| Decisão Texto Integral: | Acordam as juízas na Secção do Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa.
I - RELATÓRIO
Em 25/10/2024, o Ministério Público, em representação do Estado – Autoridade Tributária e Assuntos Fiscais – RAM, veio requerer a declaração de insolvência de F.O.F. - Fox Oil Fund, Lda., com o NIPC 511164289, com sede na Avenida Arriaga, n.º 30, 1.º, sala A, 9000-064, Funchal, Ilha da Madeira, com fundamento no previsto nos artigos 3.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, als. a), b), e) e g), e 27.º e ss., todos do CIRE.
Mais peticionou que fosse declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência como culposa.
Em síntese, alegou: - que a Requerida iniciou a sua actividade em 21/12/2000 e que, não obstante mantenha a sua actividade para efeitos de IVA e IRC, desde 2020 que não regista operações activas e não tem facturação emitida e relacionada com a actividade quotidiana; - que, a título de IRC, tem dívidas no montante global de 525.128,31€, as quais se encontram em cobrança coerciva (respeitando os processos de execução fiscal aos anos de 2014 e 2015); - que, no ano de 2023, a requerida teve um resultado líquido negativo de 1.098.274,08€ e um prejuízo fiscal de 255.479,43€, não tendo tido lucro tributável; - que, em sede de IVA, existem duas obrigações com prazo a decorrer para o ano de 2024; - que, no âmbito dos processos de execução fiscal instaurados, não obstante as diligências efectuadas, não foi possível identificar bens susceptíveis de penhora (tendo-se concluído pela insuficiência/inexistência de bens ou direitos em nome da requerida). Mais alegou: - que as quotas da requerida são detidas na sua totalidade pela sociedade comercial anónima com a firma "Foxworth Finance, S.A., com o NIF 980 287 930, presentemente com sede na Avenida Arriaga, n.º 77, Edifício Marina Fórum, 6.º andar, 9000-060 Funchal; - que a requerida detém uma participação de 100% no capital da sociedade comercial “Brea Estate Management, Lda.", com sede nas ilhas Virgens (EUA), no montante de 75.000€, assim como é titular da conta bancária no Banco BIC Português SA (com o saldo de 6.488,12€ já penhorado no âmbito dos processos de execução fiscal) e de três outras contas bancárias no Banco J. Safra Saransin, SA (com sede em Genebra, Suíça); - que a requerida não possui activos fixos tangíveis ou intangíveis registados na contabilidade; - que a requerente não pode efectuar diligências junto do Banco suíço ou da sociedade sediada nas Ilhas Virgens por falta de meios.
Concluiu pela inexistência de bens penhoráveis (em território nacional ou em território onde seja exequível a penhora e cobrança efectiva de bens a liquidar, em face de ausência de Convenção entre Portugal/Suíça e Portugal/Ilhas Virgens) e pela manifesta incapacidade da requerida para fazer face às suas obrigações já vencidas, dessa forma estando em situação de insolvência actual, bem como tratar-se de uma insolvência que deverá ser qualificada como culposa.
Devidamente citada, a Requerida apresentou oposição, defendendo não se encontrar em situação de insolvência e propugnando pela improcedência do pedido e, subsidiariamente, pela qualificação da insolvência como fortuita.
Em síntese, alegou: - que as dívidas fiscais só vieram a ser apuradas e liquidadas em finais de 2023, inícios de 2024; - que, não obstante versarem valores cobrados a título de IRC, o que está em causa é na verdade “um Auxílio de Estado que, no entender da Administração, foi ilegalmente atribuído” (de 452.514,25€ em 2014 e de 62.489,91€ em 2015), pelo que não se trata de dívida fiscal a título de IRC (que seja susceptível de execução fiscal), mas antes de um verdadeiro tributo; - o legislador não incumbiu a AT de cobrar auxílios de Estado; - a dívida não foi liquidada dentro do prazo de caducidade – artigo 45.º da LGT – e, a existir, sempre estará prescrita – artigo 48.º da LGT; Bem como: - ter apresentado impugnação judicial referente a cada um dos anos (2014 e 2025) e reclamação de acto executivo para o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal (estando pendentes tais processos), pelo que as execuções instauradas pela AT deveriam ter sido suspensas, mediante a prestação de garantia idónea (o que não foi possibilitado à requerida, apesar de ter sido solicitado); - caso tivesse sido constituída uma garantia idónea e a execução suspensa, a situação tributária ter-se-ia por regularizada ou, pelo menos, a dívida não seria exigível; - que deduziu oposição às execuções fiscais; - que “se o crédito é, à data de hoje, formalmente exigível, só o é por um ilícito perpetuado pela AT (…) tal situação é reconduzível à hipótese de abuso de direito, na modalidade típica de tu quoque”
Considera não ser o invocado crédito exigível (nem o reconhecendo) e inexistir qualquer outro que se mostre vencido e que a requerida tenha recusado pagar, pelo que entende não se verificarem as previsões das als. a), b) e g) do artigo 20.º do CIRE. Assim como nega que não existam outros bens penhoráveis, assim ficando afastada a al. e) do mesmo artigo, porquanto refere deter activos avaliados no montante global de 14.330.682,90€ (pelo que o seu activo é superior ao seu passivo). Não obstante defender não se encontrar numa situação de insolvência, refuta que a mesma possa ser qualificada como culposa (sendo que se mostra prematura a dedução do incidente de qualificação).
Tendo sido notificado para exercer o contraditório quanto às excepções deduzidas na contestação, veio o requerente apresentar Resposta, na qual concluiu, uma vez mais, pela declaração da insolvência.
Desde logo argumentou que a requerida pretende discutir nestes autos questões que não se inserem no âmbito da jurisdição e competência do tribunal do comércio, mas antes no da jurisdição administrativa e fiscal. E, para além do mais, acrescenta: - resultar da Contestação que, para além da AT (sendo que estão em causa dois actos tributários), a requerida tem ainda outros credores; - que a mesma não enumera quaisquer bens ou direitos que sejam susceptíveis de responder pelas dívidas indicadas; - que nunca as execuções fiscais poderiam ter sido suspensas (mesmo mediante a prestação de garantia idónea), por assim não o permitirem os normativos europeus aplicáveis; - refuta ter ocorrido qualquer caducidade ou prescrição nos moldes invocados pela requerida.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, no âmbito da qual foi proferido despacho saneador, com identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova[2] (nenhuma reclamação tendo sido apresentada).
Em 05/03/2025 foi proferida sentença a declarar a insolvência da requerida, com fundamento nas als. a), b) e e) do n.º 1 do artigo 20.º do CIRE.
Consta do seu dispositivo final: “Face ao exposto, ao abrigo do disposto nos artigos 3º, nº1 e 2 e 30º, n.º5, todos do CIRE, declaro a insolvência de F.O.F. - Fox Oil Fund, Lda, com o NIPC 511164289, com sede na Avenida Arriaga, n.º 30, 1.º, sala A, 9000-064, Funchal, Ilha da Madeira. // Em consequência: // Fixo a residência da insolvente na Avenida Arriaga, n.º 30, 1.º, sala A, 9000-064, Funchal, Ilha da Madeira. // Fixo a residência da gerente da Requerida, RR na Avenida XXX, Funchal, Ilha da Madeira.”
Inconformada com tal sentença, da mesma veio a requerida interpor RECURSO, tendo para tanto formulado as seguintes CONCLUSÕES:
“A. Vem o presente recurso interposto da sentença que declarou a insolvência da Recorrente.
B. Salvo o devido respeito, a sentença recorrida padece de vícios que a tornam nula, por um lado, e, por outro lado, operou um incorrecto julgamento da matéria de facto e uma errada subsunção dos factos às normas legais aplicáveis;
DA NULIDADE DA SENTENÇA
C. Em primeiro lugar, na oposição apresentada, a Recorrente suscitou expressamente a questão do abuso de direito nos seguintes termos (vide artigos 128.º a 131.º, da oposição).
D. A propósito desta questão, o Tribunal a quo referiu apenas o seguinte: Considerando os factos dados por provados, entendemos que não se verifica o invocado abuso de direito.
E. Daqui resulta que o Tribunal a quo escusou-se de se pronunciar e de apreciar, com a devida fundamentação, o comportamento da Autoridade Tributária de acordo com o instituto do abuso do direito.
F. Em face do exposto, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, ferindo de nulidade a sentença, o que se invoca e argui para todos os efeitos legais.
DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO
G. Em segundo lugar, em face da prova produzida e carreada para os autos, resulta que factos há que deviam ter sido considerados provados e não foram (erro de julgamento).
H. A pedra de toque destes autos é a de saber se a Recorrente está em condições de liquidar a dívida de que a Autoridade Tributária se arroga credora se e quando a mesma for devida.
I. Compulsado o “Balancete Analítico” junto pelo Ministério Público com o requerimento inicial (cfr. páginas 141 e ss. de 235, do requerimento inicial), resulta claramente que a Recorrente tem efetivamente um ativo muito superior ao passivo e, mais importante, tem liquidez para fazer face às suas dívidas vencidas, conforme melhor se afere, designadamente, das contas 12 e 14, do balancete.
J. Resulta, assim, que a Requerida tem um saldo acumulado líquido em depósitos à ordem de EUR 1.022.130,53, e EUR 13.429.037,87 na conta 14 (outros instrumentos financeiros – os quais veremos de seguida a que dizem respeito), como, aliás, resulta do facto 26. dos factos provados.
K. A este propósito, atente-se no depoimento prestado na audiência de julgamento ocorrida no dia 21.02.2025 pela testemunha GG (contabilista certificado da Recorrente) com início nos minutos 00:07:23, segundo o qual a Recorrente tem como ativos um portefólio de ações, obrigações e fundos de investimento a rondar os 13 milhões de euros.
L. A mesma testemunha referiu, ainda, nos minutos 00:13:10, 00:19:10, 00:19:55 e 00:24:36 que a Recorrente tem depósitos à ordem no valor de 1 milhão de euros e que esse património é líquido, podendo pagar, neste momento, a dívida exigida pela Autoridade Tributária.
M. Ou seja, como é evidente, não é a localização geográfica dos ativos que determina a (in)capacidade de uma empresa cumprir com as suas obrigações vencidas!
N. Também a testemunha AO (responsável pelo tratamento contabilístico e por toda a operação da Recorrente desde 2021 até à presente data) assegurou que, com base nos conhecimentos técnicos que tem e, bem assim, do conhecimento que tem da realidade da Recorrente, esta dispõe de património e de liquidez suficiente para fazer face às suas dívidas.
O. Para tanto, atente-se no depoimento prestado por esta Testemunha no dia 21.02.2025 com início nos minutos 00:04:53, 00:05:45, 00:10:22, 00:11:01 e 00:13:55, segundo o qual a sociedade tem mais do que ativo suficiente e disponibilidade de tesouraria para fazer face às suas obrigações vencidas.
P. Em face da prova produzida e acabada de indicar, impõe-se o aditamento dos seguintes factos aos factos julgados provados:
a. “A Requerida tem depósitos bancários que ascendem ao montante de EUR 2.999.903,47, os quais se encontram registados na contabilidade do seguinte modo:
b. “À data de Abril de 2024, os depósitos a prazo da Requerida renderam juros no montante de EUR 123.517,81.”
c. “Os ativos acabados de indicar são líquidos, dispondo a Requerida de capacidade financeira e de liquidez para fazer face às suas dívidas vencidas.”
DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO
Q. Em terceiro lugar, em face da prova produzida – e em função daquela cujo aditamento se requereu –, impunha-se uma decisão diversa.
R. Por um lado, o Tribunal a quo julgou – erradamente – “incontornável” que a Autoridade Tributária detivesse um crédito vencido e exigível sobre a Recorrente.
S. Porém, de acordo com o artigo 182.º, do Código de Procedimento e de Processo Tributário, o princípio básico é o de que em processo de execução fiscal, tal como aqueles que foram instaurados e que correm contra a Recorrente na sequência da liquidação adicional de IRC dos anos de 2014 e 2015, não pode ser declarada a insolvência do executado.
T. Ademais, nunca estivemos diante uma situação de inexistência ou fundada insuficiência de bens penhoráveis da Recorrente.
U. O facto de os vastos bens da Recorrente se encontrarem em territórios com os quais Portugal não estabeleceu acordos de cooperação nas matérias necessárias à penhora e execução de património não significa que a Recorrente não disponha de património para fazer face às suas obrigações vencidas.
V. Pelo exposto, falta a norma habilitante que concederia à Autoridade Tributária a possibilidade de acionar o Ministério Público, por um lado, e, por outro lado, a legitimidade de o Ministério Público, em representação daquela, requerer a insolvência da Recorrente
W. Por outro lado, não se encontram preenchidos os requisitos previstos nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 20.º, do CIRE, para que fosse decretada a insolvência da Recorrente.
