| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
Por apenso aos autos em que foi decretada a insolvência de E... Lda, foi emitido parecer pelo administrador da insolvência, propondo a qualificação da insolvência como culposa e que o gerente A... seja afectado pela qualificação.
O Ministério Público pronunciou-se no mesmo sentido.
Apenas foi apresentada oposição por A....
Realizada a audiência final, foi proferida sentença decidindo:
«Face ao exposto, qualifico a insolvência de E... Lda, NIOC ..., com sede ... como culposa e, em consequência:
a) Declaro A... afectado pela qualificação da insolvência como culposa,
b) Declaro A... inibido para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa durante o período de três anos.
c) Determino a perda por A... de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente e condeno-o na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
d) Condeno A... a indemnizar todos os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respectivo património, em quantia a liquidar, em sede de liquidação de sentença.».
Inconformado, apelou A..., terminando a alegação com as seguintes conclusões:
1. A prova produzida em audiência de discussão e julgamento contém fraca qualidade, havendo trechos e partes da gravação, imperceptíveis.
2. O que dificultou e prejudicou o direito de recurso do réu.
3. Requerendo-se por isso a repetição do julgamento com melhor qualidade de gravação.
4. Não dando provimento a este pedido, sempre se poderá dizer, o seguinte:
5. O ponto 8 da matéria de facto, dada como provada, não pode ser dado como provado com a redacção com que foi dado.
6. Pois, na verdade, da prova produzida o que resultou é que o Sr. Administrador da insolvência não pediu mais elementos à insolvente, na pessoa do seu TOC, que eram quem tinha os elementos,
7. Tendo-lhe sido entregue tudo o que aquele pediu.
8. A este propósito requer-se que o douto tribunal da relação veja a prova
produzida junta como Doc. I, dos minutos 00:28:08 aos minutos 00:28:31,
9. Bem como a prova produzida, junta como Doc. XI, dos minutos 00:03:04 aos minutos 00:05:52.
10. Reapreciando toda esta prova e dando por revogado este ponto da matéria de facto, dando-o por provado com outra redacção e sentidos a saber: “Foram entregues ao administrador da Insolvência os balancetes referentes aos anos de 2008, 2009, 2010, e 2011 conforme foi pedido pelo Sr. Administrador……”.
11. Acresce que, ainda quanto a este ponto, deveria o tribunal ter dado como provado que, o balancete de 2011 foi entregue não encerrado pois a insolvência deu entrada em Fevereiro de 2012 e o encerramento dos balancetes, são feitos nos meses de Março, Abril e Maio do ano seguinte ao exercício,
12. Tudo conforme resulta da prova produzida e junta como Doc. XI dos minutos 00:52:49 aos minutos 00:53:06.
13. Pedindo-se também que este ponto seja revogado por não ter o tribunal o dado provado na exacta medida da prova produzida.
14. Pois o mesmo, a ser dado como provado, deveria tê-lo sido com a seguinte redacção: “Foram entregues ao administrador da Insolvência os balancetes referentes aos anos de 2008, 2009, 2010, e 2011 conforme foi pedido pelo Sr. Administrador, estando o de 2011 por encerrar em virtude de tal só ocorrer em Março do ano seguinte.”.
15. Também o ponto 9 dado como provado pelo tribunal recorrido, não poderia ter sido, pelo supra alegado, e ainda pela prova produzida dos minutos 00:05:46 aos minutos 00:05:52 do Doc. XI já junto.
16. Pedindo a revogação deste ponto ou a sua alteração para a seguinte
formulação: “Não foram entregues ao administrador da insolvência os mapas de imobilizado e os inventários dos bens, porque o mesmo não os pediu ao Técnico Oficial de Contas da insolvente.”.
17. Pelo que se impugna este ponto da matéria de facto dada como provada.
18. Ainda quanto à matéria de facto dada como provada, o tribunal recorrido, no ponto 15 da sentença, deu como provado que a viatura ali indicada havia sido entregue à sociedade N... a título de pagamento de ovos da sociedade P... Lda.
19. Ora, também não foi isto o que resultou da prova produzida.
20. A este respeito foram ouvidas duas pessoas: o administrador da insolvência em depoimento de parte e o TOC da insolvente.
21. O primeiro revelou pouco ou nada saber, apenas sabendo do ouvir dizer e do diz que diz, não fundamentado o seu depoimento em dados concretos.
22. Do seu depoimento constante no Doc. I, dos minutos 00:12:38 aos minutos 00:13:25 apenas resulta que o mesmo acha e que alega que existem indícios, mas não apresentou factos concretos.
23. O mesmo se passando em relação ao TOC no Doc. XI dos minutos 00:20:19 aos minutos 00:21:32, que afirma categoricamente, quando questionado sobre a razão de ser desta transmissão: “não sei essa razão”.
24. Por tudo isto, também o réu, neste ponto pede que o tribunal da relação o dê como revogado, por não provado, ou pelo menos, por não existirem provas suficientes para o dar como provado com grau exacto de certezas.
25. Ainda que assim não fosse, neste ponto, entende o réu que existe uma contradição evidente entre a matéria dada como provada neste ponto e a fundamentação do tribunal recorrido.
26. O tribunal, na sua motivação de facto, afirma que suscitam-se dúvidas sobre os negócios que determinaram os registos dos veículos automóveis da insolvente, a favor de terceiros.
27. Mas, neste ponto ora impugnado, com base na mesma prova, dá como certo que o veículo tenha sido transmitido a título de dação em pagamento.
