Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório.
A intentou, em 23/10/98, acção declarativa constitutiva, sob a forma ordinária, contra a B, C e D, alegando que a ré B adquiriu a fracção autónoma comercial, designada pela letra «C», correspondente ao rés-do-chão (com sobreloja) do prédio urbano que identifica, em venda judicial realizada em 9/11/87, no âmbito de uma execução fiscal movida contra os 2ºs réus.
Mais alega que, naquela data, como agora, a referida fracção estava arrendada ao autor e que este, ao ser citado, em 24/4/98, para uma acção de despejo que a B intentou contra si, é que teve conhecimento da forma e natureza da venda, do preço do bem, das condições de pagamento e demais encargos da venda.
Conclui, assim, que devem os réus ser condenados a reconhecer ao autor o direito de preferência na venda efectuada à B da aludida fracção, e, consequentemente, que se declare que a mesma se encontra vendida ao autor, por este ter direito a havê-la para si.
A ré B contestou, alegando que o autor, como inquilino, teve conhecimento da penhora, e que a própria venda foi publicitada por anúncios em jornais e por edital colocado no edifício a vender.
Mais alega que o autor, em 19/3/92, solicitou indicação do nome da pessoa a quem deveria pagar a renda, e que, em 19/2/97, fez à B uma proposta de aquisição do imóvel.
Alega, ainda, que, de todo o modo, o tribunal cível é incompetente para conhecer da questão colocada, pois que tal competência pertence ao tribunal tributário de 1ª instância de L….
Conclui que deve considerar-se provada a excepção da incompetência do tribunal ou, então, que deve a acção ser havida como improcedente.
O autor respondeu, concluindo pela improcedência das alegadas excepções e pela procedência da acção.
Seguidamente, foi proferido despacho saneador, onde se julgou improcedente a excepção dilatória invocada pela ré B e se procedeu à selecção da matéria de facto relevante considerada assente e da que passou a constituir a base instrutória da causa.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, após decisão da matéria de facto, proferida sentença, julgando a acção improcedente.
Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação daquela sentença.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Fundamentos.
2.1. Na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
1 - A propriedade da fracção autónoma designada pela letra "C" correspondente ao rés-do-chão letra "C" do prédio urbano sito na T…e Rua … freguesia de A, descrita no Conservatória do Registo Predial de A sob o n°.. inscrito na matriz predial urbana daquela freguesia sob o artigo …, encontra-se registada desde 26/01/1993 a favor da ré B S.A. por arrematação em consequência de execução (inscrição G-2 Ap….)-al.A).
2 - No âmbito do processo de execução fiscal n.° … instaurado contra os réus C e D foi penhorada, em 28/07/1986, a fracção autónoma descrita em A) para pagamento da quantia proveniente de execução que a Fazenda Nacional moveu aos réus - al.B).
3 - No âmbito da execução fiscal referida em B), foi afixado em 12/10/1987 o edital (cópia de fls. 154, que dou por integralmente reproduzida) informando que no dia 9 de Novembro de 1987 iria proceder-se à arrematação em hasta pública da fracção autónoma descrita em A) - al.C).
4 - No âmbito da execução fiscal referida em B), a ré B S.A. arrematou a fracção autónoma descrita em A) pela importância de € 22.445,91 (4.500.000$00) - al. D).
5 - No dia 07/05/1986, compareceram no 1° Cartório Notarial de A…. D e mulher C e A, declarando os primeiros darem de arrendamento, ao segundo, a fracção autónoma descrita em A) pelo prazo de um ano, renováveis por iguais períodos, para o exercício da actividade de cervejaria, restaurante e "snack-bar" mediante a contrapartida monetária de duzentos e setenta mil escudos - al.E).
6 - Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 13/12/2005 e transitado em julgado em 11/01/2006, no âmbito da acção declarativa ordinária n°…., que correu termos neste juízo de competência especializada cível, foi negada a revista e confirmando o acórdão recorrido, julgando improcedente o pedido de resolução do contrato de arrendamento celebrado com o autor e relativo à fracção autónoma descrita em A) - al. F).
7 - A data e hora da venda referida em D) foi publicitada por anúncios publicados em jornais - art.2°.
8 - E nesta data (19/03/1992) enviou à ré B S.A. o escrito constante de fls. 31 (cujo teor dou por integralmente reproduzido) solicitando a informação em nome de quem poderia depositar a renda do estabelecimento - art. 6°.
9 - E em 19/02/1997, o autor enviou à ré B, o escrito constante de fls. 32 (cujo teor dou por integralmente reproduzido) oferecendo de € 25.937,49 (5.200.000$00) para aquisição da fracção autónoma descrita em A) - art. 7°.
2.2. O recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
I - A douta sentença, de que ora se recorre, julgou a acção interposta pelo Autor, ora Recorrente (de ora avante dito apenas Rct. por comodidade de expressão) improcedente, absolvendo os Réus do pedido contra si formulado de reconhecimento do direito de preferência que assiste àquele, na aquisição do imóvel a que corresponde a fracção autónoma designada pela letra C, correspondente ao r/c do prédio urbano sito na Rua , lote…, A…, por, à data da arrematação do mesmo imóvel, este lhe estar arrendado e não lhe ter sido comunicada a venda a fim do Rct. poder exercer o seu direito de preferência.