X. Quanto à alínea a), não ficou verificado que a Recorrente tenha incumprido de forma generalizada o pagamento de obrigações vencidas, tanto que está em apreciação/discussão a caducidade, ou, no mínimo, a prescrição dos créditos dos quais a Autoridade Tributária se arroga titular nos processos n.º 210/24.5BEFUN e 391/24.8BEFUN, sem decisões transitadas em julgado.
Y. Quanto à alínea b), é falso que o crédito sobre o qual a Autoridade Tributária se arroga titular ascenda a um montante suscetível de fazer com que a Recorrente não satisfaça pontualmente a generalidade das suas obrigações, pelo que também esta alínea não se encontra preenchida.
Z. Quanto à alínea e), é falso que a Recorrente não tenha logrado demonstrar que o seu ativo penhorável seja superior ao seu passivo exigível.
AA. Da prova produzida resulta, efetivamente, que a Recorrente dispõe de liquidez mais do que suficiente para fazer face às suas obrigações vencidas, sendo o seu ativo, pela sua natureza, penhorável, ainda que o Estado Português não disponha de acordos com os países nos quais a Recorrente tem esses mesmos ativos.
BB. Ora, essa circunstância é externa à Recorrente e com ela não se relaciona, pelo que não pode ser atendida pelo Tribunal aquando da verificação da suscetibilidade de penhora dos bens do devedor.
CC. Salvo melhor entendimento, a Recorrente logrou provar a sua solvência, ilidindo as presunções (ilidíveis) que decorrem das diversas alíneas do n.º 1 do artigo 20.º, do CIRE.
DD. No mais, com base nos factos 22. e 23. dos factos julgados provados, a Autoridade Tributária não facultou à Recorrente a possibilidade – por esta solicitada – de prestação de garantia idónea no âmbito dos processos de execução fiscal.
EE. Todavia, a Autoridade Tributária, em detrimento de uma garantia procedimental e processual da Recorrente, ali Executada, não lhe facultou, sequer, a possibilidade de constituir qualquer garantia idónea, por entender que este regime não é aplicável à recuperação de auxílios de Estado,
FF. O que é absolutamente contrário à legislação aplicável e à jurisprudência constante do Supremo Tribunal Administrativo!
GG. Em face do exposto, é manifesto que a Autoridade Tributária deveria ter dado oportunidade à Recorrente de prestar garantia idónea, a qual, na eventualidade da sua impugnação ser declarada improcedente, revertia para Autoridade Tributária e serviria, no mínimo, para cumprir parcialmente a dívida em apreço.
HH. Com efeito, não podemos olvidar que resulta do n.º 13 do artigo 169.º do CPPT que “[c]onsidera-se que têm a situação tributária regularizada os contribuintes que obtenham a suspensão do processo de execução fiscal nos termos do presente artigo, sem prejuízo do disposto quanto à dispensa de garantia.”
II. Ou seja, caso à Recorrente tivesse sido dada a possibilidade de prestar garantia, tudo se passava como se as liquidações (ilegais, por natureza!) e cobranças não tivessem ocorrido.
JJ. Por fim, foi com base na decisão proferida no âmbito do processo n.º 228/24.8BEFUN que o Tribunal a quo julgou ser a dívida perante a Autoridade Tributária exigível (factos 27. e 28. dos factos provados).
KK. Sucede que corre termos no Tribunal de Justiça da União Europeia processos para resposta de questões prejudiciais que lhe foram submetidas.
LL. Sobre as questões enunciadas – as quais, uma vez decididas, implicarão nos processos de execução fiscal em curso e respetivas impugnações –, não houve, até à presente data, decisão por parte daquele Tribunal de Justiça da União Europeia.
MM. O facto de o Tribunal junto do qual corre o processo n.º 228/24.8BEFUN ter decidido como decidiu, sem aguardar pela decisão do Tribunal de Justiça, não representa um juízo de conformidade com a lei por parte da Autoridade Tributária, porquanto, conforme se referiu, essa questão não foi, ainda, apreciada.
NN. Ora, sabendo que o princípio do processo tributário é o de que “primeiro paga, depois reclama”, aquilo que se nos assola de forma mais imediata é o facto de a Recorrente haver sido declarada insolvente sem que os factos índice se encontrassem verificados, e, ainda que assim não se entendesse, ter a Recorrente logrado ilidir as presunções dali decorrentes, por um lado, e, por outro lado, o facto de a insolvência haver sido decretada com base numa realidade – a liquidação adicional de IRC – que não se encontra estabilizada.
OO. É profunda convicção da Recorrente que, caso a Autoridade Tributária tivesse respeitado as normas legais em vigor, não havia sido criada a situação que a mesma propiciou: a liquidação de um imposto, a subsequente recusa na prestação de garantia e, por fim, o pedido de insolvência da Recorrente.
PP. Destarte, a decisão recorrida configura uma tremenda injusta e uma verdadeira aberração em termos de Justiça material, sendo manifestamente ilegal, pelo que cabe a este Tribunal da Relação de Lisboa alterá-la.
QQ. Por tudo quanto se expôs, a sentença recorrida tem forçosamente de ser revogada por V. Exas., o que se requer.
NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, deve o presente recurso de apelação ser julgado totalmente procedente, por provado, e, em consequência:
a) Ser a sentença declara nula, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea a), do CPC;
Caso assim não se entenda,
b) Ser a decisão recorrida substituída por outra que julgue a ação totalmente improcedente, sendo julgada procedente a oposição da aqui Recorrente e, em consequência, ser declarado que a Recorrente não se encontra em situação de insolvência.
Pois só assim farão V. Exas. a costumada e sã JUSTIÇA!”
Pelo requerente foi apresentada RESPOSTA, defendendo que deverá ser negado provimento ao recurso e ser confirmada a sentença recorrida. Não foram formuladas conclusões.
O recurso foi admitido como sendo de apelação, com subida imediata, em separado e com efeito devolutivo.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
*
II – DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, ressalvadas as questões que forem de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, sem prejuízo de o tribunal ad quem não estar limitado pela iniciativa das partes, nem estar obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pela recorrente, desde que prejudicados pela solução dada ao litígio - artigos 5.º, n.º 3, 608.º, n.º 2, ex vi artigo 663.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4, e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC.
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
1. Nulidade da sentença recorrida.
2. Reapreciação da matéria de facto.
3. Legitimidade do Ministério Público para, em representação da Autoridade Tributária e Assuntos Fiscais - RAM, requerer a insolvência da Requerida.
4. Preenchimento dos legais pressupostos para a declaração da insolvência:
a) Factos-índice previstos no artigo 20.º, n.º 1 do CIRE[3],
b) Solvabilidade da requerida.
5. Abuso de direito
*
III – FUNDAMENTAÇÃO
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Para além dos factos e ocorrências processuais que resultam do relatório supra enunciado, na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
1. A requerida iniciou a sua actividade em 21.12.2000, tendo como objecto social a “Prestação de serviços de consultadoria económica e contabilística; prestação de serviços nas áreas de informática, marketing, publicidade, gestão de imagem, arquitetura urbana e industrial; apoio técnico de consultadoria à criação, desenvolvimento, expansão e modernização de empresas industriais, comerciais e de âmbito internacional; Tratamento de resíduos sólidos e líquidos. Tratamento e comercialização de óleos industriais; importação, exportação e comercialização de materiais e máquinas de construção civil, de material elétrico e eletrónico, material informático, bens alimentares, vestuário e calçado, cosmética e perfumaria, compra de imóveis para revenda; gestão da sua carteira de títulos; aquisição venda e qualquer outra forma de exploração de marcas registadas, patentes, direitos de autor e direitos conexos; atividade de promoção, marketing e prospeção de mercados para os géneros e serviços acima especificados.”
2. O capital social da requerida, no valor de €5.000,00, encontra-se distribuído por duas quotas no valor de €2.500,00 cada, detidas na sua totalidade pela sociedade comercial anónima "Foxworth Finance, S.A.”, com o NIPC 980387930, com sede no Luxemburgo, “12, Rue de Keispelt, L-8292, Kehlen, Luxemburgo.
3. Desde a data da constituição da Sociedade, até 02.12.2016, figurava como gerente registada TT, NIF xxx, encontrando-se a qualidade de gerente registada a partir dessa data, a favor de RR, NIF xxx.
4. A requerida mantém actividade para efeitos de IVA (Regime normal de periodicidade) e IRC (Regime Geral).
5. Desde o ano de 2020 a sociedade Requerida não regista operações activas e não tem faturação emitida e relacionada com a actividade quotidiana.
6. A Requerida é devedora à AT-RAM da quantia de €465.024,30 (quatrocentos e sessenta e cinco mil e vinte e quatro euros e trinta cêntimos), que se encontra em cobrança coerciva, assim discriminado:
Processo 2810202401066544
- Período de tributação – 01/01/2014 – 31/12/2014
- Data de vencimento – 21/03/2024
- Quantia exequenda – €463.414,25
- Custas – €1.610,05
Total em Divida:
7. A AT-RAM instaurou contra a Requerida o seguinte processo de execução fiscal:
Processo 2810202401039822
- Período de tributação – 01/01/2015 – 31/12/2015
- Data de vencimento – 05/02/2024
- Quantia exequenda – 62.489,91€
- Custas – 839,74€
8. Resulta da declaração de IRC relativa ao ano de 2023, que a Sociedade teve um resultado líquido negativo no valor de 1.098.274,08€ [-1.098.274,08€ (701)] e um prejuízo fiscal de 255.479,43€ (301) e não teve lucro tributável (302).
9. No âmbito dos Processos de Execução Fiscal referidos em 6 e 7, foram efectuadas diligências com vista à identificação de bens susceptíveis de penhora, para satisfação das dividas, tendo sido penhorado em 23.05.2024 o saldo de €6.449,03, existente em conta bancária no Banco BIC Português, S.A., tendo-se concluído pela insuficiência/inexistência de bens ou direitos em nome da devedora, sociedade requerida.
10. O Banco BIC Português, S.A. respondeu à requerente, em 17/06/2024, relativamente a outra ordem de penhora, “É cliente mas tem ativos impenhoráveis”
11. A requerida detém uma participação de 100% no capital da sociedade comercial da firma “Brea Estate Management, Lda."' com sede nas ilhas Virgens (EUA) no montante de €75.000,00.
12. A Requerida é titular da conta bancária no Banco BIC Português SA, com o IBAN PT500…146 e três contas bancárias no Banco J. Safra Sarasin, SA, com sede em “3, Quai de L´LLe Case Postale 5809, 1211 Géneve, 11, Suiça”, com os números 8245.0400.2 (GBP), 8245.0400.1 (CHF), e 9245.0400.3 (USO).
13. A sociedade requerida não evidencia activos fixos tangíveis ou intangíveis registados na contabilidade.
14. A Requerente não conseguiu prosseguir com diligências no que concerne aos saldos bancários existentes nas contas bancárias no Banco J.SAFRA SARASIN, S.A, nem com o apuramento de informação no que respeita à sociedade comercial "Brea Estate Management, Ltda", por inexistência de meios que possibilitem a obtenção de tais informações e concretização das diligencias necessárias para o efeito.
15. As dívidas fiscais mencionadas em 6 e 7 são referentes aos anos de 2014 e 2015, foram apuradas e liquidadas em 2024, e foram cobradas a título de IRC, mas respeitam a um Auxílio de Estado que, no entender da Administração, foi ilegalmente atribuído.
16. Na sequência da Decisão da Comissão Europeia de 4 de dezembro de 2020, relativa ao regime de auxílios SA.21259 (2018/C) (ex 2018/NN), a Requerida foi notificada para exercer o seu direito de audição prévia quanto ao exercício de 2014, onde estaria em causa um Auxílio de Estado ilegal no montante de EUR 462.514,25, e quanto ao exercício de 2015, estaria em causa um Auxílio de Estado ilegal no montante de EUR 62.489,91.
17. A sociedade Requerida foi constituída na ilha da Madeira e operava sob a licença da ZFM de 4 de dezembro de 2000.
18. Nos anos de 2014 e 2015, a Requerida apresentava a seguinte informação contabilística:
€75.000 a título de investimentos financeiros (#A5111, Q4A, p. 5 da IES);
€21.453,00 de pagamentos a fornecedores (#A5304, Q04-C, p. 8 da IES).
19. A Requerida pagou, por referência ao ano fiscal de 2014, o valor de €126.749,18 a título de IRC.
20. A sociedade procedeu à indicação de trabalhadores nas declarações de 2014 e 2015.
21. A Requerida apresentou impugnações judiciais e reclamação de acto executivo para o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal que correm termos sob os n.ºs 228/24.8BEFUN, 210/24.5BEFUN, 391/24.8BEFUN e 398/24.5BEFUN.