28. Tendo concluído que, a prova produzida, não tinha sido suficiente para dizer qual o negócio que tinha estado na base do registo dos veículos a terceiros,
29. Pelo que entende que este ponto é revogável, o que se requer, impugnando-o.
30. Também a apreciação da demais prova feita pelo tribunal é impugnável, o que faz o réu.
31. O tribunal apreciou o depoimento do administrador da insolvência como tendo corroborado todo o seu parecer.
32. Contudo, analisado o mesmo, no Doc. I, ora junto, deparamo-nos com um depoimento vago, indirecto, não fundamentado, e do apenas ouvir dizer e incoerente com a realidade contabilística da insolvente.
33. Resultou também que o administrador da insolvência não apurou os dados contabilísticos porque não quis pelo que o deu depoimento é infundado também por aí.
34. Devendo o tribunal nesta prova ter o dado como indirecto, vago, sem razão de ciência, e infundado.
35. O que se requer também.
36. Quanto à prova produzida pelas demais testemunhas o tribunal entende que não são conclusivas,
37. Mas entende o réu que o depoimento de Z..., gravado no Doc. VIII, dos minutos 00:17:14 aos minutos 00:17:49, resulta que a insolvente tinha grandes valores a receber e que o seu legal representante, ora réu, tudo fez para os receber em nome da insolvente.
38. Devendo, aqui também, haver reapreciação da prova.
39. Por fim, quanto a esta parte, o depoimento do TOC da insolvente também foi erroneamente interpretado pelo tribunal, na medida em que este comprova que existe dinheiro que o réu injectou na insolvente,
40. Devendo neste ponto ter sido valorado.
41. Pois se entrou com dinheiro na insolvente não poderia por outro lado, conduzir a insolvente a uma situação de insolvência de forma deliberada.
42. Existe, por fim, uma contradição entre a matéria de direito aplicada e a fundamentação de facto do tribunal recorrido.
43. Vejamos: o administrador da insolvência pediu a qualificação da insolvência nos termos do disposto nos artigos 186.º/1-a) b) d) i) e h) e n.º 3 alíneas a) e b) do CIRE.
44. O tribunal concluiu que não existem factos par fundamentar a qualificação da insolvência nos termos do disposto nos termos do disposto no artigo 186.º/1-a) b) d) i) e h) do CIRE.
45. Tendo, contudo, qualificado a insolvência nos termos do disposto no artigo 186./2-d) e 186.º/3 do CIRE.
46. Para tanto, alegou que a viatura supra identificada, Mitsubishi matrícula 07-......., havia sido entregue à sociedade “N..., Lda.” em 10.03.2011, a título de pagamento de ovos adquiridos pela sociedade P....
47. E que a insolvente havia transferido a quantia de € 2.500,00 para a sociedade P..., e em 28.03.2011 a quantia de € 1.100,00 e em 24 de Maio de 2011 a quantia de € 4.500,00,
48. Concluindo que, por isto, existiu pela insolvente uma dissipação de bens em proveito de terceiros, e que a omissão do dever de apresentação da insolvente à insolvência qualifica a mesma como culposa.
49. Acrescentando que, isto conduziu um agravamento da situação da insolvente, pelo que, temos uma insolvência culposa com afectação do seu gerente.
50. Ora, o réu entende que isto não resultou provado da prova produzida, em julgamento nem dos documentos juntos.
51. Quanto à viatura Mitshubishi, o tribunal deu como ponto assente e provado que não existem provas suficientes para fundamentar qual o tipo de negócio que esteve na origem das transferências das viaturas,
52. Logo, entende o réu que não pode o tribunal dar este ponto como assente e vir depois alegar que esta viatura foi dada em pagamento a uma sociedade.
53. Tanto assim é que, dos dois depoimentos sobre esta matéria, administrador da insolvente e o TOC da mesma, não resultou prova suficiente que permita ao tribunal dar este facto como provado,
54. O administrador e o TOC não souberam justificar nem explicar nem fundamentar a razão de ser das transferências das viaturas.
55. Nem conseguiram justificar as transferências bancárias dos valores supra,
56. Dizendo inclusive o TOC que tais movimentos estavam reflectidos nos balanços e balancetes, os quais o administrador da insolvência não carreou para os autos de forma devidamente concluídos e encerrados porque não o pediu nem diligenciou para tal, como ficou provado e alegado supra.
57. E isto aplica-se ao favorecimento de terceiros porquanto não se provou de forma segura e suficiente que tenha havido favorecimento de terceiros com o quer que seja.
58. Como também não se provou de forma precisa, concreta, e suficiente que a omissão de apresentação á insolvência tenha conduzido a um agravamento da insolvência,
59. Não tendo o tribunal conseguido nem fundamentado na sentença em que medida houve o tal agravamento, em que quantidade, e em que circunstancias e em que medida.
60. O que seria de todo necessário para que a omissão de apresentação à
insolvência pudesse conduzir a uma qualificação da mesma como culposa.
61. Assim, em suma, não existe prova nos autos que permita fazer um nexo de causalidade entre a omissão de apresentação à insolvência com o seu agravamento.
62. Pelo que, o alegado pelo tribunal também não pode proceder quanto ao mútuo contraído no banco Santander, pois, devido à inexistência de balanços e balancetes e demais dados contabilísticos da insolvente necessária ao apuramento da real situação contabilística da insolvente,
63. Os quais não foram pedidos pelo administrador da insolvência, não permite com total segurança dizer em que medida o referido mútuo agravou a situação da insolvente, pois não existem dados contabilístico que permitam dizer a que se destinou tal mútuo e se o mesmo agravou ou reduziu o passivo e as consequências para a insolvente.
