| Decisão Texto Integral: | Acordam no tribunal da Relação de Lisboa:
B.... LDA, intentou acção declarativa contra C... LDA, pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia de 9.413,80 euros, acrescida de juros de mora desde a citação.
Para o efeito, alega em síntese o seguinte:
Celebrou um contrato de mediação imobiliária, em regime de não exclusividade, com D.... e E..., em 22.09.2005, obrigando-se a diligenciar conseguir interessado na compra da fracção «C», correspondente ao 2º andar da Rua ...., pelo preço de 230.000,00 euros.
Os vendedores celebraram um contrato de mediação imobiliária com a R.
Em 12/2005 F..., contactou a A., como interessado na fracção, a quem foram fornecidas todas as informações, com mais que uma deslocação ao imóvel, tendo o mesmo confirmado o seu interesse na compra.
O interessado perdeu o contacto telefónico da A., e retirou um número de uma placa existente no imóvel, como sendo o da A., entendo em contacto com a R., tendo-se o negócio realizado por intermédio desta em 03.01.2006.
A Ré contestou (fol. 43) dizendo em síntese o seguinte:
Em Setembro de 2005, foi contactado por G...., pai e procurador da D... para promover a venda da fracção em causa, tendo celebrado com os vendedores, em 29.09.2005, um contrato de mediação.
Mostrou a fracção a vários interessados, entre os quais um de nome F..., que apresentou uma proposta de compra, que se concretizou em 14.11.2005.
Foi proferido despacho saneador (fol. 60) e dispensada a audiência preliminar e a selecção da matéria assente e da base instrutória, procedeu-se a julgamento (fol. 83), após o que foi proferida sentença (fol. 86), em que se julgou a acção parcialmente procedente e se condenou a Ré a pagar à autora uma indemnização no valor de 7.780,00 euros, acrescida de juros contados desde a citação.
Inconformada recorreu a R«e, (fol. 105), recurso que foi admitido como apelação (fol. 106).
Nas alegações que apresentou, formula a apelante, as seguintes conclusões:
a) Em causa no presente recurso está desde logo a decisão proferida pelo tribunal a quo, sobre a matéria de facto constante dos pontos 11, 12, 13, 14, 15, 18, última parte, 19, 20, 21, primeira parte, 22, última parte, e 23 da decisão proferida em matéria de facto, decisão que se impugna nos termos do art. 690-A nº 1 e 2 CPC.
b) Assim resulta da sentença recorrida a fol. .. que “a prova dos factos constantes dos pontos 4 e 10 a 23, resultou da prova testemunhal inquirida em audiência”, referindo-se a respeito que “a testemunha F... (...) relatou ao tribunal exactamente” o que consta dos referidos pontos 10 a 23.
c) Só que da transcrição do depoimento da referida testemunha (cfr transcrição anexa) o qual foi gravado em suporte digital de 00.00.00 a 00.17.02, não resulta o que consta dos factos supra impugnados da matéria de facto dada como provada nos termos supra expostos, pelo que a decisão recorrida incorre em erro de julgamento da matéria de facto por erro na apreciação da prova testemunhal em que fundamentou a sua decisão da facto.
d) Na verdade do depoimento da testemunha F... decorre que o facto constante do ponto 11 da matéria assente é subsequente e concomitante ao ponto 12 da matéria assente, ou seja, o gerente da A., deslocou-se ao imóvel com o interessado F... para lhe mostrar a dita fracção, tendo nessa visita lhe fornecido toda a informação relativa à fracção e ao negócio de compra e venda.
e) Do depoimento desta testemunha decorre igualmente que a matéria de facto julgada provada nos pontos 13, 14, 15 da decisão recorrida não se verificou, uma vez que a testemunha em causa referiu que apenas tinha falado e estado uma vez com o gerente da Apelada, antes da transacção que não tinha condições de decidir, que queria um tempo e que depois voltaria a contactar, o que é bem diferente das afirmações constantes dos referidos pontos 13 e 14, pois que, e contrariamente ao vertido no ponto 15, a apelada ficou apenas, e quando muito a aguardar um telefonema.
