| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
«DD» – Mediação Imobiliária, Lda., coautora com «DD» – Consultores Financeiros, Lda. nos autos identificados à margem, em que é ré «RR», notificada da sentença absolutória proferida no dia 6 de maio de 2019 e com ela não se conformando, interpôs o presente recurso.
As autoras intentaram a ação pedindo a condenação da ré a pagar-lhe os seguintes valores:
- à autora «consultores financeiros», a quantia de 10.000 euros, sendo 5.000 euros por denúncia antecipada do contrato e 5.000 euros a título de indemnização por incumprimento do aviso prévio;
- à autora «mediação imobiliária», a quantia de 40.000 euros, sendo 5.000 euros por denúncia antecipada do contrato; 5.000 euros a título de indemnização por incumprimento do aviso prévio e 30.000 euros a título de violação de exclusividade.
Alegaram, em suma, que, em 4 de dezembro de 2012, as autoras, a sociedade «UU» – Consultoria Financeira e Mediação Imobiliária, Unipessoal, Lda. e «TT» celebraram com a ré, um contrato de agência e subagência mediante o qual a ré se obrigou a promover, de modo autónomo, por prazo de três anos, automaticamente renovável, contratos na atividade desenvolvida pelas primeiras, de modo exclusivo, tendo como contrapartida o pagamento pela «UU», na qualidade de agente, de uma comissão (parte da comissão recebida pela «UU» das suas principais, autoras) em função dos contratos angariados.
As partes poderiam opor-se à renovação co contrato com 180 dias de antecedência, podendo a ré, ainda, denunciá-lo para outra altura, desde que o fizesse com 180 dias de antecedência. Foram acordadas penalizações para o incumprimento do prazo de pré-aviso.
Mais acordaram que, após cessação do contrato, a ré não poderia concorrer com as autoras, durante dois anos, sob pena de indemnização de, pelo menos, 30.000 euros.
A ré contestou a ação, invocando, resumidamente, em primeiro lugar, que a relação com as autoras seria do foro laboral; subsequentemente invocou a ineptidão da petição e a ilegitimidade das autoras; e, por fim, que comunicou a saída, que as autoras concordaram e que não lhes causa danos com a sua atual atividade.
O processo seguiu os regulares termos e, após julgamento, foi proferida a sentença absolutória com a qual a autora «mediação imobiliária» não se conforma.
A recorrente termina as suas alegações de recurso, concluindo, no essencial:
«(…)
4. Como se propõe a recorrente demonstrar infra, o pacto de não concorrência vertido na cláusula 19ª do contrato de (sub)agência celebrado entre as partes não se mostra inquinado de qualquer vício, mormente o vício da nulidade e muito menos inconstitucionalidade, devendo julgar-se plenamente válido e eficaz.
5. Sendo certo que, atenta a factualidade que efetivamente resultou provada, deverá ter-se por demonstrado que a R. violou a obrigação de não concorrência que sobre si impendia.
6. Bem como, e ao contrário do que se verteu na decisão recorrida, se mostra desnecessária a prova de um concreto prejuízo causado por tal motivo na esfera jurídica da 2ª A., dado que, precisamente para a acautelar esta situação, as partes convencionaram uma cláusula penal, que contém a fixação antecipada do prejuízo.
(…)
8. O presente recurso sobre a douta decisão proferida quanto à matéria de facto funda-se na convicção da Apelante de que o Mmo. Tribunal “a quo” terá efetuado uma incorreta apreciação e valoração da prova, e concretamente na instrução da matéria factual plasmada nos arts. 40º , 43º , 44º e 45º dos factos provados, e art. 2º dos factos não provados.
(…)
10. A decisão proferida quanto aos citados pontos da matéria de facto adveio, essencialmente de uma errada apreciação e valoração do depoimento da testemunha «GG», peça fundamental para se perceber, afinal, o que sucedeu aquando da desvinculação da R/Apelada.
11. A referida testemunha depôs de forma clara, fluída e mostrando total descomprometimento e isenção pois, consabidamente, a testemunha em causa nenhum interesse direto tem no que tange ao desfecho desta demanda.
12. Sempre com o devido respeito, ao proceder à valoração da prova, não pode jamais o Mmo. Tribunal medir pela mesma bitola o depoimento desta testemunha e o depoimento da parte, no caso da própria R., consabidamente interessada e provida de (natural) isenção, pois que o que está em causa nos autos é, justamente, decidir-se se a mesma violou ou não uma obrigação contratual e quais as consequências daí decorrentes.
13. Por outro lado, o depoimento da testemunha «GG», e como se irá demonstrar, mostra-se consonante com os documentos juntos aos autos, nomeadamente com a reprodução das mensagens trocadas por esta testemunha e pela R. através das redes sociais (documento n.º 6 junto aos autos com a contestação).
14. Bem como com o teor do documento n.º 5, igualmente junto aos autos com a contestação, e que reproduz uma troca de mensagens entre o legal representante das AA. «PP» e a R..
15. Documentos esses dos quais decorre, à semelhança do afirmado pela testemunha «GG» e em desabono do que foi julgado provado, que a R. /Apelada, quando comunicou à dita testemunha que pretendia desvincular-se, lhe referiu que iria exercer as mesmas funções que exercia na agência da apelante, para a concorrência.
16. Assim, e perante o depoimento da testemunha «GG» (prestado em audiência de julgamento de 13/11/2018, gravado nos ficheiros áudio 20181112104731_3984071_2871323 e 20181113115153_3984071_2871323) e nos concretos minutos transcritos no corpo das alegações, bem como dos documentos n.º 2 , 5 e 6 da contestação impunha-se diversa decisão da proferida, e nos termos que se passa a enunciar:
Art. 40.º PROVADO QUE: “A ré comunicou a «GG», que tinha o cargo de coordenadora diretora regional das autoras e que tinha como competência dar apoio a todas as agências e reunir com clientes, de ter recebido uma proposta contratual para integrar a equipa da «YY», da sua intenção de desvinculação e da reunião efetuada na agência, tendo «GG» congratulado a ré.
NÃO PROVADO QUE: “ A ré comunicou a «GG» que ia integrar a equipa da «YY» como consultora imobiliária”
Art. 45º NÃO PROVADO QUE: “Após a conversa referida em 40) e tendo conhecimento do facto referido em 44), a ré ficou convencida que as autoras tinham aceitado a rescisão sem qualquer penalização.”
ART. 44º PROVADO QUE “Antes da situação da ré, vários colaboradores das autoras saíram da empresa sem que fosse aplicada penalização, mas desde que não estivesse em causa o exercício de atividade concorrente.”
17. Andou ainda mal o Mmo. Tribunal “a quo” na decisão proferida no que diz respeito ao ponto 43º dos factos provados.
18. Na verdade, do cotejo dos documentos juntos aos autos, concretamente o documento n.º 5 junto com a contestação, e com os documentos n.º 7 e 8 juntos aos autos com a petição inicial, constata-se que a troca de mensagem entre o sócio gerente das AA, «PP» e a R., data de 02/03/2017, o art. 43º dos factos provados deverá merecer a seguinte redação:
ART. 43º PROVADO QUE “O gerente das AA, «PP», a 2 de março de 2017, interpela a ré para que remeta carta de rescisão ou não renovação por carta registada”
(…)
20. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, deveriam ter sido julgados provados os factos contidos no art. 2º dos factos não provados, a saber: “A ré teve acesso aos contactos de clientes, potenciais clientes e parceiros de negócios das autoras”.
21. Desde logo, e atendendo às concretas funções que a R. exercia – consultora imobiliária e financeira – se não tivesse acesso a contactos de clientes, potenciais clientes e parceiros de negócios das AA., não as poderia exercer cabalmente.
22. A demonstração da factualidade vertida no ponto 2 dos factos não provados, e no entender da recorrente, é uma mera decorrência lógica de outros factos que resultaram provados, concretamente: 15. (…) 17. (…)
(…)
26. Além do mais, se atentarmos no depoimento da testemunha «GG», nomeadamente entre os minutos 07.41 e 09.07, verificamos que tal factualidade resultou provada.
(…)
30. A ora propugnada alteração da decisão quanto à matéria de facto implica, necessariamente, a alteração da decisão de mérito a causa, no sentido da procedência da ação, e no que diz respeito ao pedido de condenação da R. /apelada no pagamento à 2ª A., aqui apelante, da indemnização contratualizada a título de violação da obrigação de não concorrência (Cfr. Cláusula 19ª do contrato).
(…)MAS MESMO QUE ASSIM NÃO SEJA DOUTAMENTE ENTENDIDO 32. E se considere que a decisão proferida sobre a matéria de facto não se mostra carecida dos apontados reparos, o que por mero dever de patrocínio se cogita, sempre se dirá que, ainda assim e fruto da factualidade que o Mmo. Tribunal “a quo” julgou provada, se impunha considerar que não só a apelada violou ostensivamente a obrigação de não concorrência por esta assumida, como a cláusula contratual na qual tal obrigação se mostra estipulada não se mostra afetada de qualquer vício, designadamente aqueles que lhe são apontados na decisão aqui posta em crise.
DO CONTRATO DE (SUB)AGÊNCIA E DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA
(…)34. (…) para aferição da violação da obrigação de não concorrência pela apelada e da legalidade da cláusula 19ª do contrato – acaba por ser indiferente qualificar-se o contrato como de agência ou subagência, dado que o regime jurídico a que o mesmo está sujeito é o mesmo. (…) 37. Mediante o contrato de agência em causa nos presentes autos, as partes acordaram, entre o demais, em fixar uma obrigação de exclusividade e não concorrência para o (sub)agente: Cláusula 19ª do contrato.
38. É esta a cláusula contratual objeto de discórdia.
(…)
44. De entre o que foi convencionado entre as partes, nenhuma circunscrição territorial se estabeleceu.
(…)
46. O que se provou é que, por decisão da «UU», e à qual a 2ª A é totalmente alheia, a R. incidia a sua atividade na prospeção de clientes e angariação e imóveis, mais na zona de Amadora e Odivelas e tendo por clientela-alvo o cliente mediano no mercado imobiliário.
