| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – RELATÓRIO
O, Lda, com sede em Mem Martins, concelho de Sintra, demanda o Réu, O CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO (BLOCO 1), sito em Canelas, Vila Nova de Gaia, pedindo que o Réu seja condenado a pagar-lhe:
a) a quantia global de € 6.596,65 (seis mil quinhentos e noventa e seis euros e sessenta e cinco cêntimos), correspondente à sanção contratual aplicada pela Autora pela rescisão antecipada e sem justa causa do contrato vigente entre as partes;
b) acrescida da quantia correspondente aos juros de mora, até efectivo e integral pagamento, sendo os vencidos, até à data da propositura da acção, no valor de € 753,78 (setecentos e cinquenta e três euros e setenta e oito cêntimos)
Como fundamento do seu pedido a Autora alega, em síntese, que se dedica ao fornecimento, montagem e conservação de elevadores. No âmbito da sua actividade celebrou com o Réu um contrato de conservação de elevadores, por cinco anos, renovável por iguais períodos, obrigando-se a conservar o elevador instalado no edifício do Réu. Sustenta a Autora que o contrato se renovou em 01.03.2005 e estaria em vigor até 28.02.2010, caso nenhuma das partes o denunciasse. Sucede que o Réu, em 28.02.2005, na sequência de uma carta que a Autora lhe enviou para actualização dos preços, declarou pretender fazer cessar o contrato, o que levou a que a Autora emitisse a factura em causa nos autos, factura de rescisão, no valor peticionado de € 6.596,65. A Autora conclui pela procedência da acção.
Devidamente citado, o Réu deduziu a contestação de fls. 31 a 39, na qual alegou, em síntese, que não negociou o contrato com a Autora, limitando-se a ele aderir, pelo que as cláusulas nele constantes são cláusulas contratuais gerais. Disse o Réu, por excepção, que a Autora violou a cláusula relativa à actualização do valor da prestação, porquanto não lhe comunicou, antecipadamente, o aumento de preços. Alegou, ainda que a Autora aumentou discricionariamente o preço, o que fez quando o Condomínio já não podia denunciar o contrato, pelo que a rescisão operada o foi com justa causa, não sendo devido o valor facturado. À cautela, o Réu invocou ainda a nulidade de algumas cláusulas, incluindo a cláusula que permite à Autora facturar todas as prestações até ao término do contrato, como se este vigorasse até ao fim (clausula 5.7.4.). Concluiu o Réu pela procedência das excepções inominadas alegadas e pela improcedência da acção.
Notificada da contestação, a Autora respondeu a fls. 63-79, sustentando, em síntese, que o contrato foi previamente negociado entre as partes, inexistindo cláusulas nulas. Concluiu a Autora como na petição inicial.
Foi proferido o despacho saneador, no qual se relegou para final a apreciação das excepções invocadas pelo Réu. Organizados os Factos Assentes e a Base Instrutória, reclamou o Réu, reclamação que foi indeferida por despacho de fls. 104.
Por fim, foi designado dia para a audiência de discussão e julgamento. Foi proferido e publicado o despacho que dirimiu a matéria de facto controvertida nos presentes autos, do qual não houve reclamações e foi proferida decisão que julgou totalmente improcedente, por não provada, a presente acção e, em conformidade, absolveu o Réu do pedido.
Inconformada com esta decisão, a A. interpôs recurso, que foi recebido como de apelação, tendo, nas suas alegações de recurso, apresentado, no essencial, as seguintes conclusões:
1. Parte do depoimento das testemunhas está imperceptível e/ou inaudível, razão pela qual não conseguiu a Apelante transcrever parte dos seus depoimento;
2. O facto dos depoimentos das testemunhas se encontrarem parcialmente inaudíveis, consubstancia irregularidade e consequentemente de repetição do julgamento;
3. Sem prescindir, como se constata pela decisão sobre a matéria de facto, foram considerados provados os artigos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 8º (provado apenas que a Autora explicou ao Réu algumas das cláusulas constantes do acordo), 100 e 110 e foram considerados não provados os artigos 40, 70, 9º, 12º, 13º, 14º e 15°;
4. Segundo a referida decisão sobre a matéria de facto, as testemunhas da Autora, ora Apelante, revelaram conhecimento da negociação do contrato, tendo uma das testemunhas referido, quanto à matéria da actualização de preços, que esta era sempre anual, o que aliás resulta de um documento junto em sede de audiência de discussão e julgamento;
5. As testemunhas do Apelado demonstraram que houve negociação entre as partes quanto às condições contratuais específicas do contrato e que a Apelante sempre fez actualizações anuais de preços e que tais actualizações eram do perfeito conhecimento do condomínio;
6. A actualização de preços operada pela ora Apelante estava prevista na cláusula 5.3.3. do contrato junto aos autos — actualização anual — tendo sido calculada pela fórmula aí prevista;
7. O Apelado tinha perfeito conhecimento dessa actualização, uma vez que esta sempre foi efectuada, desde a assinatura do contrato, até à sua rescisão sem justa causa;
8. Deve ser repetido o julgamento, por parte do depoimento das testemunhas se encontrar inaudível; caso assim não se entenda, e sem prescindir, deve a sentença recorrida ser substituída por outra que condene o Réu no pagamento dos valores peticionados.