II - Sustenta a douta sentença o seu sentido decisório na figura do abuso de direito, previsto no Art.° 334° do Código Civil vigente, alegando que o Rct. excedeu manifestamente os limites impostos pela boa fé, na medida em que pretende exercer o direito de preferência sobre um bem adquirido pela 1a Rcd. há 11 anos, quando há pelo menos seis que tem conhecimento da realização da venda sem ter adoptado qualquer diligência no sentido de apurar as respectivas condições do negócio, tendo pago as rendas a esta, e proposto a compra do mesmo imóvel antes de reclamar o seu direito de preferência que agora alega.
III - O Rct. não pode, de todo, aceitar ter exercido o seu direito de preferência excedendo os limites da boa fé, muito pelo contrário, toda a sua conduta é de quem quer cumprir a ordem jurídica no seu todo, de que é corolário a própria preocupação no pagamento da renda, pelo que o presente recurso se limita à impugnação da existência da figura do abuso do direito na conduta do Rct., o que determinará, consequentemente, o reconhecimento do direito de preferência que lhe assiste na aquisição do imóvel objecto do presente processo judicial e a possibilidade do seu exercício.
IV - Dissecando os requisitos para que o julgador possa declarar a verificação dessa mesma figura encontramos:
a) a existência de um direito;
b) o exercício desse direito de forma manifestamente excessiva face aos limites acima referidos.
V - Na verdade, o Rct. é titular do direito de preferência que aqui invoca e este reconhecimento, da sua existência na ordem jurídica, é efectuado pela própria sentença na parte da mesma não recorrida, pelo que solidificada pelo trânsito em julgado desta parte da decisão, é inegável, portanto.
VI - E nem se diga, o que por mera hipótese de raciocínio se coloca, que o facto de terem sido celebrados dois contratos entre o Rct. e os 2a e 3° Rcds.:
a) em 07 de Maio de 1986, no 1° Cartório Notarial de A…, escritura pública de arrendamento, na qual os 2a e 3° Rcds. dão de arrendamento ao Rct. a fracção autónoma objecto deste processo judicial, pelo prazo de um ano, renováveis por iguais períodos, para o exercício da actividade de cervejaria, restaurante e "snack-bar";
e, na plena vigência daquele contrato de arrendamento,
b) em 20 de Fevereiro de 1987, no mesmo cartório notarial, se ter celebrado escritura pública de trespasse do estabelecimento de cervejaria, restaurante e "snack-bar", pelo qual aqueles 2a e 3° Rcds. transmitem ao Rct. a propriedade do estabelecimento instalado na fracção autónoma objecto do presente processo judicial e mantêm o arrendamento celebrado na escritura anterior, não pode nunca significar, como tem sido erradamente alvitrado pela 1a Rcd., que o Rct. só é arrendatário da fracção aqui em causa a partir da data da segunda escritura;
põe em causa a conclusão judiciária da existência do direito de preferência na esfera jurídica do Rct.. A qualidade jurídica de arrendatário da fracção aqui em causa é ininterrupta, na esfera jurídica do Rct.. desde 07 de Maio de 1986 até à presente data (e enquanto não for exercido o direito de preferência aqui reclamado). O que se altera é tão só que, a partir de determinada data, o Rct. passa a ser proprietário do estabelecimento, mas mantém-se arrendatário, locatário contínuo do imóvel desde 07 de Maio de 1986.
VII - Acrescente-se que, em virtude da aquisição da propriedade do estabelecimento comercial é até perfeitamente natural e expectável que as condições do arrendamento, nomeadamente de prazo - este passou a ser de seis meses o que constituía o prazo aplicado nos arrendamentos vinculísticos que se pretendiam que perdurassem no tempo com alguma estabilidade, o que se mostra perfeitamente coerente com a aquisição da propriedade do estabelecimento -, bem como de renda do arrendamento in casu sejam alteradas e adaptadas às novas condições globais do negócio sem que se perca o contrato de arrendamento subjacente.
VIII - Aliás, transferida a propriedade do estabelecimento pela compra e venda que é um contrato real, o negócio jurídico que se perdura no tempo, a relação jurídica que subsiste entre trespassante e trespassário, é de arrendamento.
IX - No que respeita ao segundo elemento necessário à verificação de um caso de abuso do direito, que a sentença aqui recorrida refere ter-se consubstanciado na sua modalidade de venire contra factum proprium diga-se que não pode o Rct., de modo algum, aceitar o afirmado na mesma decisão judicial.
X - A doutrina e a jurisprudência são unânimes: só estamos perante um caso de abuso do direito se o exercício do mesmo foi clamorosamente ofensivo da justiça material e daqueles limites, e só estamos perante um caso de venire contra factum proprium quando existe: um comportamento anterior do agente susceptível de basear uma situação objectiva de confiança, um comportamento actual contraditório com aquele, a boa fé do lesado, e um nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o "investimento" do lesado que nela assentou.
XI - Ora, no caso do Rct. nada na sua conduta ofende de forma gritante, clamorosa e chocante as regras da boa fé.
Vejamos,
XII - Falta, desde já, um primeiro requisito para a verificação de um caso de venire contra factum proprium: um comportamento anterior do agente susceptível de basear uma situação objectiva de confiança, isto porque, como vimos, não se pode dizer que a proposta de compra apresentada pelo Rct. tenha colocado a 1a Rcd. numa posição de confiança perante a imprevisibilidade deste vir a exercer o direito de preferência que lhe assiste.