47. E é por aferição à 2ª A e à atividade desta, e à atividade que a R. foi exercer para a «YY», que tem de se verificar se houve ou não o exercício, por parte desta e logo após o contrato entre as partes ter cessado, de atividade concorrente.
48. Atividade concorrente com a 2ª A – que é o que está em causa nos autos – e não com a «UU» – que nem sequer é aqui parte.
49. Sempre com o merecido respeito por diverso entendimento, não pode é ter-se “sol na eira e chuva no nabal”, pois que se o tribunal desconsiderou por completo a interposição, nesta relação contratual tripartida, da agente «UU», ao ponto e qualificar juridicamente o contrato como de agência e não subagência, então tem de desconsiderar também a posição da «UU» para a aferição da existência ou não de exercício de atividade concorrente por parte da R. apelada.
50. E diante dos factos provados, é indiscutível que a R. violou a obrigação de não concorrência que assumiu perante a 2ª A., pois que a «YY» (ou «ZZ», LDA”) concorre diretamente com a 2ª A., atuando ambas no mesmo segmento de negócio e na mesma circunscrição territorial.
51. A tal conclusão levam os factos contidos nos artigos 5, 7, 22, 23, 26, 27, dos factos provados.
(…)
57. Não pode igualmente a apelante concordar com o entendimento consignado na douta sentença, seja no que diz respeito à aplicação do regime previsto no art. 136º do Cód. Trabalho à questão sub judice, seja quanto à interpretação conferida ao art. 9º, n.º 2, do DL 178/86, ou sequer à interpretação conforme a CRP, artigo 61º e 58º no âmbito das restrições à liberdade de trabalho.
(…)
61. Entende a apelante que a interpretação extensiva conferida pelo Mmo. Tribunal “a quo” ao art.º 9º Decreto-Lei n.º 178/86, de 03.07, ao aplicar-se o mesmo regime aplicável aos pactos de não concorrência em sede de direito laboral, é uma interpretação verdadeiramente contra legem e contra a própria unidade do sistema jurídico.
63. Entende a recorrente, e com o merecido respeito por opinião diversa, que o facto de nem no art.º 9º do DL 178/96 – que contém os requisitos de validade do pacto de não concorrência em sede de relação de agência -, nem no art.º 13º desse mesmo diploma, fazer qualquer menção à eventual cominação com vício de nulidade, a falta de estipulação no pacto firmado da contrapartida que assiste ao agente, deveu-se, apenas e só, ao facto do legislador ter entendido, efetivamente, que tal omissão não seria, pois, de cominar com uma consequência tão gravosa para as partes como a nulidade da cláusula contratual em questão.
64. E não fará qualquer sentido argumentar-se, como sucedeu na sentença recorrida, que se trata de uma situação análoga ao pacto de não concorrência prevista em sede jus laboral, e em que estão em causa também em sede de regime de agência/representação comercial, os mesmos interesses ali tutelados – concretamente princípio da liberdade de trabalho e de iniciativa privada e a sua proteção constitucionalmente consagrada – porquanto, se se atentar ao teor do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 178/86 ali está plasmado um claro intuito do legislador em dissociar-se e distinguir-se do regime jus laboral (veja-se os considerandos vertidos no ponto 3 e 4 do citado preâmbulo).
65. Ademais, sempre se deverá atentar que este diploma legal foi objeto de relevantes alterações em 1993 – mediante o Decreto-lei n.º 118/93, de 13 de Abril –, fruto da necessidade de transposição da Diretiva 86/653/CEE, do Conselho, de 18/12/1986, relativa à coordenação do direito dos Estados-membros sobre agentes comerciais.
66. Com efeito, se se apelar, como se fez na sentença, a uma interpretação da lei consonante com a unidade do sistema jurídico, então jamais se poderá deixar de atender ao diploma legal, de natureza comunitária, que não só deu origem ao Decreto-Lei n.º 178/86, como foi inteiramente tida em conta na sua redação, por ter sido intuito do legislador acolher as sugestões do Conselho das Comunidades Europeias e atender a soluções do direito comparado.
67. Nessa mesma Diretiva CEE, a respeito da cláusula de não concorrência, verteu-se no art. 20º, o seguinte: Artigo 20º (…)
68. Nesta norma, fez-se depender a validade da cláusula de não concorrência apenas à observância de três requisitos: - revestir a forma escrita - âmbito geográfico de atuação do agente - delimitação temporal de 2 anos no máximo.
(…)
71. E apesar de, face o vertido no art. 20º n.º 4 da Diretiva, o legislador interno ter a possibilidade de restringir ainda mais o regime aplicável à cláusula de não concorrência, o que se verificou foi que nem em 1986, nem depois aquando das alterações introduzidas em 1993, o nosso legislador pretendeu operar tais restrições.
72. Nomeadamente, e para o que releva nos presentes autos, fazer depender a validade da cláusula de não concorrência à efetiva previsão, nesse pacto, do pagamento de uma contrapartida ao agente, e muito menos cominar tal omissão com um vício tão gravoso nas suas consequências como é o da nulidade.
(…)
80. Isto porque, e aqui chegando ao último dos objetos da discordância perante o teor da decisão recorrida, atenta a fixação de uma cláusula penal e da fixação antecipada do dano que a mesma encerra, torna-se despicienda a questão da prova ou não prova de um efetivo prejuízo patrimonial na esfera jurídica da 2ª R. 81. A cláusula penal em apreço tem por finalidade a antecipação da fixação do dano, a fim de se evitar que sobre tal matéria se tenha de fazer prova.»
A recorrida contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença.
Foram colhidos os vistos e nada obsta ao conhecimento do mérito.
Objeto do recurso
Sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, são as conclusões das alegações de recurso que delimitam o âmbito da apelação (arts. 635, 637, n.º 2, e 639, n.ºs 1 e 2, do CPC).
Tendo em conta o teor daquelas, colocam-se as seguintes questões:
- Saber se a prova foi mal apreciada e se a matéria de facto deve ser alterada nos pontos 40 e 43 a 45 dos factos assentes e no 2.º facto não provado;
- Que contrato as partes celebraram e por que disciplina jurídica se rege;
- Da forma da cessação do contrato e suas consequências jurídicas;
- Da cláusula de não concorrência, sua violação e consequências.
II. Fundamentação de facto
A 1.ª instância considerou na sua decisão os seguintes factos:
1. A autora «DD» – Consultores Financeiros, Lda. é uma sociedade comercial constituída em 15/10/2003, e que se dedica à consultadoria financeira, recrutamento e gestão de recursos humanos, formação profissional, mediação comercial, serviços de publicidade e marketing e mediação de seguros.
2. No âmbito desta sua atividade, a mesma encontra-se especializada num serviço de aconselhamento financeiro independente, personalizado, rápido e eficaz, no âmbito das operações de crédito bancário e do investimento em ativos financeiros, e destinado a todo o tipo de entidades e pessoas singulares e coletivas.
3. Para tanto, procede a uma análise personalizada de cada processo, seguida da recolha e análise das melhores e mais vantajosas soluções de financiamento disponíveis no mercado bancário, parabancário e segurador, procedendo à sua apresentação, e aconselhamento.
4. Seguidamente, lidera a respetiva negociação e aprovação junto da instituição que, para cada caso, tenha apresentado as melhores condições de crédito, bem como todo o acompanhamento processual necessário até à conclusão do negócio ou operação.
5. A autora «DD» – Mediação Imobiliária, Lda. é uma sociedade comercial constituída em 26/09/2011, que se dedica à mediação imobiliária, à compra, transformação e venda de bens imóveis e à revenda dos adquiridos para esse fim, à gestão e administração de bens imóveis, à mediação de obras de construção, alteração, ampliação, demolição e reconstrução de imóveis, incluindo a sua decoração, à mediação de veículos, sejam eles automóveis, motociclos ou outros e à prestação de serviços de consultoria financeira.
6. O legal representante das autoras, na qualidade de primeira e segunda contraente, o legal representante da sociedade «UU» – Consultoria Financeira e mediação imobiliária, Unipessoal, Lda., na qualidade de terceira contraente e agente, a ré «RR», na qualidade de 4.ª contraente e subagente, e «TT», na qualidade de 5.ª contraente, assinaram um documento particular, em papel timbrado das autoras, denominado Contrato de subagência Consultor Júnior, datado de 4 de dezembro de 2012, no qual foram exaradas, além do mais, as seguintes cláusulas: (…)
Cláusula Terceira (Agente) A Terceira Contraente celebrou com a Primeira e Segunda Contraentes um “Contrato de Agência”, tendo assumido o compromisso de exercer tal atividade exclusivamente ao serviço da Primeira e Segunda Contraentes (…)
Cláusula Quarta (Subagente) 1. Com o conhecimento e expressa autorização da Primeira e da Segunda Contraentes, o Quarto Contraente é nomeado “Agente” da Terceira Contraente e “Subagente” da Primeira e Segunda Contraentes, comprometendo-se este, por seu lado, a exercer a atividade estabelecida no presente contrato exclusivamente ao serviço da Primeira, Segunda e Terceira Contraentes. 2. O Quarto Contraente deve respeitar as instruções e linhas gerais de conduta da Primeira, Segunda e Terceira Contraentes, relacionadas com o objeto do presente contrato, e que não ponham em causa a sua autonomia.