64. Em suma, não existe prova suficiente nos autos, em parte devido à actuação do administrador da insolvente que não diligenciou por apurar de forma concreta a real situação da insolvente, à data da insolvência, pois alega que os devedores da insolvente estavam também insolventes, o que não provou nem concretizou, pelo que não sabemos se isso é ou não referente à data da insolvência ou posteriormente,
65. Actuação esta que conduz a uma ausência de prova que conduz a uma necessária aplicação do princípio in dúbio pro reo, sob pena de violação do mesmo, de forma grave.
66. Pelo que deve a presente sentença ser revogada, por falta de prova, e por aplicação imperativa do princípio in dúbio pro reo, com a absolvição do réu, e com a revogação da qualificação da insolvência como culposa,
67. fazendo-se, assim, a costumada justiça!
O Ministério Público contra-alegou defendendo a confirmação do julgado.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II - Questões a decidir
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, pelo que as questões a decidir são estas:
- se deve ser repetido o julgamento por deficiência da gravação da prova
- se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto
- se a insolvência não deve ser qualificada como culposa
III - Fundamentação
A) Na sentença recorrida vem dado como provado:
1 - A E... Lda foi constituída no ano de 2002, tendo como objecto social a construção civil, obras públicas e particulares, canalizações e condutas em edifícios, instalações eléctricas de baixa tensão; infra-estruturas de telecomunicações, sistemas de extinção de incêndio, de segurança e detecção; indústria e montagem de trabalhos de carpintaria, serralharia civil e caixilharia de alumínio, pintura e actividades de acabamento, comércio de máquinas, ferramentas e materiais de construção.
2 - Desde a data da sua constituição que a devedora tem como único sócio e gerente A....
3 - Em 27 de Janeiro de 2012, a devedora instaurou uma acção requerendo a declaração da sua situação de insolvência, tendo sido declarada insolvente por sentença de 2 de Fevereiro de 2012.
4 - A... é sócio e gerente da sociedade P... Lda.
5 - A devedora foi sócia da sociedade P... Lda. até 24/08/2010, data em que transmitiu a sua quota a A....
6 - A... é sócio da sociedade H... Lda tendo sido gerente desta até 30/09/2008.
7 - A devedora foi sócia da sociedade H... Lda.
8 - Foram entregues ao administrador da insolvência os balancetes referentes aos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011 (não encerrado).
9 - Não foram entregues ao administrador da insolvência os mapas de imobilizado e os inventários dos bens.
10 - O administrador da insolvência apreendeu os seguintes bens:
a) Veículo automóvel de marca Peugeot, com a matrícula 78-JF-63, com reversa de propriedade a favor da sociedade P... S.A.;
b) Veículo automóvel de marca Peugeot, com a matrícula 86-JM-73, com reversa de propriedade a favor da sociedade P... S.A.;
c) Veículo automóvel de marca Peugeot, com a matrícula 44-JH-44, com reversa de propriedade a favor da sociedade P... S.A;
d) Bens móveis de escritório: secretária em L, 4 cadeiras com rodízios, fax de marca Philips Magic 3 Primo, conjunto de 3 cadeiras fixas, quadro informativo de parede, extintor de CO2 de 6 kgs, 2 secretárias metálicas com tampo em madeira, computador com ecran, torre, teclado e rato, secretária metálica com tampo em madeira, móvel para impressora, impressora HP, secretária pequena para computador, conjunto de prateleiras com cinco módulos, conjunto de capas de arquivo,
e) Bens móveis: bobine com restos de cabo eléctrico de média tensão, 2 rolos de tubo em PVC para água, 14 calhas técnicas em PVC, 8 bobines incompletas de fio eléctrico de várias dimensões, 3 caixas para quadro eléctrico, conjunto de acessórios eléctricos, 4 candeeiros de tecto de 1,2 metros, quadro eléctrico com vários disjuntores, conjunto de tubos de PVC para cabos eléctricos, 2 tubos para dreno de água, 6 caixas para mangueiras de incêndio, 27 uniões em PVC com aplicações metálicas e 1 conjunto de uniões, cotovelos, tês em PVC para tubo de água.
11 - O veículo automóvel de marca Mitsubishi, com a matrícula 30-32-QJ, cuja propriedade se encontrava registada a favor da devedora desde 06/08/2002, foi registado a favor de T... em 26/10/2011.
12 - O veículo automóvel de marca Toyota, com a matrícula 48-22-MD, cuja propriedade se encontrava registada a favor da devedora desde 26/07/2004, foi registado a favor de F... em 21/10/2011.
13 - O veículo automóvel de marca Honda, com a matrícula 11-AL-17, cuja propriedade se encontrava registada a favor da devedora desde 03/04/2006, foi registado a favor de J... em 28/11/2011.
14 - O veículo automóvel de marca Mitsubishi, com a matrícula 07-......., cuja propriedade se encontrava registada a favor da devedora desde 25/02/2008, foi registado a favor de N... Lda. em 10/03/2011.
15 - O veículo automóvel identificado em 14) foi entregue à N..., Lda. a título de pagamento de ovos da sociedade P... Lda.
16 - O veículo automóvel de marca Toyota, com a matrícula 75-24-XL, cuja propriedade se encontrava registada a favor da devedora desde 17/06/2008, foi registado a favor de L... em 14/10/2011.