XIII - Em primeiro lugar, e como refere a sentença recorrida, o Rct. interpõe a presente acção judicial na sequência de citação em acção de despejo, tendo sido, nessa acção, que tomou conhecimento das condições e elementos essenciais da compra e venda do imóvel.
Por isto, e ao contrário daquilo que a 1ª Rcd. quer fazer crer, quando o
Rct. propõe a compra do imóvel age de boa fé.,
XIV - A 1a Rcd. está no sector, desenvolve a sua actividade de forma estruturada e experiente, e não é expectável que a mesma daí retirasse que o Rct. tivesse prescindido, tão-só, de usar esse seu direito, quando tinha, inclusive, elementos como a de que este não fora notificado para a praça em que a arrematação se deu. A 1a Rcd., B, que é uma entidade de estrutura e experiência notórias, devia ter atendido ao assunto do Rct. com outra diligência. O Rct. informou, porque questionado pela própria B que é arrendatário da fracção, pagou a renda e mais tarde propôs a compra do locado. Ora, conhecendo o processo de execução fiscal em que arrematou o imóvel, a B deveria estar ciente de que havia irregularidades no processo quanto aos preferentes.
E isto porque, do edital publicado para a praça em que foi arrematado o imóvel pela 1a Rcd. (já junto aos autos) não constava a notificação dos preferentes.
XV - Destarte, não se pode dizer que o pagamento das rendas e a proposta de compra emitida pelo Rct. fossem aptas, atentas as condições concretas do caso e dos intervenientes aqui em causa, a criar uma convicção objectiva e segura de que este tivesse "prescindido" do direito de preferência que lhe assistia.
XVI - Assim, a acção interposta pelo Rct. por forma a exercer o seu direito de preferência não é necessariamente contraditória com o seu comportamento anterior, mas correctiva do mesmo, nos termos em que a ordem jurídica trata estes casos.
XVII - Para que um comportamento seja contraditório, na acepção exigida pela figura do abuso do direito tal como esta está positivada na nossa ordem jurídica, não basta que seja em sentido diferente ou contrário ao comportamento anterior. Como a afirma a jurisprudência (Ac. S.T.J., Proc. 07A 2960, de 06-11-2007) sobre o instituto do abuso do direito “(...) construído, todo ele. a partir da cláusula da boa fé, apenas deve funcionar em situações limite, como verdadeira válvula de segurança e de escape do sistema, e não como uma tal ou qual panaceia de que se lança mão sempre que a aplicação das regras de direito estrito parece ser insuficiente para assegurar a solução justa do caso." (sublinhado nosso). A figura do abuso de direito deve ser aplicada com um rigor extremo, sob pena do seu efeito na ordem jurídica ser especialmente subversivo.
XVIII - Quanto à boa fé do lesado, ensina o mesmo Acórdão que tal pressuposto requer que este "(...) tenha confiado na situação criada pelo acto anterior, ignorando sem culpa a eventual intenção contrária do agente." Como vimos, a B, aqui 1a Rcd., é estrutura à qual é exigível um tratamento mais cuidado da situação aqui em apreço, pelo que, em termos médios, não se pode dizer que a mesma, com base no mero pagamento da renda ou numa proposta de compra do Rct. possa retirar, sem mais, a intenção deste de prescindir do seu direito de preferência.
XIX - Aliás, veja-se que, como arrendatário do imóvel, para o Rct. fez sentido adquirir o estabelecimento comercial, pelo que celebrou o trespasse, há muito do conhecimento da 1a Rcd.. Logo, a estabilidade e segurança do mesmo sairiam privilegiados com a propriedade do locado e o corolário desta afirmação é a proposta de compra. Daí a entender que o mesmo, pura e simplesmente, não reclamaria nunca o seu direito de preferência quando nem sequer fora notificado para a praça em que se dá a arrematação, parece, salvo o devido respeito, demasiado longínquo.
XX - Assim, não podemos em boa consciência, com o devido respeito, que é muito, por opinião contrária, aceitar que a B, perante o comportamento do Rct. podia, sem mais apuramento ou diligências, ter-se convencido, firme e tranquilamente, de que o mesmo nunca exerceria o seu direito de preferência.
XXI - Aproveitemos aqui para carrear outra questão que entendemos relevante ponderar para a boa decisão deste pleito: não é por acaso que a lei prevê que as condições concretas e essenciais do negócio sejam conhecidas efectivamente do titular do direito de preferência para que comece a contar o prazo para o respectivo exercício; não é, igualmente, sem razão de justiça material, que a lei determina que o titular do direito de preferência seja informado expressamente dessas condições.
XXII - A teleologia do sistema é clara: é preciso que o preferente saiba exactamente os termos em que o negócio está a ser feito ou foi feito para decidir, e a obrigação de lhe fornecer esta informação, cabe não ao próprio indagar, mas ao vendedor informar. Arriscamos dizer que, se a lei entendesse que o preferente devia, também, por seu lado, promover todas as diligências para poder exercer o seu direito de preferência -especialmente nos casos de arrendamento em que o conhecimento de transmissão de propriedade se dá, naturalmente, com a necessidade prática e jurídica de liquidar a renda a nova entidade -, criaria, como o faz noutros casos, prazos que correriam de ocorrências de facto diferentes, nomeadamente, poderia prever que, sabendo o arrendatário que havia novo senhorio, deveria este notificar aquele para o informar das condições negociadas.
