Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 3606/15.0T9SNT.L1-5 |  |
ERRO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
- Se da sentença recorrida não resulta que tenha ficado instalada no espírito da M.ma Juíza, muito pelo contrário, a mais pequena incerteza quanto a qualquer um dos factos que na decisão considerou provados, ou seja, não se alcança que o tribunal a quo tenha valorado contra os arguidos/ora recorrentes qualquer estado de dúvida sobre a existência dos factos, do mesmo modo que também não se infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter, em face do que decorre da própria sentença, não se verificou, por conseguinte, qualquer violação do princípio in dubio.
- No nosso direito penal existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevante, com duas formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente: uma exclui o dolo, ficando ressalvada a negligência nos termos gerais (artigo 16.º, do Código Penal); a outra, exclui a culpa, se for não censurável, constituindo causa de exclusão da culpa, mantendo-se a punição a título de dolo se for censurável, embora com pena especialmente atenuada (artigo 17.º, do Código Penal).
- Há três situações em que o erro pode excluir o dolo: quando verse sobre elementos de facto ou de direito, de um tipo de crime; quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa; ou quando verse sobre proibições (ou imposições, no caso de omissão) cujo conhecimento seria razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito.
- As questões da existência do dolo e do erro colocam-se, em primeira linha, no plano dos factos, ou seja, constitui matéria de facto saber se o agente age com dolo e com erro, mas a inexistência de impugnação ampla da decisão de facto e de quaisquer vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º2, torna inútil tal discussão sobre o enquadramento do erro por falta de base factual que a sustente.
- O contrato de “depósito” bancário importa, por assim dizer, a transferência da propriedade da quantia depositada do depositante para o depositário pelo tempo que dure o contrato, ficando este obrigado a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade e aquele, portanto, na titularidade de um direito de crédito sobre o valor equivalente à quantia depositada e aos frutos (juros remuneratórios) que tenham sido estipulados.
- Se o montante de 14000,00 € entrou, por força de erro de colaboradora do BCP, não provocado pelos arguidos, na conta de depósitos à ordem destes, e nessas circunstâncias, aí permaneceu, numa altura em que já haviam sido declarados insolventes e todos os seus bens haviam sido apreendidos para a massa insolvente ; se tal montante, apesar de figurar da sua conta bancária, não estava, pois, e por força da declaração de insolvência, na disponibilidade jurídica dos arguidos, pertencendo à massa, a “outra pessoa” e se os arguidos tinham conhecimento de tal situação do seu património (que impulsionaram e quiseram), mas, aproveitando-se de tal erro do Banco, fizeram sua a quantia de 14 000 € que levantaram e de que dispuseram, recusando a sua devolução, sabendo, no momento em que foi efectuado o levantamento da quantia em causa, de que se apropriaram e passaram a dispor, que a mesma tinha sido creditada na sua conta e aí mantida sem que a ela tivessem direito – não tinham o crédito à soma equivalente - por ter sido apreendida para a massa insolvente, não existem dúvidas de que os arguidos, efectivamente, cometeram o crime por que foram condenados.
I – Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 3606/15.0T9SNT, procedeu-se ao julgamento de JO e MO , ambos melhor identificados nos autos, pronunciados como autores materiais e na forma consumada de um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa ou animal achados, cada um, previsto e punível pelo artigo 209.º do Código Penal.
O Banco Comercial Português, S.A., deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos/ demandados, peticionando a condenação dos mesmos no pagamento da quantia de 16 144,90 €, a título de indemnização por danos patrimoniais acrescida de juros de mora, vencidos desde 15.10.2018 e até integral e efectivo pagamento.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
« Pelos fundamentos de factos e de Direito expostos, o Tribunal decide:
A) Condenar o arguido JO , pela prática, de um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa ou animal achados, previsto e punido pelo art.° 209.°, n.° 1, do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de 7 € (sete euros), perfazendo o total de 630 € (seiscentos e trinta euros);
B) Condenar a arguida MO , pela prática, de um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa ou animal achados, previsto e punido pelo art.° 209.°, n.° 1, do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de 7 € (sete euros), perfazendo o total de 630 € (seiscentos e trinta euros);
C) Condenar os demandados JO e MO , solidariamente, a pagar ao demandante Banco Comercial Português, S.A., a título de indemnização por danos patrimoniais, a quantia de 14 000 € (catorze mil euros), acrescida de juros, à taxa de juros legais, vencidos desde 20.12.2014 até 18.10.2018, no montante de 2144,90 € (dois mil cento e quarenta e quatro euros e noventa cêntimos) e dos vencidos, desde então, e dos vincendos, à mesma taxa legal, até integral cumprimento;
(…)»
2. Os arguidos recorreram desta sentença, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
a) O presente processo iniciou com a QUEIXA (fls.03 a 17) ofertada pelo BCP, na qualidade de assistente de acusação;
b) Os Recorrentes se tornaram insolventes no dia 27.10.2014, no âmbito do processo n.° 1783/14.6T8SNT:
c) Considerando a sentença de insolvência acima, o Administrador da Insolvência, SR. LO , remeteu uma notificação ao Banco, a fim de indicar se os Recorrentes eram titulares de contas de depósitos à ordem ou a prazo;
d) No dia 10.12.2014 o Banco recebeu uma nova carta por parte do Administrador de Insolvência, na qual solicitava que o BCP procedesse à transferência da totalidade dos valores existentes apenas nas contas de depósito a prazo para a conta da massa insolvente, em relação aos Recorrentes;
e) No dia 16.12.2014 foi à agência do Banco de São João do Estoril - na qual a conta de titularidade dos Recorrentes estava domiciliada -, que procedesse ao resgate dos depósitos a prazo titulados pelos Recorrentes e, posteriormente, transferisse os valores para a conta da massa insolvente;
f) No dia 18.12.2014 para cumprir a ordem acima descrita, o colaborador da agência do Banco de São João do Estoril, SR. RA , acendeu ao sistema informático do BCP e procedeu ao resgate dos depósitos a prazo titulados pelos Recorrentes, no montante de € 14.234, 60 (quatorze mil, duzentos e trinta e quatro euros e sessenta cêntimos), pelo que, este valor ficou disponível na conta de depósitos à ordem n.° 45315027020;
g) Este valor é proveniente de uma poupança reformar que os Recorrentes fizeram;
h) O SR. RA - colaborador do Banco -, procedeu o carregamento em sistema da transferência do valor de € 14.234, 60 (quatorze mil, duzentos e trinta e quatro euros e sessenta cêntimos) para a conta da massa insolvente dos Recorrentes. Porém, para operação (transferência do valor para a massa insolvente) ter plena eficácia seria necessário que tivesse a validação por mais um colaborador do Banco;
i) Em função disto, o SR. RA solicitou à gerente da agência, SRA. MJL que pudesse validar a operação e, assim, transferir definitivamente o valor para a conta da massa insolvente;
j) Por outro lado, por lapso da retro citada colaboradora do Banco, a validação da operação não foi corretamente inserida no sistema, pelo que, o valor de € 14.234, 60 (quatorze mil, duzentos e trinta e quatro euros e sessenta cêntimos) não foi transferido para a conta da massa insolvente;
k) Assim sendo, ao tomar conhecimento, através do multibanco que o citado valor, cuja proveniente é uma poupança reforma, o SR. JO , deslocou-se até a sucursal bancária de São João do Estoril, no entanto, em razão desta agência ter sido vítima de assalto, o Recorrente foi até a agência do Banco situada no Estoril;
l) Ao chegar lá, o Banco não apresentou absolutamente nenhuma dificuldade para levantar o valor, pelo que, o Recorrente de plena boa-fé e desprovido do dolo de se apropriar indevidamente o levantou, mesmo porque, tal montante é de sua propriedade, assim sendo, não estando a cometer nenhum crime;
m) Entendimento jurídico este, que foi inclusivamente levantado pelo Ministério Público no DESPACHO DE ARQUIVAMENTO (fls.244 a 246) no sentido de arquivar os autos, considerando que não encontrou nenhum indício de crime por parte dos Recorrentes;