Contra-alegou o Réu para, no essencial, concluir:
1. As cassetes áudio onde se encontra gravada a prova foram disponibilizadas ao Recorrente em 14/06/2007, sendo que, a invocação da irregularidade em causa somente deu entrada em 30/10/2007, ou seja, passados mais de 10 dias desde o dia em que a Recorrente teve na sua posse a gravação.
2. Acresce que a arguição da irregularidade deveria ter sido dirigida ao tribunal onde ocorreu o vício na gravação, ou seja, o Tribunal de lA instância.
3. Face a todo o exposto, a alegada irregularidade encontra-se sanada, com todas as consequências legais.
4. O Tribunal considerou assente, através da documentação junta aos autos o seguinte: A Autora e Réu assinaram um acordo que consta de fls 9-10, denominado "Contrato …Manutenção OM", através do qual, a Autora obrigou-se a conservar o elevador instalado no Edifício do Réu; no dia 28 de Janeiro de 2005 a autora enviou ao Réu um carta, mediante a qual, a autora pretendia efectuar actualização periódica dos preços para o ano de 2005; na sequência daquela carta, o Réu, com data de 28/02/2005, remeteu à Autora uma carta, mediante a qual, pretendeu pôr termo ao acordo.
5. Face ao clausulado do contrato, o Tribunal entendeu, então, que "A actualização dos preços que a Autora pretendeu fazer por via da carta enviada ao Réu e 28.01.2005 não se enquadra na actualização anual prevista na cláusula 5.3.3., pois não foi calculada segundo a fórmula aí prevista. Mas também não vemos que se trate de actualização extraordinária (cláusula 5.3.4), uma vez que não consta da comunicação a indicação dos factores concretos atendidos, nem os cálculos com base nos mesmo efectuados."
6. Assim, a decisão conclui que a Autora não podia impor unilateralmente um novo preço, e ao fazê-lo violou a obrigação de assegurar a manutenção do elevador, nos termos acordados, considerando que o Réu rescindiu o contrato com justa causa, absolvendo o mesmo do pedido.
7. Toda a matéria controvertida sobre a qual incidiu o depoimento das testemunhas não contribuiu para a bondade da causa, pois o Tribunal entendeu absolver o Réu do pedido unicamente com base no que ficou provado através das cartas trocadas entre Autora e Réu, juntas aos autos em sede dos articulados, e pelo clausulado do contrato igualmente junto aos autos em sede de articulados.
8. A Autora violou o que havia acordado com o Réu no que diz respeito à actualização de preços, uma vez que não observou, tal como a decisão recorrida concluiu, aos critérios estabelecidos no contrato.
9. O Réu, encontrando-se perante uma actualização ilícita do preço, rescindiu, assim, o contrato com justa causa, pelo que, a quantia peticionada pela Autora não é devida, e nessa medida, andou bem o Tribunal a quo em absolver o Réu do pedido.
Corridos os Vistos legais,
Cumpre apreciar e decidir.
Tendo presente o teor das conclusões importa, antes de mais, averiguar se existe fundamento para a repetição do julgamento, por deficiente gravação da prova.
Não sendo esse o caso, cumpre decidir se a matéria de facto foi correctamente apreciada e se a Autora tinha fundamento para facturar o valor pedido nos autos.
II – FACTOS PROVADOS
1. A Autora dedica-se ao fornecimento, montagem e conservação de elevadores – cfr. alínea A) dos Factos Assentes.
2. No exercício da sua actividade, em 05.04.2000, a Autora assinou com o Réu o acordo que consta a fls. 9-10, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, denominado “Contrato … Manutenção OM” – cfr. alínea B) dos Factos Assentes.
3. Nos termos daquele acordo, e por cinco anos, renováveis por iguais períodos, a Autora obrigou-se a conservar o elevador instalado no Edifício do Réu, sito em Canelas, Vila Nova de Gaia – cfr. alínea C) dos Factos Assentes.
4. O acordo teve o seu início no dia 01.03.2000, tendo os serviços contratados o valor inicial de esc:: 14.500$00 ( €72,33) + IVA – cfr. alínea D) dos Factos Assentes.