Cláusula Quinta (Objeto) 1. O Quarto Contraente é nomeado “Subagente” das Primeiras e Segunda Contraentes comprometendo-se a exercer a atividade estabelecida no presente contrato exclusivamente ao serviço das Primeira e Segunda Contraentes. 2. Pelo presente contrato o “Subagente obriga-se a promover: a) por conta da Primeira e Segunda Contraentes, de modo autónomo e estável, a celebração de contratos na área da consultoria financeira, designadamente na vertente do aconselhamento e negociação personalizada de operações de financiamento bancário para a aquisição, construção, obras e reconstrução de habitação própria, transferência de crédito e hipoteca de outras instituições de crédito, crédito pessoal, cartões de crédito, leasing imobiliário, leasing mobiliário, renting e similares, tendo por objetivo, fundamentalmente, a melhoria de spread, a diminuição da prestação mutuada, a ampliação do valor financiado, bem como conseguir a solução mais vantajosa para os respetivos clientes, perante qualquer Instituição de Crédito ou Financeira protocolada com as Primeira, e Segunda Contraentes; b) Por conta da Primeira Contraente, de modo autónomo e estável, a celebração de contratos na área da mediação de seguros , designadamente na vertente do aconselhamento e negociação personalizada contratos de seguro em todos os ramos que sejam disponibilizados pela Primeira Contraente, tendo por objetivo, fundamentalmente, conseguir a solução mais vantajosa para os respetivos clientes, perante qualquer empresa de Seguros ou de Mediação de Seguros protocolada com a Primeira Contraente; c) Por conta da Segunda Contraente, de modo autónomo e estável, os serviços necessários à preparação e ao cumprimento dos contratos de mediação imobiliária, desenvolvendo designadamente ações de prospeção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente e ações de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, em particular através da sua divulgação e publicitação. (…) 4. O Subagente é detentor de conhecimentos técnicos, experiência e capacidade de iniciativa que o habilitam a dar cumprimento ao objeto do presente contrato e a prosseguir os fins pretendidos pelas Primeira, Segunda e Terceira Contraentes, facto que constitui condição essencial para a celebração do presente contrato. 5. A atividade do subagente abrange todo o território nacional, podendo ser estendido ao estrangeiro, nos termos que vierem a ser acordados entre as partes. Em caso algum o Subagente beneficiará de exclusividade geográfica, expressamente aceitando que as Primeira, Segunda e Terceira Contraentes autorizem outros subagentes a atuarem no mesmo concelho onde se encontre instalado o estabelecimento da Terceira Outorgante. 6. O Subagente poderá, para o exercício da respetiva atividade, utilizar o estabelecimento comercial da Terceira Contraente, segundo as regras que esta definirá, não podendo, contudo, recorrer aos serviços de terceiros que com ela se relacionem profissionalmente salvo autorização expressa da Terceira Contraente. 7. Os Contraentes declaram expressamente que constitui condição essencial da celebração do presente contrato e qualificação e enquadramento dos serviços prestados pelo Subagente no regime jurídico do trabalho independente, e a sua submissão às normas contratuais, tributárias e de segurança social que lhe são próprias, pelo que declaram expressamente que o mesmo não tem natureza nem caráter laboral e é insuscetível de gerar quaisquer laços de natureza laboral, sendo-lhe inaplicável o Código do Trabalho, Regulamento do Trabalho e demais legislação conexa. (…).
7. Da cláusula oitava do referido acordo, intitulada Angariação Imobiliária, ficou a constar o seguinte: 1. No âmbito da atividade de angariação imobiliária, compete ao Subagente: a) Angariar ativamente clientes com vista a celebração d contratos de mediação imobiliária com a Segunda Contraente; b) Após a assinatura do contrato e mediação entre o cliente e a Segunda Contraente, gerir todo o processo do cliente até à celebração do negócio pretendido por este, designadamente realizando ações de prospeção e recolha de informações que visem encontrar o imóvel pretendido pelo cliente e ações de promoção de bens imóveis sobre os quais os clientes pretenda realizar negócio jurídico, em particular através da sua divulgação e publicitação, ficando responsável pelo bom desenvolvimento do processo até a celebração do negócio pretendido pelo cliente; c) Informar regularmente os clientes do estado do respetivo processo; d) Atualizar, diariamente, com informação completa e atualizada de todos os imóveis angariados no sistema informático de mediação imobiliária por internet da Segunda Contraente. f) Enviar mensalmente, no último dia útil de cada mês, para a sede da Terceira Contraente todos os contratos assinados com os clientes, que tenham sido angariados por si, bem como fotocópias de toda a correspondência trocada com os mesmos com relevância no âmbito dos contratos celebrados ou a celebrar, assim como digitalizar todos os contratos e todos os documentos relevantes no arquivo do Programa de Gestão: (…) 2. A atividade desenvolvida pela Subagente traduzir-se-á no exercício de uma função de interlocutor e de contato direto com o cliente, sendo a intermediação do contrato efetuada em nome e por conta da Segunda Contraente, em cuja carteira se integrarão todos os contratos de mediação celebrados, que tenham sido angariados pelo Subagente. 3. O Subagente obriga-se a, no prazo máximo de seis meses a contar da data da celebração do presente contrato, habilitar-se para o exercício da atividade de angariação imobiliária (…).
8. Na cláusula décima do acordo, com o título Obrigações Gerais do Subagente, ficou a constar o seguinte: 1. Sem prejuízo de outras constantes deste Contrato, constituem obrigações gerais do Subagente: a) Comparecer às reuniões marcadas pelas da Primeira, Segunda e Terceira Contraentes salvo motivo devidamente justificado; b) Frequentar os cursos de formação organizados pelas da Primeira e Segunda Contraentes; c) Facultar o acesso à documentação relativa aos contratos celebrados no âmbito do presente contrato; d) Seguir e cumprir fielmente as normas, metodologias e orientações estratégicas definidas pelas da Primeira e Segunda Contraentes, quer as referentes ao modelo de funcionamento do negócio, quer as referentes ao relacionamento com clientes, empresas protocoladas, agentes e subagentes; e) Reunir-se, pelo menos, duas vezes por semana com o Agente, nas instalações do Terceiro Contraente, durante o primeiro mês de atividade e, pelo menos, uma vez por semana, a partir dessa data; f) Comparecer a todas as reuniões para as quais for devidamente convocado pelo Principal ou pessoa que este decida nomear, salvo motivo devidamente justificado; g) Ter uma atitude permanentemente proactiva na captação de novos clientes e operações; h) Atuar com a diligência exigível a um bom comerciante na gestão do seu negócio e realizar todos os esforços necessários à obtenção da maior rentabilidade possível, de acordo com os critérios estabelecidos pela Primeira e Segunda Contraentes para o conjunto da rede «DD»; i) Dar conhecimento imediato à Primeira e Segunda Contraentes de toda e qualquer queixa efetuada por clientes e / ou ação judicial movida contra si, assim como as notificações pelas entidades competentes para licenciamento das atividades objeto do presente contrato; j) Responsabilizar-se pelo pagamento antecipado de todas as despesas e encargos inerentes ao exercício da respetiva atividade, designadamente comunicações e publicidade, realizadas pela sua própria e livre iniciativa; k) Não recrutar, nem celebrar qualquer tipo de contrato com pessoal, subordinado ou independente, salvo autorização expressa da Primeira e Segunda Contraentes.
9. Nas cláusulas décima primeira e décima segunda ficou exarado, além do mais, o seguinte: As Primeira e Segunda Contraente fornecerão ao Subagente o suporte documental institucional necessário ao bom desempenho da atividade deste, designadamente, guiões, manuais, envelopes, papel timbrado, cartões e impressos com o logótipo «DD». (…) O Subagente terá acesso à base de dados da Primeira e Segunda Contraente através de um login e password que por aquelas lhe serão atribuídos ficando responsável pela respetiva utilização e zelando pela máxima confidencialidade de toda a informação existente, obrigação que se manterá mesmo após eventual cessação da relação contratual.
10. Na cláusula décima terceira com o título Remuneração as partes acordaram o seguinte: 1. Sobre os contratos celebrados entre Primeira Contraente e quaisquer pessoas singulares ou coletivas angariadas pelo Subagente este terá direito à remuneração (comissão) (…) Sobre os contratos celebrados entre a Segunda Contraente e quaisquer pessoas singulares ou coletivas angariadas pelo Subagente terá este direito à remuneração (comissão) (…) 4. O Subagente aceita que desenvolverá a sua atividade por sua conta e risco, estando ciente dos investimentos a suportar e reconhecendo que não lhe foram garantidos pela Primeira, Segunda ou Terceira Contraentes valores mínimo de faturação e comissões, tendo os estudos e informações por estes prestados sobre rentabilidades médias e valores de investimento e despesas um caráter meramente informativo (…) O pagamento das comissões devidas ao Subagente será da responsabilidade do Agente, a quem caberá tal encargo, e deverá ocorrer no último dia útil de cada mês, relativamente às importâncias que, até ao último dia útil do mês anterior, hajam sido escrituradas nas Instituições de Crédito ou Financeiras protocoladas ou hajam sido recebidas das clientes ou entidades protocoladas (…);
11. Na cláusula décima sexta, com o título Direito de Ingresso, ficou escrito o seguinte: Para compensação pelo investimento patrimonial e em know-how efetuado pela Primeira e Segunda Contraentes e pelo Agente, o Subagente obriga-se a pagar, nesta ato, à Primeira Contraente a quantia de 1.500,00 € (mil e quinhentos euros), acrescida de IVA à taxa legal em vigor, sendo que não será devido qualquer reembolso ou compensação em caso de cessação, por qualquer forma do presente contrato, e independentemente da fase contratual em que ocorrer.
12. Sob o título Duração do Contrato, ficou escrito, além do mais, na cláusula décima oitava, o seguinte: 1. O presente contrato entrará em vigor na presente data e terá uma duração de três anos, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos, caso não seja denunciado por qualquer das partes com a antecedência mínima de 180 (cento e oitenta dias) em relação ao termo do prazo em curso. 2. O Subagente poderá ainda denunciar o contrato a todo o tempo para uma anterior ao seu termo inicial ou resultante da renovação, desde que comunique tal denúncia às Primeira, Segunda e Terceira Contraentes com uma antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias em relação ao termo pretendido, ficando porém obrigada a indemnizar a Primeira Contraente, a título de cláusula penal, no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros) por cada ano / fração que falte para o termo do prazo do contrato, no valor resultante da aplicação da fórmula (€ 5.000,00 x n.º de anos que faltam para cumprir o contrato). Indemnização de igual valor é aplicável no caso de o Subagente resolver o contrato sem justa causa. 3. A denúncia deve ser feita por escrito, através de carta registada e para os domicílios das partes indicadas no presente contrato. 4. Se o Subagente não cumprir os prazos de aviso prévio previstos nos números anteriores fica obrigada a indemnizar ainda a Primeira e Segunda Contraente, a título de cláusula penal, no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros), a cada uma, a acrescer à indemnização referida no número anterior, se for o caso (…).