n) Na audiência de julgamento restou cabalmente ilustrado que houve um lapso da SRA. MJL em não transferir o valor para a conta da massa insolvente, bem como, o banco não apresentou nenhuma dificuldade em repassar o valor para os Recorrentes, onde, estes não têm o conhecimento acerca das burocracias e procedimentos bancários e, portanto, não agiram com dolo;
o) A respeitável sentença proferida pelo juizo a quo, violou o princípio da taxatividade e legalidade, nos termos do artigo 29, n.°1 da Constituição da República Portuguesa, 49, n.° 1 da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, e artigo n.° 1, n.° 1 do Código Penal, pelo que, o valor levantado é de propriedade dos Recorrentes, bem como, diante das circunstâncias, não houve dolo em sua conduta, deste modo, não incidindo no tipo penal delineado no artigo 209° do CP, merecendo serem absolvidos nas condenação penal e cível; Ou, em caso de entendimento divergente;
p) Face aos Recorrentes não terem agido com dolo, corroborado com o lapso bancário, desconhecimento das burocracias, no âmbito do Banco, falta conhecimento técnico, idade avançada e a facilidade em que tiveram para levantar o valor, certamente, os mesmos se portaram consoante a situação do artigo 16°, n.°1 do Código Penal, ou seja, erro sobre as circunstâncias de facto, ou seja, devendo sua absolvição prosperar tanto na esfera penal, quanto cível;
q) A decisão ora confrontada, data maxima venia, desacatou os princípios de presunção de inocência e in dubio pro reo, positivados no artigo 32°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, posto que, os Recorrentes foram condenados, mesmo a dúvida estando a favorecê-los;
r) Na remonta hipótese de condenação, requer os Recorrentes que sejam condenados ao mínimo legal, considerando sua ausência de antecedentes no registo criminal, idade avançada e culpa diminuta.
s) Ante a ausência de incompatibilidade e conflito de interesse, o presente recurso está aderido eletronicamente pela Ilustre colega e mandatária da Sra. MO , a Dra. IV , Cédula Profissional n.° 20144L, portanto, não existe nenhum problema relacionado à legitimidade do presente recurso.
TERMOS EM QUE REQUER A ABSOLVIÇÃO DOS RECORRENTES EM ÂMBITO PENAL E CÍVEL, COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, TAXATIVIDADE, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E IN DUBIO PRO REO, E ALTERNATIVAMENTE, ERRO SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DE FACTO, CONSIDERANDO QUE OS MESMOS NÃO AGIRAM COM DOLO, FAZENDO-SE ASSIM A HABITUAL E COSTUMADA JUSTIÇA.
3. O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta, no sentido de que a sentença recorrida não merece censura.
4. A assistente/demandante Banco Comercial Português, S.A., respondeu igualmente ao recurso, sustentando que o mesmo não merece provimento.
5. Subiram os autos a este Tribunal da Relação, onde a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), acompanhou a posição constante da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público junto da 1.ª instância.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
- ausência de dolo por parte dos arguidos;
- violação pela sentença recorrida do princípio in dubio e do princípio da taxatividade e legalidade, nos termos do artigo 29.º, n.°1, da Constituição da República Portuguesa, 49.º, n.º 1, da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, e artigo 1.º, n.° 1, do Código Penal;
- redução das penas ao mínimo legal.
2. Da sentença recorrida
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. Os arguidos JO e MO são clientes do Banco Comercial Português, tendo sido titulares, até 8.07.2015, da conta de depósitos à ordem n.° 45315027020, domiciliada na agência do Millennium BCP (denominação dos estabelecimentos comerciais do Banco Comercial Português) de São João do Estoril;
2. Em 27.10.2014, por sentença proferida no âmbito do processo n.° 1783/14.6T8SNT, que correu os seus termos na Instância Central de Sintra - Secção de Comércio, Juiz 5, foram os arguidos JO e MO declarados insolventes;
3. Em 10.12.2014, o Banco recebeu uma carta de LO , Administrador de Insolvência daquele processo n.° 1783/14.6T8SNT, na qual este solicitava ao BCP que procedesse "à transferência da totalidade dos valores existentes apenas nas contas de depósito a prazo" para a conta da massa insolvente;
4. Em 16.12.2014, na sequência da carta remetida pelo Administrador de insolvência, o Departamento de Insolvências do Banco Comercial Português solicitou à agência do Banco de São João do Estoril que processasse ao resgate dos depósitos a prazo titulados pelos arguidos e, de seguida, transferisse o valor em causa para a conta da massa insolvente com o NIB 0007 000000248165383 23;
5. Em 18.12.2014, em cumprimento do solicitado na dita mensagem de correio eletrónico, o colaborador da agência do Banco de São João do Estoril, RA , acedeu ao sistema informático do BCP e procedeu ao resgate dos depósitos a prazo titulados pelos arguidos, no montante global de 14 234,60 €, pelo que esse valor ficou disponível na conta de depósitos à ordem n.° 45315027020, titulada por aqueles;
6. De seguida, o mesmo colaborador procedeu ao carregamento, em sistema, da operação de transferência de 14 234,60 € para a conta da massa insolvente de JO e MO , solicitando à gerente da agência, MJL, que validasse a operação em causa, já que a mesma só poderia ser processada mediante a validação de dois colaboradores;
7. Porém, por lapso da colaboradora do Banco, MJL, a validação da operação não foi corretamente inserida em sistema, pelo que o referido valor de 14 234,60 € não chegou a ser transferido para a conta da massa insolvente com o NIB 0007 0000 00248 165383 23, permanecendo disponível na conta de depósitos à ordem dos arguidos;
8. Apercebendo-se, através da consulta dos movimentos processados, que as quantias apreendidas à ordem do processo de insolvência tinham sido desmobilizadas e se encontravam disponíveis na sua conta de depósitos à ordem, os arguidos JO e MO tomaram a resolução de fazer tal quantia sua, isto apesar de conhecerem o teor da sentença que declarou a insolvência e de, como tal, saberem que a tal quantia não lhes pertencia nem lhes era devida a qualquer título;
9. Na sequência de tal resolução, no dia imediatamente seguinte, 19.12.2014, o arguido JO deslocou-se à agência do Banco do Estoril e procedeu ao levantamento do cheque n.° 00330000841, sacado sobre a sua conta de depósitos à ordem n.° 45315027020, pelo montante de 14 000 €;
10. Ciente de que o levantamento da quantia de 14 000 € só tinha ocorrido, por lapso da colaboradora do Banco, MJL, que não validou a operação de transferência e permitiu que a mesma permanecesse disponível na dita conta de depósitos à ordem, em 3.06.2015, o Banco procedeu à transferência da quantia de 14 228,62 € para a conta de depósitos à ordem titulada pela massa insolvente;
11. Em 8.06.2015, o Banco endereçou uma carta aos arguidos JO e MO interpelando-os à devolução da quantia de 14 000, de que aqueles indevidamente se apropriaram;
12. Todavia, embora bem cientes de que não podiam apropriar-se de tal quantia, atento o teor da sentença de insolvência, e que apenas por lapso a mesma ficara disponível na sua conta, os arguidos recusaram-se a devolver tal quantia em causa ao seu legítimo dono, o Banco Comercial Português, S.A., antes a integrando no seu património;
13. Os arguidos JO e MO agiram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de obter para si um enriquecimento ilegítimo, em prejuízo do Banco ofendido;
Mais se provou, que:
14. Os arguidos vivem juntos, auferindo, ele, uma pensão de reforma de 1036 € e, ela, uma reforma de 400 €, em casa arrendada pela qual pagam 150 € de renda;
15. Com o casal, reside ainda um filho;
16. O casal transfere para o fiduciário, no âmbito do período de cessão em curso até Maio de 202 0para efeito de exoneração do passivo restante, o valor mensal de 150 €;
17. Como habilitações literárias, o arguido JO e MO possuem o 4.° ano de escolaridade;
18. Os arguidos não possuem antecedentes criminais registados;
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado na sentença recorrida (transcrição):
Da prova produzida em audiência, e com interesse para a decisão da causa, não resultou não provada qualquer factualidade.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
(…)
*
3. Apreciando
3.1. No que concerne à modificabilidade da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, preceitua o artigo 431.º, do C.P.P., que tal decisão pode ser modificada, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º: a) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º3 do artigo 412.º; ou c) se tiver havido renovação da prova.
