.º 2. –, na medida em que resulta patente que as cláusulas gerais que o integram não foram objecto de negociação prévia entre as partes, destinando-se a destinatários indeterminados que se limitem aceitá-las.
Dispõe o art.º 8.º, al. a), do RJCCG (Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais - Dec.-Lei n.º 446/85, de 25.10):
“Consideram-se excluídas dos contratos singulares:
a) As cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.°;
(...)”.
Preceitua o referido art.º 5.º que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”.
Assim sendo, as cláusulas gerais que integram os aludidos “contrato de participação” e “regulamento” sempre teriam que se ter por excluídas relativamente ao 1.º R., tudo se passando como se não existissem, pelo que nunca se poderia vir a concluir pela aceitação por tal R. da alegada cessão da posição contratual, o que, também por essa via, implicaria a improcedência da acção.”
Sustenta, porém, a ora Apelante, em desabono deste entendimento do tribunal “a quo” que, desde que o réu, por sua iniciativa e em acordo com a sociedade “M..., C. & M,”, tomou a posição contratual desta no contrato celebrado com a autora, efectuou pagamentos, optou por receber um bem diverso daquele que inicialmente estava contratualizado, mas deixou de o pagar, a sua alegação de que não lhe foram comunicadas as cláusulas inseridas na Proposta de Adesão, configura abuso de direito, por parte do recorrido, na modalidade de venire contra factum proprio, nos termos do art. 334º do Cód. Civil.
Quid juris ?
Não se questiona que o “Contrato de Participação” alegadamente ajustado entre a aqui Autora/Apelante e a sociedade “M..., C. & M.” - e cuja posição contratual se transmitiu, por cessão, ao ora 1º Réu/Apelado - deve ser qualificado como um contrato de adesão, com inclusão de cláusulas contratuais gerais – cfr. art.º 1º do Dec.-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro –, na medida em que resulta patente que as cláusulas gerais que o integram não foram objecto de negociação prévia entre as partes, destinando-se a destinatários indeterminados que se limitem aceitá-las Está provado que dos documentos apresentados com a petição inicial com os n.ºs 1 a 3, juntos de fls. 6 a 9, para os quais a A. remeteu como tratando-se dos mencionados “contrato de participação” e “regulamento”, constam cláusulas previamente elaboradas pela A. para ser apresentadas a destinatários indeterminados e que estes apenas podem aceitar ou rejeitar em bloco..
«Ressalvadas as excepções que ele próprio consigna (artigo 3º), o diploma [o Decreto-Lei nº 446/85, de 25-X] incide sobre todas as cláusulas que possam ser qualificadas como c.c.g. [cláusulas contratuais gerais]» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato”, 1990, pp. 127-129. «O [cit. artigo 3º do DL, nº 446/85] opera uma simples delimitação negativa (…), enumerando cláusulas que, preenchendo os requisitos conceptuais das c.c.g., o legislador, por um ou outro motivo, entendeu subtrair ao regime que lhes é próprio» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., p. 130, nota 251)..
«No que especificamente concerne à questão de saber o que deve exactamente inserir-se na categoria legal de “cláusulas contratuais gerais” – e, por aí, no âmbito de aplicação da lei -, não respondeu o legislador português propriamente na forma de uma definição, mas antes através de uma “descrição” do fenómeno que pretendeu regular» ALMENO DE SÁ in “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas”, 1999, p.165..
A lei portuguesa «oferece-nos, todavia, uma “descrição” do fenómeno suficientemente clara e precisa para daí inferirmos, com alguma segurança, as características essenciais do fenómeno» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 55..«A partir dessa descrição legal [contida logo no artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 446/85, de 25-X], podemos dizer que a lei pretende disciplinar cláusulas pré-formuladas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem possibilidade de discussão» ALMENO DE SÁ, ibidem..«Pré-formulação, generalidade e imodificabilidade aparecem, assim, como as características essenciais do conceito» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 167..