5. No dia 28 de Janeiro de 2005, a Autora enviou ao Réu a carta cuja cópia consta a fls. 11 – dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo – carta mediante a qual a Autora pretendia efectuar a “actualização periódica dos preços” para o ano de 2005 – cfr. alínea E) dos Factos Assentes.
6. Na sequência daquela carta, o Réu, com data de 28.02.2005, remeteu à Autora a carta cuja cópia consta a fls. 12, carta mediante a qual o Réu pretendeu pôr termo ao acordo – cfr. alínea F) dos Factos Assentes.
7. Com data de 04.03.2005, o Réu recebeu da Autora a carta cuja cópia consta a fls. 13 – cfr. alínea G) dos Factos Assentes.
8. A Autora emitiu, então, a factura nº FCC36047, com data de 27.04.2005 e vencimento imediato, no montante global de € 6.596,65 ( seis mil quinhentos e noventa e seis euros e sessenta e cinco cêntimos ), referente à cláusula contratual nº 5.7.4 – cfr. alínea H) dos Factos Assentes.
9. O Réu não pagou o montante acima descriminado – cfr. alínea I) dos Factos Assentes.
10. A duração do acordo mencionado em B) foi negociada entre as partes – cfr. resposta positiva ao quesito 1º da Base Instrutória.
11. Também a cláusula do acordo que prevê o início da facturação foi negociada entre as partes – cfr. resposta positiva ao quesito 2º da Base Instrutória.
12. O preço dos serviços prestados pela Autora foi negociado entre as partes – cfr. resposta positiva ao quesito 3º da Base Instrutória.
13. A Autora deixou com o Réu o acordo escrito firmado para que o lesse e analisasse antes de o assinar – cfr. resposta positiva ao quesito 5º da Base Instrutória.
14. A Autora disponibilizou-se perante o Réu para prestar todos os esclarecimentos necessários – cfr. resposta positiva ao quesito 6º da Base Instrutória.
15. A Autora explicou ao Réu algumas das cláusulas constantes do acordo – cfr. resposta ao quesito 8º da Base Instrutória.
16. A Autora enviou ao Réu, por correio simples e para a sua morada, a factura nº FCC36047 – cfr. resposta positiva ao quesito 10º da Base Instrutória.
17. Sem que a mesma lhe tivesse sido devolvida na volta do correio – cfr. resposta positiva ao quesito 11º da Base Instrutória.
III – O DIREITO
1. Da gravação da prova
Com o objectivo de assegurar o duplo grau de jurisdição no que concerne à decisão sobre a matéria de facto, torna-se necessário obter o integral registo da audiência, pois que só desse modo é possível que o processo contenha todos os elementos de prova que serviram de base àquela decisão. Daí que o DL 39/95, de 15/2, tenha vindo estipular um conjunto de formalidades, indispensáveis à concretização daquele desiderato.
Uma regra a observar é a de que a gravação deve ser efectuada de modo a que facilmente se apure a autoria dos depoimentos gravados ou das intervenções e o momento em que os mesmos se iniciaram e cessaram (artigo 6°). Outra regra é a de que a gravação deve ser integral, de modo que se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição, sempre que for essencial ao apuramento da verdade (artigo 9°).
Sublinhe-se que o DL 39/95 acrescentou uma segunda parte à alínea a) do n. 1 do art. 712º do CPC, a qual veio permitir à Relação alterar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto. Por outro lado, o art. 690-A veio impor um particular ónus de alegação a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto, o qual se traduz na necessidade de especificar:
- quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- quais os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida, caso em que, tendo sido gravados os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas, incumbe ainda ao recorrente proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda (nºs 1 e 2).
Tais ónus, tendo o recurso por objecto a reapreciação da prova gravada, deverão ser satisfeitos nas alegações de recurso para a Relação[1]. Por isso, o nº 6 do art 698º estabelece que os prazos para as alegações são acrescidos de 10 dias, se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada.
1.1.Extemporaneidade da arguição da irregularidade
No caso em apreço, requerida e deferida a gravação de depoimentos, veio a Recorrente impugnar a decisão de facto, referindo, porém que, parte do depoimento das testemunhas está imperceptível e/ou inaudível, o que consubstancia irregularidade e consequentemente de repetição do julgamento.
Nas contra-alegações, o Réu afirma que a alegada irregularidade encontra-se sanada, isto porque o prazo para se arguir da nulidade ou irregularidade é de 10 dias, atento o disposto no art. 153.° do CPC. É que as cassetes áudio foram disponibilizadas ao Recorrente em 14/06/2007, sendo que, a invocação da irregularidade em causa somente deu entrada em 30/10/2007, ou seja, passados mais de 10 dias desde o dia em que a Recorrente teve na sua posse a gravação. Além disso, a arguição não foi dirigida ao tribunal onde ocorreu o vício na gravação, ou seja, o Tribunal de lª instância.
