Acordam os Juízes no Tribunal da Relação de Lisboa.
I- Relatório:
JT, residente na Suíça, veio, em 9.7.2012, suscitar incidente de incumprimento do decidido quanto ao exercício do poder paternal de seu filho menor HS, nascido em …2.2006, por parte da mãe deste, CF, residente na C…, invocando, em síntese, que encontrando-se o menor confiado à mãe e estabelecido que o mesmo passe duas semanas de férias escolares com o pai, a requerida não permite que o menor se desloque para o efeito à Suíça, onde o requerente vive e trabalha, recusando autorizar a viagem prevista para o mês de Agosto de 2012 na companhia da avó paterna àquele país.
A requerida, notificada para alegar o que tivesse por conveniente, nos termos do art. 181, nº 2, da O.T.M., veio, em súmula, sustentar que do regime das responsabilidades parentais vigente não consta que o requerente resida na Suíça, nem se refere que o gozo de férias será fora da Região Autónoma da Madeira. Mais refere que não autorizou a ida do filho de férias com o pai uma vez que está em curso um pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais em que o requerente requer a confiança do menor, receando a requerida que o filho vá para a Suíça de férias e nunca mais volte. Pelo que, conclui, não permitirá que o filho saia da Região Autónoma da Madeira, podendo o requerido visitar este sempre que quiser nos moldes fixados e passar ali com ele as férias respectivas.
A fls. 21, o M.P. teve “Vista” no processo, pronunciando-se no sentido de que deve ser posto termo ao incidente, discutindo-se a questão no processo principal.
Em 17.12.2012, foi proferida sentença nos seguintes termos: “(…) o Tribunal julga procedente o presente incidente de incumprimento deduzido e, em consequência condena a requerida CF a cumprir o acordado no ponto 8 quando ao exercício das responsabilidades parentais a saber: «O menor gozará com o pai duas semanas de férias escolares de Verão seguidas ou alternadas».
Custas pela requerida no mínimo legal.”
Inconformada, interpôs da sentença recurso a requerida, apresentando alegações que culmina com as seguintes conclusões que se transcrevem:
“
1. Com base nos factos dados por provados, o tribunal a quo deveria ter julgado improcedente o incidente.
2. Ficou provado que a progenitora recusou a ida do menor para a Suíça devido a acção de alteração das responsabilidades parentais requerida pelo progenitor a qual corre por apenso e onde ainda não houve decisão judicial, sendo que em dita alteração o progenitor requer a guarda efectiva do menor e pretende que a criança fique a viver na Suíça, longe da progenitora, não havendo qualquer prova de que a recusa seja por questões fúteis ou de simples recusa ser razão aparente.
3. A única razão apresentada para não cumprir o acordo fixado é o receio da progenitora nunca mais ver o seu filho, se o pai o levar para a Suíça.
4. Há contradição entre a decisão e os fundamentos, violando a al. c), do n.°1 do artigo 668° do C.P.C.
5. O tribunal a quo descurou todos os demais elementos de prova constantes dos autos, já que nem sequer ouviu as testemunhas indicadas.
6. (…)
7. A maioria da jurisprudência entende que só o incumprimento culposo deve ser sancionado e não o incumprimento desculpável.
8. As responsabilidades parentais pretendem co-envolver os progenitores nas medidas que afectem o futuro dos filhos e co-responsabilizá-los na preservação de relações de proximidade, não obstante a ruptura conjugal.
9. Na sua regulação, o tribunal aferirá objectivamente o interesse do menor, sem comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação para assegurar os cuidados ou a atenção adequados à idade ou à situação pessoal da criança, sem punir ou censurar os pais.
10. A verificação do incumprimento da regulação das responsabilidades parentais exige um comportamento grave e reiterado por parte do progenitor remisso, não bastando uma ou outra falta sem antecedentes nem consequentes, de forma a apurar se ele criou intencionalmente uma situação que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura.
11. Na procedência da apelação, deve o incidente ser julgado improcedente.”
Nas contra-alegações por si apresentadas, concluiu o Ministério Público em defesa do julgado:
“
1- Com efeito, e como o Tribunal sublinhou na dita decisão, se a progenitora do menor tinha receio que o pai não devolvesse a criança caso esta passasse com aquele férias noutro país, deveria ter diligenciado por uma alteração do acordo, o que não fez mesmo tendo sabido que o pai do menor fora morar para a Suíça;
2- Deste modo, afigura-se-nos que ficou assente que a progenitora sempre concordou com os termos do aludido acordo, pelo que não lhe era legítimo vir depois invocar o seu receio, no sentido de que o pai do menor o incumprisse, apenas em sede de resposta a um incidente de incumprimento suscitado pelo próprio pai do menor.