f) Igualmente e no que se refere à matéria julgada provada nos pontos 18, 19, 20, 21, 22, 23, da decisão recorrida e salvo o devido respeito, é claro o erro de julgamento da matéria de facto porquanto, e contrariamente ao aí vertido, o contacto inicial com a apelante foi telefónico e não pessoal, a testemunha não precisou qual foi a resposta à pergunta sobre o Sr. H... uma vez que, por várias vezes, referiu não se recordar se lhe tinha sido dito que o Sr. H... não estava ou não trabalhava ali, só houve um único contacto telefónico e pessoal com a apelada antes da aquisição da fracção e a testemunha nunca manifestou ao gerente da Apelada a sua vontade em efectuar a aquisição da fracção por seu intermédio, mas antes, e ao invés, que já tinha adquirido a fracção, o que, para mim era indiferente, parece-me até que tinha liberdade de escolher entre a agência.
g) Face ao exposto, é entendimento da Apelante que os pontos 11, 12, 13, 14,15, 18 (última parte), 19, 20, 21 (primeira parte), 22 (última parte), e 23 da decisão proferida em matéria de facto, encontram-se incorrectamente julgados, não decorrendo tais factos, nem expressa nem implicitamente do depoimento da testemunha F..., no qual o tribunal recorrido formou expressamente a sua convicção, pelo que deve ser anulada a respectiva resposta em conformidade com o exposto após audição do referido depoimento, atenta a sua gravação em suporte digital nos termos supra identificados.
h) Da procedência da impugnação da decisão da matéria de facto supra especificada resulta desde logo, no entendimento da apelante, a improcedência da fundamentação de direito e, consequentemente, a improcedência da acção.
i) Na verdade abstraindo dos factos provados cuja impugnação supra se efectuou, o que resulta é que ambas as sociedades de mediação imobiliária em questão, isto é, Apelante e Apelada aceitaram promover a venda da fracção dos autos em regime de não exclusividade, ambas colocaram placas no imóvel e ambas desenvolveram os seus esforços no sentido da concretização da transacção com potenciais interessados, tendo sido a Apelante e não a Apelada a concretizar a venda.
j) É certo que a venda promovida e concretizada pela Apelante foi efectuada à pessoa cuja primeira visita à fracção teve lugar com a Apelada, mas assim apenas aconteceu, porquanto a Apelada não cuidou de manter a sua placa no local e a Apelada não procedeu a qualquer contacto com o interessado F..., na sequência da visita que constituiu o único contacto que teve com este, mas antes aguardou cerca de um mês e tal para o fazer, altura em que a transacção já estava efectuada.
k) Entendeu contudo o tribunal recorrido que a Apelante tomou conhecimento do equívoco do comprador desde o primeiro momento em que foi contactada pelo interessado e de, com a sua actuação, o ter corroborado.
l) Ora a verdade é que ficou por demonstrar, que a Apelante tivesse corroborado tal equívoco, porquanto não se provou a resposta dada por esta à pergunta telefónica do interessado pelo Sr. H... – se foi não trabalha aqui ou não está cá – e a ausência de prova a este respeito – cujo ónus é da Apelada – faz toda a diferença no caso vertente.
m) Com efeito, contrariamente ao sustentado na decisão recorrida, por um lado, o disposto no art. 22 nº 3 DL 211/2004 não tem aplicação ao caso vertente atenta a remissão desta norma para o disposto no art. 16º do citado diploma legal, não sendo enquadrável a conduta imputada à Apelante em nenhuma das respectivas alíneas.
n) Por outro lado, e contrariamente também ao sustentado na decisão recorrida. Igualmente também não tem aplicação ao caso vertente o disposto na alínea a) do nº 1 do art. 317 do CPI, uma vez que o escopo desta norma são condutas de imitação, o que nunca seria a caso sub judice.
o) Daqui resulta que havia unicamente que discutir se a conduta da apelante preenche a cláusula geral do nº 1 da citada disposição legal, ou seja, se é contrária às normas ou usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, o que implica questionar se a Apelante tinha o dever jurídico de informar expressamente o interessado que estava enganado quanto à agência que estava a contactar, e já agora, fornecer-lhe os contactos da dita agência uma vez que o interessado não os tinha e a placa já não estava no local e se tinha a obrigação de abster-se de promover a venda de que tinha sido incumbida perante o contacto de um interessado na aquisição.