17 - O veículo automóvel de marca Peugeot, com a matrícula 63-03-TT, cuja propriedade se encontrava registada a favor da devedora desde 06/04/2011, foi registado a favor de M... em 21/10/2011, encontrando-se actualmente registado a favor de I... desde 18/06/2012.
18 - Em 21 de Junho de 2011, o Banco ... celebrou com a devedora um contrato de mútuo.
19 - Banco ... reclamou créditos no valor de € 78.946,70 (setenta e oito mil, novecentos e quarenta e seis euros e setenta cêntimos), decorrentes do capital em dívida do contrato de mútuo mencionado em 18), acrescido dos juros de mora vincendos.
20 - Em 7 de Dezembro de 2011, o B... S.A. preencheu uma livrança subscrita pela devedora, emergente de um contrato de abertura de conta gestão tesouraria que se venceu, no valor de € 26.857,98 (vinte e seis mil, oitocentos e cinquenta e sete euros e noventa e oito cêntimos).
21 – B... S.A. reclamou créditos no valor de € 26.857,98 (vinte e seis mil, oitocentos e cinquenta e sete euros e noventa e oito cêntimos).
22 - Em 16 de Fevereiro de 2011, a devedora transferiu para a sociedade H... Lda. a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros).
23 - Em 28 de Março de 2011, a devedora transferiu para a sociedade P... Lda. a quantia de € 1.100,00 (mil e cem euros) e, em 24 de Maio de 2011, a quantia de € 4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros).
24 - A devedora encontra-se em incumprimento das suas obrigações para com o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, desde Maio de 2007 e para com os trabalhadores desde Julho de 2011.
25 - Em 22 de Fevereiro de 2012, a devedora apresentava uma dívida perante o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM no valor de € 377.474,23 (trezentos e setenta e sete mil, quatrocentos e setenta e quatro euros e vinte e três cêntimos), sendo € 79.119,24 (setenta e nove mil, cento e dezanove euros e vinte e quatro cêntimos) a título de juros de mora vencidos.
26 - A devedora procedeu ao depósito das contas anuais na Conservatória do Registo Comercial até ao ano de 2010, com a prestação de contas do ano de 2009.
B) Se deve ser repetido o julgamento por deficiência da gravação da prova.
Na parte que ora interessa, dispõe o art. 155º do CPC:
«1. A audiência final de ações (…) é sempre gravada (…)
2. A gravação é efetuada em sistema sonoro (…)
3. A gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias, a contar do respetivo ato.
4. A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada.
(…)».
A respeito da deficiência da gravação, refere Abrantes Geraldes: «Suscitavam as partes com frequência questões relacionadas com as deficiências de gravação de depoimentos oralmente produzidos, não obtendo na lei anterior resposta inequívoca o modo como poderia ser introduzida tal questão.
O art. 155º, nº 4, veio resolver as dificuldades, impondo à parte o ónus de invocação da irregularidade no prazo de 10 dias a contar da data em que lhe tenha sido disponibilizada a gravação (disponibilização que deve ocorrer no prazo de dois dias a contar do acto, nos termos do nº 3), solução que já defendíamos em face do anterior regime.
Tratando-se de uma nulidade processual, terá de ser arguida autonomamente, sendo submetida a posterior decisão do juiz a quo, não sendo admitida a sua inserção imediata nas alegações de recurso.» (in «Recursos no Novo Código de Processo Civil», 2013, pág. 130).
Ora, o recorrente não só não arguiu esta nulidade processual na primeira instância, como tão pouco identificou os depoimentos e as passagens da gravação que, na sua perspectiva, são imperceptíveis dificultando e prejudicando o seu direito de recurso. Mas ainda que se entenda que os poderes de investigação oficiosa da Relação (cfr art. 411º do CPC) permitem apreciar se se verifica deficiência da gravação impeditiva de apreciar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, é manifesto que a gravação não é deficiente, sucedendo apenas que nalguns trechos dos depoimentos das testemunhas há sobreposição das vozes, inclusive da mandatária do apelante, dificultando um pouco a percepção dos depoimentos, mas não o afectando relevantemente; aliás, basta ler a transcrição dos depoimentos apresentada pelo apelante com a alegação recursiva para facilmente se concluir neste sentido.
Assim, improcede a pretensão de que seja ordenada a repetição do julgamento devido a deficiência da gravação.
C) Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
a) Sustenta o apelante que deve ser alterada a decisão da 1ª instância relativamente aos pontos 8, 9 e 15 da matéria de facto, que têm a seguinte redacção:
«8 - Foram entregues ao administrador da insolvência os balancetes referentes aos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011 (não encerrado).».
«9 - Não foram entregues ao administrador da insolvência os mapas de imobilizado e os inventários dos bens.».
«15 - O veículo automóvel identificado em 14) foi entregue à N..., Lda. a título de pagamento de ovos da sociedade P... Lda.». («14 - O veículo automóvel de marca Mitsubishi, com a matrícula 07-......., cuja propriedade se encontrava registada a favor da devedora desde 25/02/2008, foi registado a favor de N... Lda. em 10/03/2011.»).
Pretende o apelante que no ponto 8 passe a constar: «Foram entregues ao administrador da insolvência os balancetes referentes aos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011 conforme foi pedido pelo Sr Administrador, estando o de 2011 por encerrar em virtude de tal só ocorrer em Março do ano seguinte.».