A situação prevista na alínea a), do artigo 431.º, do C.P.P., está excluída quando a decisão recorrida se fundamenta, não só em prova documental, pericial ou outra que consta dos autos, mas ainda em prova produzida oralmente em audiência de julgamento.
Também a possibilidade de modificação da decisão da 1.ª instância ao abrigo da alínea c) do artigo 431.º, do C.P.P., está afastada quando não se realizou audiência para renovação da prova neste Tribunal da Relação, tendo em vista o suprimento dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do C.P.P..
Por sua vez, na impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma, a reapreciação da prova faz-se dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de tríplice especificação imposto nos ditos n.ºs 3 e 4.
Assim, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites legalmente impostos.
Quer isto dizer que enquanto os vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, são vícios de lógica jurídica ao nível da decisão da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, cuja verificação há-de, necessariamente, como resulta do preceito, ser evidenciada pelo próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo que constem do processo, na impugnação ampla, diversamente, temos a alegação de erros de julgamento por invocação de provas produzidas e erroneamente apreciadas pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Neste caso, o recorrente pretende que o tribunal de recurso se debruce não apenas sobre o texto da decisão recorrida, mas sobre a prova produzida em 1.ª instância, alegadamente mal apreciada.
Quando se pretenda a impugnação ampla da decisão de facto, o recorrente tem de cumprir o aludido ónus de tríplice especificação, impondo-se que o recorrente especifique:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Como se diz no acórdão da Relação de Évora, de 1 de Abril de 2008 (processo n.º 360/08-1.ª):
«Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente.»
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.), salientando-se que o S.T.J, no seu acórdão n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido:
«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Em síntese: para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na acta da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na acta da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens).
3.1.1. No caso em apreço, é manifesto que o recurso não cumpre as exigências para poder ser considerado como impugnação ampla da decisão sobre a matéria facto, pois os recorrentes não especificam os pontos de factos que pretendem impugnar, nem as provas que impõem decisão diversa, com indicação de concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que obriguem à alteração da matéria de facto.
Realmente, os recorrentes invocam o despacho de arquivamento do inquérito e mencionam, genericamente, que “na audiência de julgamento (fls. 385 a 389) realizada no dia 20.01.2020 (…) afirmaram os factos apresentados desde a fase de inquérito e salientaram que não tinham a intenção de praticar o ilícito penal”, tendo sido induzidos em erro.
Mais alegam que “a testemunha, Sra. MJL, ratificou que houve um lapso de sua parte em não transferir o montante à conta da massa insolvente”, e transcrevem no corpo da motivação um segmento do depoimento que a dita testemunha prestou na fase de inquérito, em 26 de Setembro de 2016 (fls. 202-203) – depoimento que, nos termos dos artigos 355.º e 356.º, do C.P.P., o tribunal de 1.ª instância não podia valorar.
Manifestamente, como já se adiantou, o presente recurso não consubstancia uma forma de impugnação ampla da decisão de facto.
Atente-se que, alegando os recorrentes a falta de actuação dolosa - sendo certo que o crime por que foram pronunciados e condenados é, efectivamente, um crime doloso -, cabia-lhes impugnar a decisão de facto nessa parte, sabido que, pese embora alguns entendimentos doutrinários divergentes, a jurisprudência do S.T.J. e das Relações tem entendido, uniformemente, que a fixação dos elementos integrantes do dolo, nos tipos de crime dolosos, constitui matéria de facto [acórdãos do S.T.J. de 17/10/2007 (processo 07P3395), de 16/10/2008 (processo 08P2851), de 17/12/2009 (processo 187/08.4GISNT.L1.S1), de 12/03/2009 (processo 08P3781), de 12/03/2009 (processo 07P1769) e de 23/09/2010 (processo 427/08)], a apurar pelo tribunal em função da prova ao seu alcance, e esta, salvo quando a lei dispõe diversamente, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Reportando-se aos factos do tipo objectivo, como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo, é natural que os factos integrantes do dolo possam resultar daqueles. É sabido que o meio probatório por excelência a que se recorre na prática para determinar a ocorrência de processos psíquicos sobre os quais assenta o dolo não são as ciências empíricas, nem tão pouco a confissão auto-inculpatória do sujeito activo. As enormes dúvidas que suscita a primeira e a escassa incidência prática da segunda, levam a que a maioria das situações acabe por se resolver através de um terceiro meio de prova: a chamada prova indiciária, ou circunstancial, plasmada nos juízos de inferência. A conclusão é então imposta pela aplicação das regras da experiência – premissa maior – aos factos previamente provados e que constituem a premissa menor (Ramon Ragués i Vallès, El Dolo e su Prueba en Processo Penal, 1999, pág. 237).
Quer isto dizer que, na ausência de confissão, em que o agente reconhece ter sabido e querido os factos do tipo objectivo, a prova do dolo far-se-á por ilações, retiráveis do comportamento visível do agente, de acordo com as máximas da experiência e da lógica e as presunções judiciais admissíveis.
O julgador resolverá a questão de facto apreciando se o agente agiu internamente da forma como o terá revelado externamente, o que sucederá em muitos casos.
Inscrevendo-se a questão da prova do dolo na decisão sobre a matéria de facto, certo é que os recorrentes não a impugnaram amplamente, no sentido supra exposto.
Não obstante, o que realmente resulta, desde logo, das conclusões do recurso, é a divergência entre a convicção pessoal dos arguidos/recorrentes sobre a prova produzida em audiência e aquela que o tribunal firmou sobre os factos, o que se prende com a apreciação da prova em conexão com o princípio da livre apreciação da mesma consagrado no artigo 127º, do CPP, cumprindo não olvidar, como é jurisprudência corrente dos nossos Tribunais Superiores, que o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum. Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Analisemos então a fundamentação da decisão de facto.