Decidindo.
Adquirido que está que foi arguida uma irregularidade que, a ser confirmada, integra nulidade, a questão que ora se coloca é apenas a de saber até quando estava a parte prejudicada pelo acto omitido em tempo de arguir, com sucesso, o vício.
O art. 2.º do já citado DL n.º 39/95, de 15-2 é omisso quanto à fixação, seja de início, seja de termo, de qualquer prazo para arguição das anomalias verificadas na gravação, limitando-se a prevenir que "se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade" (art. 9.º do DL 39/95).
Apesar da falta de indicação expressa da lei, tal como se afirma no acórdão do STJ de 22 Março 2007[2], afigura-se que tratando-se de “nulidade processual, e ultrapassado o campo de aplicação do art. 9.º, o prazo para a arguição é de dez dias e conta-se do dia em que, depois de cometida a irregularidade, «a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que não tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência» - art.s 205.º-1 e 153.º-1 CPC”.
Porém, no caso dos autos, o suposto acto processual viciado não está patente no processo por forma a poder ser directamente detectado através de exame dos autos, como supõe o regime estabelecido no art. 205.º-1. Com efeito, tal acto encontra-se oculto e o seu conhecimento “depende da prática de um outro acto material da parte, instrumental de outro acto processual - a alegação de recurso -, mas praticado fora do processo. Por isso, terá a norma sobre o momento de conhecimento de ser entendida à luz dessa especial situação e a ela devidamente adaptada”.[3]
Tal como se afirma no citado acórdão de 22.3.2007, que aqui seguimos de perto, “o momento do conhecimento de eventuais irregularidades que inviabilizem o efeito útil dos registos fonográficos coincidirá, como é natural, com o momento da sua audição; A lei não fixa, nem prevê, quaisquer prazos, quer para que a parte proceda ao pedido e levantamento dos suportes de registo da prova, quer para que leve a efeito o seu exame e audição para, a partir deles, denunciar vícios de gravação; Assim, apesar da extensão do prazo para alegações por dez dias (art. 698.º-6), nada impede, e bem pode acontecer, que a parte proceda à audição das cassetes apenas no último dia do prazo para apresentação da alegação, desde que ainda em tempo de praticar o acto - entrega do suporte da alegação de que pudesse constar a impugnação da matéria de facto - em juízo, sem ou com alguma das multas previstas no art. 146.º-5 e 6.
De facto, o último dia de um prazo processual é, como o seu primeiro, tempo útil para a prática válida do acto e, a nosso ver, do mesmo modo que não pode presumir-se que pelo facto de ter levantado as cassetes a parte logo tomou conhecimento dos defeitos de registo, também não pode ter-se por exigível que proceda à audição em termos de invocar eventuais anomalias, seja nos dez dias subsequentes a essa entrega, seja em qualquer outro prazo de dez dias que não seja o da data do efectivo conhecimento do vício - data que, por se tratar de acto praticado fora do processo, não se vê como demonstrar - que integra a nulidade e, por via disso, taxar de negligente a conduta da parte.”.
Afigura-se, destarte, ser de seguir a orientação defendida no citado acórdão segundo o qual, “ o prazo para arguir a nulidade terá de ser o que está a decorrer para a prática do acto de que a regularidade do acto omitido é condição necessária e cuja regularidade igualmente pressupõe, isto é, o prazo para a apresentação das alegações, sem ou com multa, salvo se se demonstrar que o reclamante teve conhecimento do vício mais de dez dias antes do termo desse prazo.
A não realização da peticionada e admitida gravação da prova só foi detectada já na fase do recurso de apelação, quando decorria o prazo para a elaboração e apresentação da respectiva minuta de recurso, pelo que nada justificava que fosse interrompida a instância de recurso já iniciada, para se voltar à anterior instância[4].
Assim sendo, a arguição revela-se tempestiva, no entendimento de que estava em tempo de arguir a irregularidade enquanto o estivesse para apresentar a alegação.
1.2. Porém, no caso concreto, não se mostra necessário remeter os autos ao Tribunal a quo. Com efeito, procedendo à audição das gravações dos depoimentos das testemunhas em causa (…), foi possível constatar serem tais depoimentos satisfatoriamente perceptíveis.
Ademais, a própria Recorrente, com vista à pretendida alteração da matéria de facto, que se reconduz ao art. 4º da base instrutória (a revisão dos preços foi objecto de negociação entre as partes), veio fazer apêlo aos citados depoimentos, transcrevendo declarações pelos mesmos produzidas, resultando desacautelada a afirmação da Recorrente de ser o registo áudio respectivo “imperceptível e/ou inaudível”.