E pretende que no ponto 9 passe a constar: «Não foram entregues ao administrador da insolvência os mapas de imobilizado e os inventários dos bens, porque o mesmo não os pediu ao Técnico Oficial de Contas da insolvente.».
b) Mas, a respeito do disposto no art. 186º nº 2 al. i) do CIRE (incumprimento dos deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do art. 188º), lê-se na sentença recorrida,:
«Para que haja incumprimento deste dever genérico de apresentação e colaboração é necessária uma interpelação por qualquer um dos órgãos da insolvência citados, nomeadamente pelo administrador da insolvência.
No caso, não foi alegado que o senhor administrador de insolvência tenha contactado e solicitado qualquer informação e/ou documentação a A..., legal representante da devedora, e que este não a tenha entregado ou não tenha colaborado.
A alegação efectuada é globalmente genérica, baseando-se apenas e tão só na não entrega dos mapas de imobilizado e inventário dos bens, desconhecendo-se se os mesmos forma solicitados e a quem o foram, nomeadamente se foi ao legal representante da devedora.
Logo, tem-se, também, aqui, por excluída a verificação desta alínea.».
E sobre o disposto no nº 1 al h) daquele normativo (incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada, manutenção de contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou prática dalguma irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor), ponderou-se na sentença recorrida:
«No caso, com relevância para esta alínea, em concreto, apenas é alegado que a sociedade não tinha mapas de imobilizado e prestação de contas, o que não se provou. Acresce que tal facto, só por si, não permitiria qualificar tal falta de organização como substancial, que é necessária ao sancionamento de tal omissão com a classificação da insolvência como culposa.
Resulta até provado que a insolvente dispunha dos balancetes de 2008, 2009 e 2010 e 2011 (não encerrado), que é um documento que exige algum suporte de organização da contabilidade, no sentido em que é extraído automaticamente do sistema informático mas apenas desde que os respectivos dados estejam tratados e lançados.
Acresce que também não se sabe quais os concretos elementos contabilísticos que não se encontravam organizados, pelo que não se pode concluir, sem mais, que essa falta de organização prejudicou a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade, de molde a qualificá-la como substancial, como o exige o preceito em causa.
Refira-se ainda que o facto de a contabilidade não ter sido totalmente apreendida não significa que esta não exista ou não esteja organizada, significa apenas que a contabilidade não foi localizada.
É certo que a não apreensão de todos os elementos de contabilidade prejudica a compreensão da real situação da insolvente. Mas não se demonstra que tal se deva à inexistência de contabilidade ou a qualquer irregularidade na elaboração da mesma. Deve-se, sim ao facto de não ter sido apreendida, o que, sendo o único facto que podemos ter como certo e resultante dos autos, é, claramente insuficiente para o preenchimento desta previsão.
Assim, não se verifica também o disposto nesta alínea.».
De harmonia com o preceituado no art. 6º nº 1 do CPC, cumpre ao juiz dirigir activamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório.
Decorre das supracitadas passagens da sentença recorrida a irrelevância dos pontos 8 e 9 da matéria de facto pois não foram atendidos para qualificação da insolvência como culposa.
Em consequência, atenta a sua inutilidade, não se procede à reapreciação da prova relativamente a esta factualidade.
c) Quanto à matéria de facto constante do ponto 15, pretende o apelante que seja dada como não provada.
Alega que foram ouvidos o administrador da insolvência e o TOC da insolvente, o primeiro revelando pouco ou nada saber e o segundo afirmando categoricamente «não sei essa razão» ao ser questionado sobre a razão da transmissão do veículo Mitsubishi 07-....... para a sociedade N..., Lda. Mais diz que há contradição entre a matéria dada como provada neste ponto e a fundamentação do tribunal “a quo” ao ser afirmado que se suscitam dúvidas sobre os negócios que determinaram os registos dos veículos da insolvente a favor de terceiros, mas com base na mesma prova ser dado como certo que o veículo foi transmitido a título de dação em pagamento.
Vejamos.
Na motivação de facto, exarou a primeira instância, na parte que ora interessa: «Nas suas declarações de parte o senhor administrador da insolvência, no geral, corroborou o que consta do seu parecer, esclarecendo ainda que não conseguiu contactar o legal representante da insolvente, limitando-se os seus contactos ao técnico oficial de contas, M..., e a duas funcionárias da insolvente.
As demais testemunhas inquiridas, trabalhadores da insolvente, relataram as dificuldades económicas da insolvente (…) Os parcos conhecimentos que revelaram das entregas dos veículos automóveis a terceiros advieram de depoimentos indirectos, baseados no “ouvir dizer”, não apresentando consistência factual suficiente para a prova de qualquer facto.
Por sua vez, M..., num depoimento prestado de forma espontânea, que se afigurou isento e credível, (…)
O único veículo automóvel cujas razões da entrega demonstrou conhecer foi o veículo automóvel de marca Mitsubishi, com a matrícula 07-......., tendo afirmado, em consonância com as declarações do administrador da insolvência, que este foi entregue à sociedade N..., Lda, a título de pagamento de ovos adquiridos pela sociedade P... Lda.
No demais, conjugando o depoimento desta testemunha com o teor da conta 21-Clientes do balancete do ano de 2011, suscitam-se dúvidas sobre os negócios que determinaram o registo dos veículos automóveis a favor de terceiros. (…)
Apesar de não revelar conhecimento directo relativamente ao negócio que esteve na base da entrega dos veículos a estes credores, certo é que a testemunha foi peremptória em afirmar que todas as operações do balancete tinham documentação justificativa, constando ainda do balancete o facto de estes veículos automóveis já não integrarem o património da devedora.