«A unilateral pré-formulação das condições contratuais aparece assim como a primeira nota caracterizadora, ainda que de tipo meramente formal, funcionando como indício de um unilateral poder de estipulação» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 168.. «Têm-se como pré-formuladas as condições contratuais que são preparadas ou “organizadas” antes da conclusão do contrato, o que corresponde, aliás, à própria natureza do fenómeno em causa, face à homogénea e reiterada utilização que se tem em vista» ALMENO DE SÁ, ibidem.. «O cliente é confrontado com cláusulas que devem servir para uma pluralidade de negócios homogéneos e que por isso não comportam uma lógica de alterabilidade de acordo com o caso singular» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 55..
«Indiferente é a forma externa sob a qual a pré-elaboração se manifesta no âmbito da proposta contratual ou o tipo de suporte em que se concretiza (letra impressa ou dactilografada, reprodução por qualquer processo, exposição no estabelecimento do utilizador, transmissão à distância através de novas técnicas de comunicação, etc.)» ALMENO DE SÁ, ibidem.. «O mesmo se diga da circunstância de as condições predispostas formarem uma parte externamente separada do contrato ou estarem incorporadas no próprio documento contratual» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 171..
«De igual modo não releva a circunstância de a pré-formulação provir do próprio utilizador, de outro sujeito jurídico sob sua directa incumbência ou ainda de um terceiro» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 168. Na verdade, «a circunstância de as estipulações contratuais não serem elaboradas por aquele que se apresenta como utilizador, mas por um terceiro, em nada afecta a sua natureza de condições negociais gerais» (ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 170). «Estas são frequentemente redigidas por associações que representam todo um ramo de actividade, ou mesmo retiradas de livros de formulários, elaboradas por especialistas» (ALMENO DE SÁ, ibidem). «Advirta-se que a circunstância de os formulários – que sempre necessitam de alguma complementação – serem preenchidos na altura da conclusão do contrato não retira às cláusulas em jogo o seu carácter estandardizado, desde que se trate de complementações que não influenciam o conteúdo material regulativo» (ALMENO DE SÁ, ibidem). «Pode mesmo tratar-se da adaptação de uma cláusula ao caso singular, conquanto se mantenha aquele conteúdo e a alteração seja, em rigor, meramente formal» (ALMENO DE SÁ, ibidem)..
Todavia, «para que estejamos perante condições negociais gerais não basta, porém, a mera pré-elaboração em si própria, sendo antes necessário que se trate de uma pré-formulação para uma pluralidade de contratos ou uma generalidade de pessoas, assim se evidenciando a estreita ligação funcional entre estes dois vectores» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 168.. «A predisposição para uma generalidade de pessoas implica que a proposta não seja projectada tão-só para a concreta conclusão de um contrato com um sujeito determinado, mas antes para funcionar como base de uniformes regulamentos jurídicos, dirigidos a diversificados parceiros negociais» ALMENO DE SÁ, ibidem..
«O que releva é, pois, a finalidade intencionada com a pré-formulação, o propósito de uma utilização reiterada ou múltipla» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 56. «Não interessa, todavia, saber se as cláusulas em jogo se aplicaram, de facto, numa multiplicidade de casos; decisivo é tão-só o propósito da sua utilização numa série de negócios, assim se revelando fundamental, para este efeito, a finalidade intencionada com a pré-elaboração» (ALMENO DE SÁ in ob. cit., pp. 168-169). «É suficiente, deste modo, a intenção de usar as condições pré-formuladas em propostas dirigidas a uma generalidade de pessoas, o que implica determinar se está ou não projectada, ab initio, uma utilização múltipla» (ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 169)..
De todo o modo, «o designativo “indeterminados” [utilizado na formulação legal do cit. art. 1º, nº 1, do DL. nº 446/85 para qualificar os proponentes ou destinatários que se limitem a subscrever ou aceitar as cláusulas contratuais gerais] não se apresenta como o mais adequado, pois, na fase de conclusão dos contratos, ambas as partes ficam perfeitamente individualizadas» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., p. 147.. «Mesmo na contratação em massa, em que o grau de indeterminação é maior, pois as c.c.g. abarcam um número indefinido de potenciais contratantes, a verdade é que, no momento da celebração, ela desaparece, pois um sujeito identificável destaca-se da massa indistinta para vir assumir o papel de parte na relação» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem..