Está dado como provado que os arguidos, apercebendo-se, através da consulta dos movimentos processados, que as quantias apreendidas à ordem do processo de insolvência tinham sido desmobilizadas e se encontravam disponíveis na sua conta de depósitos à ordem, tomaram a resolução de fazer tal quantia sua, isto apesar de conhecerem o teor da sentença que declarou a insolvência e de, como tal, saberem que a tal quantia não lhes pertencia nem lhes era devida a qualquer título.
Assim fizerem, deslocando-se o arguido JO , na sequência de tal resolução, em 19.12.2014, à agência do Banco do Estoril, onde procedeu ao levantamento do cheque n.° 00330000841, sacado sobre a sua conta de depósitos à ordem n.° 45315027020, pelo montante de 14 000 €.
Ciente de que o levantamento dessa quantia só tinha ocorrido por lapso da colaboradora do Banco, MJL, que não validou a operação de transferência para a conta da massa insolvente e permitiu que a mesma permanecesse disponível na dita conta de depósitos à ordem, o Banco, em 3.06.2015, procedeu à transferência da quantia de 14 228,62 € para a conta de depósitos à ordem titulada pela massa insolvente.
Interpelados pelo Banco para devolverem a quantia de que se haviam indevidamente apropriado, os arguidos recusaram-se a devolver tal quantia, antes a integrando no seu património, o que fizeram de forma livre, voluntária e consciente.
A sentença recorrida contém, em sede de motivação, a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, conforme estabelece o artigo 374.º, n.º2, do C.P.P.
Mais detidamente sobre o “exame crítico” das provas, disse o Supremo Tribunal de Justiça: «O “exame crítico” das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular – a fundamentação em matéria de facto –, mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência; a noção de “exame crítico” apresenta-se, nesta perspectiva fundamental, como categoria complexa, em que são salientes espaços prudenciais fora do âmbito de apreciação próprio das questões de direito. (…) O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos de credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pela ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção» (acórdão de 16 de Março de 2005, Processo:05P662).
A fundamentação, na parte que respeita à indicação e exame crítico das provas, não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas inquiridas, ainda que de forma sintética. O exame crítico deve ser aferido com critérios de razoabilidade, não indo ao ponto de exigir uma explanação fastidiosa, com escalpelização descritiva de todas as provas produzidas, o que transformaria o processo oral em escrito, pois o que importa é explicitar o porquê da decisão tomada relativamente aos factos, de modo a permitir aos destinatários da decisão e ao tribunal superior uma avaliação do processo lógico-mental que serviu de base ao respectivo conteúdo (cfr., sobre esta matéria, o acórdão do STJ, de 26 de Março de 2008, Processo: 07P4833; também com interesse, Sérgio Poças, Da sentença penal – Fundamentação de facto, Revista “Julgar”, n.º3, p. 21 e segs.).
A fundamentação visa permitir a percepção das razões de facto e de direito da decisão judicial e não promover, necessariamente, o convencimento do destinatário da decisão quanto ao bem fundado dessas razões.Perante as provas cada pessoa formará a sua convicção. O que importa é que o julgador dê a conhecer, de forma clara e no quadro do que é razoável exigir, as razões da sua convicção, de forma que possam ser compreendidas, e não que logre convencer todos da sua razão, pois à convicção do tribunal sempre se contrapõem as convicções divergentes de outros sujeitos processuais.
In casu, o tribunal recorrido dá conta de que, ouvidos os arguidos, estes não negaram não só que se apresentaram à insolvência e foram declarados insolventes, que eram clientes do BCP e tinham numa conta a prazo o valor de cerca de 14 000 €, bem como não negaram que procederam ao seu levantamento. Negaram, porém, qualquer intenção de ilegítima apropriação.
O tribunal a quo ajuizou não terem sido os arguidos convincentes ao negarem a intenção de ilegítima apropriação, “ao não conseguir explicar designadamente do porquê da recusa de devolução do montante em causa ao BCP, demarcando-se dessa obrigação e referindo apenas que o dinheiro era seu e havia sido ganho com esforço”.
Diz-se na motivação que o arguido “foi quem fez um relato mais extenso, referindo desconhecer a sentença de insolvência, no que foi secundado pela arguida (que aliás tudo o que disse, principalmente quando percebia que a resposta à pergunta feita a poderia prejudicar, foi desconhecer tudo, remetendo para o arguido todas as decisões), mas não é consentâneo com a prova documental de fls. 188-197, e não dando uma explicação credível para a recusa de devolução do montante, começando por afirmar que não tem de devolver, porque se o Banco disponibilizou a quantia, está disponibilizada [entenda-se “problema do Banco”] para, após, referir que nunca lhe disseram que teria de devolver senão seis meses depois (como se esse lapso de tempo fosse justificação para a recusa de devolução) e, por fim, que não tinha meios para devolver o dinheiro.”
O tribunal recorrido considerou o relato dos arguidos “inconsistente” e “evasivo” no caso da arguida, “incongruente”, não sendo “de molde a abalar a convicção que todos os demais elementos de prova permitem sustentar”.
É sabido que a imediação, que se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova, podendo também ser definida como «a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá que ter como base da sua decisão» (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1984, Volume I, p. 232), confere ao julgador em 1.ª instância meios de apreciação da prova pessoal de que o tribunal de recurso não dispõe. É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reacções humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de factores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal e não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc. As razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras dependem desse juízo de valoração realizado pelo juiz de 1.ª instância, com base na imediação, ainda que condicionado pela aplicação das regras da experiência comum.
Quer isto dizer que a atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, tem por base uma valoração do julgador que, enquanto fundada na imediação e na oralidade (e nessa medida), o tribunal de recurso, em rigor, só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum (cfr. acórdão da Relação do Porto, de 21/04/2004, Processo: 0314013; acórdãos da Relação de Coimbra, de 18/02/2009, Proc. 1019/05.0OGCVIS.C1, de 10/11/2010, Proc. 2354/08.1PBCBR.C2, e de 09/01/2012, Proc. 102/10.5 TAANS.C1).
No caso em apreço, está provado documentalmente que os arguidos apresentaram-se à insolvência e pediram a exoneração do restante passivo, tendo a respectiva acção sido julgada procedente por sentença que decretou a insolvência, de 27/10/2014, transitada em julgado em 27/11/2014 (cfr. fls. 188 e segs), do que resulta que os arguidos foram dela notificados e dela já não podiam recorrer, tendo sido efectuado o respectivo anúncio público em 07/11/2014 (cfr. fls. 32).
Por conseguinte, temos como manifesto que os arguidos sabiam ter sido declarados insolventes, sabendo, por conseguinte, que havia sido decretada a apreensão imediata de todos os seus bens, para entrega ao administrador da insolvência, sendo desprovido do mínimo de credibilidade insistir no contrário,
O tribunal considerou o depoimento da testemunha MJL “particularmente incisivo na descrição de todos os eventos que levaram ao levantamento por parte dos arguidos do montante indevidamente disponibilizado na sua conta e que se ficou a dever tão só a lapso no tratamento da questão, concretamente, na validação necessária à operação de transferência para a Massa em que ocorreu falha não imediatamente detectada, atendendo ao facto de ser aquele o primeiro dia de funções da testemunha na Agência do BCP e desconhecer ainda os processos de clientes em curso, confirmando os elementos de fls. 32 a 45. A testemunha deu nota do grande desgaste profissional e pessoal que esta situação lhe causou, reforçando a convicção do Tribunal na sinceridade do seu relato”.