22. A Requerida solicitou à Autoridade Tributária a comunicação do valor para constituição de garantia bancária.
23. A Autoridade Tributária não facultou à Requerida a possibilidade de constituir garantia, por entender que este regime não é aplicável à recuperação de auxílios de Estado.
24. Nestes autos, a Requerida indicou os cinco maiores credores com uma dívida no valor de €12.728.999,27, assim discriminado:
25. A sociedade Forworth Finance, S.A. é detentora da totalidade do capital social da Requerida e G… é o beneficiário efectivo da Requerida.
26. A Requerida tem registado contabilisticamente, na rúbrica “Outros instrumentos financeiros – Obrigações e Título de Participação”, activos avaliados no montante de €13.429.037,87 (treze milhões, quatrocentos e vinte e nove mil, e trinta e sete euros e oitenta e sete cêntimos).
27. Correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal o processo 228/24.8BEFUN no âmbito do qual a Requerida F.O.F. – Fox Oil Fund, Lda, deduziu oposição à execução fiscal n.º 2810202401066544, que o Serviço de Finanças do Funchal 1 lhe moveu para cobrança coerciva da dívida exequenda resultante do acto de liquidação adicional de IRC referente ao ano de 2014, no montante de €465.024,30, e resultante do processo de recuperação de auxílios de Estado, pugnando pela procedência da oposição e, consequentemente, pela extinção da execução.
28. No dia 20 de Dezembro de 2024, no âmbito do processo referido em 27, foi proferida sentença, transitada em julgado no dia 5.02.2025, que julgou totalmente improcedente a oposição apresentada pela Requerida e absolveu a Fazenda Pública do pedido (certidão da sentença junta aos autos em 21.02.2025, com a referência 56733419, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
E, com interesse para a decisão da causa, considerou-se não se ter provado:
A. A actividade da Requerida é desempenhada por 2 trabalhadoras que habitam na Madeira, sendo que os gerentes e sócios sempre tiveram presentes e activos no desenvolvimento dessa atividade na Madeira.
Em sede de motivação consignou-se:
“O Tribunal fundou a sua convicção na análise crítica e conjugada da posição das partes vertida nos articulados, nos documentos juntos aos autos e no depoimento das testemunhas (…) // Os factos provados resultaram das certidões comerciais juntas aos autos, notificações efectuadas pela Autoridade Tributária, respostas apresentadas pela Requerida, Oposições fiscais deduzidas pela Requerida, documentos fiscais respeitantes à Requerida. O expediente relativo às execuções fiscais foi relevante para se aferir da inexistência de património em Portugal, pertencente à Requerida e susceptível de garantir o pagamento do valor em apreço. // No que respeita à existência, exigibilidade e montante do crédito da Requerente sobre a Requerida, o Tribunal teve em consideração o teor da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, no âmbito do processo 228/24.8BEFUN, já transitada em julgado, que julgou improcedente a oposição deduzida pela Requerida e que fixou o valor em dívida referente a acto de liquidação adicional de IRC referente ao ano de 2014, no montante dado por provado. // Foi ainda valorado o depoimento das testemunhas ouvidas, conjugados entre si e com os documentos juntos aos autos. // (…) O depoimento da testemunha FF, Inspectora Tributária, foi relevante para se perceber a origem da dívida, as diligências levadas a efeito pela Autoridade Tributária e as oposições fiscais deduzidas pela Requerida. Esta testemunha explicou também o fundamento subjacente à não admissão da prestação de garantias para suspensão dos processos. O seu depoimento foi ainda relevante para se perceber a situação real e fiscal da Requerida. Foi clara em referir que a Requerida não detém bens em Portugal susceptíveis de penhora e suficientes para o pagamento da dívida, tendo referido que das diligências levadas a efeito foi possível concluir que a Requerida detém bens na Suíça e nas Ilhas Virgens, não acessíveis para efeitos de penhora. // O depoimento da testemunha PP foi ao encontro do depoimento da testemunha FF, no sentido de que a Requerida terá património localizado na Suíça e nas ilhas Virgens insusceptível de ser objecto de penhora em Portugal. // Os depoimentos das testemunhas GG, TT e AO, vieram ao encontro do depoimento das testemunhas FF e PP. Da conjugação dos referidos depoimentos resultou que, actualmente, a Requerida não tem actividade. Estas testemunhas identificaram os bens detidos pela Requerida em Portugal e os bens que a Requerida detém na Suíça e nas Ilhas Virgens, do que resultou a admissão de que a Requerida não tem liquidez financeira em Portugal. Dos depoimentos referidos resultou que a Requerida tem património financeira de valor superior ao valor da dívida, no entanto, o mesmo encontra-se na Suíça e nas Ilhas Virgens. Resultou ainda que a Requerida tentou prestar garantia para suspender as execuções o que não foi admitido pela Autoridade Tributária. (…) // No que respeita aos factos não provados, resultaram os mesmos de ausência de prova em sentido positivo, dado não ter sido trazida aos autos qualquer prova sólida que os demonstrasse. (…)”.
*
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
DA PUTATIVA NULIDADE DA SENTENÇA
As causas de nulidade da sentença vêm previstas no artigo 615.º, n.º 1, do CPC e reportam-se à violação de regras de estrutura, conteúdo e limites do poder-dever de pronúncia do julgador, nessa medida consubstanciando vícios formais da sentença ou vícios referentes à extensão/limites do poder jurisdicional (não contendendo, pois, com o mérito da decisão)[4].
No caso, a recorrente invocou a nulidade da sentença com fundamento na al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, na vertente de omissão de pronúncia, ou seja, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Não obstante a Mma. Juíza a quo não se tenha pronunciado quanto a tal alegação (como o impõe o artigo 617.º, n.º 1, do CPC), entendeu-se não ser de ordenar a baixa do processo para esse efeito (como previsto no n.º 5 do mesmo artigo) por não se revelar indispensável para apreciação do objecto do recurso, do qual se passará a conhecer.
A nulidade em apreço está interligada com a previsão do artigo 608.º, n.º 2, do CPC, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Como escreveu João Castro Mendes[5], o vício que a apelante imputa à sentença, de omissão de pronúncia, corresponde a vício de limite, por não conter o que devia conter por referência à instância e ao caso delineado na acção. Citando o acórdão do STJ de 03/10/2017[6] "A nulidade consistente na omissão de pronúncia ou no desrespeito pelo objecto do recurso, em directa conexão com os comandos ínsitos nos arts. 608.º e 609.º do CPC, só se verifica quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada”.
Alega a apelante que o tribunal a quo “escusou-se de se pronunciar e de apreciar, com devida fundamentação, o comportamento da Autoridade Tributária contrário aos mais basilares institutos do direito civil português: o abuso do direito. // Impunha-se fazer uma valoração crítica do circunstancialismo que lhe foi apresentado, detendo-se sobre esta concreta questão suscitada – o que não ocorreu.”
O Ministério Público pronunciou-se no sentido de inexistir tal nulidade.
Apreciando.
Na sentença recorrida pode ler-se: “Considerando os factos dados por provados, entendemos que não se verifica o invocado abuso de direito”.
Ora, em face de assim ser, necessariamente se terá de concluir que a 1.ª instância não deixou de se pronunciar quanto ao invocado abuso de direito, antes tendo expressamente refutada a sua verificação, pelo que nunca se estará perante o invocado vício por omissão de pronúncia (independentemente de o modo pelo qual possa ter justificado o seu entendimento seja mais ou menos completo). A não ser como entendido pela 1.ª instância, apenas se estará perante um erro de julgamento e não perante uma nulidade da sentença.
Conclui-se, assim, no sentido de não padecer a sentença recorrida da suscitada nulidade.
DA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:
Considerando que a apelante deu cumprimento às exigências previstas pelo artigo 640.º, n.º 1, do CPC, nada obsta à apreciação da requerida impugnação da matéria de facto[7], sem deixar de se ter presente que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da livre apreciação da prova (artigo 607.º, n.º 5 do CPC[8]).
Pretende a mesma o aditamento de três novos factos que entende terem sido provados e serem demonstrativos de possuir “activo mais do suficiente para liquidar todas as suas escassas dívidas, incluindo (…) a dívida de que a AT se arroga” (refutando qualquer situação de insolvência).
Concretamente, peticiona que à matéria de facto provado se adite:
1. “A Requerida tem depósitos bancários que ascendem ao montante de EUR 2.999.903,47, os quais se encontram registados na contabilidade do seguinte modo:
2. “À data de Abril de 2024, os depósitos a prazo da Requerida renderam juros no montante de EUR 123.517,81.”
3. “Os ativos acabados de indicar são líquidos, dispondo a Requerida de capacidade financeira e de liquidez para fazer face às suas dívidas vencidas.”
Sustenta a sua pretensão no constante do balancete analítico junto com a p.i. (defendendo que do mesmo resulta que possui um activo superior ao passivo e que tem liquidez para fazer face às dívidas vencidas), bem como nos depoimentos prestados pelas testemunhas GG e AO.
O Ministério Público opõe-se a tal aditamento, para tanto invocando o já constante do facto provado n.º 26 e o consignado em sede de motivação da matéria de facto, da qual resulta ter sido desconsiderado tal património (aí se tendo referido que, não obstante resulte dos depoimentos produzidos em audiência que a recorrente “tem património financeiro de valor superior ao valor da dívida (…) o mesmo encontra-se na Suíça e nas Ilhas Virgens”).
Analisada a prova produzida nesta matéria afere-se que:
- Do referido balancete (o qual foi junto com a p.i.) constam os elementos vertidos nos quadros indicados pela recorrente, os quais não foram postos em causa, antes tendo sido aceites pelo Ministério Público e pela recorrente; e
- Tais elementos, no essencial, vieram a ser corroborados pelos invocados depoimentos - GG referiu que o principal activo da recorrente é um “portefólio de acções, obrigações, fundos de investimento, que deve rondar os seus 13 milhões de euros”, existindo “depósitos à ordem no valor de 1 milhão de euros”. Já AO aludiu à existência dos activos que se encontram na Suíça, no Banco J. Safra (cerca de 13 milhões de euros, os quais são investidos, tendo já gerado lucros de 123 mil euros).
Nessa medida, e independentemente da valoração que venha a ser atribuída, julgamos ser de aditar os dois primeiros propostos factos (nos moldes que a seguir se indicará), os quais vêm complementar o já vertido no facto provado n.º 12.
Já no que concerne ao facto cujo aditamento foi requerido em terceiro lugar, considerando que a redacção do mesmo encerra um conteúdo de cariz normativo ou conclusivo (susceptível de influenciar o sentido da solução do litígio, porquanto invade o âmbito da questão jurídica que se discute nos autos), nunca a pretensão da recorrente poderá ser viabilizada, por inadmissibilidade legal (caso contrário, estar-se-ia a permitir que, em sede de decisão de facto, fosse dada uma resposta antecipada à questão de direito que constitui objecto do processo, ou seja, estaríamos em face de uma antecipação do juízo decisório). Apenas em sede de enquadramento jurídico, e tendo subjacente os factos demonstrados, tal conclusão poderá ser extraída.
Em síntese, deferindo-se parcialmente a pretensão da recorrente, aditam-se à factualidade provada dois novos factos, com a seguinte numeração e teor:
29. “Do Balancete analítico da requerida, com referência a 30/04/2024, constam os seguintes registos:
30. Bem como:
Cumpre, agora, conhecer das questões suscitadas em termos de Direito.
Será considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (não bastando uma mera situação de incumprimento), para tanto relevando a impossibilidade de cumprimento pontual dessas obrigações (por falta de liquidez suficiente no momento do vencimento das dívidas e/ou por ausência de crédito). E, tratando-se de pessoa colectiva, a mesma também assim será considerada “quando o seu passivo seja manifestamente superior ao seu activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis” - artigo 3.º, n.º 1 e 2.
Como referido no acórdão desta Secção de 26/11/2024 (Proc. n.º 2305/24.6T8FNC-D.L1-6, relatora Amélia Sofia Rebelo, sendo 2.º Adjunta a aqui relatora), “A lei consagrou assim o critério do fluxo de caixa – cash flow - para avaliação da incapacidade/impossibilidade de cumprimento com que define a insolvência: em insolvência estão as entidades com fundo de maneio e tesouraria negativos, mesmo que possuam ativos valiosos mas não geradores de fluxos de caixa para honrar as suas obrigações contraídas. “De acordo com o critério do fluxo de caixa, o devedor é insolvente logo que se torne incapaz, por ausência de liquidez suficiente, de pagar as suas dívidas no momento em que estas se vencem. Para esse critério, o facto de o seu activo ser superior ao passivo é irrelevante, já que a insolvência ocorre logo que se verifica a impossibilidade de pagar as dívidas que surgem regularmente na sua actividade.””