13. Da cláusula décima nona do acordo, com a epígrafe Exclusividade e Não Concorrência consta, além do mais, o seguinte: 1. O Subagente obriga-se a exercer as atividades abrangidas pelo objeto do presente contrato em exclusivo para Primeira e Segunda Contraentes. 2. A obrigação de exclusividade compreende, nomeadamente: (…) c) estar vedada ao Subagente a participação, direta e indiretamente, em qualquer outro projeto dentro do setor de atividades das Primeiras e Segunda Contraentes durante o período de vigência do presente contrato. A obrigação prevista nesta alínea abrange, nomeadamente, a não realização, direta ou indiretamente, de qualquer das seguintes atividades: deter, gerir, operar, controlar, participar na qualidade de investidor, administrar, trabalhar, prestar serviços de consultoria ou outros em quaisquer sociedades com atividades diretamente concorrentes com as atualmente exercidas pelas Primeira e Segunda Contraentes. 3. O Subagente obriga-se a não concorrer, direta ou indiretamente, e em todo o território nacional, com as Primeira e Segunda Contraentes, até ao máximo de dois anos após a cessação do presente contrato, por qualquer meio. 4. A obrigação de não concorrência abrange todas as situações identificadas no número 2 da presente cláusula, que se verifiquem após a cessação do contrato, e inclui ainda a proibição de empregar ou contratar qualquer pessoa que haja sido, no ano anterior à cessação do presente contrato, trabalhador agente, subagente, consultor ou representante da Primeira e Segunda Contraente. 5. Em caso de violação do compromisso de exclusividade ou de não concorrência previstos nesta cláusula, o Subagente fica obrigado a indemnizar a Primeira ou Segunda Contraente, consoante o caso, a título de cláusula penal das seguintes quantias: a) a Primeira Contraente, em montante não inferior a € 30.000,00 (trinta mil euros), sem prejuízo do dano excedente que se venha a provar. b) A Segunda Contraente, no montante não inferior a € 30.000,00 (trinta mil euros), sem prejuízo do dano excedente que se venha a provar. 6. Indemnizações de igual valor são conferidas à Primeira e Segunda Contraentes no caso do presente contrato ser resolvido com justa causa, e por motivos imputáveis ao Subagente. 7. A Primeira, Segunda e terceira Contraentes são inteiramente livres de celebrar com o terceiro, mesmo na zona de atuação do Subagente, contratos com objeto idêntico ou semelhante ao presente. (…).
14. Na pendência do contrato, a ré teve várias ações de formação, pagas ou comparticipadas pelas autoras, para transmitir conhecimentos necessários para o exercício da atividade.
15. Foi-lhe facultado acesso à base de dados informática da autora, a qual acedia por mediante uma palavra passe, que lhe foi fornecida pelas autoras.
16. A ré foi identificada como fazendo parte da equipa da autora e o seu contato foi disponibilizado no sítio da internet das autoras https://decisoesesolucoes.com/.
17. Foi dado à ré acesso aos protocolos celebrados com as instituições bancárias.
18. A ré teve acesso a ações de formação, tendo ainda o apoio do diretor da agência e do coordenador da zona.
19. Entre 4 de dezembro de 2012 e o dia 28 de fevereiro de 2017, a ré dedicou-se à atividade objeto do contrato inserida na organização do estabelecimento da sociedade «UU», em Odivelas.
20. A ré enviou às autoras uma carta datada de 7 de março de 2017, com o seguinte teor: Venho por este meio formalizar a rescisão do contrato, datado de 4 de dezembro de 2012. Peço que a rescisão seja considerada com efeito a partir do dia 28 de fevereiro. Conforme reunião, no dia 20 de fevereiro, com a direção da agência, informei da decisão e o combinado foi enviar email a rescindir o contrato. Anexo cópia do email enviado para a agência, que depois foi respondido e encaminhado para a coordenação que deu resposta e reenviou para a sede a dar conhecimento. Depois de umas mensagens trocadas com o Sr. … a alerta que não tinha conhecimento e que o procedimento correto para formalizar o pedido de rescisão seria a carta registada, conforme solicitado aqui fica a formalização do pedido. Agradeço toda a compreensão, toda a ajuda, todo o crescimento que tive nesta empresa, tudo o que me foi disponibilizado. Muito grata por ter representado a DS ao longo destes 4 anos. Desejo-vos muitas felicidades e muito sucesso. Estarei disponível para esclarecer qualquer questão. (…).
21. Com exceção de um processo de venda que ainda acompanhou por algum tempo, a ré deixou de exercer a sua atividade para as autoras a partir de 28 de fevereiro de 2017.
22. No dia 3 de março de 2017, a ré «RR» celebrou com a sociedade comercial «ZZ» – Mediação Imobiliária, Lda., franchisada a marca «YY», que usa a designação …, um acordo para prestação de serviços de angariação imobiliária.
23. Desde então, a ré tem exercido para aquela empresa a atividade de angariação imobiliária, o que compreende a prospeção e angariação de clientes com vista a celebração de contratos de mediação imobiliária, a gestão da carteira de clientes e a celebração de contratos de mediação imobiliária.
24. A ré consta como consultora imobiliária no portal de internet da «YY», bem como em várias publicações da sua página da rede social Facebook;
25. Sem prejuízo da cláusula 5.ª, n.º 5 do acordo referido em 6) dos factos provados, a atuação da sociedade «UU», onde estava integrada a autora, incidia especialmente no concelho de Odivelas e Amadora, tendo por objeto imóveis do segmento baixo e médio.
26. A atividade da sociedade «ZZ», Lda. incide especialmente sobre imóveis do segmento alto.
27. Da rede de agências das autoras, constam sociedades que atuam no município de Lisboa e em imóveis do segmento alto.
28. Com o facto referido em 23) a ré publicou na sua página pessoa do Facebook a sua integração na marca «YY», tendo ainda publicado o seguinte, que foi partilhado com todos os que constavam da sua lista de contatos: Grata ao Universo pela oportunidade e pelo convite que me foi feito! Darei o meu melhor neste novo desafio! Amigos, já sabem se conhecerem alguém que precise da minha ajuda para vender, arrendar, ou comprar imóveis é comigo que devem continuar a falar! :) Até breve! Beijinhos.
29. A ré exercia as funções de diretora comercial, as quais consistiam na gestão e recrutamento de uma equipa própria através de anúncios de ofertas de emprego, em plataformas como o OLX, Trovit, Custo Justo e outras plataformas.
30. Ministrava ainda formação contínua e desenvolvimento das competências dos consultores e acompanhamento dos consultores na fase inicial do seu trabalho de forma a garantir melhores resultados.
31. Assim como realizada companhas de rua para distribuição de material promocional.
32. A ré fazia parte da equipa de trabalho nas instalações da agência da «UU» – Consultoria Financeira e Mediação Imobiliária, Unipessoal, Lda..
33. Todas as semanas, havia uma reunião nas instalações da agência presidia pelo diretor da agência e com os restantes colaboradores, com vista o reporte dos resultados obtidos e delinear estratégias de venda.
34. A ré estava presente em reuniões com o gerente da autora, «PP», e com a coordenadora regional, «GG».
35. Nos dias 21 e 22 de fevereiro de 2017, a ré informou os diretores da agência «UU», «FF» e «TT», de que pretendia desvincular-se do contrato por ter aceitado um novo desafio profissional na «YY».
36. Em resposta, foi-lhe dito que não tinha a sua oposição, que desejavam boa sorte na carreira profissional e que não seria acionada qualquer penalização.
37. Foi ali acordado que a desvinculação teria efeitos a 28 de fevereiro de 2017 e que a ré teria apenas de acompanhar e finalizar o processo de compra e venda que tinha em mãos.
38. Foi-lhe dito que teria de enviar uma mensagem a formalizar a desvinculação.
39. A ré remeteu aos diretores da agência uma mensagem eletrónica, datada de 21 de fevereiro de 2017, com o assunto Suspensão de atividade / rescisão de contrato onde comunicava, além do mais o seguinte: Bom dia estimados, «FF» e «TT»! Conforme comunicado na reunião de ontem com o «FF» e hoje com a «TT», serve o presente email para confirmar a minha saída da agência Colinas do Cruzeiro e da «DD». Como sabem não estava à espera, nem tinha programado a minha saída, contudo, sinto que é uma oportunidade que eu não posso ignorar. De forma a conseguir organizar a minha vida, passar angariações, contatos, etc. a minha saída será a partir do dia 28 de fevereiro, mantendo o acompanhamento dos processos em curso, ainda que posteriormente, conforme ficou combinado na reunião. Estarei sempre disponível para esclarecer qualquer questão, dar apoio na manutenção da carteira de clientes, de seguros etc. (…).
40. A ré comunicou a «GG», que tinha o cargo de Coordenadora Diretora Regional das autoras e que tinha como competência dar apoio a todas as agências da zona e reunir com clientes, de ter recebido uma proposta contratual para integrar a equipa da «YY» como consultora imobiliária, da sua intenção de desvinculação e da reunião efetuada na agência, tendo «GG» congratulado a ré. [alterado – infra III.A.]
41. «FF» enviou a «GG» uma mensagem eletrónica datada de 22 de fevereiro, com conhecimento ao gerente das autoras, «PP», onde informa que a ré solicitou a rescisão do contrato com a «DD» no email abaixo, relativamente à agência não tem nada a opor ao que lhe é solicitado, pelo facto de a «RR» ter sido sempre correta e empenhada no trabalho desenvolvido. Pelo que sugiro o cancelamento do contrato com efeito a 28 de fevereiro, sem penalizações. (…).