A omissão da gravação do depoimento de uma testemunha em julgamento só gera nulidade se coarctar à parte contrária a faculdade de fazer reapreciar pela Relação a apreciação da decisão sobre a matéria de facto.
2. Da impugnação da matéria de facto
A A./Apelante pretende por em crise a matéria provada, na medida em que, em seu entender, foram erradamente valorados os elementos probatórios carreados para os autos, designadamente, os depoimentos das testemunhas Fernando e José, que conjugados com a prova documental conduzem a que se tenha por adquirido que a Apelante sempre fez actualizações anuais de preços com o conhecimento e concordância do condomínio.
Embora seja genericamente facultado às partes peticionarem a modificação da decisão da matéria de facto, mostra-se necessário que seja observado o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690º-A do CPC e o ónus conclusivo – arts. 684º, 3 e 690º, 4 do CPC. Cabe assim ao recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão diversa da recorrida.
O uso dos poderes conferidos à Relação, não importando a postergação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação das provas, deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e a decisão quanto à matéria de facto, nomeadamente nos concretos pontos impugnados, conforme vem sendo entendimento reiterado da jurisprudência[5]. Não se pode perder de vista que em matéria de reapreciação da prova pelo Tribunal da Relação, nos termos do art. 712º do CPC, o legislador optou por permitir apenas a revisibilidade dos concretos pontos de facto controvertidos relativamente aos quais sejam manifestas divergências por banda do Recorrente.
Importa, ainda, ter presente que a garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação das provas, constante do art. 655º do CPC. De acordo com o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 655º do CPC, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos.
Ainda de acordo com este princípio que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são livremente valoradas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas, respondendo o julgador de acordo com a sua convicção, excepto se a lei exigir para a prova do facto, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. Só neste caso está o julgador obrigado a observar a hierarquização legal[6] .
Ou seja, na modificação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve actuar-se com prudência, só devendo suceder quando se demonstre através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório.
2.1. No caso concreto, e embora a Recorrente explicitamente não o refira, percebe-se que está em causa, fundamentalmente, a matéria constante do art. 4º da base instrutória (“As revisões do preço estipulado inicialmente foram objecto de negociação entre as partes?”), matéria que o tribunal a quo entendeu não ter ficado provada.
(…)
No tribunal de recurso corrigem-se erros pontuais e evidentes. “E a correcção de erros pontuais e evidentes é diferente de substituir convicções por convicções, tanto mais que quem efectua o julgamento e contacta directamente com as testemunhas tem, necessariamente, uma percepção da prova muito mais completa do que aquilo que é facultado, mediante a gravação, aos juízes do tribunal de recurso”[7].
3. Do contrato de prestação de serviços
Não se discute que entre as partes foi firmado um contrato de prestação de serviços, nos termos do qual a Autora se obrigou a fazer a manutenção/conservação do elevador instalado no edifício do Réu e este, por seu turno, obrigou-se a pagar a devida retribuição (cfr. artigo 1154º do Código Civil).
Em contestação, o Réu veio afirmar que a A. violou a cláusula relativa à actualização do valor da prestação, porquanto aumentou discricionariamente o preço e não comunicou tal alteração antecipadamente, só o fazendo quando o Condomínio já não podia denunciar o contrato, pelo que o Réu rescindiu o contrato com justa causa não havendo, por isso, lugar à aplicação da sanção contratual por rescisão do contrato, não sendo, por isso, devido o valor facturado, como pretende a A..
Ademais, tratando-se de contrato que não negociou, limitando-se a aderir ao mesmo, algumas das suas cláusulas são nulas, como sucede com a clausula geral que permite à Autora facturar todas as prestações até ao término do contrato, como se este vigorasse até ao fim (clausula 5.7.4.) é nula.
3.1. Quanto à justa causa
Considerou a sentença recorrida que o Réu teve justa causa para resolver o contrato, motivo por que não podia a Autora facturar o montante previsto na cláusula 5.7.4., julgando a acção improcedente.
Refere a sentença recorrida que a Autora limitou-se, de forma vaga e genérica, a consignar que tem ocorrido “um aumento constante e generalizado dos bens e dos factores de produção” e que tal implica o “aumento dos custos (…) suportados”, o que “torna inevitável o aumento do valor contratual”, que “passará a ser de 92.39€ mensais, com efeitos a partir do dia 01.03.2005 (…)”, ficando-se sem saber qual o critério, qualquer que ele fosse, que presidiu à actualização.
Neste contexto, sem o acordo do Réu, não podia a Autora impor unilateralmente um novo preço para a prestação dos serviços contratados e não o podendo fazer violou a obrigação de assegurar a manutenção do elevador, nos termos acordados.
Vejamos.