(…)
Concluindo, a prova produzida não foi suficiente para permitir concluir com a necessária segurança qual o negócio que esteve na base do registo dos veículos automóveis a terceiros, nomeadamente se foi uma dação em cumprimento, se foram celebrados contratos de compra e venda ou efectuadas meras doações.».
Apreciando.
Não existe contradição entre a motivação e o ponto 15 pois as dúvidas manifestadas pela primeira instância reportam-se aos outros veículos.
Encaremos então os depoimentos de R... e de M...
O primeiro, administrador da insolvência, questionado como é que chegou à conclusão de que o referido veículo Mitsubishi foi entregue à sociedade N... Lda para pagamento de ovos da sociedade P... Lda, respondeu: «Essa informação foi dada, na altura, e por cruzamento de dados com o P..., porque o P... era um supermercado, também era do Sr A... e havia aqui transmissão de património, julgo eu, pelas sociedades para se fazer pagar dívidas ou créditos». Questionado se «este valor realmente se encontrava em dívida, se tinham sido entregues ovos em algum valor», respondeu «Não me recordo, não me recordo.».
O segundo, Técnico Oficial de Contas e que foi o responsável pela contabilidade da insolvente, disse que também fez a contabilidade da sociedade P... e que a insolvente era sócia daquela; tendo-lhe sido referido que «(…) há aqui uma sociedade que também comprou uma viatura que era da E..., com registo feito em Março de 2011, que é a N... Lda» e questionado se «A N... Lda é credora», respondeu « N... Lda, acho que é a O...», «Eu julgo que foi por causa de contas com a outra empresa», tendo dito que a P... «Devia à O..., agora não sei se foi essa a razão»; à pergunta «Porque sai património da insolvente (…) para pagar dívidas da outra sociedade, em termos contabilísticos, como é que o senhor trata isto enquanto contabilista?», respondeu «(…) eu considerava, no fundo, a E... acaba outra vez por emprestar esse dinheiro à outra empresa e a outra empresa paga a respectiva dívida», «É considerado, de certa forma, é um empréstimo, deu a carrinha para a empresa, a E... está a fazer um empréstimo ao supermercado»; questionado se «foi como tal que foi levado à contabilidade da insolvente», respondeu «Claro. É feito em factura, se é feito em factura, tem que ser considerado, tem que ser anulada a dívida»; à pergunta «Mas a factura, nesse caso, foi feita a quem? À P...?», respondeu «Teria de ser feita à P... e a P... então fazer o pagamento»; questionado novamente como tratou isso em termos contabilísticos respondeu que «(…) em princípio, se foi»; à pergunta «No fundo, aparece a insolvente a pagar dívidas que não são dela, não é?», respondeu que «se foi documentado, se existe documentação, (…) está lançado como um empréstimo»; mais disse: «eu sei que foi vendido equipamento»; questionado «Mas sabe de ouvir dizer, não porque ele lhe tivesse dado a documentação para a tratar contabilisticamente, é isso ou não?»; respondeu «Não. Ele entregava a documentação no final do mês»; à pergunta «Nestas viaturas que eu lhe referi, são cinco, ele entregou-lhe?», respondeu «Já não lhe consigo garantir se me entregou ou não, isso já é muito antigo»; questionado «Mas (…) está aqui junto ao processo o balancete de 2011. Portanto, (…) como é o último balancete, há-de traduzir a situação geral da sociedade? Consegue-se localizar no balancete estas operações que eu agora lhe disse?», respondeu: «Consegue-se identificar se existe a viatura, se está legal, está criada, porque era assim; cada viatura ou cada equipamento era criado individualmente. Se existiu, estava no, mas atenção, pode estar no balancete mas é preciso ver se tem movimentos, se tem valor ou se não tem valor. Se tem valor, existe, não está abatido, se não tem valor é que já foi abatido. Apesar de o nome como tal, como está lá, não significa que a viatura exista, apenas quando a empresa vende o equipamento, nós não vamos ao balancete e apagamos aquele registo, fica sempre ali. A empresa tinha aquela viatura, mas vai estar a zero, o saldo é zero»; à pergunta «E quando chega a zeros, é sinal de que já lá não está, é isso?», respondeu «Sim»; e mais adiante: «N..., o nome está aqui, está aqui N... era um cliente, olhe, está a zeros, provavelmente foi com essa situação com a viatura, fazer um encontro», e à pergunta «(…) está lançado a P... também?», respondeu «Sim, está lançado»; e questionado «E se estava lançada, significa que houve documento?», disse «Sim, tem que haver documentos, não é nada feito, tudo o que está aí tem que haver documentação a comporovar».
Decorre, pois, do depoimento do administrador da insolvência que não revelou conhecimento sobre a operação que esteve na base da aquisição do veículo em causa por N... Lda. Também o depoimento do TOC M... não foi elucidativo, pois tanto refere um empréstimo da insolvente à P... Lda como estando na origem dessa transferência de propriedade, como refere que se a N... Lda não tivesse pago o valor da viatura teria de haver um saldo, sendo que no balancete de 2011 na parte respeitante a esta cliente «está a zeros».
Assim, subsistem dúvidas sobre se a viatura Mitsubishi com a matrícula 07-....... foi entregue à adquirente N... Lda a título de pagamento de ovos da sociedade P... Lda. Sempre diremos, aliás, que nem sequer vem dado como provado no ponto 15 que nenhuma quantia foi paga pela adquirente da viatura.