No presente caso, não estamos em face de uma apresentação à insolvência[9], antes tendo a mesma sido requerida pelo Ministério Público, em representação da Autoridade Tributária e Assuntos Fiscais-RAM.
A possibilidade de a insolvência ser requerida por um terceiro, designadamente por um credor mostra-se expressamente prevista no n.º 1 do artigo 20.º - “qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito” -, impondo-se, no entanto, que esteja verificado, pelo menos, um dos factos (factos-índice) elencados nas suas diversas alíneas – “a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas; b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações; c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo; d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos; e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor; f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 218.º; g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos: i) Tributárias; ii) De contribuições e quotizações para a segurança social; iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato; iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência; h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado.”
Quando assim suceda, presume-se a situação de insolvência do devedor[10] (sendo que o legislador assim o consagrou, desde logo, em face da dificuldade, se não mesmo, impossibilidade, de o terceiro interessado demonstrar os pressupostos a que alude o artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, ou seja, a falta ou insuficiência de recursos do devedor para satisfazer as suas dívidas vencidas e os valores do activo/passivo do mesmo).
Competirá depois ao próprio devedor carrear para o processo (e provar) factos demonstrativos de assim não se poder concluir, isto é, ao mesmo incumbirá ilidir a referida presunção – artigo 30.º, n.º 3.
Tecidas estas breves considerações, cumpre conhecer cada uma das questões suscitadas pela recorrente.
DA LEGITIMIDADE DO MP PARA REQUERER A INSOLVÊNCIA
Entre as entidades que podem requerer a declaração de insolvência, mencionadas no n.º 1 do artigo 20.º, encontra-se o MP, quando actue em “representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados”.
Neste artigo está em causa uma legitimidade processual ou formal (enquanto pressuposto processual), pelo que o credor não tem que provar a qualidade que alega, mas unicamente que justificar o crédito, nos moldes prescritos pelo artigo 25.º, ou seja, justificar na petição a origem, natureza e montante do seu crédito, ou a sua responsabilidade pelos créditos sobre a insolvência, consoante o caso, e oferecer com ela os elementos que possua relativamente ao activo e passivo do devedor, devendo ainda oferecer todos os meios de prova de que disponha.
No caso, o tribunal a quo entendeu que o requerente tinha legitimidade para peticionar a insolvência da recorrente, para tanto defendendo: “em face dos factos que resultaram provados, afigura-se incontornável que a Autoridade Tributária detém um crédito vencido e exigível sobre a Requerida, no montante de, pelo menos, €465.024,30 (…), que não se encontra liquidado e que lhe confere o estatuto de credora da Requerida. // (…) independentemente do desfecho que vier a ser dado a eventual reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia e dos eventuais efeitos da decisão que aí vier a ser proferida sobre a sentença proferida no âmbito do processo 228/24.8BEFUN (que tornou vencida e exigível o crédito da Autoridade Tributária sobre a Requerida), a verdade é que, neste momento, o crédito no montante dado por provado encontra-se vencido e é exigível. E tanto basta para assegurar a legitimidade da Autoridade Tributária nos presentes autos. (…)”
Deste entendimento discorda a recorrente, invocando para tanto o constante do artigo 182.º do CPPT[11].
Quid juris?
Começaremos por referir que a representação do Estado compete ao MP (artigos 2.º e 4.º, n.º 1, al. b), do EMP[12] e artigo 219.º, n.º 1, da CRP), sendo que a autoridade tributária e assuntos fiscais da Região Autónoma da Madeira[13] do mesmo faz parte (trata-se de uma direcção regional da administração pública).
Já o artigo 182.º do CPPT, após consignar no seu n.º 1 que “Em processo de execução fiscal não pode ser declarada a insolvência do executado”, prescreve no seu n.º 2 que “Sem prejuízo do disposto no número anterior e da prossecução da execução fiscal contra os responsáveis solidários ou subsidiários, quando os houver, o órgão da execução fiscal, em caso de concluir pela inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, comunica o facto ao representante do Ministério Público competente para que apresente o pedido da declaração de insolvência no tribunal competente, sem prejuízo da possibilidade de apresentação do pedido por mandatário especial” (sublinhado nosso).
Como prevê este n.º 2, quando estejamos em face de um caso de inexistência ou fundada insuficiência de bens penhoráveis, disso deve ser dado conhecimento ao MP para que o pedido da declaração de insolvência seja apresentado no tribunal competente. Daí que, nas palavras de Rui Duarte Morais e Sara Luís Dias[14], esteja “aqui em causa um poder-dever, pelo que esta entidade deverá requerer a insolvência sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos factuais.” Ora, foi precisamente nesse pressuposto que a p.i. de insolvência foi intentada pelo MP, em representação da AT-RAM.
E, como resulta dos autos (e a recorrente não contesta), no âmbito das execuções fiscais intentadas contra a devedora apenas foi possível penhorar a quantia de 6.449,03€, a qual se encontra muito aquém do valor do crédito invocado pelo requerente, mais se tendo concluído pela insuficiência/inexistência de bens ou direitos em nome da devedora ou, pelo menos, que pudessem ser penhorados (factos provados n.º 9 e 10, os quais não mereceram impugnação). Por outras palavras, as execuções fiscais não lograram cobrar o montante em dívida.
Sendo certo que o crédito invocado (o qual é referente aos anos de 2014 e de 2015) ascende a um montante global de 525.128,31€, e que o mesmo foi impugnado pela devedora, também é facto assente que, como defendido na sentença, o requerente “detém um crédito vencido e exigível sobre a Requerida, no montante de, pelo menos, €465.024,30” (o qual, inclusive, já foi reconhecido por sentença judicial transitada em julgado) – cfr. factos provados n.º 6, 27 e 28.
Trata-se, pois, de um crédito vencido e judicialmente exigível, devidamente justificado quanto à respectiva origem, natureza e montante, o qual nem sequer poderá ser tido por litigioso. Como tal, sempre a insolvência poderia ter sido requerida nos moldes em que o foi, gozando o Ministério público, em representação da AT-RAM, de legitimidade activa[15].
Improcede, assim, nesta parte, a pretensão recursória.
DO PREENCHIMENTO DOS LEGAIS PRESSUPOSTOS PARA A DECLARAÇÃO DA INSOLVÊNCIA – Factos-índice previstos no artigo 20.º, n.º 1 do CIRE
Defende a recorrente não estar verificado nenhum dos factos-índice previstos no artigo 20.º (designadamente os indicados na sentença recorrida), mais afirmando ter ficado demonstrada a sua solvência.
O recorrido reiterou o defendido na sentença proferida pela 1.ª instância.
Tendo subjacente a finalidade do processo de insolvência - “processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores” (artigo 1.º, n.º 1) – diz-nos o artigo 3.º, n.º 1, a que já antes aludimos, que “é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”.
Não obstante ser o património do devedor que terá de responder pelas suas dívidas (artigos 601.º e 827.º do CC e artigo 735.º do CPC), para efeitos de aferição do estado de insolvência não assume critério determinante o valor de tal património[16], porquanto, como escreve Maria do Rosário Epifânio[17], “pode até acontecer que o passivo seja superior ao ativo mas não exista situação de insolvência, porque há facilidade de recurso ao crédito para satisfazer as dívidas excedentárias. E, por outro lado, pode acontecer que o ativo seja superior ao passivo vencido, mas o devedor se encontre em situação de insolvência por falta de liquidez do seu ativo (é dificilmente convertido em dinheiro).”
O critério a observar será antes o da solvabilidade do devedor, ou seja, o da capacidade que o mesmo tem (ou não) para cumprir pontualmente com as suas obrigações (possuir ou não liquidez para atingir tal objectivo).
Considerando que a insolvência da recorrente foi requerida por terceiro/credor, importa indagar se se mostram verificados alguns dos factos susceptíveis de sustentar a sua declaração (factos-índice ou presuntivos[18] elencados no artigo 20.º, n.º 1, e que já anteriormente se deixaram elencados, cuja demonstração é ónus do requerente). E, uma vez que foi deduzida oposição, ter-se-á de aferir se a recorrente logrou demonstrar assim não suceder (ilidindo tais presunções) ou se logrou demonstrar sua solvência[19] (ónus que, em ambos os casos, sobre a mesma impende - artigo 30.º, n.ºs 3 e 4).
Só dessa forma poderá obstar à declaração da insolvência – como se refere no acórdão da Relação do Porto de 29/02/2023 (Proc. n.º 1855/22.3T8AVR-B.P1, relator Artur Dionísio Oliveira, “o fundamento da declaração de insolvência não deixa de ser a situação de insolvência (cfr. art. 3.º), sendo os factos-índice condições necessárias, mas não suficientes, para a procedência do pedido de declaração de insolvência. // De harmonia com o disposto no artigo 30.º, n.º 3, do CIRE, sendo requerida a declaração de insolvência por pessoa diversa do devedor, a oposição deste pode basear-se na inexistência do facto índice em que se fundamenta aquele pedido ou na inexistência da situação de insolvência, podendo estes fundamentos, naturalmente, coincidir.”
Reportando ao caso, o tribunal recorrido entendeu estarem verificados os factos-índice a que se reportam as als. a), b) e e) do n.º 1 do artigo 20.º, nessa medida tendo declarado a insolvência.
A presunção de insolvência que decorre da primeira dessas alíneas tem como pressuposto a paralisação no pagamento das obrigações vencidas (não sendo bastante ou suficiente a mera ocorrência de uma situação pontual, transitória e isolada mas também não se exigindo que ocorra incumprimento definitivo) com relação à totalidade ou, pelo menos, à maioria dos credores do devedor (suspensão generalizada), como sucede quando se verifica o não pagamento, por exemplo, a trabalhadores, fornecedores, Segurança Social, impostos, mais ainda quando a devedora se encontra igualmente com a sua actividade paralisada.
Já no que concerne à al. b), a sua verificação dá-se em face do incumprimento ou da mora no cumprimento que não tem de abranger todas as obrigações da devedora e que já se mostrem vencidas (incumprimento generalizado das obrigações vencidas), sendo suficiente que tal suceda com relação às que, pelo seu significado no conjunto do passivo, ou face às circunstâncias do incumprimento, revelem incapacidade daquela para continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos (bastando-se a previsão com o incumprimento em relação a apenas uma delas desde que o mesmo revele “impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”).[20]
Por fim, de acordo com a al. e) constitui igualmente fundamento para que seja requerida a insolvência, a insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor.
A 1.ª instância justificou o preenchimento da primeira dessas alíneas nos seguintes termos: “(…) resultou demonstrado que a Requerida é devedora à AT-RAM da quantia de €465.024,30 (…), que se encontra em cobrança coerciva, relativa ao período de tributação de 01/01/2014 a 31/12/2014 e vencida em 21/03/2024. Resultou ainda demonstrado que a Requerida detém outros credores com créditos que ascendem, na sua totalidade, a €12.728.999,27, dos quais 12.716.919,86 são créditos detidos por credores com relações especiais. Resultou ainda demonstrado que foi penhorado em 23.05.2024 o saldo de €6.449,03, existente em conta bancária no Banco BIC Português, S.A.. Resulta ainda que a Requerida detém uma participação de 100% no capital da sociedade comercial da firma “Brea Estate Management, Lda."' com sede nas ilhas Virgens (EUA) no montante de €75.000,00 e é titular da conta bancária no Banco BIC Português SA, com o IBAN PT500…146 e três contas bancárias no Banco J. Safra Sarasin, SA, com sede em “3, Quai de L´LLe Case Postale 5809, 1211 Géneve, 11, Suiça”, com os números 8245.0400.2 (GBP), 8245.0400.1 (CHF), e 9245.0400.3 (USO). // Ao referido acresce que a Requerida apresenta uma dívida para com a Autoridade Tributária que ascende a €465.024,30 e que se encontra em incumprimento. // Os factos dados por provados e vindos de elencar revelam, a nosso ver, que desde, pelo menos desde Março de 2024, a Requerida tem vindo a incumprir de forma generalizada o pagamento das suas dívidas, independentemente de os mesmos serem ou não titulados pelos credores especialmente relacionados com a Requerida. (…)”;
A recorrente nega que exista incumprimento generalizado do pagamento de obrigações vencidas, alegando que existe uma única dívida que se encontra em cobrança coerciva (a da AT, no montante de 525.128,31€), a qual foi impugnada junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, ainda sem decisão definitiva (processos de impugnação referentes aos actos de liquidação adicional do IRC de 2014 e de 2015).