42. A 23 de fevereiro de 2017, «GG» remete para a sede da autora uma mensagem eletrónica, com conhecimento a «FF», com o seguinte teor: Cátia. Solicito que considere o email abaixo para desvinculação do contrato de «RR» da DS Odivelas Colinas do Cruzeiro. Peço também que trate com o Engenheiro Miguel Soares do cancelamento do email e dos acessos como consultora e diretora comercial. (…).
43. Ao se aperceber pela conta de Facebook da ré que esta iria desenvolver atividade para a «YY», o gerente das autoras, «PP», a 2 de março de 2017, interpela a ré para que remeta carta de rescisão ou não renovação por carta registada.
44. Antes da situação da ré, vários colaboradores das autoras saíram da empresa sem que fosse aplicada qualquer penalização.
45. Após a conversa referida em 40) e tendo conhecimento do facto referido em 44), a ré ficou convencida que as autoras tinham aceitado a rescisão sem qualquer penalização. [eliminado – infra III.A.]
Com relevo para a decisão da causa, o tribunal a quo julgou não provados os seguintes factos:
1. A identidade e contato da autora foram disponibilizados em milhares de folhetos promocionais e merchandising publicitário distribuídos por todo o território nacional;
2. A ré teve acesso aos contatos de clientes, potenciais clientes e parceiros de negócios das autoras; [provado – infra III.A.]
3. O exercício pela ré da atividade de mediação imobiliária ao serviço da sociedade «ZZ» tem prejudicado gravemente a autora, que se vê lesada na sua imagem comercial, saber-fazer, modelo organizativo e marca, bem como na quota de mercado que conquistou;
4. A ré levou consigo os contatos e negócios que tinha angariado para as autoras;
5. A ré sempre trabalhou na área da mediação imobiliária.
III. Apreciação do mérito do recurso
A. Da impugnação da matéria de facto
A recorrente impugna os factos assentes 40 e 43 a 45, bem como o 2.º não provado, entendendo que a correta apreciação da prova impõe a sua alteração, que impetra.
Considerações gerais – ónus de quem impugna a matéria de facto
O recorrente pode impugnar a decisão sobre a matéria de facto, conquanto observe as regras contidas no art. 640 do CPC. Segundo elas, e sob pena de rejeição do respetivo recurso, o recorrente deve especificar: a) os pontos da matéria de facto de que discorda; b) os meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida; e, c) a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (art. 640, n.º 1, do CPC).
No que respeita à indicação dos meios probatórios, quando os que sejam invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (art. 640, n.º 2, do CPC).
Das aludidas especificações, os pontos da matéria de facto de que o recorrente discorda têm de constar necessariamente das conclusões, dado que estas servem para delimitar o objeto do recurso, cfr. arts. 639 e 635, n.º 4, do CPC (assim tem sido interpretado, v.g., Ac. STJ de 21/04/2016, proc. 449/10.0TTVFR.P2.S1, relatado por Ana Luísa Geraldes); as demais especificações podem ficar apenas no corpo das alegações.
A recorrente cumpriu os indicados ónus, pelo que reapreciaremos a prova, com vista a reavaliar os pontos da matéria de facto impugnados.
Considerações gerais – reapreciação da prova pela Relação, formação da convicção
Preliminarmente, lembramos que as únicas restrições que a lei impõe à reapreciação da prova pela Relação são as que resultam do art. 640 do CPC: a reapreciação está limitada a determinados aspetos da matéria de facto dos quais o recorrente discorda e implicará a reanálise de elementos probatórios dos quais o recorrente entende resultar outra solução.
Fora destas balizas, o CPC confere aos tribunais de 2.ª instância poderes-deveres semelhantes aos dos tribunais de 1.ª instância no que concerne à criação da convicção pela livre apreciação da prova. Tanto significa que os juízes desembargadores apreciam livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documentos, acordo ou confissão (assim se lê no art. 607, n.º 5, do CPC).
Escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, citando Ac. do STJ de 30/12/1977 (BMJ 271/185), que prova livre não quer dizer prova arbitrária, «mas prova apreciada pelo juiz segundo a sua experiência, a sua prudência, o seu bom senso, com inteira liberdade, sem estar vinculado ou adstrito a quaisquer regras, medidas ou critérios legais»[1]. A liberdade de apreciação, que existe para os meios de prova em geral (sem prejuízo dos casos de prova tarifada que a lei prevê) tem de gerar a «convicção». O juiz atinge a «convicção» quando está seguro de que o facto ocorreu, não (necessariamente) por uma certeza absoluta, mas porque para si – após a sua análise crítica das provas produzidas, considerando a sua validade, consistência e coerência, concatenando-as umas com as outras, e ponderando todas e cada uma delas com os dados da lógica e da probabilística –, (praticamente) certo que assim sucedeu.
Relembre-se que a provas têm por função a demonstração da realidade dos factos – art. 341 do CC. Não atingindo a convicção, o juiz terá de decidir em desfavor da parte onerada com a prova do facto[2]. Saber quem tem o ónus de provar cada facto ou conjunto de factos alcança-se pela correspondência entre eles, concretamente situados, e as regras de direito probatório material contidas nos arts. 342 e ss. do CC. Havendo dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova, o juiz decidirá contra a parte a quem o facto aproveita – art. 414 do CPC.
Perante as regras positivadas no CPC, e sem prejuízo do seccionamento do objeto da reapreciação por via do disposto no art. 640 do CPC, os tribunais da Relação devem proceder à efetiva reapreciação da prova produzida (nomeadamente dos meios de prova indicados no recurso, mas também de outros disponíveis e que entendam relevantes) da mesma forma – em consonância com os mesmos parâmetros legais – que o faz o juiz de 1.ª instância (neste sentido, v.g., Ac. STJ de 11/02/2016, proc. 907/13.5TBPTG.E1.S1, relatado por Abrantes Geraldes, Ac. STJ de 10/12/2015, proc. 2367/12.9TTLSB.L1.S1, relatado por Melo Lima, e, à luz do anterior Código, o Ac. STJ de 14/02/2012, proc. 6283/09.3TBBRG.G1.S1, relatado por Alves Velho). Ou seja, o objeto da apreciação em 2.ª instância é a prova produzida (tal como em 1.ª instância) e não a apreciação que a 1.ª instância fez dessa prova. Não obstante, terá a Relação de ter em conta que, no que à prova pessoal respeita, o objeto da sua reapreciação não é exatamente o mesmo que aquele de que a 1.ª instância dispôs, pois trata-se apenas de uma gravação áudio deste, onde necessariamente se perde tudo o que é apreensível por outros sentidos além da audição. Esta circunstância inultrapassável (ainda que melhorável com recurso a outras tecnologias de reprodução) pode e deve ser ponderada na reapreciação que, em 2.ª instância, se faz da prova, o que não significa uma menorização do poder de livre apreciação da prova, mas apenas mais um dado a considerar nessa apreciação.
Reapreciemos, pois, ponto por ponto.
Dos factos provados 40 e 43 a 45
O tribunal a quo conferiu a tais factos a seguinte redação:
40. A ré comunicou a «GG», que tinha o cargo de Coordenadora Diretora Regional das autoras e que tinha como competência dar apoio a todas as agências da zona e reunir com clientes, de ter recebido uma proposta contratual para integrar a equipa da «YY» como consultora imobiliária, da sua intenção de desvinculação e da reunião efetuada na agência, tendo «GG» congratulado a ré.
43. Ao se aperceber pela conta de Facebook da ré que esta iria desenvolver atividade para a «YY», o gerente das autoras, «PP», a 2 de março de 2017, interpela a ré para que remeta carta de rescisão ou não renovação por carta registada.
44. Antes da situação da ré, vários colaboradores das autoras saíram da empresa sem que fosse aplicada qualquer penalização.
45. Após a conversa referida em 40) e tendo conhecimento do facto referido em 44), a ré ficou convencida que as autoras tinham aceitado a rescisão sem qualquer penalização.
Ouvimos toda a prova, nomeadamente os depoimentos de parte e a testemunha «GG», mas também todas as demais.
Assinalamos a forma decididamente espontânea, com discurso sincero e não calculado, em resposta franca a cada uma das questões colocadas (sem tentativa de as tornear ou de responder o conveniente à parte que a arrolou), como depôs a testemunha «GG».
Forma, aliás, contrastante com a do depoimento da ré «RR», que depôs pausada e calculadamente, com frases pouco naturais como «era obrigada a escrever», «era obrigada a registar», «diretrizes de como tinha de desempenhar a função», não obstante ter confessado a assinatura do contrato, a sua formação superior, os oito anos de experiência como professora, o ter percebido, logo quando foi à entrevista, que aquilo «não era um emprego, mas uma espécie de negócio com uma parte empreendedora».
Não temos dúvidas de que a ré não disse à testemunha «GG» – na conversa telefónica em que lhe comunicou que estava de saída e na qual, em resposta a pergunta direta da testemunha, lhe disse que iria para a «YY» –, que iria ser consultora imobiliária. De igual modo estamos convictos de que a testemunha, nessa conversa, logo alertou a ré de que não poderia ir fazer o mesmo.
Note-se que «GG» era experiente colaboradora das autoras e que para estas era de extrema importância que, aquando da saída, os agentes não fossem atuar em concorrência e, mais ainda, que não o comunicassem «aos quatro ventos», sob pena de os demais agentes pensarem que poderiam seguir idênticos passos impunemente. Afinal, o negócio das autoras não sobrevive sem a rede de agentes, na formação dos quais, ademais, investem para poderem ter retorno.
Acresce, como «GG» bem frisou, que a equipa de «NN» da «YY» que a ré disse que iria integrar é grande e com colaboradores com inúmeras funções, nas quais se inclui o marketing, o legal, o secretariado e outros.
A ré não disse espontaneamente a «GG» para onde ia, fê-lo apenas após pergunta desta e, quando esta a advertiu (desnecessariamente, pois a ré bem conhecia os seus deveres contratuais) de que não poderia exercer atividade concorrente, a ré respondeu-lhe que ainda não sabia exatamente o que iria fazer.