Por sua vez, a testemunha LO , administrador de insolvência e fiduciário dos arguidos, “também de uma forma muito séria e credível, deu nota dos procedimentos levados a efeito na insolvência dos arguidos e de que o BCP transferiu para a conta da Massa de cerca de 14 000 €, montante este que foi sujeito a rateio pelos credores no âmbito da insolvência, diminuindo assim o passivo existente e confirmando os elementos de fls. 32 a 39.”
Os depoimentos destas testemunhas foram positivamente valorados pelo tribunal recorrido que entendeu terem sido prestados “de forma coerente, séria, objectiva e credível acerca dos factos em que tiveram intervenção e vertidos nos factos provados”, inexistindo quaisquer razões para colocar em crise o juízo de credibilidade formulado pelo tribunal recorrido.
Em 10.12.2014, o BCP recebeu uma carta de LO , administrador de insolvência, a solicitar se procedesse "à transferência da totalidade dos valores existentes apenas nas contas de depósito a prazo" para a conta da massa insolvente.
Em 16.12.2014, na sequência da referida carta, o Departamento de Insolvências do Banco Comercial Português solicitou à agência do Banco em São João do Estoril que procedesse ao resgate dos depósitos a prazo titulados pelos arguidos e, de seguida, transferisse o valor em causa para a conta da massa insolvente com o NIB 0007 000000248165383 23;
Em 18.12.2014, em cumprimento do solicitado, o colaborador da agência do Banco de São João do Estoril, RA , acedeu ao sistema informático do BCP e procedeu ao resgate dos depósitos a prazo titulados pelos arguidos, no montante global de 14 234,60 €, pelo que esse valor ficou disponível na conta de depósitos à ordem n.° 45315027020, titulada por aqueles.
De seguida, o mesmo colaborador procedeu ao carregamento, em sistema, da operação de transferência de 14 234,60 € para a conta da massa insolvente de JO e MO , solicitando à gerente da agência, MJL, que validasse a operação em causa, já que a mesma só poderia ser processada mediante a validação de dois colaboradores.
Porém, por lapso da colaboradora do Banco, MJL, a validação da operação não foi corretamente inserida em sistema, pelo que o referido valor de 14 234,60 € não chegou a ser transferido para a conta da massa insolvente com o NIB 0007 0000 00248 165383 23, permanecendo disponível na conta de depósitos à ordem dos arguidos.
Nesta sequência, o tribunal deu como provado que, apercebendo-se, através da consulta dos movimentos processados, que as quantias apreendidas à ordem do processo de insolvência tinham sido desmobilizadas e se encontravam disponíveis na sua conta de depósitos à ordem, os arguidos “tomaram a resolução de fazer tal quantia sua, isto apesar de conhecerem o teor da sentença que declarou a insolvência e de, como tal, saberem que a tal quantia não lhes pertencia nem lhes era devida a qualquer título”, o quer foi logo concretizado no imediatamente a seguir, 19/12/2014.
Esta conduta revela, por um lado, que os arguidos se mantiveram atentos às movimentações que pudessem ocorrer na sua conta bancária; por outro, que o montante de 14000,00€ foi levantado de uma só vez na primeira oportunidade.
Lê-se na motivação:
“Que a intenção dos arguidos foi a de efectivamente se aproprarem do montante de 14 000 € que por lapso foi disponibilizado na sua conta, quando estavam já insolventes, a sua conduta objectivanente considerada e a ponderação de que não padecem de qualquer afectação da vontade ou do entendimento assim o permitem concluir.
A defesa mais fácil é, neste momento, dizer que nada sabiam, que desconheciam os efeitos da insolvência, que ninguém os informou.
Ora tal defesa não consentânea com a sua postura pré-judicial materializada na sua apresentação à insolvência, devidamente patrocinados, da sua notificação da sentença e seus efeitos (repita-se, estando devidamente patrocinados), da sua recusa de devolução vertida a fls. 49 e da manutenção dessa recusa apesar de todas as explicações fornecidas e sem que consigam sustentar devidamente tal postura.
O Tribunal formou, pois e ainda, a sua convicção de que os arguidos sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei, agindo deliberada livre e conscientemente, não só porque não se apurou qualquer afectação do livre arbítrio, como qualquer homem médio tem consciência da ilicitude de tais condutas.”
Quer isto dizer que os arguidos, na convicção do tribunal recorrido, tiraram proveito de um lapso do BCP para, antes que fosse reparado, procederem ao levantamento da quantia em causa, apesar de saberem que tinham sido declarados insolventes e que havia sido decretada a apreensão de todos os seus bens.
Os elementos de prova pessoal e documental elencados e examinados na motivação da decisão de facto oferecem a razão de ser da convicção do tribunal, o que não suscita qualquer reparo.
A conduta posterior dos arguidos, de recusa de devolução do montante em causa, apesar de todas as explicações, corrobora, se necessário fosse, a intenção de apropriação, pois sabiam ter sido declarados insolventes e que, por via disso, havia sido decretada a apreeensão de todos os seus bens, não se encontrando qualquer razão justificativa para insistirem em não devolver ao BCP a quantia de que se apropriaram, sendo certo que o Banco acabou por procedeu à transferência da quantia de 14 228,62 € para a conta de depósitos à ordem titulada pela massa insolvente.
Na perspectiva da fundamentação da decisão de facto, entendemos que o tribunal a quo explicitou, de forma tão completa quanto lhe foi possível, as razões da sua convicção, o que permite identificar o porquê da decisão de facto e o raciocínio lógico-dedutivo seguido pelo tribunal na articulação dos meios de prova disponíveis que serviu de suporte a tal decisão.
E, face a essa explicitação, temos de concluir que carecem os recorrentes de razão na crítica que fazem, pois constata-se que os elementos probatórios mencionados foram valorados com razoabilidade, de acordo com um raciocínio lógico-dedutivo que não fere as regras da experiência comum.
A factualidade dada como provada tem suporte na prova produzida, não tendo o julgador de 1.ª instância violado regras de experiência comum na sua avaliação, nem indicados foram quaisquer elementos probatórios que necessariamente conduzam a uma diversa decisão.
Por sua vez, na perspectiva dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., de conhecimento oficioso, os factos provados são suficientes para suportar a decisão de direito a que se chegou, nas suas diversas vertentes; visionando toda a matéria factual, não se verifica qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão; também não se patenteia a existência de erro notório na apreciação da prova.
Quanto a este último, a que se reporta a alínea c) do n.º2 do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, verificando-se, igualmente, este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis. O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74; Acórdão da R. do Porto de 12/11/2003, Processo 0342994).
Debate-se a integração da violação do princípio in dubio pro reo na delimitação positiva do vício do erro notório.
Estabelece o artigo 127.º do C.P.P. que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, no que se convencionou designar de “livre apreciação da prova”.
As normas da experiência são “...definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto «sub judice», assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.” -Cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, Vol. II, pág.300.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, livre apreciação significa ausência de critérios legais pré-fixados e, simultaneamente, “liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» –, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, susceptível de motivação e controlo” (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, reimpressão de 1984, p. 202-203).