Defende que, para além de não estarmos perante uma dívida que seja exigível, “caso a lei tivesse sido aplicada”, a al. a) do n.º 1 do artigo 20.º diz respeito à “generalidade das obrigações e não apenas a um único crédito”. Sustenta a sua posição no defendido no acórdão da Relação de Coimbra de 08/05/2012 (Proc. n.º 716/11.6TBVIS.C1, relator Artur Dias)[21].
Esta al. a) implica que ocorra cessação do pagamento, senão de todas as obrigações, pelo menos de um conjunto amplo das mesmas (incumprimento alargado, com abrangência de diversos créditos), por forma a que se conclua que o devedor deixou de satisfazer os seus compromissos em termos que projectam a sua incapacidade de pagar.
Mas, como realça Marco Carvalho Gonçalves[22], “importa salientar que, para efeitos de apreciação da insolvência do devedor, é irrelevante que este alegue e/ou demonstre a possibilidade de cumprir, no futuro, as suas obrigações, já que a lei presume a insolvência do devedor com fundamento na sua incapacidade, presente e atual, de cumprir as obrigações já vencidas.”
Reportando ao caso, ficou provado que, para além do crédito da AT, a recorrente tem igualmente outros credores, os quais são detentores de créditos num montante global de 12.728.999,27€ (facto 24). A natureza destes últimos (comuns ou subordinados, por especial relação com a mesma) é indiferente para o preenchimento da alínea, a qual se basta com a incapacidade objectiva de cumprimento generalizado.
Porém, com excepção da identificação dos credores e respectivos montantes em dívida (o que foi facultado pela recorrente, em sede de contestação, quando identificou os cinco maiores credores), nada mais foi alegado ou apurado quanto ao estado actual desses créditos (entre outros aspectos, quais as datas dos seus vencimentos e se os mesmos foram ou não impugnados).
Ou seja, apenas com relação ao crédito do requerente é possível afirmar, com segurança, existir incumprimento.
E, em face de assim ser, é nosso entendimento que a factualidade apurada não se afigura suficiente para afirmar a existência de uma suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas por parte da devedora/recorrente, o que acarreta que se afaste o preenchimento da al. a) do n.º 1 do artigo 20.º, nessa parte não se aderindo ao decidido pela 1.ª instância.
Sem prejuízo do que agora se deixou decidido, mais à frente, abordaremos a alegação feita pela recorrente no sentido de que a dívida não seria exigível “caso a lei tivesse sido aplicada”.
Já no que concerne à al. b) do n.º 1 do artigo 20.º, pode ler-se na sentença recorrida: “(…) resultou provado que a Requerida apresenta uma dívida vencida para com a Autoridade Tributária que ascende a €465.024,30 e que se encontra em incumprimento. Acresce que, resultou ainda provado que a Requerida não evidencia activos fixos tangíveis ou intangíveis registados na contabilidade. Desde o ano de 2020 a sociedade Requerida não regista operações activas e não tem faturação emitida e relacionada com a actividade quotidiana. Resulta ainda provado que da declaração de IRC relativa ao ano de 2023, que a Sociedade teve um resultado líquido negativo no valor de 1.098.274,08€ [-1.098.274,08€ (701)] e um prejuízo fiscal de 255.479,43€ (301) e não teve lucro tributável (302). Mais resulta provado que no âmbito dos Processos de Execução Fiscal instaurados pela Autoridade Tributária, foram efectuadas diligências com vista à identificação de bens susceptíveis de penhora, para satisfação das dividas, tendo sido penhorado apenas o saldo de €6.449,03, existente em conta bancária no Banco BIC Português, S.A., tendo-se concluído pela insuficiência/inexistência de bens em Portugal ou direitos em nome da devedora. Mais resultou que a requerida tem registado contabilisticamente, na rúbrica “Outros instrumentos financeiros – Obrigações e Título de Participação”, activos avaliados no montante de €13.429.037,87 (…), todavia os mesmos não se encontram em Portugal. Resulta ainda demonstrado que a Autoridade Tributária não conseguiu prosseguir com diligências no que concerne aos saldos existentes nas contas bancárias no Banco J.SAFRA SARASIN, S.A, nem com o apuramento de informação no que respeita à sociedade comercial "Brea Estate Management, Ltda", por inexistência de meios que possibilitem a obtenção de tais informações e concretização das diligencias necessárias para o efeito. // Ora, tendo em conta o vindo de expor entendemos que se encontra demonstrado o incumprimento de uma obrigação por parte da Requerida, que pelas suas circunstâncias, muito particularmente o seu elevado montante e a ausência de activos existentes em Portugal ou outro estado, passíveis de penhora, permitem deduzir, de uma forma razoável, pela insusceptibilidade do efectivo cumprimento dessa obrigação vencidas. (…)” (sublinhados nossos).
Justificando-se depois a verificação da al. e) do mesmo número da seguinte forma: “(…) resultou provado que a Autoridade Tributária instaurou execuções fiscais contra a Requerida, tendo apenas logrado penhorar uma conta bancária no Banco BIC no valor de €6.449,03 tendo-se concluído pela insuficiência/inexistência de bens ou direitos em nome da devedora, sociedade requerida. É certo que ficou demonstrado que a Requerida detém contas num Banco na Suíça, detém uma participação de 100% no capital da sociedade comercial da firma “Brea Estate Management, Lda."' com sede nas ilhas Virgens (EUA) no montante de €75.000,00 e, bem assim, tem registado contabilisticamente, na rúbrica “Outros instrumentos financeiros – Obrigações e Título de Participação”, activos avaliados no montante de €13.429.037,87 (…), no entanto, estes activos vindos de mencionar encontram-se sediados na Suíça e nas Ilhas Virgens, circunstância que impede que a Autoridade Tributária possa solicitar a esses países auxílio para a recuperação internacional de créditos, por falta de convenção bilateral que o permita (a convenção celebrada entre Portugal e Suíça não prevê este tipo de assistência). // Impõe-se salientar que a lei é clara em referir insuficiência de bens penhoráveis, que é claramente a situação dos autos. // Considerando que resulta demonstrado que na execução movida contra a Requerida resultou verificada a insuficiência de bens penhoráveis pertença da Requerida, (…)”
Mais uma vez, a recorrente discorda.
Alega que os factos de que se socorre a 1.ª instância não são suficientes para considerar verificada a al. b) - em reforço da sua posição, cita o acórdão da Relação do Porto de 11/09/2018 (Proc. n.º 6983/17.4T8VNG-A.P1, relator Vieira e Cunha)[23].
E, quanto à al. e), defende dispor “de liquidez mais do que suficiente para fazer face às suas obrigações vencidas, sendo o seu ativo, pela sua natureza, penhorável, ainda que o Estado Português não disponha de acordos com os países nos quais a Recorrente tem esses mesmos ativo” (circunstância essa que, acrescenta, à mesma é externa). Em reforço da sua posição, cita o acórdão da Relação de Coimbra de 08/07/2021 (Proc. n.º 724/21.9T8CBR-A.C1, relator Freitas Neto)[24].
Porém, nesta parte, não lhe assiste razão.
Como demonstrado, o requerente, em momento prévio ao da instauração da presente acção de insolvência, intentou processos de execução – execuções fiscais – no âmbito dos quais apenas logrou penhorar o montante de 6.449,03€ (o qual se assume claramente insuficiente em face do montante do crédito aqui em causa).
E, em face da factualidade fixada, designadamente do aí descrito quadro de incumprimento e estado patrimonial da recorrente, tal como a 1.ª instância, também nós consideramos que se impõe concluir no sentido de estar a mesma impossibilitada de satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações – al. b).
Convocando novamente o acórdão desta Secção de 26/11/2024, e na senda do que já se deixou atrás mencionado, “ainda que no CIRE o legislador tenha omitido a referência à pontualidade como característica essencial do cumprimento das obrigações vencidas, tal não pode ser entendido com o alcance de implicar o abandono do entendimento inerente à ideia de cumprimento, de realização atempada das obrigações a cumprir. “É que só dessa forma se satisfaz, na plenitude, o interesse do credor, e se concretiza integralmente o plano vinculativo a que o devedor está adstrito. Neste sentido não interessa somente que ainda se possa cumprir num momento futuro qualquer, importando igualmente que a prestação ocorra no tempo adequado e, por isso, pontualmente.”[25]
Mais se afirmando: “para além de a lei não exigir que o montante em dívida ou as circunstâncias do incumprimento revelem a impossibilidade, definitiva e em absoluto de o devedor satisfazer a totalidade da suas obrigações - pois é suficiente que os factos indiciadores revelem a impossibilidade de o devedor satisfazer tais obrigações pontualmente, isto é, ponto por ponto, conforme o acordado com os credores, no tempo e lugar próprios (art.º 406º do Código Civil) -, a lei basta-se com uma situação de mora/atraso no cumprimento desde que, pelo seu montante, no conjunto do passivo do devedor ou de quaisquer outras circunstâncias (atinentes com a concreta atividade exercida, rendimentos auferidos, e despesas a cargo), tal evidencie a impossibilidade de continuar a satisfazer os seus compromissos. Não exige também que tal situação se verifique com todas as obrigações assumidas/contraídas pelo devedor, nem tão pouco exige a demonstração de pluralidade de dívidas vencidas e não pagas. Nas palavras de Catarina Serra, “a pluralidade de credores não é um requisito [para a abertura] do processo de insolvência nem uma condição para a sua procedência”, e “[e]mbora [a insolvência] possa manifestar-se e, geralmente, se manifeste, através de uma multiplicidade de incumprimentos, pode haver insolvência quando há apenas um incumprimento e até quando não há incumprimento algum. (…) Com efeito, a única exigência legal para que se verifique a insolvência é que haja uma ou mais obrigações vencidas. Pode, portanto, tal impossibilidade revelar-se quando o devedor está meramente constituído em mora e não havendo incumprimento em sentido próprio (incumprimento definitivo).” (sublinhados nossos).
Já quanto ao facto-índice da al. e), em face do consignado na decisão de facto – factos 9, 10, 13 e 14 – também esta alínea se terá de considerar preenchida, como bem justificou a 1.ª instância, tanto mais que não se trata apenas de aferir se existem ou não bens, mas antes se os existentes são ou não penhoráveis.
Ora, no caso, como requerente, requerida e 1.ª instância reconhecem, mostra-se inviável levar a cabo qualquer penhora de bens situados na Suíça ou nas Ilhas Virgens (EUA), por ausência de Convenção que o preveja, inexistindo, pois, instrumento legal internacional (mecanismo de cooperação internacional) que permitisse à autoridade tributária enviar um pedido de assistência para recuperação internacional de créditos.
Nesta parte, convém referir que, não obstante Portugal e Suíça sejam subscritores da Convenção de Lugano (a qual é relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial[26]), do âmbito de aplicação da mesma estão expressamente excluídas as “matérias fiscais, aduaneiras e administrativas” – artigo 1.º, n.º 1, da nova Convenção de Lugano. Assim como também não abrange as “falências, as concordatas e outros processos análogos” – al. b) do n.º 2 do mesmo artigo.
Já a convenção bilateral celebrada entre estes dois países – Convenção entre Portugal e Suíça para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre o Rendimento e sobre o Capital – não prevê este tipo de assistência (auxílio para recuperação internacional de créditos).
No que respeita às Ilhas Virgens (EUA) nenhuma convenção existe com Portugal. E, apesar de se tratar de um território dos Estados Unidos da América, este país também não firmou qualquer convenção bilateral com Portugal que possibilitasse a penhora no âmbito de execuções fiscais – apenas foi celebrada a Convenção entre Portugal e os EUA para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento.
Por fim, também não se mostra possível ultrapassar o invocado obstáculo de penhora dos bens existentes no estrangeiro através da Convenção relativa à Assistência Administrativa Mútua em Matéria Fiscal[27], porquanto a mesma visa agilizar a cooperação fiscal e troca de informação mas, para o que aqui releva, no que respeita à Suíça, não vigora qualquer assistência para recuperação internacional de créditos (vide reserva apresentada pela Suíça constante do instrumento de ratificação depositado em 26/09/2016) e, no que respeita às Ilhas Virgens (EUA), para além não ser jurisdição signatária da Convenção, esta última ainda não entrou em vigor nos Estados Unidos. Como resulta da lista revista da UE de jurisdições não cooperantes para efeitos fiscais («lista da UE»), constante do Jornal Oficial da União Europeia de 12/10/2021, “8. Ilhas Virgens dos Estados Unidos As Ilhas Virgens dos Estados Unidos não aplicam qualquer troca automática de informações financeiras, não assinaram nem ratificaram, nem mesmo através da jurisdição da qual dependem, a Convenção Multilateral da OCDE sobre Assistência Administrativa Mútua em Matéria Fiscal conforme alterada, têm regimes fiscais preferenciais prejudiciais, não se comprometeram a aplicar as normas mínimas BEPS nem se comprometeram a dar resposta a estas questões.”