p) Ora, independentemente da decisão proferida em matéria de facto, a verdade é nenhuma destas questões foi equacionada na decisão recorrida como igualmente o não foi o nexo de causalidade entre o alegado facto ilícito e o alegado dano, ou seja, tendo presente a divergência de preços e de comissões praticadas por ambas as mediadoras e a circunstância de ter havido negociações nesta matéria se ter-se-ia feito o negócio fosse outra a agência, no caso com a intervenção da Apelada.
q) Mais, decidiu-se que não obstante ter sido a apelante que novamente levou o interessado ao local, promoveu as negociações e obteve a redução do preço da venda, a mesma deveria ser condenada a pagar mais do que tinha recebido pelo trabalho efectuado, ou seja, na base de um contrato ao qual era alheia, do qual resulta um preço de venda diferente do escriturado e com base numa percentagem a título de comissão que não recebeu.
r) Ou seja, o tribunal recorrido ignorou que – ao contrário do princípio da boa fé – das normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica não decorre um dever de informação da pessoa e contactos dos concorrentes, sendo certo que só esta informação possibilitaria ao interessado contactar ou não - o que está por demonstrar, uma vez que o seu interesse era a fracção, não a agência – A Apelada atenta a inexistência da placa no local e a perda do telefone pelo interessado.
s) Mais, o tribunal recorrido ignorou que das normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica não decorre um dever de abstenção de promoção de um negócio do qual se está incumbido perante um terceiro interessado, ainda que se perceba que previamente esse terceiro contactou um concorrente.
t) Por isso, e sem conceder, ainda que se parta, como o tribunal recorrido partiu, e entre outros, do ponto 20 da matéria de facto provada, e salvo o devido respeito, não se mostra acertada a aplicação do direito por parte do tribunal recorrido, uma vez que mesmo nessa perspectiva, a conduta da Apelada não integra a violação de quaisquer deveres previstos nas al. a) a e) do nº 1 e nas al. b) e c) do nº 2 do art. 16º do DL 211/2004 de 20.08, ex vi nº 3 do art. 22º deste diploma legal, ou a violação do disposto na al. a) do nº 1 do art. 317 CPI ou sequer a violação da cláusula geral prevista no nº 1 desta disposição legal, não preenchendo consequentemente, os pressupostos da responsabilidade civil decorrentes do art. 483 CC, atenta a ausência de nexo de causalidade entre o alegado facto ilícito e o alegado dano, cuja quantificação, por sinal, resulta igualmente incorrecta sob pena de enriquecimento sem causa da Apelada.
u) Face ao exposto, a decisão recorrida incorre em erro de apreciação das provas pelo que é ilegal a decisão proferida sobre a matéria de facto e padece de erro de interpretação e aplicação da lei, violando, consequentemente, o disposto no art. 22º nº 3 DL 211/2004 de 20.08, 317 nº 1 al. a) do CPI e 483 CC.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
1- A autora e a ré dedicam-se à actividade de Mediação Imobiliária.
2- Em 22 de Setembro de 2005, a autora, na qualidade de mediadora, celebrou um contrato de mediação imobiliária com D... e E..., na qualidade de proprietários e vendedores da fracção autónoma designada pela letra “C” correspondente ao segundo andar da Rua ....
3- A Autora obrigou-se, com a celebração do contrato de mediação imobiliária, a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra, pelo preço de € 230.000,00 (duzentos e trinta mil euros), da fracção autónoma pertencente aos vendedores, tendo-se este obrigado a pagar à autora, a título de comissão, o valor correspondente a 4% do montante pelo qual a fracção fosse efectivamente vendida por mediação desta.
4- Para o efeito, a autora desenvolveu acções de promoção e recolha de informações sobre o negócio pretendido e as características do respectivo imóvel.
5- O contrato de mediação tinha uma validade de 90 dias, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos de tempo, enquanto não fosse denunciado por uma das partes através de carta registada com aviso de recepção ou outro meio equivalente, com a antecedência mínima de 10 dias em relação ao seu termo. 6- Os vendedores contrataram a autora em regime de não exclusividade.