Segundo o mesmo autor, não poderá tratar-se de uma convicção puramente subjectiva e emocional, mas antes de uma convicção que, sendo pessoal, é necessariamente objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros, sendo que a verdade que se procura é uma verdade prático-jurídica, resultado de um convencimento do juiz sobre a verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Escreve Figueiredo Dias (ob. cit.):
“Uma tal convicção existirá quando e só quando – parece-nos este um critério prático adequado, de que se tem servido com êxito a jurisprudência anglo-americana – o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.”
Não ignorando a polémica doutrinal que envolve a fundamentação do princípio in dubio e a sua relação com o princípio da presunção de inocência – entre teorias uniformizadoras que identificam os dois princípios e teorias diferenciadoras que distinguem o seu alcance e conteúdo -, temos que perante uma dúvida sobre os factos desfavoráveis ao arguido, que seja insanável, razoável e objectivável, o tribunal deve decidir “pro reo”.
Ensina, sobre a matéria, o Prof. Figueiredo Dias:
“À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo” (ob. cit., p. 213).
A nosso ver, inexistindo impugnação ampla da decisão de facto, a alegada violação do princípio in dubio só pode ser aferida no quadro (ou em termos similares) do vício decisório do erro notório.
O estado de dúvida (insanável, razoável e objectivável) - valorado a favor do arguido por não ter sido ilidida a presunção da sua inocência - pressupõe que, produzida a prova, o tribunal, e só o tribunal, tenha ficado na incerteza quanto à verificação ou não, de factos relevantes para a decisão. Como diz Cristina Líbano Monteiro: «O universo fáctico – de acordo com o “pro reo” – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige a certeza.» (Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», pág. 53).
Pois bem: percorrendo-se a sentença recorrida, desta não resulta que tenha ficado instalada no espírito da M.ma Juíza, muito pelo contrário, a mais pequena incerteza quanto a qualquer um dos factos que na decisão considerou provados, ou seja, não se alcança que o tribunal a quo tenha valorado contra os arguidos/ora recorrentes qualquer estado de dúvida sobre a existência dos factos, do mesmo modo que também não se infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter, em face do que decorre da própria sentença
Não se verificou, por conseguinte, qualquer violação do princípio in dubio.
3.1.2. Alegam os recorrentes a existência de erro, nos termos do artigo 16.º, n.º1, do Código Penal.
O tipo de ilícito cumpre a função de dar a conhecer que determinada espécie de comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico, sendo constituído por um tipo objectivo de ilícito e um tipo subjectivo de ilícito, seja sob a forma dolosa, seja sob a forma negligente (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal - Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., págs. 285 e 348).
O dolo, enquanto conhecimento (elemento cognitivo ou intelectual) e vontade (elemento volitivo) de realização do tipo objectivo, é elemento constitutivo do tipo de ilícito; o dolo, como expressão de uma atitude pessoal contrária ou indiferente perante o dever ser jurídico-penal, é ainda elemento constitutivo do tipo de culpa dolosa.
O dolo do tipo não se basta com aquele conhecimento dos elementos típicos, mas exige ainda que a “prática do facto seja presidida por uma vontade dirigida à sua realização” (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 366).
O Código Penal não define o dolo do tipo, mas apenas, no seu artigo 14.º, cada uma das formas que pode assumir o elemento volitivo: o dolo directo, o dolo necessário e o dolo eventual. O dolo directo é aquele em que o agente prevê e tem como fim a realização do facto criminoso (n.º1); o dolo necessário existe quando o agente sabe que em consequência de uma sua conduta realizará um facto que preenche um tipo legal de crime e, ainda assim, não se abstém de a praticar (n.º2); por fim, no dolo eventual, o agente previu o resultado como consequência possível da sua conduta, mas não se abstém de a empreender, conformando-se com a produção do resultado (n.º3).
Quanto ao elemento intelectual do dolo, torna-se necessário, para que o dolo se afirme, que o agente conheça e represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo. Com a consequência de que sempre que o agente represente erradamente, ou não represente, um qualquer dos elementos típicos objectivos, o dolo terá de ser afastado.
Pretende-se que o agente, ao actuar, “conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito; porque tudo isso é indispensável para se poder afirmar que o agente detém, ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética, ou dos valores, se ponha e resolva correctamente o problema da ilicitude do comportamento. Só quando a totalidade dos elementos do facto estão presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito e deve responder por uma atitude contrária ou indiferente ao bem jurídico lesado pela conduta. Por isso, numa palavra, o conhecimento da realização do tipo objectivo de ilícito constitui o supedâneo indispensável para que nele se possa ancorar uma culpa dolosa e a punição do agente a esse título, com a consequência de que sempre que o agente não represente, ou represente erradamente, um qualquer dos elementos do tipo de ilícito objectivo, o dolo terá, desde logo, de ser negado” (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 351).
O artigo 16.º, n.º 1, do Código Penal, reconhecendo o erro sobre a proibição, afirma que a sua existência exclui o dolo, equiparando-o ao erro sobre a factualidade típica, quando o seu conhecimento “for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”, ficando ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais.
Como salienta Figueiredo Dias (ob. cit., pág. 363), na esmagadora maioria dos casos não se coloca, à afirmação do dolo do tipo, a questão do conhecimento da proibição legal. Excepcionalmente, porém, torna-se indispensável, à afirmação desse dolo, que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal. “Isto sucede sempre que o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida, quanto também pela proibição legal. Nestes casos, com efeito, seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que já o conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente a consciência ética do agente para a o desvalor do ilícito.”
Porém, como já se assinalou, o dolo é ainda a expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença, perante o dever ser jurídico-penal, sendo, nesta perspectiva, um elemento constitutivo do tipo de culpa dolosa.
O artigo 29.º do Código Penal de 1886 estipulava que não eximiam de responsabilidade penal nem a ignorância da lei penal (n.º1), nem a ilusão sobre a criminalidade do facto (n.º2), nem o erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirige o facto punível (n.º3), nem a persuasão pessoal da legitimidade do fim ou dos motivos que determinaram o facto (n.º4).
A evolução da dogmática jurídico-penal, porém, foi no sentido de questionar a relevância do erro sobre a ilicitude ou falta de consciência do ilícito no sentido de saber se este teria o mesmo efeito do erro sobre a factualidade típica – o da negação do dolo -, ou se, diversamente, ele seria irrelevante para a questão do dolo e só assumiria relevância no sentido de excluir a culpa sempre que não fosse censurável.
No nosso direito penal existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevante, com duas formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente: uma exclui o dolo, ficando ressalvada a negligência nos termos gerais (artigo 16.º, do Código Penal); a outra, exclui a culpa, se for não censurável, constituindo causa de exclusão da culpa, mantendo-se a punição a título de dolo se for censurável, embora com pena especialmente atenuada (artigo 17.º, do Código Penal).
Há três situações em que o erro pode excluir o dolo: quando verse sobre elementos de facto ou de direito, de um tipo de crime; quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa; ou quando verse sobre proibições (ou imposições, no caso de omissão) cujo conhecimento seria razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito.