Por assim ser, à conclusão extraída na sentença recorrida não obsta a circunstância de a devedora possuir activos na Suíça e nas Ilhas Virgens (EUA), já que, na ausência de mecanismos eficazes de cooperação judiciária que permitissem aceder aos mesmos, na prática, estamos em face de um quadro de inexequibilidade (não podendo esses activos ser apreendidos com vista a futura liquidação para satisfação dos credores). Aliás, a recorrente não deixa de reconhecer assim suceder – conclusões U) e AA).
Por pertinentes, embora versando sobre a questão da competência dos tribunais portugueses em sede de execução, citam-se os acórdãos da Relação do Porto de 12/06/2012 (Proc. n.º 749/11.2YYPRT.P1, relatora Ondina Carmo Alves) - “I – Estando em causa uma execução, e ainda que o título seja uma sentença, o factor de conexão relevante para aferir da competência executiva internacional dos tribunais portugueses reside na circunstância de as medidas necessárias à realização coactiva da prestação poderem correr em território português, prevalecendo, portanto, a regra da territorialidade da execução. II – Os tribunais portugueses não têm competência internacional para a execução para entrega de coisa certa, cujos bens a entregar não se situam em território português.” - e da Relação de Lisboa de 23/01/2025 (Proc. n.º 6375/20.8T8LSB-A.L1-6, relatora Elsa Melo) - “a realização de actos de apuramento de bens penhoráveis da executada somente poderá restringir-se ao território nacional dado que a averiguação da existência de bens tem como objectivo a sua penhora, acto para o qual um tribunal judicial português não tem competência se os bens se situarem no estrangeiro (…)”.
Assim, como se escreve nas contra-alegações, “é patente que a requerida se encontra numa situação de insolvência actual, uma vez que está totalmente impossibilitada de cumprir as suas dívidas vencidas, pelo menos em território português (…) não possuindo património penhorável, resulta manifesta a incapacidade da mesma para fazer face às suas obrigações, que se encontram integralmente vencidas”, mais se enfatizando o facto de estarmos perante “um devedor que não regista atividade, no nosso território, desde o ano de 2020, que mantém a sua atividade, apenas, para efeitos de IVA (Regime normal de periodicidade) e IRC (Regime Geral), como resulta da consulta do Cadastro da AT, que desde essa data não regista operações ativas e não tem faturação emitida e relacionada com a atividade quotidiana”.
Importa não esquecer que basta que se verifique um dos mencionados factos-índice para que a insolvência seja declarada e que a capacidade de cumprimento sempre terá que ser avaliada numa perspectiva de cumprimento atempado.
Como se defendeu no acórdão da Relação de Coimbra de 01/06/2020 (Proc. n.º 375/19.8T8GRD-C.C1, relator Barateiro Martins), embora versando sobre um caso de insolvência singular, “[a] insolvência é desencadeada pela existência duma situação de impossibilidade de cumprir as obrigações assumidas, “desencadeamento” que se justifica pela importância do cumprimento atempado, que tem em vista evitar os prejuízos que a quebra de compromissos produz nos interesses do tráfico e dos concretos credores, ou seja, as regras do CIRE e o conceito de insolvência visam evitar o agravamento de situações que podem prejudicar gravemente os credores, procurando sanear da vida económica aqueles que não cumprem. // O devedor é insolvente logo que se torna incapaz, por ausência de liquidez suficiente, de pagar as suas dívidas no momento em que estas se vencem”.[28]
Por assim ser, não vislumbramos fundamento para censurar o entendimento defendido pela 1.ª instância, o qual se nos afigura correcto e foi sustentado de forma exaustiva e assertiva.
DA ALEGADA SOLVÊNCIA DA DEVEDORA
Na sentença recorrida considerou-se não ter a recorrente demonstrado a sua solvência, para tanto se escrevendo: “(…)Tendo em conta os factos dados como provados e supra elencados entendemos que a Requerida através dos elementos que trouxe aos autos, não logrou demonstrar a sua solvência. // Com efeito, resultou demonstrado que desde o ano de 2020 a sociedade Requerida não regista operações activas e não tem faturação emitida e relacionada com a actividade quotidiana. Da declaração de IRC da Requerida relativa ao ano de 2023, resulta que a Sociedade teve um resultado líquido negativo no valor de 1.098.274,08€ [-1.098.274,08€ (701)] e um prejuízo fiscal de 255.479,43€ (301) e não teve lucro tributável (302). // Resultou ainda demonstrado que a requerida detém uma participação de 100% no capital da sociedade comercial da firma “Brea Estate Management, Lda."' com sede nas ilhas Virgens (EUA) no montante de €75.000,00 e é titular da conta bancária no Banco BIC Português SA, com o IBAN PT500…146 e três contas bancárias no Banco J. Safra Sarasin, SA, com sede (…) Suiça (…). Por outro lado, a Requerida tem registado contabilisticamente, na rúbrica “Outros instrumentos financeiros – Obrigações e Título de Participação”, activos avaliados no montante de €13.429.037,87 (…). // Da conjugação dos factos vindos de elencar e tendo em conta o património existente em Portugal ascende apenas ao montante de €6.449,03, entendemos que, não obstante os factos dados por provados, a Requerida não logrou demonstrar que o seu activo penhorável é superior ao seu passivo exigível. // Na verdade, tem-se entendido que será igualmente de concluir pela situação de insolvência se, não obstante se verificar a existência de um activo superior ao passivo, a pessoa colectiva não conseguir movimentar esse activo para fazer face à generalidade das obrigações no momento do seu vencimento. // Entendemos que é essa a situação dos autos. Com efeito, a Requerida não tem bens susceptíveis de penhora em Portugal, com excepção de um saldo bancário que pouco excede os €6.000,00. Todos os seus activos encontram-se fora de Portugal e em países com os quais Portugal não tem convenções que permitam o auxílio na recuperação de activos. // Ademais, impõe-se mencionar que não logrou a Requerida demonstrar em que consistem e qual é a situação de solvabilidade real e concreta desses instrumentos financeiros, obrigações e títulos de participação, aos quais a autoridade Tributária não logrou ter acesso. Repare-se que não existe qualquer informação pública sobre os referidos instrumentos financeiros, obrigações e título de participação. // Demonstrar a solvência implica demonstrar a possibilidade de imediato pagamento, logo que a obrigação se vença.(…)”.
Ora, a recorrente não logrou ilidir a presunção de situação de insolvência que resulta da verificação das supra elencadas alíneas b) e e) do n.º 1 do artigo 20.º, assim como não demonstrou gozar de liquidez imediata para fazer face às suas obrigações vencidas.
E, como também já mencionamos, sempre a situação de insolvência terá que ser aferida com relação ao momento do encerramento da discussão[29], não podendo a declaração da mesma ficar condicionada por qualquer evento futuro ou ficar dependente da vontade da devedora (de querer pagar ou de decidir disponibilizar os meios necessários a esse pagamento, designadamente transferindo para Portugal montantes pecuniários que se encontram depositados no estrangeiro).
Não estando esta última capaz de cumprir pontualmente com as suas obrigações (nos moldes já anteriormente tratados), de nada releva conjecturar se ainda o pode ou não vir a fazer futuramente. Como escreve Marco Carvalho Gonçalves, “é importante sublinhar que a situação de insolvência do devedor deve ser apreciada em função de factos concretos, objetivos e atuais, e não com base em factos meramente futuros ou incertos.”[30]
Ora, a admitir-se como válida a tese da recorrente, seria esse o caso.
Por outras palavras, o pagamento do crédito aqui em causa ficaria dependente de a mesma o querer pagar e querer diligenciar no sentido de permitir que os créditos fossem satisfeitos pelo património que se encontra localizado na Suíça e nas Ilhas Virgens (EUA) (o qual se mostra inacessível). Aliás, a prova testemunhal pela mesma produzida foi exactamente nesse sentido.
Com efeito, GG, para além de ter afirmado que “uma coisa é ter liquidez e outra é querer pagar”, também admitiu desconhecer se o levantamento dos montantes depositados no estrangeiro estaria sujeito a alguma “condicionante”, referindo não estarmos perante “bens que possam ser penhoráveis neste momento a partir de Portugal” (dessa forma reconhecendo a inexistência de liquidez em Portugal, o que apenas sucederá se os montantes que a recorrente possui forem transferidos para o nosso país). Já AO, apesar de afirmar que a recorrente “tem muitos milhões sempre a circular (…) eles têm muito rendimento”, também referiu: “os fundos estão disponíveis (…) há rendimento a gerar e se (…) a gerência assim o entendesse, iriam pagar esse montante devido” (sublinhados nossos).
Esta última, quando confrontada com os resultados negativos, prejuízo fiscal e ausência de lucro, ocorridos no ano de 2023, apresentou como justificação: “esta sociedade está a aplicar o método do justo valor em que todas as transações com moedas estrangeiras têm de ser valorizadas e em como sabemos em 2015 houve uma grande quebra na valorização do franco suíço e faz com que exista uma grande variação no valor da conversão e no decorrer da atividade existem sempre montantes em moedas não euro que requerem atualização cambial gerando assim um prejuízo nesses montantes”. E, ao ser questionada acerca da capacidade da recorrente para cumprir com as suas obrigações, desde logo em face das flutuações e incertezas que podem influenciar os mercados financeiros, respondeu: “Os depósitos a prazo… Só se o banco falir. Eu não acredito que um banco J Safra, com a dimensão que tem, vá falir.”
Daí que, com bem defende o recorrido nas suas contra-alegações: “Conclui-se, pois, mais uma vez, duas realidades; a instabilidade da situação económico financeira da empresa recorrente, na medida em que gravita e se alimenta, tão só, da sua atividade no mercado estrangeiro e ligada ao mercado financeiro das aplicações em obrigações, ações e fundos de investimento, e por essa razão se percebe que, de um dia para o outro, poderá a mesma ficar sem os ativos aplicados, caso venha a surgir alguma crise no mercado financeiro desse país ou de outro, que o arraste, alcançando-se, também, a razão da sociedade ter registado, nos documentos que manifestados nas Finanças em 2023, um resultado líquido negativo de EUR 1.098.274,08 e um prejuízo fiscal de EUR 255.479,43, bem como não teve lucro. // E, a segunda realidade também revelada neste depoimento é que, a credora AT está completamente dependente da boa vontade da sociedade requerida, pois só paga se quiser, e quando quiser, pois, em território nacional não existem bens ou diretos penhoráveis (só 6.449,03€), como supra alegado, e, no estrangeiro, porque se trata da Suíça e Ilhas Virgens, e, na ausência de protocolos entre os mesmos e Portugal, fica arredada a possibilidade de penhora e consequente pagamento do crédito.”
No caso, a insolvabilidade da recorrente mostra-se sustentada pelo facto de a mesma estar incapacitada de pagar pontualmente as suas dívidas vencidas por falta de liquidez e/ou de crédito (já que nada foi demonstrado que infirmasse tal juízo). E, a tal conclusão, não obsta o facto de a mesma dispor de activos patrimoniais sediados na Suíça ou nas Ilhas Virgens (EUA) - mesmo que os mesmos possam assumir valor superior ao do seu passivo -, porquanto os mesmos não são susceptíveis de penhora no nosso país (dando-se, aqui, por reproduzido o que já se expôs quanto ao preenchimento da al. e) do n.º 1 do artigo 20.º).
Citando Catarina Serra[31], a insolvência enquanto impossibilidade de cumprir “não coincide necessariamente com – e por isso não significa – uma situação patrimonial líquida negativa (superioridade do passivo face ao activo). (…) pode muito bem verificar-se a primeira sem se verificar a segunda: não obstante ser titular de um património sólido e abundante, o devedor vê-se impossibilitado de cumprir por lhe faltar liquidez. E pode verificar-se a segunda sem se verificar a primeira: não obstante não ter património suficiente para cumprir as obrigações, o devedor mantém a capacidade de cumprir por via do crédito que lhe é disponibilizado.” (sublinhado nosso).
A isto acresce o facto de a recorrente, em 2023, ter apresentado um resultado líquido negativo no valor de 1.098.274,08€ e um prejuízo fiscal de 255.479,43€, não tendo tido qualquer lucro tributável; bem como não registar actividade em Portugal desde 2020, assim como não registar operações activas, nem ter facturação emitida e relacionada com a sua actividade diária.
Em síntese, em face da factualidade provada e do que acima se defendeu, mostra-se comprovada a manifesta situação de insolvência da recorrente.
DO INVOCADO ABUSO DE DIREITO
Defende a recorrente que “mesmo que o crédito sobre o qual a Autoridade Tributária se arroga titular fosse devido, a verdade é que o mesmo não seria, de momento, exigível caso a lei tivesse sido aplicada”.