7- Em 29-09·2005, a ré celebrou um contrato de mediação imobiliária com G..., na sua qualidade de procurador de D..., e com I...., pelo qual se obrigou a promover a venda da fracção identificada no ponto 2, supra, em regime de não exclusividade, pelo preço de 220.000,00 €, por um período de 6 meses, renovável.
8- Em contrapartida, os proprietários da fracção em causa obrigaram-se a pagar à ré, a título de comissão, o valor correspondente a 3% do montante pelo qual a fracção fosse efectivamente vendida por mediação da ré.
9- Quer a autora quer a ré, colocaram na fracção objecto da mediação uma placa identificativa das respectivas empresas e da promoção da venda.
10 - No final do ano de 2005, em data concretamente não apurada, F..., interessado na aquisição da fracção identificada supra, contactou telefonicamente a autora de forma a obter informações sobre as características do imóvel e respectiva compra e venda.
11- A autora forneceu ao referido interessado F... toda a informação relativa à fracção e ao negócio de compra e venda.
12 O gerente da autora H... deslocou-se ao imóvel com o interessado F..., para lhe mostrar a dita fracção.
13- Após várias conversas com o gerente da autora, H..., o interessado F... confirmou o seu interesse na compra da fracção.
14- O interessado F... disse ao gerente da autora que lhe telefonaria dentro de dias, a fim de lhe dar a resposta final e instruções mais precisas sobre os termos em que pretendia fazer a aquisição.
15- A autora ficou a aguardar as instruções do cliente para avançar com o processo de compra e venda.
16- Entretanto, o interessado na aquisição perdeu o contacto telefónico do gerente da autora, pelo que se deslocou à fracção dos autos e retirou, de uma placa existente no imóvel, um número de telefone que considerou ser o da autora.
17- Nessa altura, a placa promocional da autora havia-se descolado do vidro da fracção em causa.
18- O aludido interessado, pensando ser o número de telefone da autora ou de H...., seu gerente, entrou em contacto com a ré, reafirmando o seu interesse na aquisição da fracção.
19- O interessado deslocou-se então à sede da ré, convicto ser a da autora, e perguntou pelo Sr. H...., para com ele tratar dos pormenores do negócio.
20- A ré deu uma resposta evasiva a F... e informou-o que podia falar com outro mediador, o que aquele fez.
21- Poucos dias depois, H..., gerente da autora, telefonou a F..., tendo-se então apercebido do equívoco deste.
22- O interessado F... nunca se havia deslocado à sede da autora, pois os seus contactos com esta foram telefónicos ou na própria fracção.
23- Informado do seu engano, F... manifestou ao gerente da autora a sua vontade em efectuar a aquisição por seu intermédio.
24- O gerente da autora deslocou-se então à sede da ré de forma a esclarecer o equivoco, explicando que tendo sido a autora a conseguir o interessado e a informá-lo de tudo o que respeitava ao negócio deveriam, pelo menos, dividir de forma igualitária o valor da comissão aquando da realização da escritura de compra e venda.
25- A Ré prosseguiu com a conclusão do negócio.
26- Em 03-01-2006, foi celebrada a escritura de compra e venda da fracção supra descrita entre os vendedores e F... e mulher, pelo preço de € 194.500 (cento e noventa e quatro mil e quinhentos euros).
27- Em 18·01-2006, a autora enviou à ré uma carta registada, com aviso de recepção, no intuito de obter resposta sobre o proposto, o que não logrou conseguir.
28- No acto da Escritura de Compra e Venda, os vendedores da fracção D... e E... – pagaram à ré o valor de €5.835 (cinco mil oitocentos e trinta e cinco euros, a título de comissão, acrescido de IVA, que esta recebeu.
29- Até à data, a autora não recebeu qualquer quantia referente à venda da fracção dos autos.
O DIREITO,
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim e salvo questões de conhecimento oficioso, apenas haverá que conhecer das questões postas nessas conclusões.
No caso presente, colocam-se as seguintes questões: a) Alteração da decisão da matéria de facto; b) Mérito da acção.
I – Alteração da decisão da matéria de facto.
Dispõe o art. 712 CPC que a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Embora a lei faculte em termos gerais, que as partes peticionem a modificação da decisão da matéria de facto, exige no entanto que observem o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690-A e o ónus conclusivo – art. 684 nº 3 e 690 nº 4 CPC.