XXIII - Dizer o contrário equivaleria a dizer que todo o arrendatário que se apercebesse de que o locado por si ocupado havia sido vendido e não reclamasse a não comunicação das condições dessa compra e venda veria prejudicado o seu direito. Ora, a lei não impõe, em momento algum, esta reclamação.
XXIV - Adite-se que esta tese (sufragada na decisão judicial recorrida de que cabe ao preferente o ónus de procurar as condições para poder preferir) seria totalmente contraditória com o que se pretende tutelar e com a teleologia de dois imperativos legais perfeitamente expressos e positivados: o prazo de caducidade só começa a contar a partir da data em que o preferente conhece as condições concretas do negócio — Art.°s 416° e 1410° do Código Civil -, e cabe ao vendedor a iniciativa e a obrigação dessa informação, que, em nosso entender, assegura não só o correcto e linear desenrolar do processo negocial, mas também o alertar do preferente para o que este tem ao seu alcance!
XXV - E que, para além de não se compreender porque a decisão recorrida exige tal procura do preferente sem exigir diligência idêntica ao adquirente (que tem igualmente o dever de comunicação das condições do negócio), não se compreende como daqui pode aplicar sobre o mesmo castigo tão pesado como a integração e aplicação da estatuição da figura do abuso do direito, que, como vimos, se quer residual, excepcional e extraordinariamente rigorosa e exigente a nossa ordem jurídica.
XXVI - Retomemos os requisitos do venire contra factum proprium e analisemos o que falta avaliar neste caso concreto: o nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o "investimento" do lesado que nela assentou.
XXVII - Neste caso, Venerandos Desembargadores, não fez a 1a Rcd. qualquer investimento com base no pagamento das rendas ou na proposta de compra efectuado pelo Rct.. Limitou-se a, despreocupadamente, receber as rendas, sem procurar, também por seu lado e com todas as condições para o fazer, perceber que, se o Rct. não sabia quem era o proprietário a quem pagar as rendas, se este era arrendatário do imóvel e que se este pretendia comprar o mesmo, provavelmente o mesmo não tinha sido notificado das condições da sua aquisição conforme a lei determina.
XXVIII - Não se oferece, de modo nenhum, procedente o argumento de que o Rct. ao querer pagar, 11 (onze) anos mais tarde, o valor que a 1a Rcd. pagou pelo locado trará prejuízo desproporcionado a esta ou vantagem ilegítima àquele. Isto porque, a mesma será reintegrada pelo valor que disponibilizou, bem como porque a verdade é que este podia ter adquirido o imóvel há muito mais tempo, na mesma data em que a 1a Rcd. o fez, e não lhe foi dada a oportunidade devida que o cumprimento da obrigação de informação sobre as condições negociadas lhe teria proporcionado.
XXIX - Conforme determinado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no Proc.0 10615/2007-", de 24 de Janeiro de 2008, "(...)deverá o venire contra factum proprium atingir proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito.". Ou como se lê no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do Proc.0 OPA 1180- de 15 de Maio de 2007- "É sempre necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que com base nessa situação de confiança a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis. "
XXX - Ora, o que acontece com o reconhecimento do direito de preferência do Rct. é que a B verá a sua situação patrimonial reintegrada, o que parece muito mais justo do que privar totalmente o Rct de adquirir o imóvel nas condições em que tinha direito a fazê-lo, quando:
a) a conduta deste não é apta, por si só, a criar uma convicção segura a uma entidade como a 1a R. de renúncia deste ao direito de preferência;
b) a conduta do mesmo não merece qualquer reparo no que respeita à integridade humana e negocial;
c) quando o seu direito foi violado;
d) e quando a 1a Rcd. até tinha como verificar que aquele não tinha tido oportunidade de exercer tal direito, bem como quando a mesma não fez qualquer investimento ou tomou qualquer medida com base numa eventual situação de confiança de que o Rct. já não preferiria na aquisição do locado que agira seja clamorosamente prejudicial.
XXXI - Este é exactamente um dos casos em que o julgador não pode ignorar a intenção do Rct.: o mesmo queria cumprir o pagamento da renda, queria adquirir o imóvel para conferir maior estabilidade ao seu investimento e não pré-figurou que havia sido violado direito seu. Assim que se apercebeu de tal situação quis repor a justiça material das coisas. Na verdade, Venerandos Desembargadores, nada neste comportamento atenta contra a boa fé, nada indica existir uma necessidade ético-jurídica de impedir o exercício do direito de preferência do Rct.. nada no reconhecimento deste direito conflitua com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correcta e honesta, coincidente com os ditames da boa fé no tratamento da questão.
XXXII - Assim, diga-se que não se verifica aqui, de modo algum, um caso de venire contra factum próprio, nem de qualquer outra modalidade de abuso do direito, logo, e tendo sido reconhecido ao Rct. o direito de abuso do direito, logo, e tendo sido reconhecido ao Rct. o direito de preferência na aquisição do imóvel objecto do presente processo judicial, deve o exercício do mesmo ser permitido ao Rct. e, consequentemente, decretado judicialmente contra os Rcds..