Tal expressão prende-se claramente com o constante nos factos provados n.º 22 e 23, ou seja, com a circunstância de não lhe ter sido possibilitado prestar uma garantia bancária (tendente à suspensão das execuções fiscais) no pressuposto de tal regime não ser aplicável à recuperação de auxílios de Estado. Segundo a recorrente, caso assim tivesse sucedido, a execução fiscal teria sido suspensa e o crédito não seria imediatamente exigível, mais acrescentando que, “na eventualidade da sua impugnação ser declarada improcedente, revertia para a Autoridade Tributária e serviria, no mínimo, para cumprir parcialmente a dívida em apreço.”
Defende que tal faculdade decorre dos artigos 169.º, n.º 1, e 199.º, n.º 1, ambos do CPPT, tendo ainda invocado três acórdãos proferidos pelo STA.
Já o MP refuta que tal suspensão pudesse ocorrer, sustentando a sua posição essencialmente do princípio do primado do Direito da União Europeia, no caso o Regulamento (EU) 2015/1589 do Conselho, de 13/07/2015 e o seu artigo 16.º, n.º 3. Invoca ainda os artigos 278.º e 288.º, 4.º parágrafo, do TFUE e o artigo 8.º, n.º 4 da CRP, bem como jurisprudência nacional e comunitária.
A questão em causa, na perspectiva da recorrente (como expressamente referido na oposição que apresentou), traduz uma actuação do requerente em abuso de direito, na modalidade tu quoque.[32]
Apreciando.
É facto assente que o crédito aqui em causa tem subjacente um auxílio de Estado que foi considerado indevidamente atribuído. Não obstante não se trate de uma dívida fiscal em sentido jurídico estrito (não estamos perante um imposto ou uma obrigação com origem num facto tributário), mas antes de um benefício financeiro que terá que ser restituído por ter sido considerado ilegal, não ocorrendo tal restituição, deverá diligenciar-se pela sua recuperação através de cobrança coerciva como sucede com as dívidas daquela natureza (ou seja, no âmbito de um processo de execução fiscal, perante a AT). Assim, apesar de a obrigação de restituição ter sido imposta pela Comissão Europeia[33], uma vez que a mesma não tem poderes de execução, cabe ao Estado-Membro efectivar a decisão de recuperação, ou seja, cabe à AT executá-la, podendo ainda constituir fundamento para que seja requerida a insolvência da devedora (como aqui sucedeu e nos moldes já anteriormente tratados).
A recuperação do montante em causa deverá ser imediata e efectiva (princípio da efectividade), devendo para tanto o Estado-Membro (no caso, Portugal) diligenciar pela forma mais eficaz que esteja ao seu alcance e considerando os meios de que dispõe. Ou seja, a restituição do auxílio deverá ser completa, efectiva e sem qualquer limitação temporal que possa comprometer ou frustrar a recuperação, como exigido pelo artigo 16.º, n.º 3, do Regulamento (EU) 2015/1589 do Conselho, de 13/07/2015 – nesse sentido, convocam-se os acórdãos do TJUE de 17/11/2011 (Proc. C-496/09) e de 30/04/2020, 2.ª Secção (Proc. C-627/18).
Como salienta Ana Priscila Santos Carvalho[34], os Estados-membros “são agora obrigados a tomar todas as medidas necessárias à recuperação (…) a recuperação deverá ser levada a cabo segundo o direito nacional do Estado-Membro em causa, desde que este permita uma execução imediata e efetiva da decisão. Logicamente, a decisão afeta não só o Estado-Membro a quem a recuperação foi ordenada, mas também o beneficiário do auxílio. (…) A restituição é considerada a consequência lógica do reconhecimento da ilegalidade de um auxílio.” Acrescentando estarem os Estados-Membros vinculados às decisões da Comissão e, como tal, deverem “zelar pelo cumprimento em específico da decisão de restituição. (…) cumpre aos Estados-Membros tomar as medidas necessárias à recuperação do auxílio, através do direito nacional, permitindo uma imediata a efetiva execução da decisão. // O Estado-Membro obrigado a recuperar um auxílio ilegal pode escolher os meios a usar no cumprimento da obrigação, desde que as medidas escolhidas não coloquem em causa o alcance e eficácia do DUE (quer isto dizer que o Estado-Membro tem de considerar os vários mecanismos tendentes à recuperação e selecionar aquele que certamente levará à imediata execução da decisão).”
No que concerne ao modo de recuperação, por esclarecedor, transcreve-se o que se escreveu na decisão de 20/12/2024, proferida no âmbito do Proc. n.º 228/24.8BEFUN: “Quanto à execução da Decisão de Recuperação, e em virtude de Portugal não dispor de um regime legal processual específico para a recuperação de auxílios de estado considerados ilegais, a opção tomada para a recuperação desses mesmos auxílios, impondo a tributação regra, foi o recurso à emissão de actos tributários, v.g. actos de liquidação adicionais e, em caso do não pagamento voluntário pelo beneficiário do auxílio, o recurso à cobrança coerciva através do processo de execução fiscal. // O que teve subjacente o tipo de auxílio de estado em causa e que se consubstancia na atribuição de vantagens fiscais (benefícios fiscais) para as empresas beneficiárias. // Ou seja, a execução da Decisão de Recuperação teve como objectivo a recuperação do auxílio de estado ilegal mediante a reposição da tributação regra em sede de IRC, concretizada através da emissão de actos de liquidação adicional de IRC. // Considerando que o auxílio de estado consubstanciou uma vantagem fiscal resultante da atribuição de um benefício fiscal e que operou através de uma liquidação de IRC (a taxa reduzida), a respectiva recuperação (do montante de IRC que seria devido pelo beneficiário na ausência do benefício fiscal, repondo a tributação regra), concretizou-se através de uma correcção da liquidação de IRC. // Face ao exposto concluo: (i) que a dívida em cobrança coerciva assume a natureza de auxílio de estado e está a ser exigida com essa natureza; (ii) que a forma de recuperação dos auxílios de estado considerados ilegais por decisão da Comissão Europeia, mediante a utilização do procedimento tributário, através da emissão de actos de liquidação por forma a repor a tributação regra aos beneficiários do auxílio, (possibilitando a devolução voluntária), e do processo tributário, através do processo de execução fiscal, (impondo a devolução coerciva), é compatível com o direito da União traduzido na Decisão de Recuperação - DECISÃO (UE) 2022/1414, de 04/12/de 2020 - e no Regulamento (UE) 2015/1589 do CONSELHO, de 13 de Julho de 2015.”
Sucede que o n.º 1 do artigo 169.º do CPPT prescreve que “A execução fica suspensa até à decisão do pleito em caso de reclamação graciosa, a impugnação judicial ou recurso judicial que tenham por objeto a legalidade da dívida exequenda, (…) desde que tenha sido constituída garantia nos termos do artigo 195.º ou prestada nos termos do artigo 199.º ou a penhora garanta a totalidade da quantia exequenda e do acrescido, o que deve ser informado no processo pelo funcionário competente.”, acrescentando o seu n.º 13 que se considera ter “a situação tributária regularizada os contribuintes que obtenham a suspensão do processo de execução fiscal nos termos do presente artigo, sem prejuízo do disposto quanto à dispensa de garantia.”
Já segundo o artigo 199.º, n.º 1, do mesmo código, “Caso não se encontre já constituída garantia, com o pedido deverá o executado oferecer garantia idónea, a qual consistirá em garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente.”
Porém, ao contrário do entendimento da recorrente, esta questão não poderá ter qualquer influência no desfecho do presente recurso.
Por um lado, como decorre do transcrito artigo 169.º, n.º 1, a prestação de garantia com vista à suspensão da execução releva tão somente para o caso de ainda não ter sido proferida uma decisão[35]. Ora, o crédito que pela sentença recorrida foi considerado vencido e exigível (que tem subjacente o acto de liquidação adicional de IRC referente ao ano de 2014, no montante de 465.024,30€), foi já alvo de apreciação e de decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, o qual julgou improcedente a oposição deduzida pela recorrente à execução fiscal, decisão essa que já transitou em julgado (factos provados n.º 27 e 28 e certidão junta aos autos sob a Ref.ª/Citius 56733419) e que não cumpre aqui sindicar (seja quanto à sua correcção, seja quanto aos fundamentos pelos quais a oposição foi julgada improcedente, mais a mais por se tratar matéria excluída da nossa competência material). Ora, tal decisão, transitada em julgado, sempre teria que ter sido valorada pela 1.ª instância (como foi) porquanto, insiste-se, a situação de insolvência terá que ser aferida com relação ao momento do encerramento da discussão.[36]
Por outro lado, não poderá constituir obstáculo ao pedido e declaração da insolvência o facto de, com relação à citada decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal poder ter sido suscitado o reenvio prejudicial para o TJUE, tanto mais que nem sequer se encontra tal pedido documentado nos autos (nessa medida se desconhecendo se efectivamente ocorreu ou não e, na afirmativa, quais os respectivos fundamentos), sendo que da certidão junta e que é referente ao Proc. n.º 228/24.8BETUN nada consta nesse sentido.
Por fim, não se poderá deixar de corroborar o defendido pelo MP quando nas suas contra-alegações alega que “caso a recorrente quisesse obstar à instauração do presente processo e prestar, efetivamente, a caução (…) sempre o poderia ter feito, de mote próprio, depositando à ordem da AT o valor da divida e custas prováveis, ficando a aguardar o desfecho do processo no Tribunal Administrativo e Fiscal. Contudo a sociedade recorrente não logrou agir nessa conformidade, (…)”. É que, acrescentaremos, como decorre expressamente do n.º 6 do artigo 199.º do CPPT, “A garantia é prestada pelo valor da dívida exequenda, juros de mora contados até ao termo do prazo de pagamento voluntário ou à data do pedido, quando posterior, com o limite de cinco anos, e custas na totalidade, acrescida de 25 /prct. da soma daqueles valores (…)”. Ou seja, não obstante a recorrente não estar impedida de requerer tal indicação (desde logo se tivesse dúvidas quanto ao montante), nem por isso estaria obrigada a aguardar que a AT o fizesse (podendo ter prestado voluntariamente a garantia em conformidade com o citado n.º 6 do artigo 199.º).
Por assim ser, e em face da factualidade apurada e dos fundamentos que levaram à declaração da insolvência (conforme decidido no presente acórdão), não se vislumbra qualquer situação de abuso de direito que cumpra acautelar, razão pela qual se subscreve o entendimento da 1.ª instância quando o afastou.
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IV - DECISÃO
Perante o exposto, acordam as Juízas desta Secção do Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar totalmente improcedente a apelação e, nessa sequência, manter a sentença que declarou a insolvência da devedora/recorrente.
Custas pela apelante.
Lisboa, 18 de Dezembro de 2025
Renata Linhares de Castro
Paula Cardoso
Ana Rute Costa Pereira
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[2] Objecto do litígio: “Da situação de insolvência da Requerida”; Temas da prova: “1. Da existência de um crédito da Requerente sobre a Requerida. // 2. Do ativo/passivo da Requerida e sua capacidade financeira, cumprimentos das respetivas obrigações vencidas.”
[3] Diploma a que se está a aludir quando for citado um artigo sem menção de origem.
[4] Veja-se, nesta matéria, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17/12/2018 (Proc. n.º 1867/14.0TBBCL-F.G1, relator José Alberto Moreira Dias), disponível in www.dgsi.pt, como os demais que vierem a ser citados, sem referência à respectiva fonte.
[5] Direito Processual Civil, Vol. II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ed. da Associação Académica, 1987, pág. 802.
[6] Proferido no âmbito do Proc. n.º 2200/10.6TVLSB.P1.S1 e relatado por Alexandre Reis, cujo sumário está disponível nos sumários de acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça. Secções Cíveis.
[7] Decorre desta norma que o recorrente que impugne a matéria de facto deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da requerida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
[8] Segundo este preceito, “O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.” O tribunal sustenta a decisão na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo, só assim não sucedendo quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (força probatória plena dos documentos autênticos - artigo 371.º do CCivil). Já o artigo 662.º, n.º 1, do CPC consagra a admissibilidade de, através do recurso, ser a decisão da matéria de facto alterada, considerando-se provados factos que o tribunal a quo considerou não provados, ou procedendo inversamente (o que poderá suceder a partir da reapreciação dos meios de prova ou quando os elementos constantes do processo imponham decisão diversa).
[9] Situação prevista no artigo 18.º.