3- Aliás, se o pai do menor, eventualmente, violasse depois o acordo não devolvendo o menor no tempo devido, veria, com certeza, tal circunstância militar contra ele, pois nesse caso seria ele que estaria a violar o acordo.
4- Ademais, se tal sucedesse, seriam sempre activados os meios legais necessários, até pelo próprio Ministério Público no interesse do menor, com vista ao regresso da criança ao agregado da mãe, tal como a lei e o acordo firmado entre os pais o impõem.
5- Por outro lado, o facto de o Tribunal ter dado como assente que existe uma acção de alteração das responsabilidades parentais pendente, interposta pelo pai do menor com vista a obter a confiança do mesmo, não o impede, em termos lógicos e racionais, de concluir da forma como concluiu, desde que, como fez, o tivesse fundamentado devidamente.
6- Quanto à alegada omissão, por banda do Tribunal recorrido, da produção da prova testemunhal peticionada pela requerida, afigura-se-nos que não é susceptível de qualquer censura visto que do confronto entre a factualidade vertida na P.I. e aquela que foi feita constar no requerimento de resposta da requerida, se alcançaram com clareza os factos necessários à boa decisão da causa que, por seu turno, foram feitos constar da enunciação da respectiva matéria factual consolidada nos autos.
7- Neste passo, mais se observa que o restante acervo probatório junto aos autos principais contribuiu igualmente para que fossem dados como assentes os factos plasmados a fls. 22, não se vislumbrando quaisquer outros, alegados por qualquer uma das partes, que aí devessem constar e que resultassem de qualquer outra prova produzida.
8- Por fim, e quanto ao fundamento final invocado pela recorrente, afigura-se-nos que ficou patente nos autos que aquela sabia perfeitamente que estava a incumprir o ponto 8. constante do acordo de regulação das responsabilidades parentais do menor em causa, e que quis efectivamente incumpri-lo pelo que se torna outrossim claro que o mesmo foi culposo e censurável.
9- Como acima já se explicou, e embora seja humanamente compreensível que a mãe pudesse ter tido o receio por ela invocado, o que é certo é que aquela subscreveu um acordo que se sabia obrigada a cumprir, tendo perfeita consciência que dele advinham para si direitos e obrigações, sendo certo que, quanto a nós, e recuperando os argumentos sobreditos, o motivo invocado para o incumprimento não o legitima nem desculpabiliza à luz da lei, sob pena de, assim sendo, os meros receios dos progenitores permitirem sempre o desrespeito dos acordo de regulação das responsabilidades parentais transformando o seu conteúdo em letra morta.”
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
***
II- Fundamentos de Facto:
A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:
1) Em sede de regulação de exercício das responsabilidades parentais foi acordado, além do mais, o ponto 8 onde se lê que "O menor gozará com o pai duas semanas de férias escolares de Verão seguidas ou alternadas" (fls. 9 e ss. do processo principal).
2) No acordo referido em 1) nada é mencionado quanto à residência do progenitor na Suíça.
3) No verão de 2012 a progenitora não permitiu o gozo de férias do menor com o progenitor.
4) Encontra-se pendente acção de alteração de regulação do exercício das responsabilidades parentais na qual o progenitor vem requerer que lhe seja atribuída a guarda do menor.
5) No processo referido em 3) ainda não foi proferida decisão por ainda não constarem dos autos todos os elementos.
***
III- Fundamentos de Direito:
Cumpre apreciar do objecto do recurso.
Como é sabido, são as conclusões que delimitam o seu âmbito. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
Compulsadas as conclusões do recurso, importa apreciar:
- Da nulidade da sentença (contradição entre os fundamentos e a decisão);
- Da falta de audição das testemunhas arroladas;
- Da verificação do incumprimento.
A) Da nulidade da sentença:
Diz a apelante que há contradição entre a decisão e os fundamentos, em violação da al. c) do n° 1 do art. 668 do C.P.C. (de 1961). Segundo se alcança, justifica que não estando provado o “dolo” no incumprimento, não podia o Tribunal concluir pela procedência do incidente.
Recordamos que as nulidades da decisão previstas no art. 668 do C.P.C. de 1961 (hoje no art. 615 do C.P.C. de 2013) são deficiências da sentença que não podem confundir-se com o erro de julgamento que se traduz antes numa desconformidade entre a decisão e o direito (substantivo ou adjectivo) aplicável.