Consta das condições gerais do contrato, no ponto 5.3., quanto ao preço, o seguinte:
“5.3.1. Pelos serviços e fornecimentos enunciados, a … cobrará a prestação mensal inicial, identificada nas Condições Contratuais Específicas deste Contrato, sujeita às revisões anuais referidas em 5.3.3. e às revisões excepcionais no final do(s) prazo(s) contratados referidos em 5.3.4. o de forma antecipada.
5.3.2. A facturação será processada de acordo com a periodicidade referida nas Condições Contratuais Específicas.
5.3.3. O preço será anualmente revisto, à data do aniversário da última alteração de preços, pela fórmula P1=PO+PO (0,75 S1 + 0,25 L1), na qual (…). A primeira revisão será efectuada decorrido 1 ano após a data de início do presente Contrato.
5.3.4. No final do prazo contratado, ou de uma qualquer das suas renovações, o preço será revisto, levando em conta as alterações anuais entretanto ocorridas, e por forma a reajustar os preços entretanto praticados às alterações conjunturais então em vigor, se forem diversas daquelas que a mensalidade ao tempo praticada deixar consubstanciar (…)”.
Como faz notar a sentença recorrida, do teor da cláusula resulta que existem dois tipos de actualização do montante da prestação mensal fixada:
- uma actualização anual, a processar um ano após a data de início do contrato ou um ano após a última alteração de preços, pela fórmula aí indicada;
- uma actualização extraordinária, a processar no final do prazo contratado ou de uma das suas renovações, “levando em conta as alterações anuais entretanto ocorridas, e por forma a reajustar os preços entretanto praticados às alterações conjunturais então em vigor, se forem diversas daquelas que a mensalidade ao tempo praticada deixar consubstanciar (…)”.
Porém, tal como se concluiu na sentença recorrida, afigura-se que a actualização de preços que a Autora pretendeu fazer por via da carta enviada ao Réu em 28.01.2005 não se enquadra na actualização anual prevista na cláusula 5.3.3., pois não resulta que tenha sido calculada segundo a fórmula aí prevista.
Por outro lado, também não resulta que se possa concluir que se tratou de uma actualização extraordinária (cláusula 5.3.4), uma vez que não consta da comunicação a indicação dos factores concretos atendidos, nem os cálculos com base nos mesmos efectuados. Com efeito, a actualização excepcional dos preços pressupõe alteração conjuntural relevante, pelo que cabia à A. a indicação, que não fez, das concretas alterações verificadas. E sem a verificação de uma alteração conjuntural relevante não se justifica o aumento (excepcional) dos preços.
Seja como for, o certo é que da aludida carta endereçada pela A. ao Réu, não resulta qual o critério, qualquer que ele fosse, que presidiu à actualização.
Portanto, sem o acordo do Réu no que concerne ao concreto aumento do preço a que alude a carta de 28.01.2005, não podia a Autora impor unilateralmente um novo preço para a prestação dos serviços contratados e não o podendo fazer violou a obrigação de assegurar a manutenção do elevador, nos termos acordados, tal como se conclui na sentença recorrida.
4. Do contrato de adesão
Mas, ainda que assim não fosse, não pode olvidar-se que estamos perante um contrato de adesão sendo certo que o Réu invocou a nulidade (exclusão) de determinadas clausulas contratuais, designadamente da relativa à sanção pecuniária, constante da clausula 5.7.4. e em que se fundamenta o pedido de condenação do Réu na presente acção.
Nas cláusulas contratuais gerais, por constarem de modelos pré-elaborados, a adesão faz-se na emissão da proposta e na aceitação do modelo.
Só que para uma perfeita formação da vontade negocial há que garantir ao aderente um conhecimento exacto do clausulado, com a comunicação integral, perceptível e clara, do projecto negocial.
O STJ tem julgado uniformemente que o dever de comunicação existe para permitir ao aderente o conhecimento antecipado da existência de cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele um comportamento diligente.
A este respeito, Almeno de Sá refere ser “possível detectar, neste pressuposto aparentemente unitário, duas exigências analiticamente decomponíveis: a comunicação integral das cláusulas e a necessidade de proporcionar á contraparte a possibilidade de uma exigível tomada de conhecimento do respectivo conteúdo“[8].
Assim, esse dever de comunicação tem duas vertentes: por um lado, o proponente deve comunicar na íntegra à outra parte as cláusulas contratuais gerais de que se sirva (artigo 5º, nº1), por outro lado, ao efectuar essa comunicação, deve realizá-la de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência (artigo 5º, nº2).
O artigo 8º, alínea a) do citado Decreto – Lei considera excluídas as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5º.
O nº3 do artigo 5º refere que o ónus da prova da comunicação cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais, podendo-se afirmar que se pretendeu que o proponente cumprisse bem esse dever.