Dispõe o art. 690-A CPC que quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.
No caso presente, foram gravados os depoimentos das testemunhas.
Convém observar que, o que está em causa não é a simples reavaliação da prova produzida e prolação de decisão com base na convicção então formada, como se de primeira «decisão» se tratasse. Em causa está a alteração de uma «decisão anterior», que foi fundada na livre convicção de quem a proferiu, o que aconteceu com a clara vantagem de ter acompanhado e dirigido, a produção da prova, numa relação de imediação que a gravação sonora não consente. Assim, uma eventual alteração só deverá ocorrer se houver elementos que a «imponham muito claramente», não bastando que a apreciação da prova disponível sugira respostas diferentes.
Esta ideia ressalta das alíneas b) e c) do nº 1 do art. 712 ao condicionarem a modificação a decisão de facto proferida em 1ª instância à existência de elementos que, por si só, imponham decisão diversa da proferida.
Não deverá pois ser uma divergência qualquer, em relação à valoração da prova produzida, ou ao critério das respostas dadas à matéria de facto que justifica uma alteração dessas respostas. Essa alteração apenas deverá ter lugar se a reavaliação da prova o impuser.
Pretende a apelante a alteração da decisão da matéria de facto, relativamente aos pontos 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 18º (última parte), 19º, 20º, 21º (primeira parte), 22º (última parte) e 23º. Em causa está matéria alegada pela autora na sua petição inicial, respectivamente nos artigos: 11º a 22º.
A esta matéria foram ouvias as testemunhas: F... (comprador da fracção em causa); E... (vendedora, juntamente com o seu companheiro); J... (funcionária da A.).
Ouvidos os seus depoimentos, dos mesmos resulta, com relevo e em síntese o seguinte:
- F....: «Em frente da casa tirei o nº de telefone. Havia na altura duas placas. Entrei em contacto com o SrH..., que me mostrou a casa. O encontro com o Sr H... foi no imóvel. Demonstrei ao Sr H... muito interesse.
Da 1ª vez disse logo que estava interessado, mas que não tinha disponibilidade (financeira) de imediato (resposta a pergunta da M.ma Juíza, findo o depoimento da testemunha J...). Disse-lhe que depois entraria em contacto. O sr. H... deu-me um cartão.
Quando adquiri condições, tinha perdido o cartão. Desloquei-me ao local e tirei o nº de telefone pela placa que estava lá. Na altura já se encontrava lá só uma placa.
Telefonei e perguntei pelo Sr. H.... Responderam-se, não sei se não estava ou se não trabalhava lá. Penso que foi dito que o Sr., não estava.
Na altura não tinha consciência do engano. Andava à procura da pessoa que me mostrou a fracção. Naquela altura não sabia que não estava a negociar com a mesma agência.
No 2º contacto a ideia era que era a mesma agência. Comuniquei logo que era para comprar. Penso que dei uma reserva. A pessoa que falou comigo prontificou-se logo a fazer o negócio. O sr. K... acompanhou-se à casa.
O sr. H... telefonou-me passado um mês e tal a perguntar se já decidi alguma coisa. Eu disse: decidi. Já lhe comprei. Mas não foi a mim, respondeu. Na quela altura não sabia que não estava a negociar com a mesma agência.
- E...: «Resolvemos vender a casa e colocámos a casa em várias agências. Quem mostrava a casa, normalmente era o meu companheiro. Fui contactada pelo Sr. H... dizendo que havia uma pessoa interessada, que estava a pensar e que depois diria qualquer coisa.
Entretanto a R. contactou-se para mostrar a casa e eu fui lá. Na altura percebi que o Sr. F... conhecia já a casa. Assumi que essa visita teria sido com a R. Não perguntei ao Sr. F... com quem tinha estado antes na casa. O Sr. K... estava lá e apercebeu-se logo que o sr. F... já tinha lá estado.
Na altura a placa do Sr. H... desapareceu. Perguntei o que se passava e disseram-me (o meu companheiro) que a do Sr. H... tinha voado com o vento. Isso não pode ser porque a placa estava bem fixa».
Depois fui contactada pela R., dizendo que a pessoa que tinha visitado a casa estava interessada...