«A indeterminação situa-se [portanto] a montante de cada concreta relação contratual» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.. «E, nessa fase, ela caracteriza apenas o círculo dos futuros aderentes às c.c.g., que constitui, por assim dizer, o seu lado passivo» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.. «O sujeito activo da predisposição [esse] está, em princípio, determinado» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem..
«Na vida real dos negócios são muito diversificadas a forma de apresentação e a extensão das cáusulas predeterminadas» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., p. 136.. «Por vezes elas formam um corpo compacto de disposições, cobrindo todo o arco do conteúdo do contrato, de tal forma que este se aperfeiçoa pela mera subscrição de um documento, com preenchimento dos dados concretos respeitantes à identificação das partes e das prestações principais» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., pp. 136-137.. «Outras vezes, todavia, essas cláusulas referem-se apenas, avulsamente, a uma ou outra questão do regime do contrato, que, em tudo o mais, está aberto à negociação» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., p. 137.. «Pode até acontecer, no limite, que se faça apelo apenas a uma cláusula contratual geral (normalmente respeitante à responsabilidade ou à garantia, nestes casos)» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.. «Ora, em situações destas, é evidente que à espécie se aplica, em princípio, o regime geral, incidindo a disciplina do DL nº 446/85 apenas sobre a(s) cláusula(s) que satisfaça(m) os requisitos definitórios da categoria» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem..
De todo o modo, o nº 3 do cit. artigo 1º do DL. nº 446/85 (na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 249/99, de 7 de Julho Este actual nº 3 do art. 1º do DL. nº 446/85 (na redacção introduzida pelo cit. DL. nº 249/99) corresponde ao nº 2 do mesmo preceito, aditado pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto, que transpôs para a ordem interna a Directiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores.) estipula que o ónus da prova de que uma cláusula resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretende prevalecer-se do seu conteúdo, «o mesmo é dizer, sobre o utilizador, o que está em perfeita consonância com o disposto no artigo 3º, nº 2, 3ª parte, da directiva» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 58. Nesse artigo 3º, nº 2, 3ª parte, da cit. Directiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, determina-se que, se o profissional invocar que uma “cláusula normalizada” foi objecto de negociação individual, caber-lhe-á o ónus da prova..
Deste nº 3 do cit. art. 1º do DL. nº 446/85 infere-se, portanto, que, «se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objecto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação» ALMEIDA COSTA in “Nótula sobre o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais Após a Revisão do Diploma Que Instituiu A Sua Disciplina”, 1997, p. 14. Segundo INOCÊNCIO GALVÃO TELLES (in “Manual dos Contratos em Geral”, 4ª ed., 2002, p. 319), «verdadeiramente, não se faz, aqui, mais do que aplicar o princípio geral do ónus da prova, expresso no artigo 342º, nº 1, do Código Civil, nos termos do qual aquele que invocar um direito tem de provar os factos constitutivos desse direito: quem alega o direito de se prevalecer do conteúdo de certa cláusula negocial deve demonstrar que a cláusula foi realmente fruto de negociação».. «Quer dizer, aplica-se o regime do diploma, pois continua a manifestar-se a necessidade de proteger o contratante que se apresenta em posição negocial mais fraca» ALMEIDA COSTA, ibidem..
Donde que, no caso dos autos, recaía sobre a Autora ora Apelante o ónus de provar que todas e cada uma das Cláusulas constantes do “Contrato de participação” reduzido a escrito no documento junto à petição inicial sob o nº 2 e do “Regulamento” que constitui o documento junto ao mesmo articulado sob o nº 3, resultaram de negociação prévia entre as partes.
Ora, na petição inicial, a Autora/Apelante limitou-se a invocar a existência, no contrato celebrado entre as partes e no Regulamento para o qual esse contrato remete, das referidas cláusulas - para fundamentar o seu pedido de condenação dos RR. -, mas guardou-se de alegar expressamente que tais cláusulas tivessem sido objecto de negociação prévia entre as partes.
Como assim, a dúvida existente sobre se essas cláusulas resultaram ou não de negociação prévia entre as partes tem de ser resolvida, nos termos do art. 516º do Cód. de Proc. Civil, contra a Autora/Apelante, por ser ela a parte onerada com a prova de tal facto (nos termos do cit. nº 3 do art. 1º do DL. nº 446/85).