XXXIII - Concluindo da forma como o fez. o Tribunal a quo violou o disposto nos Art.°s 47° e 49° do Regime do Arrendamento Urbano em vigor à data do presente arrendamento (Decreto-Lei n.° 321-B/90. de 15 de Outubro), bem como os Art° 334°. 416° a 418° e 1410° do Código Civil
NESTES TERMOS SE REQUER A V.as Ex.as Venerandos Desembargadores, pelas razões, factos, fundamentos e conclusões expressas que revoguem a Sentença recorrida, e declarando a fracção em causa vendida, por efeito do direito de preferência ao Recorrente.
2.3. A recorrida contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:
1a) No presente recurso, por força do art. 684-A n°s 1 e 2 do CPC é possível que a delimitação do seu âmbito abranja questões em que a apelada decaiu, e, bem assim, é igualmente possível alterar a decisão de facto.
2a) A douta sentença ao considerar que o apelante não litigou de má fé não foi sensível à existência nos autos de uma certidão judicial na qual consta o contrato de arrendamento outorgado entre o apelante e os senhorios datado de 25.02.1987, sendo certo que este documento não foi impugnado, devendo assim a decisão de facto ser alterada nessa medida.
3a) A douta sentença recorrida ignorou, assim, na fundamentação de facto, que depois do contrato de arrendamento de 07.05.1986 que deu como demonstrado no ponto 5 daquela fundamentação, foi outorgado um novo contrato de arrendamento, sendo certo que este se revela essencial seja para o apuramento da boa fé seja para a própria existência do direito de preferência.
4a) Com efeito não pode deixar de ser considerado manifestamente violador da boa fé esgrimir na acção de despejo com o contrato de arrendamento de 07.05.1986 e, na acção de preferência, com o contrato dê 25.02.1987, consoante as conveniências e necessidades processuais e substantivas do apelante.
5a) Conforme se pode constatar daquela certidão a que acima se aludiu em 2) e da análise destes autos, na acção de despejo o aqui apelante apenas menciona a existência do contrato com data mais antiga e na acção de preferência apenas menciona a existência do contrato com data mais recente, nunca mencionando em nenhum dos processos a existência de dois contratos de arrendamento.
6a) Tal atitude não se adequa aos cânones da boa fé processual, os quais a serem respeitados levariam o apelante a optar ou por um ou pelo outro dos contratos nas duas acções judiciais, e não a usar os dois conforme as respectivas conveniências, até porque o apelante não pode ignorar que os dois contratos não podem estar ao mesmo tempo em vigor.
7a) Consequentemente a douta sentença deveria ter condenado o apelante como litigante de má fé, e, ainda, ao considerar a existência deste novo contrato de arrendamento não poderia deixar de extrair do mesmo todas as consequências jurídicas.
8a) E, à cabeça dessas consequências está aquela que é mais evidente: Se foi celebrado um novo contrato de arrendamento em 25.02.1987 então era evidente que o anterior já não podia subsistir, devendo deixado de ser considerado e sopesado na definição da existência do direito de preferência e seu exercício.
9a) E se o contrato de 07.05.1986 já não existia então o direito de preferência encontra-se minado nos seus alicerces atendendo a que o novo contrato foi outorgado em data que não lhe permite resistir à exigência do decurso do prazo de um ano plasmada no art. 1117 n° 1 do C.C.; o mesmo é dizer que aquele contrato já não existia á data da propositura desta acção em juízo, e, consequentemente, o apelante não tem o direito de preferência a que se arroga.
10a) Assim sendo, não só a douta decisão e fundamentação de facto carecem de ser alteradas por forma a nelas ser contemplada a existência enquanto facto assente do contrato de arrendamento datado de 25.02.1987, como, em consequência, deverá o A. ser condenado como litigante de má fé, como ainda em consequência deverá ser declarado que o alegado direito de preferência não existe atendendo a que lhe falta o requisito constitutivo exigido pelo art. 47° n° 1do RA. U e, antes dele, pelo art. 1117° n° 1 do C.C..
11a) Subsidiariamente, para o caso de assim não ser entendido, o que só por mera cautela de patrocínio de deve admitir como hipótese, então sempre se terá de dizer que andou bem o tribunal a quo ao decidir que o uso do direito de preferência pelo apelante constitui abuso desse mesmo direito.
12a) Efectivamente constitui abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, o facto de o apelante invocar o seu alegado direito de preferência após ter durante 6 anos tratado a apelada como senhoria e proprietária sem quaisquer reservas.
13a) De facto, pelo menos a partir do envio da carta de 19.03.1992 tem o apelante conhecimento que a fracção que ocupava na qualidade de arrendatário fora adquirida por compra pela B e, até à propositura desta acção, nada fez para indagar do preço de aquisição tendo continuado a pagar as rendas, perguntando em nome de quem as devia pagar, sempre tratando a apelada sem quaisquer reservas como sua senhoria, sem nunca ter demonstrado, anunciado ou dado a entender que pretendia exercer o direito de preferência.
14a) De igual forma ao enviar a carta de 19.02.1997 à B o apelante manifestou também sem qualquer reserva a sua intenção de adquirir a propriedade da fracção à apelada por via negocial, assim a reconhecendo como legítima proprietária e assim dando a entender que não pretendia usar o direito de preferência, pois se o quisesse fazer certamente não apresentaria uma proposta aquisitiva para adquirir por via negocial a fracção de que era arrendatário.
15°) Estes comportamentos do apelado demonstram objectivamente para qualquer destinatário médio que o apelante não pretendia lançar mão do direito de preferência, pois se o quisesse fazer certamente que não trataria a B como sua senhoria durante 6 anos, sem quaisquer reservas, nem proporia a esta adquirir-lhe a propriedade da fracção por via negocial; ao fazê-lo admitiu implicitamente que a aquisição da propriedade da fracção pela apelada estava definitivamente consolidada.