O facto 40 altera-se para a seguinte redação, consentânea com a prova produzida:
40. A ré comunicou telefonicamente a «GG», que tinha o cargo de Coordenadora Diretora Regional das autoras e que tinha como competência dar apoio a todas as agências da zona e reunir com clientes, que estava de saída e quando «GG» lhe perguntou para onde, a ré disse-lhe que tinha tido um convite para integrar equipa de «NN» da «YY», tendo «GG» congratulado a ré, advertindo-a de que não poderia ir fazer o mesmo que fazia para as autoras, tendo a ré respondido que ainda não sabia exatamente o que iria fazer.
Relativamente ao facto 43, pede a autora que se retire a parte relativa ao conhecimento de que a ré iria trabalhar para «YY». Na troca de mensagens no Facebook entre o gerente da autora e a ré (doc. 5 com a contestação) não existe essa referência, mas o certo é que a ré tinha partilhado um post da «YY» com essa informação. Cremos, porque era do conhecimento de «GG», da «UU» e pela subsequente conversa entre «GG» e a ré no Facebook (doc. 6 com a contestação), que o gerente da autora teria sabido que a ré iria para a «YY», também pelo Facebook. De todo o modo é irrelevante. Mantemos o facto.
O facto 44 é verdadeiro e irrelevante, pois nada diz das circunstâncias em que outros agentes da autora deixaram de o ser. A autora apenas coloca em causa que outros agentes tenham saído por comunicação unilateral discricionária e tenham violado o pacto de não concorrência sem que lhe fossem aplicadas as penalizações contratuais. Porém, o facto 44 não afirma tal. Apenas afirma que antes da situação da ré, vários colaboradores das autoras saíram da empresa sem que fosse aplicada qualquer penalização. Nessa medida, é certo, relativamente a situações de revogação (saídas por acordo com a autora), e sem que fossem com ela concorrer. Mantém-se, portanto, o facto.
O facto 45 não se pode manter. Claramente a ré não podia estar convicta de que se desvincularia da autora sem penalizações. Repare-se que a ré sabia que, por contrato, apenas se poderia desvincular por carta registada (cl. 18.ª, n.º 3). Optou por comunicar a saída apenas a uma colaboradora da autora informalmente, via telefone. Nessa comunicação, nem informalmente disse que iria exercer atividade concorrente, o que evidencia bem que sabia que não podia fazê-lo. Se a ré celebrou um contrato escrito no qual concordou que não poderia fazer concorrência à autora durante dois anos após a cessação do contrato, como é que a ré (ou alguém no seu lugar) poderia estar convicto de que afinal poderia concorrer sem penalizações se ninguém da autora lho disse, nem informalmente, muito menos por escrito?
Qualquer convicção que a ré pudesse ter no sentido de não ser penalizada pela autora seria puramente interior, subjetiva e infundada, logo, irrelevante. Pelas circunstâncias do caso tão-pouco acreditamos que a ré tivesse tal convicção, mas apenas que apostou no sentido de a autora não se dar ao incómodo de prosseguir com a exigência da indemnização contratual a que tinha direito, não podendo a ré deixar de saber que, desrespeitando o pacto de não concorrência (licitamente estabelecido, como melhor veremos), teria de indemnizar como acordado.
Elimina-se, pois o facto 45.
Facto não provado 2
Pede a autora que passe a provado o facto não provado 2: «A ré teve acesso aos contactos de clientes, potenciais clientes e parceiros de negócios das autoras».
Este facto é óbvio e nem a ré o nega no que respeita aos clientes por si angariados (e tentados angariar) para as autoras em cumprimento daquela que era a sua prestação contratual principal: angariar clientes para as autoras. Tanto bastaria para que o facto passasse a provado. A ré apenas nega o facto a respeito de outros clientes da autora.
Na parte relativa a parceiros de negócios das autoras, considerando os factos 15 e 17, também não há razão para se considerar não provado.
Considera-se, pois, provado que a ré teve acesso aos contactos de clientes, potenciais clientes e parceiros de negócios das autoras.
B. Do contrato celebrado pelas partes e sua disciplina jurídica
Os factos provados e acima listados evidenciam a celebração, em 2012, de um contrato de subagência, entre as partes que permanecem em litígio (a autora e recorrente «DD» - Mediação Imobiliária, Lda. e a ré e recorrida «RR»); assim como evidenciam a subsequente atividade consentânea com a execução desse contrato, desde a sua celebração em 2012 até ao momento em que a ré, unilateral e discricionariamente, sem respeitar o prazo contratual, nem o de pré-aviso, lhe pôs termo, em 2017.
O contrato celebrado está espelhado nos factos 6 a 13 e a sua execução nos factos 14 a 19.
O contrato – que é tipicamente um contrato de agência e, nas relações entre as partes ainda em litígio neste recurso, de subagência, como melhor veremos –, foi celebrado por escrito e confessadamente assinado pela ré, que era à data pessoa com estudos superiores (licenciatura) e oito anos de experiência como professora.
Consta desse contrato a relação contratual prévia de agência entre as autoras e a sociedade «UU» – Consultoria Financeira e Mediação Imobiliária, Lda., da qual a ré seria agente direta e subagente das primeiras.
Estão identificados com pormenor os deveres da subagente, nomeadamente, de prestar, por conta da recorrente, de modo estável e autónomo, os serviços necessários à preparação e cumprimento de contratos de mediação imobiliária, desenvolvendo ações de prospeção e recolha de informações com vista a encontrar o imóvel pretendido pelo cliente e ações de promoção dos imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio (cl. 5.ª, n.º 2, c), e competindo-lhe, entre o mais e em primeira linha, a angariação de clientes com vista à celebração de contratos de mediação imobiliária com a ora recorrente (cl. 8.ª).
A estabilidade, várias vezes afirmada no contrato, concretiza-se na sua duração – celebrado por «três anos, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos, caso não seja denunciado por qualquer das partes com uma antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias em relação ao termo do prazo em curso» (cl. 18.ª, n.º 1).
A autonomia é recorrentemente afirmada em várias cláusulas. No entanto, para que dúvidas não surgissem, as partes consignaram na cl. 5.ª, n.º 7, que declaravam «expressamente que constitui condição essencial da celebração do presente contrato a qualificação e enquadramento dos serviços prestados pelo Subagente no regime jurídico do trabalho independente, e a sua submissão às normas contratuais, tributárias e de segurança social que lhe são próprias, pelo que declaram expressamente que o mesmo não tem natureza nem caráter laboral e é insuscetível de gerar quaisquer laços de natureza laboral, sendo-lhe inaplicável o Código do Trabalho, Regulamento do Trabalho e demais legislação conexa».
A contraprestação devida à subagente, na forma de comissões, ficou regulada com detalhe nas cls. 13.ª a 15.ª.
Estabeleceram, ainda, as partes, que a subagente exerceria a atividade em regime de exclusividade, não podendo exercer para terceiros atividades do mesmo jaez (cl. 4.ª, n.º 1).
Mais estipularam que a atividade da subagente abrangeria todo o território nacional (cl. 5.ª, n.º 5); não foi atribuída à subagente zona geográfica nem círculo de clientes.
Considerando o seu conteúdo, o contrato celebrado identifica-se com o modelo do contrato de agência, previsto e regulado por lei. De acordo com a definição conferida pelo n.º 1 do art. 1.º do DL 178/86, de 03/07, que aprovou o regime jurídico do contrato de agência em Portugal, alterado pelo DL 118/93, de 13/04 (de agora em diante LCA, Lei do Contrato de Agência), «Agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado círculo de clientes».
Da noção resulta que os elementos necessariamente presentes num contrato para que se qualifique como de agência são: a obrigação de promover a celebração de contratos por conta da contraparte; a retribuição; a estabilidade; e a autonomia (sendo que por esta característica se distingue do contrato de trabalho). A atribuição ao agente de zona ou de círculo de clientes é um elemento acidental, como evidencia o trecho que se inicia com o gerúndio do verbo poder.
Os elementos necessários à qualificação como contrato de agência estão bem expressos no contrato celebrado.
Além deles, as partes acordaram sobre aspetos acidentais, estabelecendo a atuação em todo o território nacional e o regime de exclusividade a favor das sociedades principais.
À relação de subagência aplicam-se, com as necessárias adaptações, as normas da LCA (relativas à agência) (art. 5.º, n.º 2, da LCA).
O contrato de agência, autonomizado de outros modelos contratuais no decurso do século XIX[3], à data da sua tipificação legal em Portugal (ocorrida com o diploma de 1986) era já um modelo efetivamente utilizado na prática comercial, e consequentemente conhecido da jurisprudência e da doutrina nacionais[4]. A sua utilização no comércio de outros lugares antecipou a sua consagração legislativa em vários países, nomeadamente, na Alemanha, na Áustria, na Itália, na Suíça e na França[5].
O DL 178/86 teve entre as suas fontes informais a análise da prática comercial, filtrada pela jurisprudência e pela doutrina, as legislações estrangeiras sobre o tipo em questão e, ainda, a proposta de diretiva do Conselho das Comunidades Europeias sobre a agência comercial[6]. Esta veio dar origem à Diretiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de dezembro de 1986, cuja transposição foi feita entre nós pelas alterações que o DL 118/93 introduziu no DL 178/86.
Isto para dizer que o modelo contratual que as partes escolheram celebrar e adotaram na relação que estabeleceram e mantiveram por anos não constitui uma novidade. É, de há muito, amplamente realizado, executado, conhecido, estudado e, até, legalmente típico.
Em todo o caso, ainda que nada assim fosse, sempre as partes poderiam celebrar contrato com os contornos do dos autos, considerando que em direito civil contratual é permitido tudo o que não é proibido, vigorando um princípio fundamental de autonomia privada, cuja vertente de liberdade contratual se encontra inclusive positivada no art. 405 do CC.
Durante mais de quatro anos a relação contratual estabelecida desenvolveu-se sem sobressaltos, nos moldes acordados pelas partes, o que não foi posto em crise, e se encontra assente de 14 a 19.