[10] Cfr. CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência, Almedina, 3.ª edição, 2025, pág. 144, segundo a qual “são indícios ou sintomas da situação de insolvência (factos-índice) (…) através dos quais, “normalmente, a situação de insolvência se manifesta ou se exterioriza”, sendo que a “verificação de qualquer um deles permite presumir a situação de insolvência do devedor e é condição necessária para a iniciativa processual dos responsáveis legais pela dívidas do devedor, dos credores e do Ministério Público. A enumeração é taxativa (…)”.
[11] Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26/10, diploma que foi alvo de posteriores alterações introduzidas pela Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, Lei n.º 13/2016, de 23/05, e Lei n.º 7/2021, de 26/02.
[12] Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27/08 e sucessivas alterações, cuja al. m) do n.º 1 do citado artigo 4.º prevê também que compete ao MP “intervir nos processos de insolvência e afins, bem como em todos os que envolvam interesse público”.
[13] A Autoridade Tributária e Assuntos Fiscais (RAM) visa “Assegurar e administrar os impostos sobre o rendimento, sobre a despesa, sobre o consumo, sobre o património e outros tributos legalmente previstos, bem como executar as políticas e as orientações fiscais definidas pelo Governo Regional da Madeira, em matéria tributária a exercer no âmbito da Região Autónoma da Madeira, de acordo com os artigos 140.º e 141.º da Lei n.º 130/99, de 1 de agosto, nomeadamente a liquidação e a cobrança dos impostos que constituem receita da Região, assim como acompanhar e coordenar o exercício das atividades desenvolvidas na Zona Franca da Madeira, por forma a tornar mais célere e eficaz todo o procedimento administrativo referente àquele conjunto de atividades.”, como previsto in https://www.gov.pt.
[14] Direito Fiscal e Direito da Insolvência, ISG (Business & Economics School, Instituto Superior de Gestão), in https://www.isg.pt.
Também assim defendido por SARA LUÍS DIAS na sua Dissertação de Mestrado - O crédito Tributário e as Obrigações Fiscais no Processo de Insolvência, Universidade do Minho, Escola de Direito, Abril de 2012, pág. 16 – e, mais tarde, na obra O crédito Tributário no Processo de Insolvência e nos Processos Judiciais de Recuperação, Almedina, 2021, pág. 58.
[15] Aliás sempre tal legitimidade existiria mesmo que estivesse em causa um crédito controvertido e litigioso (cuja noção é facultada pelo artigo 579.º, n.º 3, do CC (“Diz-se litigioso o direito que tiver sido contestado em juízo contencioso, ainda que arbitral, por qualquer interessado”).
Nesse sentido, veja-se, por todos, o decidido pelo acórdão do STJ de 29/03/2012 (Proc. n.º 1024/10.5TYVNG.P1.S1, relator Fernandes do Vale), disponível in www.dgsi.pt, e SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, Vol. I, Almedina, 4.ª edição, 2022, pág. 110, nota 22, o qual, resumindo as razões que estiveram subjacentes a este aresto, escreve: “o art. 20.º, 1, não faz qualquer distinção; a legitimidade em causa é de natureza processual e o CPC, aplicável subsidiariamente, não exige, para se ter legitimidade, que se seja titular do direito; não há motivo para discriminar o titular de crédito litigioso em relação ao titular de crédito condicional; o juiz do processo não é passivo; pode afirmar-se um princípio de autossuficiência do processo de insolvência; o reconhecimento de legitimidade nos casos referidos evitará o benefício para o devedor que apresenta a sua contestação no processo declarativo só para ganhar tempo; a legitimidade é processual e por isso não haverá necessariamente julgados contraditórios; o requerente pode ser responsabilizado pela dedução de pedido infundado.” Veja-se, também, o acórdão do mesmo tribunal de 17/11/2025 (Proc. n.º 910/13.5TBVVD-G.G1.S1, relator Fonseca Ramos).
[16] MARCO CARVALHO GONÇALVES, Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, 2023, págs. 81/82 - “nos termos do art. 3º, a verificação da situação de insolvência é aferida em função da incapacidade ou da impossibilidade do devedor para cumprir as suas obrigações vencidas, independentemente, portanto, do balanço ativo e passivo da sua situação patrimonial.”
[17] Manual de Direito da Insolvência, Almedina, 7.ª edição, 2020, pág. 28, sendo que, na nota 43, a autora esclarece que activo líquido significará “por ex., dinheiro em caixa, depósitos bancários vencidos, produtos e títulos de crédito fácil e oportunamente convertíveis em dinheiro”.
[18] Presunção relativa ou iuris tantum de insolvência.
[19] CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3.ª edição, 2015, pág. 236.
[20] Nesse sentido, CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, obra citada, pág. 86., e ALEXANDRE DE SOVERAL MARTINS, obra citada, pág. 135.
Essencial é que seja revelada a “inviabilidade económico-financeira do devedor”, como frisa MARCO CARVALHO GONÇALVES, obra citada, pág. 90.
[21] Em cujo sumário se escreveu: “(…) “VI – No facto-índice previsto na al. a) do nº 1 do artº 20º (…) o vocábulo «suspensão» é utilizado como sinónimo de paragem ou paralisação, não estando, por isso, em causa uma situação necessariamente transitória a que a ideia de suspender poderia apelar. VII – E a suspensão prevista tem de ser «generalizada», isto é, respeitar à generalidade das obrigações da requerida, dessa generalização decorrendo a incapacidade de pagar. É que a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações integra um factoíndice próprio e autónomo, constante da al. b).”
[22] Obra citada, pág. 89.
[23] Em cujo sumário se pode ler: “I – A al. a) do nº1 do artº 20º CIRE refere-se à “suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas”, o que implica a cessação, senão de todas elas, de um conjunto amplo de obrigações do devedor que cumpre identificar, ou pelo credor, ou pelo montante aproximado, já que a simples falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações integra um facto-índice próprio e autónomo, constante da al. b) do nº 1do normativo. II – Para a integração da norma da al. b) do nº1 do artº 20º CIRE é ónus do requerente o de, juntamente com a alegação de incumprimento, concretizar a desproporção do crédito ou a natureza das circunstâncias que, uma vez demonstradas, fazem deduzir a penúria generalizada. III – Do facto de a Requerida ter cessado a respectiva actividade comercial, não se retiram, sem mais, as razões da cessação, designadamente não se pode concluir que essa cessação tenha a ver com a falta de solvabilidade da Requerida e não fica demonstrada a inviabilidade de retomar a respectiva actividade económica, mesmo que organizada em torno de outro estabelecimento comercial. IV – Em matéria de desconhecimento da existência de património da Requerida, cumpria à Requerente ter passado pelo crivo da verificação dessa insuficiência em processo de execução, como expressamente a alude a presunção da al. e) do nº 1 do artº 20º.”
[24] Consta do sumário do invocado acórdão: “I) Nas alíneas do n.º 1 do art.º 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa o legislador elencou um conjunto de factos- índice que, pela experiência da vida, evidenciam a insusceptibilidade do devedor cumprir as suas obrigações. II) Demonstrado um desses factos-índice cabe ao devedor a prova positiva da sua solvência que redundará na negação da situação de insolvência. III) A impossibilidade de cumprimento que caracteriza a situação de insolvência é de natureza económico-financeira, consiste na ausência de meios económicos ou financeiros que permitam ao devedor fazer face às suas obrigações vencidas e nada tem que ver com o conceito jurídico de impossibilidade de cumprimento.”
[25] No mesmo aresto, pode ainda ler-se: “a impossibilidade de cumprimento pontual das obrigações vencidas não exige que estejam nessa situação todas as obrigações assumidas/contraídas pelo devedor. Na síntese de Manuel Requicha Ferreira, “É insolvente o que não está em situação de satisfazer regularmente as suas obrigações, e regularmente significa em conformidade com a regra, portanto prestando a «res debita» e no tempo devido. É insolvente não só o que pode pagar a alguns, deixando insatisfeitos os outros credores, mas também que pode pagar as suas obrigações só parcialmente, ou então pode pagar integralmente, mas em data posterior ao vencimento.” Tão pouco exige a demonstração de pluralidade de dívidas vencidas e não pagas.”
[26] Publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 16/06/2009.
[27] Através da Resolução da Assembleia da República n.º 80/2014, de 16/09, foi aprovada a referida Convenção relativa à Assistência Administrativa Mútua em Matéria Fiscal, adoptada em Estrasburgo, em 25/01/1988, conforme revista pelo Protocolo de Revisão à Convenção relativa à Assistência Mútua em Matéria Fiscal, adoptado em 27/05/2010.
Tal convenção iniciou a sua vigência em Portugal no dia 01/03/2015 e na Suíça em 01/01/2017, o que ainda não aconteceu com relação aos Estados Unidos.
[28] Por se revelar assaz esclarecedor, transcreve-se, ainda, o constante da nota 18 deste acórdão: “sendo os factos/circunstâncias referidos no art. 20.º/1 do CIRE índices expressivos da situação de insolvência, nunca será nada fácil, na prática, preenchida uma das alíneas do art. 20.º/1, a ilisão da presunção de insolvência (que tal preenchimento produz) por parte do devedor; num caso como o dos autos/recurso, em que a circunstância é a referida na alínea b) (ou seja, em que se considera ficar provado que “as circunstâncias do incumprimento revelam a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”), nem se está a ver que possa haver outra hipótese de ilisão para além daquela que passa pelo devedor apresentar no processo o capital necessário à liquidação do crédito do requerente da insolvência. // Quem tem obrigações vencidas ao longo de anos e, tendo património, não toma a iniciativa de o converter na liquidez indispensável à satisfação dos seus compromissos, tem que se sujeitar à execução do seu património, não podendo impedir que tal ocorra em termos universais com fundamento em ter um saldo patrimonial positivo, tanto mais que o seu histórico vai no sentido de nada fazer (não utilizar o seu património) para conseguir os meios para pagar as suas dívidas. // A quebra reiterada e significativa dos compromissos, prejudicando os credores, é só por si fundamento suficiente, à luz do CIRE, para declarar insolvente o devedor que, independentemente do património detido, “teimosamente” incumpre e não procura reunir liquidez para pagar aos seus credores.”
[29] Nesse sentido, para além do já citado acórdão da Relação de Lisboa de 27/10/2015, veja-se igualmente o proferido em 11/05/2017 (Proc. n.º 13426/16.9T8LSB-A.L1-2, relatora Teresa Albuquerque) – “não é relevante em sede de CIRE que tal devedor pudesse vir a cumprir num momento futuro – o que importa é que não o possa fazer relativamente a obrigações vencidas no momento actual.”
[30] Obra citada, pág. 82. Também CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. I, Quid Juris, 2005, pág. 132, salientam que “para o efeito da caracterização da insolvência, segundo o Código, não é relevante saber se o devedor tem ainda possibilidade de pagar as suas dívidas – embora num contexto reformulado – ou se, pelo contrário, o remédio passa exclusivamente pela liquidação do activo. Aquela eventualidade apenas contribui para a hipotética aprovação de um plano de insolvência, enquanto meio alternativo de satisfação dos credores, se estes assim vierem a decidir e o tribunal homologar”.
[31] Obra citada, pág. 60.
[32] Segundo o acórdão do STJ de 14/03/2019 (Proc. n.º 1189/15.0T8PVZ.P1. S1, relator Nuno Pinto Oliveira), “(…) O conteúdo do princípio da proibição do tu quoque é o de que quem actua ilicitamente, em desconformidade com o direito, não pode prevalecer-se das consequências jurídicas (sancionatórias) de uma actuação ilícita da contraparte. (…)”.
[33] Decisão (EU) 2022/1414 da Comissão, de 04/12/2020, relativa ao regime e auxílios SA.21259 (2018/C) (ex-2018/NN) aplicada por Portugal a favor da Zona Franca da Madeira (ZFM) – Regime III.
[34] A recuperação de Auxílios de Estado no Direito da União Europeia, dissertação de mestrado, Porto, Junho, 2015, págs. 25 e 28/29.
[35] O que, aliás, a recorrente não deixa de reconhecer quando alega: “caso a Autoridade Tributária tivesse permitido que a Recorrente constituísse a garantia idónea para efeitos dos artigos 169.º e 199.º, ambos do CPPT, até decisão definitiva transitada em julgado sobre as impugnações instauradas – como lhe era legalmente exigido –, era como se a dívida tributária que fundou o pedido de insolvência não existisse” (sublinhado nosso).
[36] Veja-se, ainda, o decidido por esta Relação em acórdão de 27/10/2015 (Proc. n.º 2150/12.1TYLSB-G.L1-1, relator Rijo Ferreira): “A apreciação da situação de insolvência, a que se reporta o art.º 3.º, n.º 1, e 20.º do CIRE, regra geral, deverá ser efectuada tendo em conta a “situação existente no momento do encerramento da discussão” (cf. art.º 611º, n.º 1, do CPC; anteriormente art.º 663.º)”. |