Assim, a sentença será nula apenas quando: “a) Não contenha a assinatura do juiz; b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. f) Seja omissa no que respeita à fixação da responsabilidade por custas, nos termos do nº 4 do art. 659.” (art. 668, nº 1, do C.P.C. de 1961, na redacção aplicável ao caso).
É manifesto que não se verifica, no caso, o vício formal aludido.
O Tribunal a quo não motivou duma certa forma a sentença e decidiu em contrário dessa mesma motivação.
O que entendeu foi que, perante os factos provados, a requerida incumpriu conscientemente o acordado o que, por si só, justificava a procedência do incidente. Ou seja, o Tribunal aplicou aos factos comprovados a solução jurídica que teve por ajustada.
Não se surpreende, pois, a assinalada contradição entre os fundamentos e a decisão.
O que sucede é que a apelante não concorda com o juízo formulado, mas tal constitui um erro de julgamento e não qualquer deficiência formal da decisão.
Inexiste a nulidade arguida.
B) Da falta de audição das testemunhas arroladas:
Refere a apelante que a 1ª instância descurou todos os elementos de prova constantes dos autos, não ouvindo, designadamente, as testemunhas indicadas.
Compreende-se mal o argumento ou o sentido da observação, tanto mais que do mesmo a requerida não retira qualquer consequência.
Na verdade, a questão da consideração ou desconsideração de um determinado meio probatório pelo tribunal apenas ganha relevo no efeito correspondente de ter sido, através dele, considerado “provado” ou “não provado” certo facto essencial à decisão do pleito.
Ora, estando em causa um incidente de incumprimento, a apelante não esclarece que matéria concretamente alegada não foi submetida a prova. Dito de outro modo, a apelante não põe expressa e claramente em causa o julgamento da matéria de facto, nem afirma que certos factos foram considerados assentes, e não deveriam tê-lo sido, e que outros, provados, não deveriam ter sido assim julgados.
De resto, aquilo que de essencial a requerida alegara veio a constar dos factos assentes. Esta limitara-se a invocar que na regulação existente não consta que o requerente resida na Suíça, nem refere que o gozo de férias será fora da Região Autónoma da Madeira, pelo que competiria ao progenitor requerer a alteração do regime fixado, se o entendesse. Mais reconheceu que não autorizou a ida do filho de férias com o pai por estar em curso um pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais em que o requerente requer a confiança do menor, receando a requerida que o filho vá para a Suíça de férias e nunca mais volte.
É certo que que dos factos assentes não consta que a recusa da requerida se tenha justificado pelo receio referido, mas verdade é que na sentença se referiu e explicou da irrelevância do motivo e que, a existir, tal justificaria então que fosse a requerida a pedir a alteração do regime instituído.
Em suma, também neste ponto nenhuma razão pode ser reconhecida à apelante.
C) Da verificação do incumprimento:
Aqui chegados, cumpre apreciar se deve ter-se por verificado o incumprimento suscitado.
Na sentença concluiu-se pela procedência do incidente, discorrendo-se da seguinte forma: “(…) Dos factos provados resulta que ainda não foi efetuada qualquer alteração à regulação do exercício do poder paternal não podendo a progenitora sem mais impedir o exercício do direito de visitas por ela acordado.
Se é verdade que no acordo firmado entre os progenitores quanto ao exercício das responsabilidades parentais relativamente à residência do progenitor no estrangeiro não menos verdade é que na cláusula referida em 1) nada se diz quanto ao local onde deveria decorrer o período de férias.
Ora tendo a progenitora receios quanto à saída do menor do país deveria ter lançado, ela própria, mão de acção de alteração de regulação do exercício das responsabilidades parentais, o que não fez.
(…)
Assim, e porque o direito de visitas nunca foi alterado, conclui-se que a progenitora incumpriu conscientemente o acordado no ponto 8 pelo que deverá ser condenada no pedido. (…).”
Vejamos.
Estabelece o nº 1 do art. 181 da OTM, sob a epígrafe “Incumprimento”: “Se, relativamente à situação do menor, um dos progenitores não cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o outro requerer ao Tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até € 249,90 e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos.”
O incidente de incumprimento referido encontra-se processualmente formatado para a denúncia da conduta irregular de um dos progenitores e é dirigido ao cumprimento coercivo dessa obrigação em falta. Trata-se de um meio de tornar eficaz a decisão proferida, como é regra fundamental do ordenamento jurídico, e, por conseguinte, como forma de garantir a efectividade do direito consagrado, não obstante as especiais dificuldades de execução coerciva do ordenado no domínio de certas obrigações parentais.