16°) O facto de o exercício da preferência pelo apelante ser pelo preço de aquisição da B - preço de há 11 anos - reforça a tese de que este apenas lançou mão daquele direito para, abusando do mesmo, tentar adquirir agora um imóvel a preço de compra (compra judicial, sublinhe-se, porquanto nestas o preço é sempre inferior ao preço real) de há 11 anos, o que apenas reforça a bondade da decisão da primeira instância.
Termos em que se deverá reformar a douta sentença por forma a que o direito de preferência seja declarado inexistente, condenando-se o apelante como litigante de má fé.
2.4. São as seguintes as questões que importa apreciar no presente recurso:
1ª – saber se o autor, ora recorrente, devia ser condenado como litigante de má fé;
2ª – saber se não se verifica o requisito temporal a que alude o nº1, do art.1117º, do C.Civil, aplicável ao caso;
3ª – saber se existe manifesto abuso de direito por parte do autor, ora recorrente.
2.4.1. Dir-se-á, antes do mais, que as duas primeiras questões atrás referidas foram colocadas pela recorrida, que ampliou o âmbito do recurso, ao abrigo do disposto no art.684º-A, do C.P.C..
Na sentença recorrida considerou-se que, da matéria de facto assente, não resultam factos de onde decorra que qualquer uma das partes litigou com má fé, designadamente, invocando factos não correspondentes à realidade.
Defende a recorrente, nas conclusões da sua alegação, que, tendo proposto acção de despejo contra o ora recorrente (aludida na al.F da matéria de facto assente), este apenas menciona a existência do contrato de arrendamento datado de 7/5/86, enquanto que na presente acção de preferência apenas menciona a existência do contrato de arrendamento de 25/2/87, isto é, esgrime com um ou outro contrato consoante as conveniências, o que não se adequa aos cânones da boa fé processual, pelo que, deveria ter sido condenado como litigante de má fé.
Verifica-se, no entanto, que a recorrida cometeu um lapso manifesto ao elaborar aquelas conclusões, o que, aliás, resulta do restante teor da sua alegação. Assim, o que a recorrida quis dizer foi que, o ora recorrente, réu na referida acção de despejo, invocou aí o contrato de arrendamento de 25/2/87, por ser o mais recente e, desse modo, não ter que discutir um número mais elevado de meses de rendas alegadamente em atraso. Enquanto que na presente acção de preferência, invocou o contrato de arrendamento de 7/5/86, para poder beneficiar da circunstância de, à data da venda da fracção (9/11/87), ser arrendatário há mais de um ano, o que constitui um requisito do invocado direito de preferência (cfr. o art.1117º, do C.Civil, aplicável ao caso).
Todavia, constata-se, desde logo, que, na mencionada acção de despejo, quem invocou o contrato de arrendamento de 25/2/87 foi a aí autora, ora recorrida (cfr. a certidão da petição inicial de fls.138 a 144). Facto este que deve ser tomado em consideração, bem como a celebração da escritura de trespasse e arrendamento, lavrada no dia 25/2/87, certificada a fls.231 e segs., apesar de não constarem da matéria de facto assente, já que se encontram provados por documentos não impugnados.
Assim, o que se passou foi que, entre o ora autor e os ora réus António Alfredo Conde e Maria da Conceição Conde, foram celebrados dois contratos de arrendamento relativamente à mesma fracção autónoma. Um em 7/5/86, pelo prazo de 1 ano, renovável, com início em 1/5/86, sendo a renda de 22 500$00 mensais, destinando-se o local arrendado ao exercício da actividade de cervejaria, restaurante e snack-bar (cfr. a al.E da matéria de facto assente). Outro em 25/2/87, pelo prazo de 6 meses, renovável, com início em 1/3/87, sendo a renda de 22 500$00 mensais, destinando-se o local arrendado ao exercício da actividade de cervejaria, restaurante e snack-bar, sendo que, no mesmo acto (trata-se de um escritura de trespasse e arrendamento), os aludidos réus trespassaram ao autor, pelo preço de 400 000$00, o estabelecimento de cervejaria, restaurante e snack-bar instalado na fracção autónoma (cfr. a certidão de fls.231 e segs.).
Ora, não se pode dizer que o autor tenha esgrimido com um ou outro contrato consoante as suas conveniências, quando, como já se referiu, na acção de despejo foi a própria autora quem invocou o contrato datado de 25/2/87, certamente por ser o que estava em vigor na altura. Na presente acção de preferência, não obstante o autor ter invocado o contrato datado de 7/5/86, não se vê que tal invocação traduza litigância de má fé, em qualquer das suas modalidades (cfr. o art.456º, do C.P.C.). O que o autor pretendeu foi fazer prova de que, à data da venda da fracção (9/11/87), já era arrendatário há mais de um ano, independentemente da questão de saber qual o contrato que estava em vigor na altura da venda.
Haverá, deste modo, que concluir que o autor, ora recorrente, não devia ser condenado como litigante de má fé, como pretende a ré B ora recorrida.