4.1. No caso dos autos, resulta da matéria apurada que, apesar de estarmos no âmbito de um contrato de adesão, sempre se pode dizer que existiu negociação relativamente a algumas dessas clausulas, designadamente quanto à duração do acordo e quanto ao início da facturação. Também foi negociado o preço dos serviços prestados pela Autora. Sabe-se, igualmente, que a A. deixou com o Réu o acordo escrito firmado para que o lesse e analisasse antes de o assinar, disponibilizando-se perante o Réu para prestar todos os esclarecimentos necessários e que explicou ao Réu algumas das cláusulas constantes do acordo.
Ainda assim, mesmo presumindo que o Réu foi diligente (como o seria qualquer homem médio colocado na mesma situação) e que leu o contrato, tomando conhecimento da referida cláusula 5.7.4., cabe referir que dos factos provados não se pode concluir que a Autora deu conhecimento ao Réu das cláusulas do contrato, nomeadamente da constante do ponto 5.7.4.
Importa ter em conta que do nº 3 do art. 1º, do DL. nº 446/85 infere-se que, «se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objecto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação»[9].
Donde que, no caso dos autos, recaía sobre a Autora ora Apelante o ónus de alegar e provar que a citada clausula do contrato resultou de negociação prévia entre as partes.
Tal prova não foi feita. A esta luz, a não comprovação de que tal cláusula resultou de negociação prévia entre a Autora e as RR. implica, nos termos do nº 2 do mesmo art. 1º do DL. nº 446/85, a sujeição dessa cláusula à disciplina instituída neste diploma. Efectivamente, à face da nova redacção conferida ao nº 1 do cit. art. 1º pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto, a lei das cláusulas contratuais gerais aplica-se a todas as condições gerais elaboradas “sem prévia negociação individual”.
5. Da cláusula penal
Por outro lado, importa ter presente que estamos perante o pagamento de sanção pecuniária.
Dispõe Dispõe o artigo 811.° n.° 1 do Código Civil sob a epígrafe "funcionamento da cláusula penal" que: "O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário".
E, dispõe o artigo 812.° do Código Civil, que:
" 1. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, é nula qualquer estipulação em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida"
Doutro passo, o artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25/10 dispõe que: "São proibidas, consoante o quadro negocia, padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: (…) “c) Consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir".
Conforme escreveu Almeno de Sá, "dentro de cada um dos dois grupos de cláusulas autonomizados segundo o critério da aplicação pessoal, procede-se a um corte que tem por base a forma de actuação da proibição, conduzindo à contraposição entre proibições absolutas e proibições relativas. Nas primeiras, é vedada ao juiz qualquer possibilidade de valoração sobre a justeza ou correcção da cláusula, correspondendo a um desvalor abstractamente pressuposto pelo legislador; nas segundas, o desvalor que as acompanha tem de ser mediatizado ou coberto pelo «quadro negociai padronizado», o que deixa ao juiz a possibilidade de apreciar, no contexto do tipo de contrato em análise, se certa cláusula deve ou não ser considerada nula"[10] .
E, dispõe o 12.° do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25/10, que: "As cláusulas contratuais gerais proibidas por disposição deste diploma são nulas nos termos nele previstos".
5.1. Ao fixar os limites de conteúdo das cláusulas contratuais gerais, o DL. nº 446/85, consagrou a boa fé como princípio geral de controlo (art. 16º), enumerando de seguida um extenso rol de cláusulas absoluta ou relativamente proibidas (arts. 18º, 19º, 21º e 22º).
No que às normas de proibição diz respeito, a al. c) do art. 19º do DL. nº 446/85 inclui, no elenco das cláusulas relativamente proibidas, aquelas que “consagrem claúsulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir”.
Como refere Joaquim de Sousa Ribeiro[11], a par da incontroversa utilidade para ambos os lados, a cláusula penal comporta também consideráveis riscos para o devedor, “sendo das que potencialmente mais se presta à imposição de gravames injustificados”. Já presente nos próprios contratos negociados – justificando aí as providências excepcionais previstas nos arts. 812º, 935º e 1146º, nºs 2 e 3, do Código Civil – esse risco é, naturalmente, muito acrescido nos contratos com base em c.c.g., dada a unilateralidade da estipulação. “Daí a necessidade imperiosa de restringir, neste campo, a liberdade de conformação do predisponente”. É esse o objectivo da referida al. c) do art. 19º DL nº 446/85.