A disciplina pela qual uma relação contratual se rege é, antes de qualquer outra e independentemente do tipo contratual ou da atipicidade do acordado, a que as partes tenham estipulado. Assim é por força das proposições normativas da liberdade contratual e da vinculatividade dos contratos, princípios basilares inultrapassáveis do nosso Direito Privado, de nível constitucional[7], sem prejuízo do necessário respeito das normas imperativas que ao caso caibam. De dizer que as estipulações das partes não beliscaram normas imperativas, como adiante melhor veremos.
Apenas na falta de disciplina contratualmente acordada, haverá que recorrer às regras supletivas que a lei destina ao tipo contratual correspondente ou a categorias nas quais o contrato celebrado se integre[8].
C. Da cessação do contrato e suas consequências jurídicas
Nos termos do contrato, o mesmo foi celebrado por três anos, com início em 04/12/2012, sendo automaticamente renovável por iguais períodos na falta de oposição à sua renovação.
Assim, em 04/12/2015, iniciou-se um novo período de três anos, que apenas terminaria em 04/12/2018.
Em finais de fevereiro de 2017, a ré resolveu pôr fim ao contrato que mantinha com a autora, ora recorrente, de forma unilateral e sem justa causa.
Tomada a resolução, em 20 de fevereiro, a ré informou o gerente da «UU», de quem era agente direta.
Por e-mail de 22 de fevereiro, a «UU» comunicou à coordenadora da autora, com conhecimento ao gerente, a saída da ré, sugerindo que a mesma se efetuasse sem penalizações.
Entretanto, entre 20 e 22 de fevereiro, a ré comunicou à coordenadora da autora, telefonicamente, que iria sair.
A saída da ré foi, pelo menos perante a autora, ora recorrente, unilateral e discricionária. Unilateral, porque não foi feita de comum acordo (a ré limitou-se a comunicar a saída, e nem sequer o fez à gerência, nem tentou obter a sua concordância por qualquer forma). Discricionária porque não tinha justo motivo que pudesse fundamentar uma resolução do contrato.
Celebrado um contrato, o mesmo deve ser cumprido ponto por ponto. Em geral, a não ser por via do cumprimento, os contratos apenas podem cessar por duas vias: por acordo das partes, tecnicamente designada por «revogação», em sentido próprio (independentemente dos termos usados, encontramos referências a esta forma de cessação, por exemplo, nos arts. 406, 1082 e 1712 do CC e nos arts. 24 e 25 da LCA); ou com uma justa causa, fundada, motivada, cujo termo técnico mais apropriado é «resolução» (encontramos o seu regime geral nos arts. 432 a 439 do CC, e normas específicas a propósito de vários contratos, para o que ora releva nos arts. 24, 30 e 31 da LCA).
A revogação – cessação por acordo das partes – tem na LCA uma especificidade de forma que não tem paralelo noutros contratos (cfr. art. 25 da LCA e arts. 406 e 219 do CC).
Depois, há formas de cessação que são exclusivas de contratos que se revestem de determinadas características.
A Lei do Contrato de Agência prevê duas:
a) A denúncia – declaração unilateral e discricionária (ad libitum ou ad nutum), ainda que a sua licitude dependa de um aviso com dada antecedência relativamente ao momento em que se pretende que opere –, quando o contrato tenha sido celebrado por tempo indeterminado; e,
b) A caducidade, nomeadamente a que opera no termo do período de vigência, quando o contrato tenha sido celebrado por tempo determinado (com prazo fixo, sem estipulação de prorrogação automática).
A LCA trata da denúncia em sentido próprio nos arts. 28 e 29, e da caducidade no art. 26. Não prevê de forma expressa o contrato celebrado por prazo automaticamente renovável (ou prorrogável), embora tal cláusula seja habitual em contratos de distribuição comercial. Em tal caso, o contrato poderá terminar no termo do prazo, inicial ou prorrogado, por uma declaração (unilateral e discricionária) de oposição à renovação (ou à prorrogação), que também se costuma designar por denúncia em sentido impróprio, ainda que a sua licitude possa depender, nos termos que as partes tenham acordado, de aviso com dada antecedência relativamente ao fim do prazo em curso.
O contrato dos autos foi celebrado por prazo três anos, automaticamente prorrogável, na falta de prévia declaração de oposição à renovação.
A natureza jurídica da declaração de oposição à renovação (ou à prorrogação), que conduz à dissolução do contrato tem sido discutida: para uns trata-se de «uma declaração de denúncia, já que a cessação decorre de um direito potestativo extintivo, de exercício livre e incondicionado, que produz efeitos ex nunc»; para outros, trata-se de uma hipótese atípica de caducidade; para outros, ainda, trata-se de figura autónoma, inconfundível com as demais[9].
Ao abrigo do disposto no art. 406 do CC a que já aludimos, entendemos que a estipulação de renovação automática do prazo inicial é válida e eficaz. Se não o fosse, o contrato ter-se-ia transformado em contrato por tempo indeterminado no final do prazo inicial de três anos, nos termos do disposto no art. 27, n.º 2, da LCA («Considera-se transformado em contrato de agência por tempo indeterminado o contrato por prazo determinado cujo conteúdo continue a ser executado pelas partes, não obstante o decurso do respetivo prazo»). Em tal caso, seria possível a denúncia (cessação unilateral e discricionária) com pré-aviso de três meses, sob pena de indemnizar pelos danos causados pela falta de pré-aviso (arts. 28 e 29 da LCA).
Sendo de respeitar a estipulação de renovação automática, há que aplicar o regime acordado pelas partes. Como afirma Ferreira Pinto, se o direito de oposição não for exercido dentro do prazo convencionado, «a vinculação prossegue de acordo com a vontade inicialmente manifestada pelas partes, pelo que o desrespeito desse prazo terá, em princípio, não as consequências previstas para a inobservância do aviso prévio da denúncia, mas antes os efeitos de uma rutura ilícita do contrato. Razão por que, em lugar do pagamento de uma indemnização substitutiva do prazo de pré-aviso, se impõe antes o ressarcimento de todos os prejuízos causados pela injustificada interrupção do vínculo, tomando-se como referência para o respetivo cálculo o (novo) período por que o contrato deveria vigorar, de acordo com o inicialmente estipulado pelos próprios interessados»[10].
No caso dos autos, apesar de terem acordado num prazo de três anos automaticamente renovável, e na possibilidade de oposição à prorrogação do prazo, mediante declaração de qualquer das partes, para o termo do prazo em curso (a tal denúncia imprópria, caducidade atípica ou terceiro instituto), as partes acordaram também que a subagente poderia denunciar o contrato a todo o tempo para momento anterior ao termo do prazo em curso(inicial ou resultante da renovação), desde que comunicasse tal denúncia à autora (e demais principais) com uma antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias em relação ao termo pretendido, ficando porém obrigada a indemnizar a autora, a título de cláusula penal, no valor de € 5.000 (cinco mil euros) – cl. 18.ª, n.ºs 2 e 4.
Esta possibilidade concedida à subagente qualifica-se como denúncia em sentido próprio (permissão de, para qualquer momento, respeitado o prazo de pré-aviso, colocar termo ao contrato, de forma unilateral e imotivada).
A ré denunciou o contrato sem cumprir o prazo de aviso prévio, devendo, por isso, à autora, ora recorrente (segunda contraente no contrato), o valor acordado a título de cláusula penal, conforme previsto no n.º 4 da cl. 18.ª.
D. Da cláusula de não concorrência, sua violação e consequências
No contrato dos autos, as partes fizeram recair sobre a subagente uma obrigação de não concorrência post pactum finitum, nos seguintes termos:
- a subagente obrigou-se a não concorrer, direta ou indiretamente, e em todo o território nacional, com as autoras, até ao máximo de dois anos após a cessação do presente contrato, por qualquer meio (cl. 19.ª, n.º 3);
- em caso de violação do compromisso de exclusividade ou de não concorrência previstos, a subagente ficou obrigada a indemnizar uma ou outra das autoras, consoante o caso, a título de cláusula penal, em montante não inferior a € 30.0000 (trinta mil euros), sem prejuízo do dano excedente que se viesse a provar.
A celebração de pactos de não concorrência para vigorarem após o termo da relação contratual, se, por um lado, é compreensível e habitual na economia de contratos de distribuição integrada, por outro lado, contende com interesses legal e constitucionalmente protegidos, nomeadamente de liberdade de escolha da profissão e de liberdade de iniciativa económica provada (arts. 47, n.º 1, e 61, n.º 1, da CRP). Por essa razão, a LCA sujeita a sua convenção a requisitos apertados.
Nos termos do disposto no art. 9.º, a obrigação de o agente não exercer, após a cessação do contrato, atividades que estejam em concorrência com as da outra parte:
a) Deve constar de documentos escrito;
b) Só pode ser convencionada por um período máximo de dois anos; e
c) Circunscreve-se à zona ou ao círculo de clientes confiado ao agente.
O pacto dos autos respeitou os três indicados requisitos: foi celebrado por escrito, acordado por dois anos, e abrange o território nacional, uma vez que a subagente podia exercer atividade em todo ele.
Sucede que a Diretiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de dezembro de 1986 (cuja transposição foi feita entre nós pelas alterações que o DL 118/93 introduziu no DL 178/86), no seu art. 20, sujeita a validade dos pactos de não concorrência, além do requisito de forma escrita, a três requisitos materiais cumulativos (mais um que a lei portuguesa). Além dos requisitos coincidentes com os adotados pelo direito nacional e já mencionados, segundo a Diretiva, as cláusulas de não concorrência pós-contratual apenas poderão dizer respeito ao tipo de mercadorias de que, nos termos do contrato, o agente tinha a representação (art. 20, n.º 2, al. b), da Diretiva).
A Diretiva em questão é de mínimos, apenas autorizando os Estados-membros a introduzirem outras restrições à validade ou à aplicabilidade das cláusulas de não concorrência, ou a estabelecerem que os tribunais podem diminuir as obrigações das partes resultantes de tal acordo, mas tendo de respeitar os requisitos constantes da Diretiva (art. 20, n.º 4, da Diretiva).