2.4.2. Pretende, ainda, a recorrida que, se foi celebrado um novo contrato de arrendamento em 25/2/87, deixou de subsistir o de 7/5/86, pelo que, este não pode ser tido em consideração para efeitos de direito de preferência, e, assim, tendo em conta o novo contrato, à data da venda o ora recorrente não era arrendatário da fracção há mais de um ano, faltando, pois, o requisito a que alude o nº1, do art.1117º, do C.Civil.
Parece-nos, no entanto, evidente que não tem razão a recorrida. Na verdade, o facto de se terem sucedido no tempo dois contratos de arrendamento sobre a mesma fracção, celebrados entre as mesmas partes, e de o 1º ter deixado de subsistir, para dar lugar ao 2º, não implica que, pura e simplesmente, se ignore que, enquanto o 1º subsistiu, o autor foi arrendatário ao abrigo desse contrato. Isto é, não se podem apagar, como se não tivessem ocorrido, os efeitos de tal contrato, enquanto vigorou. Poder-se-á, pois, dizer que o autor, ora recorrente, se iniciou como arrendatário da fracção em causa no dia 1/5/86, ao abrigo do contrato celebrado em 7/5/86, que expirou em 30/4/87, tendo mantido essa qualidade a partir de 1/3/87, mas agora ao abrigo do contrato celebrado em 25/2/87. Isto é, rigorosamente, o autor, a partir de 1/5/86, nunca deixou de ser arrendatário da fracção para nele exercer o comércio. Consequentemente, na data da venda da referida fracção (9/11/87), era, manifestamente, arrendatário há mais de um ano.
Haverá, assim, que concluir que se verifica o requisito temporal a que alude o nº1, do art.1117º, do C.Civil, aplicável ao caso (este artigo veio a ser revogado pelo art.3º, nº1, al.a), do DL nº321-B/90, de 15/10, que aprovou o Regime do Arrendamento Urbano).
2.4.3. Na sentença recorrida considerou-se que assiste ao autor o direito de fazer sua a coisa vendida sobre a qual detinha direito de preferência, sem que lhe fosse feita a respectiva comunicação. Entendeu-se, contudo, naquela sentença, que o comportamento do autor configura uma situação de abuso de direito, por exceder os limites impostos pela boa fé, constituindo também uma situação de «venire contra factum proprium», pelo que, não lhe é lícito exercer o seu direito de preferência. Daí que, a final, se tenha julgado a acção improcedente.
Vejamos, antes do mais, o que se provou com relevância para a decisão da questão do abuso de direito:
- no dia 7/5/86, foi celebrada escritura pública de arrendamento da fracção autónoma em questão, tendo os réus D e mulher dado de arrendamento ao autor aquela fracção para o exercício do comércio (cfr. a al.E da matéria de facto assente);
- no dia 28/7/86, foi tal fracção penhorada no âmbito de processo de execução fiscal instaurado pela Fazenda Nacional contra os referidos réus (cfr. a al.B da matéria de facto assente);
- no dia 25/2/87, foi celebrada escritura de trespasse e arrendamento da referida fracção autónoma, entre as mesmas partes e com a mesma finalidade (cfr. a certidão de fls.231 e segs.);
- no dia 12/10/87, no âmbito da mencionada execução fiscal, foi afixado o edital, informando que no dia 9/11/87 se iria proceder à arrematação em hasta pública da aludida fracção autónoma (cfr. a al.C da matéria de facto assente);
- a data e hora da venda foi publicitada por anúncios publicados em jornais (resposta ao ponto 2º da base instrutória);
- no dia 9/11/87, a ré CGD arrematou a fracção autónoma pela importância de 4 500 000$00 (cfr. a al.D da matéria de facto assente);
- em 19/3/92, o autor enviou à ré B o escrito constante de fls.31, solicitando a informação em nome de quem poderia depositar a renda do estabelecimento (resposta ao ponto 6º da base instrutória);
- em 19/2/97, o autor enviou à ré B o escrito constante de fls.32, oferecendo 5 200 000$00 para aquisição da fracção autónoma em questão (resposta ao ponto 7º da base instrutória).
Estamos, assim, perante uma venda judicial, caso em que os titulares do direito de preferência na alienação dos bens devem ser notificados do dia e hora da arrematação, para poderem exercer o seu direito no acto da praça (cfr. o art.892º, nº1, do C.P.C., na redacção anterior à reforma processual de 1995/1996). Acrescentando o nº2, do mesmo artigo, que a falta de notificação tem a mesma consequência que a falta de notificação ou aviso prévio na venda particular. Isto é, o preferente fica com o direito de propor contra o comprador, dentro do prazo de 6 meses, a chamada acção de preferência (art.1410º, nº1, do C.Civil). A questão é que esse prazo de 6 meses se conta a partir da data em que o preferente teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação.
No caso, não se sabe se o autor foi ou não notificado do dia e hora da arrematação (cfr. a resposta negativa dada ao ponto 1º da base instrutória), tendo o autor proposto a acção de preferência em 26/10/98, alegando que só em 24/4/98, ao ser citado para a acção de despejo que lhe foi movida pela CGD, é que teve conhecimento dos elementos essenciais da venda. Mas como não ficou provado em que data é que teve conhecimento da venda (cfr. as respostas negativas dadas aos pontos 4º e 5º da base instrutória), ficou sem se saber se já tinha decorrido ou não o prazo de 6 meses a que alude o citado art.1410º, nº1, pelo que, por se entender tratar-se de facto extintivo do direito invocado pelo autor e que, por isso, a prova de tal facto cabia à ré, se concluiu, na sentença recorrida, pela improcedência da excepção da caducidade.