Segundo Figueiredo Dias (ob. cit., pág. 544):
“(…) o erro excluirá o dolo (a nível do tipo) sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; diversamente, o erro fundamentará o dolo (da culpa) sempre que, detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação, actua todavia em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto. Neste último caso o erro não radica ao nível da consciência psicológica (ou consciência-intencional), mas ao nível da própria consciência ética (ou consciência dos valores), revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, revela uma atitude interna de descuido ou de leviandade perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico de culpa negligente, Diferentemente, no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e que por isso, quando censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolosa. É esta a concepção básica sobre o dolo do tipo, a consciência do ilícito e a culpa dolosa que está mesmo na base do regime constante dos artigos 16.º e 17.º”.
Assim, o erro previsto no artigo 16.º, n.º1 e no artigo 17.º, do Código Penal, releva de modo diferente:
- nos casos previstos no artigo 16.º, n.º1 (erro sobre a proibição cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude), o erro afasta o dolo, mesmo que censurável;
- nos casos previstos no artigo 17.º, o erro não censurável afasta a culpa, tendo o efeito de uma causa de exclusão da culpa; se o erro for censurável, há culpa (culpa dolosa) e o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso.
Como dissemos supra, as questões da existência do dolo e do erro colocam-se, em primeira linha, no plano dos factos, ou seja, constitui matéria de facto saber se o agente age com dolo e com erro.
A inexistência de impugnação ampla da decisão de facto e de quaisquer vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º2, torna inútil tal discussão sobre o enquadramento do erro por falta de base factual que a sustente.
A alegada violação do princípio da taxatividade e legalidade e invocação dos artigos 29.º, n.º1, e 32.º, n.º2, da Constituição da República, 1.º, n.º1, do Código Penal, e 49.º, n.º1, da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, mostra-se desprovida de fundamento, além de que os arguidos/recorrentes parecem ignorar que a referida Carta é um instrumento normativo que tem por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União (artigo 51.º).
Finalmente, ingressando em matéria jurídica, não podemos deixar de lembrar que a jurisprudência do S.T.J. tem entendido, consensualmente, que o Código Civil de 1966, pondo termo a querelas doutrinárias, classifica o contrato de “depósito” de dinheiro como depósito irregular (artigo 1205.º), a que é aplicável, atenta a sua semelhança com o contrato de mútuo, as normas relativas a este contrato, na medida do possível (artigo 1206.º)-
Por outro lado, o contrato de “depósito” bancário é um contrato real (quoad constitutionem), exigindo a sua constituição a entrega de dinheiro, com a inseparável transferência da sua propriedade do depositante para o banco: a abertura de conta num Banco e os depósitos pecuniários nela efectuados, exprimem a existência de um contrato de depósito bancário que é um contrato real, cuja perfeição só se objectiva através da prática material da entrega de dinheiro, não sendo suficiente o mero acordo entre os depositantes e o banco depositário.
O contrato de “depósito” bancário importa, por assim dizer, a transferência da propriedade da quantia depositada do depositante para o depositário pelo tempo que dure o contrato, ficando este obrigado a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade e aquele, portanto, na titularidade de um direito de crédito sobre o valor equivalente à quantia depositada e aos frutos (juros remuneratórios) que tenham sido estipulados (cf. arts. 1144.º, 1142.º e 1145.º do diploma; cfr. acórdão do S.T.J., de 30/04/2019, processo 17566/16.6T8LSB.L1.S2, com abundantes citações jurisprudenciais).
O montante de 14000,00 € entrou, por força de erro de colaboradora do BCP, não provocado pelos arguidos, na conta de depósitos à ordem destes, e nessas circunstâncias, aí permaneceu, numa altura em que já haviam sido declarados insolventes e todos os seus bens haviam sido apreendidos para a massa insolvente.
Tal montante, apesar de figurar da sua conta bancária, não estava, pois, e por força da declaração de insolvência, na disponibilidade jurídica dos arguidos, pertencendo à massa, a “outra pessoa”, nesta medida.
Os arguidos tinham conhecimento de tal situação do seu património (que impulsionaram e quiseram), mas, aproveitando-se de tal erro do Banco, fizeram sua a quantia de 14 000 € que levantaram e de que dispuseram, recusando a sua devolução.
Os arguidos sabiam, no momento em que foi efectuado o levantamento da quantia em causa, de que se apropriaram e passaram a dispor, que a mesma tinha sido creditada na sua conta e aí mantida sem que a ela tivessem direito – não tinham o crédito à soma equivalente - por ter sido apreendida para a massa insolvente.
Do que se conclui nos termos já enunciados: mantendo-se os factos provados nos seus precisos termos, não existem dúvidas de que os arguidos, efectivamente, cometeram o crime por que foram condenados.
3.2. O ilícito criminal em causa é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
Cada um dos arguidos foi condenado na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de 7 € (sete euros), perfazendo o total de 630 € (seiscentos e trinta euros).
Diz-se na sentença recorrida:
« 6.1. Em face da alternativa relativamente à natureza privativa ou não privativa da liberdade da pena abstractamente aplicável, importa desde logo, de acordo com os critérios do art. 70.° do Código Penal, operar a escolha da pena a aplicar ao caso concreto.
Nos termos do art. 70.° do Código Penal, se ao crime foram aplicáveis, em alternativa, pena privativa da liberdade e pena não privativa da liberdade, o tribunal, na escolha da pena, deve preferir uma pena não privativa da liberdade sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa não privativa da liberdade se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição.
As finalidades da punição, superiormente limitadas pela medida da culpa, visam a protecção dos bens jurídicos e a ressocialização do agente do crime (art. 40.° n.° 1 e 2 do Código Penal).
O juízo de adequação e suficiência da pena privativa ou não privativa da liberdade dependerá, assim, de considerações de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do sentimento jurídico da comunidade, sendo alheias a esta escolha as considerações relativas à culpa do agente.
6.2.Os factores que influem na determinação da medida da pena, serão os critérios enunciados no art. 71.° do Código Penal.
Na escolha e determinação da medida concreta da pena o tribunal deve atender à culpa do agente, que constitui o fundamento e o limite superior e inultrapassável da pena a aplicar, sob pena de, ultrapassando-o, se afrontar a dignidade humana do delinquente.
O limite mínimo da pena concreta corresponderá à necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e às exigências de prevenção positiva ou de integração do agente.
Como resulta da jurisprudência, por todos, do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-06-2009, Proc. 1246/08.9PASNT.L1., Relator: Pires da Graça, in www.dgsi.pt: a função da culpa no sistema punitivo reside na proibição de excesso, constituindo o limite inultrapassável da pena.
A culpa será, assim o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas, estabelecendo o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade.
O critério e as circunstâncias do art. 71.° do Código Penal são os parâmetros, quer para a determinação da medida concreta proporcionalmente compatível com a prevenção geral, quer para identificar as exigências de prevenção especial, fornecendo ainda indicações objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente.
As exigências de prevenção geral são determinantes na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e protecção pela norma, apesar de violada.
Porém tais valores têm de ser coordenados com as exigências de prevenção especial, quer no sentido de evitar a reincidência, quer na socialização do agente com vista a respeitar os valores comunitários fundamentais tutelados pelos bens jurídico-criminais.
Atentas as finalidades e os limites da pena, as directrizes para a escolha da sua medida, são as fornecidas pelo art. 71.° do Código Penal, considerando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de ilícito, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente nas diversas alíneas do n.° 2 do citado preceito, como sejam: o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, a conduta anterior e posterior ao facto, as condições pessoais do agente, a ausência de predisposição para manter uma conduta lícita, quando manifestada no facto e a existência de antecedentes criminais.