Segundo o mesmo autor, o “objectivo da norma é o de estabelecer um limite de conteúdo para as cláusulas penais. O controlo incide apenas sobre o montante da pena fixada, nada nos dizendo, pois, quanto à questão prévia do nascimento e subsistência do crédito que ela intenta quantificar. Para a formação desse juízo sobre a adequação do conteúdo da cláusula, a lei estabelece como critério a relação entre a pena e o montante dos danos a reparar. Para aplicação da norma há, pois, que pôr em confronto dois valores: o fixado em cláusula penal (ou o seu equivalente pecuniário, quando a prestação tenha outra natureza) e o correspondente aos danos a ressarcir. Este segundo termo de comparação remete para a situação factual danosa de que nasce a pretensão indemnizatória do utilizador da cláusula”[12]. E os prejuízos a considerar serão os que normal e tipicamente resultam, dentro do quadro negocial padronizado em que o contrato se integra, da insatisfação do direito do credor. “Ou seja, no cômputo dos danos deverá seguir-se critérios objectivos, numa avaliação prospectiva guiada por cálculos de probabilidade e por valores médios e usuais, tendo em conta os factores que, em casos daquele género, habitualmente relevam na produção e na medida dos prejuízos”[13].
À parte a controvérsia gerada quanto ao sentido do qualificativo “desproporcionado”[14], no caso em apreço não pode deixar de considerar-se que estamos perante uma desproporção sensível e fragrante entre o montante da pena e o montante dos danos a reparar.
Na verdade, tem de concluir-se que uma clausula que, em contrato de adesão, estipula que “em caso de denúncia antecipada pelo cliente, (…) terá direito a uma indemnização por danos (…) no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado” impõe consequências patrimoniais gravosas ao aderente[15], devendo, como tal ser considerada uma cláusula penal desproporcionada aos danos a ressarcir.
Tanto basta para que tal cláusula penal devam ser considerada proíbida, por ofender a cit. al. c) do artigo 19º do Dec-Lei nº 446/85.
Por tudo quanto exposto fica, a acção teria, necessariamente, que improceder.
IV – DECISÃO
Termos em que se acorda em julgar improcedente a apelação confirmando a sentença recorrida.
Custas pela Apelante
Lisboa, 6 de Março de 2008.
(Fátima Galante)
(Ferreira Lopes)
(Manuel Gonçalves)
______________________________________________________
[1] Miguel Teixeira de Sousa, ob. cit., pp. 527-528, Armindo Ribeiro Mendes, "Os Recursos no Código de Processo Civil Revisto", LEX, 1998, pp. 59-60, António Abrantes Geraldes, ob. e loc. cits, pp. 268-269).
[2] Ac. STJ de 22.3.2007 (Alves Velho), www.dgsi.pt/jstj.
[3] Ac. STJ de 22.3.2007 (Alves Velho), já citado.
[4] Neste sentido, Acs. STJ de 29 de Maio de 2007 (Faria Antunes) e de 12 de Março de 2002 (Ferreira Ramos), www.dgsi.pt/jstj.
[5] Entre muitos, o Ac. RP de 19.9.2000, CJ, ano XXV, 4º-186. Ac. RC de 3/10/2002, tomo 4, pág. 27; Ac. RL de 21.4.2005 (Granja da Fonseca) ou de 21.04.2005 (Manuela Gomes), www.dgsi.pt.
[6] Vide Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, pags. 544 e segs.
[7] Ac. TRL de 12.10.2006 (Tibério Silva), www.dgsi.pt/jtrl.
[8] Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, pág.190.
[9] Almeida Costa “Nótula sobre o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais Após a Revisão do Diploma Que Instituiu A Sua Disciplina”, 1997, p. 14. Segundo Inocêncio Galvão Telles “Manual dos Contratos em Geral”, 4ª ed., 2002, p. 319), «verdadeiramente, não se faz, aqui, mais do que aplicar o princípio geral do ónus da prova, expresso no artigo 342º, nº 1, do Código Civil, nos termos do qual aquele que invocar um direito tem de provar os factos constitutivos desse direito: quem alega o direito de se prevalecer do conteúdo de certa cláusula negocial deve demonstrar que a cláusula foi realmente fruto de negociação».
[10] in "Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas", p. 38-39)
[11] Joaquim de Sousa Ribeiro “Responsabilidade e Garantia em Cláusulas Contratuais Gerais (DL nº 446/85, de 25 de Outubro)”, 1992, p. 46-47.
[12] Joaquim de Sousa Ribeiro “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 48.
[13] Joaquim de Sousa Ribeiro, “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 48
[14] Sobre esta controvérsia vide Almeida Costa e Menezes Cordeiro “Cláusulas Contratuais Gerais. Anotação ao Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro”, 1990, p. 47. e 76. Joaquim de Sousa Ribeiro, “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 51 e segs e Ac. RL de Lisboa, 27/11/2007 (Rui Torres Vouga), www.dgsi.pt/jtrl.
[15] Neste sentido o Ac. RL de 15 de Novembro de 2007 (Lima Gonçalves), www.dgsi.pt/jtrl.
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