A esta luz, a não comprovação de que tais cláusulas resultaram de negociação prévia entre a Autora e os RR. consequencia, nos termos do nº 2 do mesmo art. 1º do DL. nº 446/85, a sujeição dessa cláusula à disciplina instituída neste diploma.
Efectivamente, à face da nova redacção conferida ao nº 1 do cit. art. 1º pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto, a lei das cláusulas contratuais gerais aplica-se a todas as condições gerais elaboradas “sem prévia negociação individual”. «A ideia de ausência de negociação individual não é (…) um puro dado acidental, antes é co-constitutivo da essência do fenómeno das cláusulas contratuais gerais» ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 57..
Entre as disposições do cit. DL. nº 446/85 aplicáveis ao contrato de participação questionado nos autos conta-se a do respectivo artigo 8º, al. a), nos termos da qual “consideram-se excluídas dos contratos singulares, as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.°.
É que, por sua vez, o referido art.º 5.º preceitua que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”.
«O grau de diligência postulado por parte do aderente e que releva para efeitos de avaliar o esforço posto na comunicação é o comum – artigo 5º/2, in fine: deve ser calculado in abstracto, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito civil» ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO in “Tratado de Direito Civil Português”, I – Parte Geral, Tomo I, 3ª ed., 2005, p. 620..
O nº 3 do cit. art. 5º estatui que o ónus da prova da comunicação cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais. «O utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão em si, o efectivo cumprimento do encargo de comunicar – cf. o artigo 342º do Código Civil» ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ibidem.. «Não é sobre a parte a quem se dirigem (apresentam) as cláusulas contratuais gerais que incide o ónus da prova de que lhe não foram (previamente) comunicadas e esclarecidas, mas é sobre quem redigiu as cláusulas e delas pretenda prevalecer-se que incide a prova de que tal comunicação e “aclaração” foi, de facto, efectuada» Ac. da Rel. do Porto de 24/4/2008 (Relator: FERNANDO BAPTISTA) in www.dgsi.pt..
Dir-se-ia, portanto, que, "in casu", o ónus da prova da comunicação cabia à aqui Autora/Apelante.
Da circunstância de o cit. art. 5º-1 exigir que a comunicação das cláusulas contratuais gerais seja feita na íntegra aos aderentes decorre que «esta comunicação deve ser feita a todos os interessados directos» ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ibidem..
«A comunicação deve, assim e em especial, ser feita ao fiador» ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ibidem..«Se o contrato entre o credor e o devedor principal não foi objecto de negociação prévia, limitando-se este a aderir a uma proposta contratual pré-formulada, o mesmo acontecerá normalmente com a correspectiva relação contratual entabulada entre o credor e o fiador» JOSÉ MANUEL DE ARAÚJO BARROS in “Cláusulas Contratuais Gerais. DL Nº 446/85 – Anotado. Recolha Jurisprudencial”, 1ª ed., Abril de 2010, p. 66.. «Ao fiador devem, pois, ser comunicadas quer as cláusulas do contrato principal quer as específicas da relação contratual de fiança» JOSÉ MANUEL DE ARAÚJO BARROS, ibidem.. «Isto, está claro, se não tiver havido negociação das mesmas» JOSÉ MANUEL DE ARAÚJO BARROS, ibidem..
Não assim, porém, relativamente ao terceiro a quem o contratante que aderiu a cláusulas contratuais gerais propostas por outrem venha a transmitir, já na vigência da relação contratual nascida do contrato, a sua posição contratual, nos termos do art. 424º do Código Civil.
Efectivamente, o dever de comunicação imposto pelo cit. art. 5º do DL. nº 446/85 existe para «possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência de cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo lhe, para esse efeito, também a ele um comportamento diligente» (Acórdão do STJ de 2 de Novembro de 2004, in CJ/STJ, XII, III, 104).