Mas será que a matéria de facto apurada permite concluir pela existência, no caso, de abuso de direito por parte do autor, ora recorrente?
Vejamos.
Nos termos do disposto no art.334º, do C.Civil, é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Assim, uma das hipóteses em que se verifica o abuso de direito é o excesso dos limites impostos pela boa fé, mas esse excesso deve ser manifesto, não se tornando necessário que tenha havido consciência de se excederem tais limites, porquanto, o Código Civil vigente consagrou a concepção objectiva do abuso de direito, sendo que, para determinar os limites impostos pela boa fé há que atender, de modo especial, às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil, Anotado, vol.I, 2ª ed., pág.277). Trata-se, pois, de uma cláusula geral que funciona como válvula de escape, para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social.
O abuso de direito pressupõe a existência do direito, seja direito subjectivo ou mero poder legal, embora o respectivo titular se exceda no exercício dos seus poderes. O que vale por dizer que existirá abuso do direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito.
Resulta da matéria de facto apurada que o autor, pelo menos desde Março de 1992, sabia que a fracção arrendada tinha sido adquirida pela B atento o teor da carta que lhe enviou em 19/3/92, onde perguntava em que nome devia depositar a renda na Agência da B do S (cfr. o documento de fls.31). É certo que, nessa altura, poderia não conhecer os elementos essenciais da alienação, mas, pelos vistos, não estaria muito interessado em exercer o direito de preferência, ou, então, desconheceria, porventura, que, no caso, poderia exercê-lo, pois que, nada fez no sentido de apurar as condições e as circunstâncias em que a B adquiriu a fracção arrendada. Acresce que, além de nada ter feito nesse sentido, antes se preocupou em saber em nome de quem deveria depositar a renda, reconhecendo, assim, a qualidade de senhoria da B, e dando a conhecer a esta a sua vontade de continuar como inquilino. E só muito mais tarde, em 19/2/97, é que o autor manifesta vontade de se tornar proprietário do arrendado, fazendo à B uma proposta de compra pelo preço de 5 200 000$00. Quer dizer, nem nesta altura, volvidos quase 5 anos depois de ter tido conhecimento da aquisição feita pela B, o autor se lembrou de que poderia preferir nessa aquisição. Poderia, ao menos, ter tido a curiosidade de saber o respectivo preço, bem como as circunstâncias em que ocorreu a venda, como seria natural, já que estava interessado em adquirir o arrendado e, como arrendatário comercial há mais de um ano, tinha direito de preferência.
Tudo indica, pois, que o autor só não tomou conhecimento dos elementos essenciais da alienação porque, num 1º momento, não estaria interessado em comprar (note-se que uns meses antes da venda tinha pago o trespasse do estabelecimento), e, num 2º momento, estaria convencido de que já não teria o direito de preferência. E só em 26/10/98 é que o autor instaurou a acção de preferência por, alegadamente, só ter tido conhecimento daqueles elementos quando foi citado para a acção de despejo movida pela B. Isto é, decorridos quase 11 anos após a venda em relação à qual pretende preferir! E pelo apelativo preço de 4 500 000$00!
Parece-nos, assim, que estamos perante um direito que, não tendo sido, naquelas circunstâncias, exercido durante aquele lapso de tempo, não poderá mais sê-lo, por, de outra forma, se contrariar a boa fé. Trata-se, na verdade, de uma demora desleal no exercício do direito, contrária à boa fé, o que traduz uma situação de «suppressio» (cfr. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, págs.796 e segs.). Situação essa em que se exige um determinado período de tempo sem exercício do direito, e em que se requer a existência de indícios objectivos de que esse direito não mais seria exercido, mas sem que se exija culpa ou qualquer outro elemento subjectivo por parte do titular não-exercente. Segundo aquele ilustre Professor, o Código Civil admite, no art.334º, em mera ponderação dedutiva, a suppressio e a surrectio, esclarecendo, ainda, que a suppressio pode considerar-se uma forma de proscrever os comportamentos contraditórios e, assim, uma forma de evitar certos venire contra facta própria (cfr. ob.cit., págs.814 e 827). E acrescenta que na suppressio não se trata de penalizar pessoas, mas antes de assegurar vantagens, tidas por justas, que podem consistir em mera recuperação duma liberdade de movimentos (surrectio ampla), sendo que, tais vantagens poderão, depois, inutilizar posições adversas, com elas incompatíveis (cfr. ob.cit., págs.821 e 827).
No caso dos autos, estaríamos, então, perante o fenómeno da suppressio entendida como surrectio ampla, protegendo-se a confiança da contraparte de que, perante o não exercício, não haverá mais exercício. Quer dizer, as circunstâncias são de tal ordem que, objectivamente, um sujeito normal acreditaria no não exercício superveniente do direito
Haverá, deste modo, que concluir que existe manifesto abuso do direito por parte do autor, ora recorrente, pelo que, por força do disposto no art.334º. do C.Civil, se deverá considerar extinto o direito que pretendia fazer valer.
Não merece, pois, qualquer censura a sentença recorrida, improcedendo, assim, as conclusões da alegação do recorrente.
3 – Decisão.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença apelada.
Custas pelo apelante.
10.2.2009
Roque Nogueira
Abrantes Geraldes
Tomé Gomes