6.3. Como resulta da matéria dada como provada, a conduta dos arguidos reveste-se de uma ilicitude de grau elevado, sendo o dolo directo.
A favor dos arguidos milita a circunstância de não possuírem antecedentes criminais registados.
Militam em desfavor dos arguidos:
- o grau de ilicitude dos factos, decorrente do modo da sua execução;
- o dolo directo;
- o valor da quantia de que se apropriaram;
- a total ausência de reconhecimento do desvalor da sua conduta ou de sentido auto-crítico ou auto-responsabilizador;
- a ausência de reparação do dano.
No que tange às necessidades de prevenção geral, estas surgem com considerável intensidade no que ao crime concerne, porquanto atenta contra o sentimento nuclear de normalidade na convivência social.
No que, por seu turno, concerne às necessidades de prevenção especial, tais exigências revelam-se num grau médio/elevado, face ao modo de execução dos factos e á postura dos arguidos relativamente ao seu cometimento.
Impõe-se, portanto, que aos arguidos seja aplicada uma pena que não seja entendida como um perdão ou uma desvalorização da gravidade da sua conduta, atendendo à intensidade do dolo, e que coadune a vertente sancionatória da punição com o grau de necessidade da sua vertente dissuasora e ressocializadora no caso concreto.
A pena privativa da liberdade, na situação concreta, atendendo a que os arguidos não têm antecedentes criminais, seria desproporcionada e inábil para a salvaguarda das necessidades de prevenção geral e especial e à ressocialização dos mesmos.
Será, pois, a pena de multa aquela que, na situação concreta, melhor satisfará aquelas necessidades.
Face ao exposto, aos elementos que concorrem para a determinação do quantum da medida da pena supra elencados, e aos limites abstractos das penas, somos de entendimento de que se mostra proporcional e adequada a aplicação a cada um dos arguidos, pela prática de um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa ou animal achados, a pena de 90 (noventa) dias de multa.
No atinente ao quantum diário da multa, dispõe o n.° 2 do art. 47.° do Código Penal que, o mesmo é fixado pelo tribunal em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, entre 5 € e 500 €.
Na fixação do montante diário da multa o Tribunal não pode perder de vista, impondo-se que as concilie, por um lado a necessidade de que a multa consubstancie um sacrifício para o condenado, e uma verdadeira sanção, satisfazendo desta forma o restabelecimento da confiança da comunidade na validade da norma, e, por outro, a necessidade de que a pena não constitua um sacrifício insuportável para o arguido, tornando incompreensível e inaceitável a punição por parte desta e pondo em causa a sua própria execução.
“o montante diário da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Outubro de 1997, in Acs. STJ, V, 3, 183).
Considerando as condições pessoais dos arguidos, sem perder de vista as finalidades da pena, o Tribunal entende adequado fixar a cada uma das penas de multa aplicadas o quantitativo diário de 7 € (sete euros).»
Alegam os recorrentes que, a serem condenados, o devem ser no mínimo legal.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
Nos termos do disposto no artigo 70.º do Código Penal, o tribunal, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa. Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.
De seguida, importará determinar a concreta medida da pena por que se optou, dentro dos limites definidos na lei, tendo em consideração para o efeito, a culpa do agente e as exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra este ( artigo 71.º do Código Penal).
Determinando-se uma concreta pena principal, haverá que verificar se ela pode ser objecto de substituição, em sentido próprio ou impróprio, e determinar a sua medida.
No caso em apreço, o tribunal recorrido, perante a moldura penal aplicável – pena compósita de prisão ou multa -, optou por penas de multa.
O procedimento de determinação da multa integra dois momentos autónomos: o da fixação dos dias de multa, dentro dos limites legais e em função dos critérios gerais de determinação da pena; o da fixação da sua razão diária, em função da situação económico-financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, tendo em vista o preceituado no artigo 47.º, n.º2, do mesmo diploma.
No que toca ao primeiro momento, estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 227 e segs.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002, pp. 181 e 182), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»
Como refere o S.T.J., em Acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt; também relativamente à questão da determinação da medida da pena, cfr., entre outros, o acórdão do S.T.J. de 9 de Março do 2006, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss., e o acórdão do S.T.J., de 29 de Maio de 2008, proc. 08P1145).
Volvendo ao caso concreto em apreciação, o tribunal, optando por pena de multa, fixou a pena de cada arguido em 90 dias.
Como já se disse, a actividade judicial de determinação da pena apresenta-se como uma actividade juridicamente vinculada, mas não é uma ciência exacta, pelo que, a nosso ver, o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta apenas quando se justifique uma alteração minimamente substancial, isto é, quando se torne evidente que foi aplicada, sem fundamento, com desvios aos citérios legalmente apontados.
Não é esse o caso: no balanço das assinaláveis necessidades de prevenção geral com as exigências de prevenção especial de socialização, sopesando as circunstâncias assinaladas na sentença recorrida, no quadro da culpa e da prevenção, afigura-se-nos que as penas em quaestão, ainda que fixadas acima do ponto médio da moldura, são justas, adequadas e proporcionais.
A dignificação da multa, seja como pena principal, seja como pena de substituição, constituindo um claro propósito político-criminal, exige que a mesma tenha efectivo conteúdo sancionatório, sem o que não poderá realizar as finalidades que lhe competem de protecção de bens jurídicos e de prevenção especial. Para esse efeito, importa que o montante da multa seja fixado de forma a ser sentido como pena, constituindo, por isso, um sacrifício real para o condenado.
Atente-se que o legislador, ao permitir a pagamento da multa dentro de um prazo que não exceda um ano, ou o seu pagamento em prestações – ou mesmo a substituição por prestação de trabalho, nas condições previstas no artigo 48.º -, inculca a ideia de que a medida para o quantitativo da pena de multa não tem de ser tal que permita o pagamento de imediato e de uma só vez, «mas antes aquele que, constituindo um sacrifício pessoal e suficientemente pesado, advirta adequadamente o delinquente para a intolerabilidade social do seu comportamento e, assim, restaure a confiança da comunidade na validade e vigência das normas que com ele o mesmo violou, e, bem assim, que evite a prática, por sua banda, de factos de idêntica natureza juscriminal no futuro» (acórdão da Relação do Porto, de 2 de Dezembro de 2009, Proc. 954/08.9GAPRD.P1).
Muito embora o recurso nada diga quanto à razão diária fixada, certo é que, face aos elementos dos autos e tendo em atenção os critérios enunciados no artigo 47.º n.º 2, do Código Penal, afigura-se-nos que essa taxa nenhum reparo merece.
3.3. Perante o que se decidiu supra, nada se oferece dizer quanto à condenação dos recorrentes no pedido civil.
Conclui-se, assim, que o recurso não merece provimento.
3.4. Uma vez que os arguidos decairam totalmente no recurso que interpuseram, são responsáveis pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513.º e 514.º do C.P.P., na redacção da Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais – R.C.P.).
Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 3 UC para cada arguido (dentro dos limites da Tabela III a que se refere o artigo 8.º, n.º9, do R.C.P.).
*
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos JO e MO .
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça de cada um em 3 (três) UC.
Lisboa, 02 de Dezembro de 2020
(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Gonçalves
Maria José Machado