Contactei as outras imobiliárias dizendo para retirarem a casa porque já estava vendida.
Em conversa com o Sr. H..., ele perguntou o nome do cliente e disse que era a pessoa que já me tinha dito.
O sr. F... julgou que estava a contactar com o H... quando perdeu o cartão e passou pelo imóvel para retirara o nº de telefone.
Só concretizei o negócio, só o fiz, porque o sr. F... já tinha dado uma reserva.
Achei eticamente incorrecto.
Quando falei com o sr. H... sei que ele contactou com a R., e tentou por todas as formas resolver esse mal-entendido.
Antes da escritura a R. teve conhecimento deste mal-entendido. Até eu falei com o Sr. K...., na altura da escritura, que não era muito correcto aquela questão.
- J...: «Fizemos a promoção dessa casa. Publicidade, mail na internet, Jornal da Região e Placa no local. Recebemos um contacto e o sr H...foi mostrar a casa e disse-me que o cliente se tinha, mostra muito interessado e que ia ficar com a casa. O sr., estava à espera de liquidez, que estava à espera de vender um bem para comprar.
Depois aí um mês depois, a vendedora telefonou ao Sr. H... a dizer que a R. tinha um interessado. Em conversa chegaram à conclusão que o cliente seria o mesmo.
O sr. H... deslocou-se às instalações da R., e falou com o sr. L... e propôs a divisão da comissão. Ficaram de contactar mais tarde a dizer qual era a situação. A escritura já estava marcada para Janeiro e que depois ligariam para resolver o assunto. Não voltaram a contactar».
Atento o teor dos depoimentos testemunhais referidos, é de manter a decisão da matéria de facto constate dos pontos 11º, 12º. 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º e 23º.
Quanto ao ponto 13º, altera-se a decisão, nos seguintes termos: «Após conversa com o gerente da autora H..., o interessado F... confirmou o seu interesse na compra da fracção».
Quanto ao ponto 22º, altera-se a decisão nos seguintes termos: «O interessado F... nunca se havia deslocado à sede da autora, pois os seus contactos com esta foram telefónico e na própria fracção».
II – Mérito da acção.
A alteração da decisão, pretendida, tem como pressuposto a alteração da decisão da matéria de facto. A alteração produzida, é de mero pormenor, não justificando só por si a alteração do mérito da acção.
A. e R., actuam o mercado, na qualidade de mediadores imobiliários. Desempenham pois uma actividade económica.
Como se refere na sentença, constituem, entre outros, deveres da empresa de mediação (art. 16 nº 1 alíneas d) e e) DL 211/2004 de 20 de Agosto) «propor com exactidão e clareza os negócios de que forem encarregadas, procedendo de modo a não induzir em erro os interessados; Comunicar imediatamente aos interessados qualquer facto que ponha em causa a concretização do negócio visado».
A «concorrência desleal» é definida no art. 317 CPI (DL 36/2003 de 5 de Março) como «todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, nomeadamente : a) os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue (...)
Como refere Jorge Patrício Paúl (Concorrência Desleal E Direito do Consumidor – Rev. OA, ano 65 Jun/2005) «o art. 317 CPI, consiste num proémio, onde, sob a forma de uma cláusula geral, se enunciam os requisitos gerais do conceito de concorrência desleal, e num elenco de alíneas, com as modalidades que, pela sua importância ou frequência, o, legislador entendeu especificar» (...) A existência de uma cláusula geral, de carácter valorativo, torna a apreciação da deslealdade do acto muito dependente da sensibilidade do decisor, propiciando a criação de zonas nebulosas e cinzentas e a consequente insegurança dos operadores económicos. Tem no entanto vantagens, pela maleabilidade e fluidez que permite e pela consequente possibilidade de moldar o conceito de concorrência desleal às várias situações que em cada momento e sector de actividade se considerem contrária às normas e usos honestos. A redacção do proémio e, em particular, a expressão “nomeadamente” que consta da sua parte final, evidencia que o elenco das alíneas tem carácter meramente exemplificativo. Deste modo, poderão constituir actos de concorrência desleal condutas diferentes das previstas nessas alíneas, desde que preencham os requisitos gerais do proémio».