À apreciação do incumprimento não deverá, naturalmente, ser estranho um juízo de ilicitude quanto ao procedimento e de culpa do progenitor visado, no sentido de que a conduta deve ser imputável ao mesmo pelo menos enquanto violação do dever de diligência a que está obrigado.
É este concreto juízo que aqui cumpre levar a cabo.
A apelante, logo na sua alegação de resposta ao incidente como agora no recurso, estriba a sua argumentação na “legitimidade” do procedimento por si adoptado, sustentando que agiu por receio de que o requerente não mandasse de volta o filho, da Suíça, se este ali fosse passar férias, já que se encontrava a decorrer pedido de alteração do regime estabelecido em que o pai pedia a guarda do filho. Mais disse ainda que não permitiria que o menor saísse da Região Autónoma da Madeira (RAM) até que o dito processo estivesse “resolvido” (art. 7º das suas alegações de fls. 15/16). Por outro lado, invocou que o regime estabelecido não refere que o pai reside e trabalha na Suíça nem que o gozo de férias pode ser fora da RAM, defendendo que ao pai teria competido alterar o regime acordado para ter consigo o filho fora dos termos acordados.
Ora, em primeiro lugar e desde logo, conforme se reconheceu na sentença recorrida, nada se consignando a propósito no acordo homologado (pelo Conservador do Registo Civil que divorciou o casal por mútuo consentimento), nem ali se prevendo que as visitas e/ou as férias do menor com o pai somente poderiam ocorrer na RAM ou em qualquer lugar geográfico concreto, nenhuma condição desse tipo poderia a requerida impor para que o progenitor tivesse consigo o menor nas férias.
Por outro lado, se entretanto ocorrera uma alteração das circunstâncias que haviam motivado o acordo firmado – facto que a requerida nem sequer invocou na alegação, pois não aludiu às específicas condições existentes à data do acordo e do divórcio – e a mãe pretendia prevenir a possibilidade do requerente fazer deslocar o filho para o estrangeiro, então era a esta que incumbia requerer a alteração do regime firmado em conformidade.
Dito de outro modo, a regulação estabelecida era, em si mesma, compatível com a possibilidade do menor passar férias no estrangeiro ou no continente com o pai e, assim sendo, ao recusar essa possibilidade, a requerida agiu ilicitamente, violando o acordo firmado, designadamente no respectivo ponto 8.
Mas a requerida não só violou o estabelecido como o fez de forma consciente, em nome do receio de não ter o menor de volta face ao pedido de alteração de guarda então em curso, propondo-se, aliás, prosseguir com tal conduta até haver decisão final nesse outro processo.
Com o devido respeito, a justificação apontada não retira, juridicamente, nem a ilicitude do procedimento nem a culpa da requerida.
Em boa verdade, esta entendeu não dever cumprir o regime de férias nos moldes reclamados pelo pai para “obstar”, afinal, ao incumprimento por parte deste (pois se o requerente retivesse o menor na Suíça, para além do período de férias estabelecido, estaria ele a violar o regime estabelecido e então vigente) e, nessa perspectiva, mal se compreende até porque motivo a decisão final do processo de alteração, fosse procedente ou improcedente, acabaria com os receios da requerida. Ou seja, o simples receio do incumprimento da contraparte – que apenas encontra fundamento na entretanto solicitada guarda da criança pelo pai e até apreciação final desse pedido – não era de molde a desonerar a mãe de cumprir as obrigações que sobre si impendiam quanto ao regulado exercício das responsabilidades parentais do menor Humberto.
Assim sendo, é inevitável concluir que a requerida agiu de forma ilícita e culposa, incumprindo o decidido quanto ao regime de férias do filho, ainda que deva atender-se, na apreciação da gravidade da sua conduta, às concretas circunstâncias que a motivaram.
Ora, a este propósito o Tribunal a quo não deixou de considerar modesta a culpa da requerida, certamente face às razões por esta aduzidas para a recusa, posto que – e contra o que se afirma no recurso (ver art. 20º das alegações) – não lhe aplicou sequer qualquer multa, limitando-se a condená-la a cumprir a cláusula violada.
Isto é, apesar de julgar procedente o incidente, face ao incumprimento verificado, a 1ª instância não sancionou a requerida pelo seu procedimento, condenando-a, inocuamente diga-se, a observar o acordo naquele ponto concreto que já a vinculava.
Em suma, deve improceder o recurso.
***
IV- Decisão:
Termos em que e face do exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante/requerida.
Notifique.
***
Lisboa, 16.9.2014
Maria da Conceição Saavedra
Cristina Coelho
Roque Nogueira