ALMENO DE SÁ explica In "Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Clausulas Abusivas", 1999, p. 190. ser «possível detectar, neste pressuposto aparentemente unitário, duas exigências analiticamente decomponíveis: a comunicação integral das cláusulas e a necessidade de proporcionar á contraparte a possibilidade de uma exigível tomada de conhecimento do respectivo conteúdo».
«Trata-se de, e ainda na fase de negociação, ou pré-contratual, comunicar quais as cláusulas a inserir no negócio mas, e também, prestar todos os esclarecimentos necessários, designadamente informando o aderente do seu significado e implicações» - Acórdão do STJ de 18/4/2006 (Proc. nº 06A818; Relator: SEBASTIÃO COUTINHO PÓVOAS; texto integral acessível in www.dgsi.pt).
Ora, no caso dos autos, o “contrato de participação” aperfeiçoou-se numa data (8 de Julho de 1991) muito anterior àquela (9 de Julho de 1992) em que o 1º Réu sucedeu nos direitos e obrigações originariamente encabeçados pela sociedade “M..., C. & M., Lda.”.
Daí que nunca pudesse exigir-se à ora Autora/Apelante - que nem sequer teve qualquer intervenção no negócio jurídico pelo qual a ex-participante “M..., C. & M., Lda.” transmitiu para o aqui 1º Réu/Apelado a sua posição no referido Grupo nº 124, tendo-se limitado a dar a sua anuência a essa transmissão – que comunicasse ao cessionário as cláusulas integrantes do “contrato de participação” e, além disso, lhe prestasse todos os esclarecimentos necessários, informando-o do respectivo significado e implicações. Essas informações, devia o ora 1º Réu tê-las exigido à sociedade que acordou com ele transmitir-lhe a sua posição no contrato. Se, porventura, essa sociedade lhe não comunicou as cláusulas integrantes do referido “contrato de participação”, o 1º Réu não pode invocar essa ausência de comunicação perante a Autora/Apelante, a quem a cessão da posição contratual se apresentou como um facto consumado.
Donde que – bem ao contrário do que entendeu o Saneador/Sentença recorrido -, conquanto o contrato de participação em questão possa e deva ser qualificado como um contrato de adesão, com inclusão de “cláusulas contratuais gerais”, nos termos e para os efeitos do cit. DL. nº 446/85, a alegação do 1.º R. de que não lhe foram comunicadas as cláusulas insertas na “Proposta de Adesão ao Contrato de Participação”, no “Contrato de Participação” e no “Regulamento” em questão, mesmo que admitida pela Autora/Apelante, não tem a virtualidade de implicar a exclusão das cláusulas gerais que integram os aludidos “contrato de participação” e “regulamento” relativamente ao 1.º R., tudo se passando como se elas não existissem, ex vi do cit. art. 8º daquele diploma.
Consequentemente, a apelação da Autora também procede quanto a esta 2ª questão, embora com fundamentação diversa da aduzida pela Apelante (nas suas alegações).
Eis por que a presente apelação procede, in totum.
Mostrando-se ainda controvertidos entre as partes os factos concernentes a várias excepções peremptórias invocadas pelo 1º Réu (na sua contestação) – designadamente os relativos à excepção de pagamento e à excepção de compensação -, faz-se mister que os autos prossigam, com selecção da matéria de facto assente e da controvertida, em ordem a permitir a produção de prova, em audiência de julgamento, sobre tais matérias, relativamente às quais os autos ainda não fornecem, neste momento, os elementos de facto imprescindíveis à respectiva apreciação (art. 510º, nº 1, al. b), do C.P.C:).
*
DECISÃO
Acordam os juízes desta Relação em conceder provimento à Apelação, revogando o Saneador/Sentença recorrido (na parte em que conheceu imediatamente do mérito da causa) e ordenando o prosseguimento dos autos, no tribunal de 1ª instância, com vista à selecção da matéria de facto assente e da controvertida, que se mostre indispensável à apreciação, na sentença final, das excepções peremptórias inominadas deduzidas pelo 1º Réu na sua contestação.
Não são devidas custas pela Apelação da Autora.
Lisboa, 15 de Fevereiro de 2011
Rui Torres Vouga (relator)
Maria do Rosário Barbosa (1º-Adjunto)
Maria do Rosário Gonçalves (2º-Adjunto) |