De harmonia com o disposto no art. 414º do CPC a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.
Pelo exposto, altera-se a decisão sobre a matéria de facto dando-se como provado apenas»:
«O veículo automóvel identificado em 14) foi entregue à N... Lda».
d) Sustenta ainda o apelante que o depoimento do TOC foi erroneamente interpretado pelo tribunal, porque comprova que existe dinheiro que o apelante injectou na insolvente, devendo isto ser valorado. Porém, não só o apelante nada alegou a este respeito na oposição, como nesta apelação não concretizou que quantias «injectou» na insolvente, em que datas, e se as mesmas lhe foram ou não reembolsadas, como se lhe impunha atento o preceituado no art. 640º nº 1 al c) do CPC.
Improcede, assim, nesta parte a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
D) O Direito: se a insolvência não deve ser qualificada como culposa.
1 - Na sentença recorrida entendeu-se que existiu por parte da insolvente uma disposição de bens em proveito de terceiros, mostrando-se assim preenchida a previsão do art. 186º nº 2 al d) do CIRE, ponderando-se:
«(…) no que concerne ao veículo automóvel de marca Mitsubishi, com a matrícula 07-....... este foi entregue à sociedade N... Lda em 10/03/2011, a título de pagamento de ovos adquiridos pela sociedade P... Lda.
Resulta ainda da factualidade provada que, em 16 de Fevereiro de 2011, a insolvente transferiu para a sociedade H... Lda a quantia de € 2.500,00 (dois…), em 28 de Março de 2011, para a sociedade P... Lda a quantia de € 1.100,00 (mil…) e, em 24 de Maio de 2011, a quantia de € 4.500,00 (quatro…).
O legal representante da insolvente é igualmente sócio gerente da sociedade P... Lda. A própria insolvente foi sócia desta sociedade até 24/08/2010, data em que transmitiu a sua quota a A....
Para além disso, s devedora já foi sócia da sociedade H... Lda.
Atentos estes factos, não podemos deixar de concluir que existiu por parte da insolvente uma disposição de bens em proveito de terceiros, mostrando-se assim, preenchida a alínea em apreciação.».
O apelante discorda.
Relativamente à viatura Mitsubishi, porque impugnou a factualidade vertida no ponto 15. Ora, atenta a alteração do ponto 15 da matéria de facto, a disposição desse bem pela insolvente não pode subsumir-se à citada previsão legal, procedendo nesta parte a pretensão do apelante.
Quanto às transferências de quantias da insolvente para as sociedades P... Lda e H... Lda, alega o apelante: não ficou provada a razão destas porque o administrador da insolvência não carreou para os autos os documentos contabilísticos que a permitam conhecer, além de que não se provou que tenham sido para proveito pessoal ou de terceiros; assim, porque não se trata de uma presunção, competia ao administrador fazer a prova da razão desses movimentos, o que, não tendo sucedido, não pode sustentar a qualificação da insolvência como culposa.
Sobre as transferências de quantias para as sociedades H... e P..., sustenta também o apelante que não ficou provada a razão de ser das mesmas porquanto o administrador da insolvência não carreou para os autos os documentos contabilísticos que lhes respeitam, pelo que, não está provado que esses movimentos foram para proveito de terceiros.
O art. 186º do CIRE estabelece, na parte que ora interessa:
«1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
(…)
e) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
(…)».
O nº 2 deste normativo contém uma presunção inilidível.
Estatui o art. 350º do Código Civil:
«1. Quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz.
2. As presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos casos em que a lei o proibir».
Para que esta presunção opere, necessário é que se prove que a disposição dos bens da insolvente tenha sido em proveito pessoal dos seus administradores/gerentes de facto ou de terceiros. Assim, não basta que se tenha provado a transmissão de bens da insolvente para terceiros. Repare-se que o administrador da insolvência referiu nos pontos 22º e 23º do seu parecer que essas quantias foram transferidas «sem razão aparente e documentada», mas não se provou a inexistência de documentos que justifiquem as aludidas transferências. Aliás, apesar de não ter sido impugnado o ponto 22 da matéria de facto - «Em 16 de Fevereiro de 2011, a devedora transferiu para a sociedade Heduaguiar – Comércio e Indústria de Produtos Alimentares, Lda. a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) -, verificamos que na página 3 do documento 15 junto com o parecer do administrador judicial (fls 86 destes autos) não consta qualquer transferência a favor de H... Lda em 16/02/2011 mas sim a favor de H... SA.
Portanto, preenchida não está a previsão da alínea d) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
2 - Mais se entendeu na sentença recorrida estar verificada a previsão da alínea a) do nº 3 do citado artigo, ponderando-se:
«(…) a devedora apresenta um incumprimento generalizado de contribuições e quotizações para a segurança social desde Maio de 2007 (cfr art. 20º nº 1, alínea g), ii) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), presumindo-se, assim, o conhecimento da situação de insolvência desde pelo menos Agosto de 2007, relevando apenas os três últimos anos anteriores ao início do processo de insolvência, ou seja, desde 27 de Janeiro de 2009.
Os factos não nos deixam dúvidas de que a devedora há mais de trinta dias que tinha conhecimento da sua situação de insolvência.
Nestes termos, verificam-se as circunstâncias previstas na alínea a), do nº 3, do art. 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, presumindo-se a existência de culpa grave do legal representante da insolvente, presunção esta que não foi ilidida.