Diz ainda o autor que vimos citando: «A concorrência não é susceptível de ser definida em abstracto e só pode ser apreciada em concreto, pois o que interessa saber é se a actividade de um agente económico atinge ou não a actividade de outro, através da disputa de mesma clientela». (...) «As normas mencionadas no art. 317 deverão entender-se como sendo as regras constantes dos códigos de boa conduta, elaboradas, com cada vez maior frequência, pelas associações profissionais, no exercício da sua autonomia privada. Por sua vez, os usos honestos são padrões sociais de conduta de carácter extra-jurídico. Correspondem a práticas sociais, nem sempre uniformes, pois podem variar consoante o sector de actividade considerado. Não são, no entanto simples usos, pois o seu qualificativo como honestos pressupõe a existência de um conteúdo ético, de acordo com os valores aceites pela actividade».
«Entendemos que o regime da concorrência desleal é aplicável às profissões liberais, não só pelo normal carácter económico dessas actividades, como porque, doutro modo, se isentariam injustificadamente, alguns desses profissionais de responsabilidades a que estão sujeitos os demais agentes económicos...»
Do que fica referido, resulta desde logo que contrariamente ao propugnado pelo apelante, tem no caso presente, aplicação o disposto no art. 317 CPI. De igual forma, tem aplicação o disposto no art. 16 DL 211/2004 de 20 de Agosto, preceito geral, onde se especificam os deveres do Medidor para com os «interessados»,
No sector em apreço, (mediação imobiliária), existe um Código Deontológico (Aprovado pela Associação dos Profissionais e Empresas de Mediação Imobiliária de Portugal, em Assembleia Geral realizada em 27.11.1999), onde se lê:
- art. 2º «Os deveres do Mediador Imobiliário compreendem, além da defesa do interesse que lhe é confiado, o zelo do prestígio da sua classe e o aperfeiçoamento da técnica relativas às transacções ...»;
-art. 8º «Constituem deveres específicos do Mediador imobiliário (...) Não mediar, nem promover diligências reconhecidamente ilícitas, e ou que ponham em causa o prestígio da actividade, bem como das classes a que pertence; (...) Denunciar, sempre, quaisquer situações ilícitas ou actividades desprestigiantes para a classe e que possam afectar o bom nome da mesma; (...) «Agir na mais clara obediência ao princípio da boa-fé, bem como no respeito pelos contratos a celebrar; (...) «Não praticar concorrência desleal»;
- art. 31º «No âmbito de qualquer negócio, o Mediador Imobiliário não deve tratar de obter vantagens desleais sobre os colegas, e deve estar disposto a partilhar com eles, o fruto dos seus estudos e experiências profissionais».
A concorrência é um fenómeno que existe nas actividades económicas, sendo mesmo incentivado, com vista a um melhor desempenho e até tutela do interesse do consumidor em geral. A concorrência tem no entanto limites, sob pela de se cair numa selva. Os limites são pois os constantes do art. 317 CPI,
Revertendo ao caso concreto, como se refere na sentença sob recurso, «desde o primeiro momento, a ré tomou conhecimento do equivoco desse interessado e, não só não desfez o engano, como lhe competia, como o corroborou, permitindo e actuando por forma a que esse interessado pensasse que estrava a contactar a autora». Recorde-se que o interessado havia já contactado com a autora (apelada), que lhe mostrou o imóvel, e prestou as informações necessárias, tendo o mesmo decidido adquirir a fracção, só o não fazendo de imediato por falta de liquidez. Quando o interessado contactou a apelante, foi na convicção de estar a negociar com a apelada, e apenas com a finalidade de concretizar o negócio.
Não pode deixar de se entender que a apelante, violou as regras da boa-fé, os usos e costumes honestos que devem presidir à actividade em causa, e mesmo as normas deontológicas do sector, factos que integram a «concorrência desleal», tal como antes delimitada.
O dever de indemnizar, tem a ver com o prejuízo causado, o qual no caso presente, corresponde à comissão o que a apelada deixou de receber, em consequência da actuação da ré (apelante).
DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Julgar improcedente o recurso de apelação e confirmar a sentença recorrida;
2- Condenar o apelante nas custas.
Lisboa, 21 de Janeiro de 2010.
Manuel Gonçalves
Gilberto Jorge
Ascenção Lopes. |