Contudo, nos casos previstos nesta norma, porque a culpa grave, presumida, por si só não é suficiente para qualificar a insolvência como culposa, necessário se torna, conforme já exposto, demonstrar o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Bem se compreende, nestas situações, a necessidade de verificação deste requisito, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram. É que o legal representante pode ter actuado com culpa grave mas em nada ter contribuído para a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
Cumpre assim indagar se é possível estabelecer, no caso vertente, o nexo causal entre a omissão do dever de apresentação à insolvência e a situação de insolvência ou o seu agravamento.
E, atentando nos factos alegados e provados, resulta que em 21 de Junho a insolvente contraiu um mútuo, tendo sido reclamado a este título no processo de insolvência o montante de € 78.946,70 (setenta …), decorrente do capital em dívida.
Mais resulta que, em 7 de Dezembro de 2001, o B... S.A. preencheu uma livrança subscrita pela devedora, emergente de um contrato de abertura de conta gestão tesouraria vencido, no valor de € 26.857,98 (vinte …).
Ou seja, a omissão do dever do legal representante da devedora de requerer a sua insolvência veio a determinar um agravamento da situação de insolvência, não só com a contracção de um novo empréstimo, mas também nos valores que entretanto se venceram, como foi o caso da conta gestão tesouraria e com o débito de juros, nomeadamente pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, IP - RAM. Veja-se que, em 22 de Fevereiro de 2012, a insolvente apresentava uma dívida perante o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP - RAM no valor de € 377.474,23 (trezentos…), sendo € 79,119,24 (setenta…) a título de juros vencidos.».
Manifestando a sua discordância, diz o apelante: foi provado em julgamento, pelo depoimento do TOC da insolvente, que existia um plano de pagamentos à Segurança Social, o que exclui a obrigação de se apresentar à insolvência, tendo tribunal ignorado essa prova; inexiste nexo de causalidade entre a eventual omissão de apresentação à insolvência e a situação a insolvência ou o seu agravamento pois não se provou para que fim foi o mútuo contraído em 21/06/2011 e, portanto, que tenha dissipado ou desviado esse valor.
Vejamos.
A E... Lda, que tem como único sócio o apelante, apresentou-se a requerer a sua insolvência em 27/01/2012, tendo sido declarada insolvente por sentença de 02/02/2012.
Na impugnação da decisão sobre a matéria de facto não formulou o apelante a pretensão de que se dê como provado que existia um plano de pagamentos à Segurança Social; além disso, conforme se evidencia na audição e na transcrição do depoimento do TOC M..., nada foi por este referido nesse sentido. Portanto, falece a argumentação, com base nesse hipotético e só agora alegado facto, de que a insolvente não tinha obrigação de se apresentar à insolvência.
Temos assim, que relativamente às contribuições para a Segurança Social, a insolvente entrou em incumprimento das suas obrigações em Maio de 2007, apresentando, em 22/02/2012, uma dívida de 377.474,23 €, sendo de 79.119,24 € a título de juros vencidos.
No que respeita ao mútuo contraído em 21/06/2011, sustenta o apelante que faltou provar que agravou a situação da insolvente e não se provou que tenha havido dissipação ou desvio desse valor, além de que vem dado como não provado que a insolvente tenha contraído dívidas desde Abril de 2009 até 27/01/2012 no montante de 60.000 €.
Realmente, na sentença recorrida exarou-se:
«Com relevância para a decisão da causa não se considerou provado que:
(…)
e) A devedora contraiu dívidas desde 2 de Abril de 2009 até 27 de Janeiro de 2012 no montante de € 60.000,00 (sessenta mil euros)».
Mas este facto reporta-se necessariamente a outras dívidas que não a decorrente do contrato de mútuo celebrado com o Banco ... mencionado no ponto 18 da matéria de facto, pois está provado que essa instituição bancária reclamou créditos no valor de 78.946,70 € decorrentes do capital em dívida desse contrato, acrescido dos juros de mora vincendos.
O art. 186º do CIRE determina, na parte que ora interessa:
«1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
(…)
3 - Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
(…)».
Por sua vez, o art. 18º do mesmo Código prescreve:
«1 - O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no nº 1 do artigo 3º, ou à data em que devesse conhecê-la.
(…)
3 - Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº 1 do artigo 20º».
A alínea g) do nº 1 do art. 20º refere-se, além do mais, às contribuições e quotizações para a segurança social e às dívidas emergentes de contrato de trabalho ou da violação ou cessação deste contrato.
Portanto, os factos provados em 24 e 25 demonstram que a E... conhecia a sua situação de insolvência pelo menos desde Agosto de 2007, embora apenas sejam relevantes os últimos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, ou seja, contados desde 27/01/2009.
Por outro lado, a presunção de culpa grave da insolvente e do apelante não foi ilidida mediante prova em contrário.
Ora, resulta claramente dos factos provados nos pontos 18, 19, 20, 21, e 24 e 25 que a omissão de apresentação à insolvência agravou os valores das dívidas à Segurança Social e aos trabalhadores e levou a que fosse contraída uma nova dívida decorrente da celebração do contrato de mútuo com o Banco ..., quando é certo que a insolvente e o apelante não podiam desconhecer que em 07/12/2011 se iria vencer o crédito do B... SA.
Concluindo, impõe-se manter a qualificação da insolvência como culposa bem como as consequências fixadas para o apelante.
IV - Decisão
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 11 de Maio de 2017Anabela Calafate
António Manuel Fernandes dos Santos
Francisca Mendes |