Na aplicação do direito nacional, e nomeadamente «de uma lei nacional especialmente adotada com vista à execução da diretiva comunitária, as jurisdições nacionais estão obrigadas: a interpretar o direito nacional à luz do texto e da finalidade da diretiva, por forma a que seja atingido o resultado pretendido (…); e a excluir, por força do princípio da primazia do Direito Comunitário, a aplicação de normas internas contrárias ao dispositivo da diretiva»[11]. Tem sido neste sentido a jurisprudência do TJCE, nomeadamente nos casos Von Colson (caso 14/83, de 10/04/1984), Marleasing (caso C-106/89, de 13/11/1990), Wagner-Miret (caso C-334/92, de 16/12/1993) e Dorsch (caso C-111/97, de 24/09/1998)[12]. Consistentemente, o tribunal tem afirmado que, ao aplicar o direito nacional, quer as normas em causa tenham sido adotadas antes quer depois da diretiva, o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da diretiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189, terceiro parágrafo, do Tratado.
Nesta sequência, impõe-se considerar que a parte final do n.º 2 do art. 9.º da LCA, ao determinar que a obrigação de não concorrência se circunscreve à zona ou ao círculo de clientes confiado ao agente, tem implícita a circunscrição ao tipo de mercadorias para as quais o agente angariava clientes para o principal.
No caso dos autos, provado ficou que, cessado o contrato com a autora, a ré foi imediatamente trabalhar para uma empresa concorrente desempenhando as mesmas funções que desempenhava para a autora (prospeção e angariação de clientes ou interessados em transações sobre imóveis, em concorrência direta com aquela), pelo que também o requisito da Diretiva que a lei portuguesa não consagra de forma expressa se verifica.
Existe, ainda, uma outra norma importante no regime de um pacto de não concorrência: de acordo com o disposto na al. g) do art. 13 da LCA, o agente tem direito a uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato. O acordo de não concorrência exige sempre uma contrapartida, é necessariamente oneroso, ex vi lege. A compensação não carece de ser estipulada, não se trata de um pressuposto de validade do pacto de não concorrência; trata-se de uma imposição legal que terá de ser atendida, ainda que não acordada. Escreve a propósito Ferreira Pinto: «o pagamento da referida compensação («Karenzentschädigung» a denominam, de forma sugestiva, os autores alemães) não carece de expressa previsão contratual, muito embora seja, evidentemente, desejável que os próprios interessados acordem nos parâmetros da sua fixação. Ou seja, e por outras palavras, o dever de compensar o agente é uma mera consequência ou um efeito legal que se associa à celebração de um acordo desse tipo e não um pressuposto da respetiva validade ou eficácia. A solução adotada pela lei portuguesa revela-se sensata e equilibrada, podendo mesmo dizer-se que ela seria, em qualquer caso, preceituada pelo princípio da proporcionalidade no estabelecimento de restrições ao exercício de direitos fundamentais. Mas salta à vista a insuficiência da disciplina que a LCA consagra à aludida compensação, pois nada se dispõe, nomeadamente, quanto ao momento em que deve ser paga e aos critérios que devem presidir ao respetiva cálculo. O que constitui, naturalmente, uma fonte de potenciais litígios judiciais entre os interessados, para além de lançar sobre os tribunais o ónus de, em última análise, colmatar o vazio legal mediante recurso a critérios de pura equidade. De novo sem qualquer pretensão de aprofundar o assunto, dir-se-á apenas que a compensação deve, em princípio, ajustar-se às perdas que o agente previsivelmente sofrerá em função da inibição de atividade induzida pelo pacto, durante todo o período por que a mesma vigorar»[13].
No caso dos autos, não foi acordada compensação para o período de não concorrência após a cessação do contrato. Se a ré não estivesse a exercer atividade concorrente, a autora teria de a compensar em algum valor, naquele que presumivelmente a ré deixaria de receber por não exercer atividade concorrente. Assim, afigura-se-nos imperioso, para respeitar a al. g) do art. 13, reduzir a cláusula penal acordada no montante que a autora teria de despender para compensar a ré pelos dois anos de não concorrência. Sabendo-se que a ré era agente direta da «UU» (por seu turno agente da autora), sociedade modesta com estrutura pequena, que faturava (segundo estimativa da testemunha «GG») cerca de € 50.000/ano; que a ré foi integrar uma grande e eficaz equipa que, segundo estimativa da mesma testemunha fatura mais de € 150.000/mês (cerca de € 2.000.000/ano), é de presumir que a ré vá auferir em média mais cerca de € 12.000/ano. Assim, seria razoável que a compensação por não concorrência durante dois anos importasse em cerca de € 24.000.
Nos termos do disposto no art. 812, n.º 1, do CC, a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, sendo nula qualquer estipulação em contrário.
Nesta medida, ao abrigo do art. 13, al. g), da LCA e 812 do CC, reduzimos a cláusula penal a € 6.000.
Em suma:
Celebrado um contrato, o mesmo deve ser cumprido ponto por ponto; em geral, a não ser por via do cumprimento, os contratos apenas podem cessar por dois meios: por acordo das partes, tecnicamente designado por «revogação», em sentido próprio; ou com uma justa causa, fundada, motivada, cujo termo técnico mais apropriado é «resolução».
Há formas de cessação das relações contratuais que são próprias de contratos com determinadas características. A Lei do Contrato de Agência prevê duas: a) A denúncia – declaração unilateral e discricionária (ad libitum ou ad nutum), ainda que a sua licitude dependa de um aviso com dada antecedência relativamente ao momento em que se pretende que opere –, quando o contrato tenha sido celebrado por tempo indeterminado; e, b) A caducidade, nomeadamente a que ocorre no termo do período de vigência, quando o contrato tenha sido celebrado por tempo determinado (com prazo fixo, sem estipulação de prorrogação automática).
A LCA não prevê o contrato celebrado por prazo automaticamente renovável (ou prorrogável); em tal caso, o contrato pode terminar no termo do prazo, inicial ou prorrogado, por uma declaração (unilateral e discricionária) de oposição à renovação (ou à prorrogação), também designada por denúncia em sentido impróprio, ainda que a sua licitude possa depender, nos termos que as partes tenham acordado, de aviso com dada antecedência relativamente ao fim do prazo em curso.
O contrato dos autos foi celebrado por prazo três anos, automaticamente prorrogável, na falta de prévia declaração de oposição à renovação; não obstante, as partes acordaram também que a (sub)agente pudesse pôr fim ao contrato por denúncia, para surtir efeito em momento à sua escolha, diverso do termo do prazo em curso, desde que o fizesse com determinada antecedência, sob pena de indemnizar a parte contrária em montante acordado no contrato. Nenhuma norma imperativa obsta à validade das aludidas estipulações.
No âmbito de um contrato de agência, a obrigação de não concorrência post pactum finitum tem de obedecer aos seguintes requisitos: a) Constar de documentos escrito; b) Ser convencionada por um período máximo de dois anos; c) Circunscrever-se à zona ou ao círculo de clientes confiado ao agente; e, d) Respeitar ao tipo de mercadorias de que, nos termos do contrato, o agente tinha a representação (sendo este requisito imposto por interpretação da lei nacional conforme à respetiva Diretiva europeia).
Nos termos do disposto na al. g) do art. 13 da LCA, o acordo de não concorrência pós-contratual é necessariamente oneroso; a validade do pacto não depende de as partes terem acordado a contrapartida, mas esta é imposta pela norma e, como tal, devida, ainda que não tenha sido acordada.
Tendo a ré incumprido a obrigação de não concorrência a que se tinha vinculado, tendo as partes acordado uma cláusula penal para essa eventualidade, mas não tendo estipulado uma contrapartida para a obrigação de não concorrência, o tribunal pode reduzir a cláusula penal para compensação do valor que seria adequado a autora pagar à ré pela observância, durante o período acordado, da obrigação de não concorrência.
IV. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação parcialmente procedente, condenado a recorrida a pagar à recorrente € 11.000 (sendo € 5.000 pela denúncia sem respeito do prazo de pré-aviso e € 6.000 pela violação da cláusula de não concorrência), acrescidos de juros de mora à taxa legal supletiva em vigor, desde a citação até integral pagamento.
Custas por recorrente e recorrida na proporção dos respetivos decaimentos.
Lisboa, 07/01/2020
Higina Castelo
José Capacete
Carlos Oliveira
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[1] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 1987, p. 340.
[2] Concordando-se nesta matéria com Teixeira de Sousa, no Comentário de ao Ac. RG 19/9/2019 (3018/18.3T8BRG.G1), acessível em https://blogippc.blogspot.com/2019/10/jurisprudencia-2019-100.html.
[3] Vejam-se os relatos de Roberto Baldi, Il contratto di agenzia, 7.ª ed., Milão, Giuffrè Editore, 2001, pp. 1-11; e, Francisco Mercadal Vidal, El contrato de agencia mercantil, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1998, pp. 37-40.
[4] Na doutrina portuguesa anterior à sua tipificação legal, Januário Gomes, «Da qualidade de comerciante do agente comercial», BMJ, n.º 313 (1982), pp. 17-49; Pessoa Jorge, O mandato sem representação, Coimbra, Almedina, 2001 (reimp. da ed. de 1961), pp. 236-9; António Pinto Monteiro, «Contrato de agência (Anteprojecto)», BMJ, n.º 360 (1986), pp. 43-139, maxime pp. 45-52; Adriano Vaz Serra, «Anotação ao Acórdão de 7 de Março de 1969», RLJ, ano 103, pp. 222-240; Manuel Gomes da Silva, «O «Representante comercial» e sua remuneração – proposta e aceitação de venda», Scientia Iuridica, abril-junho 1953, tomo II, n.º 8, pp. 348-368.
[5] §§ 84 a 92c do Handelsgesetzbuch, Código comercial alemão de 1897, vigente desde 1900 (HGB); a austríaca Bundesgesetz über die Rechtverhältnisse des Handelsagenten, de 24 de junho de 1921; artigos 1742 a 1754 do Codice Civile italiano, de 1942; artigos 418a a 418v, aditados ao Code des obligations suíço pela Lei Federal de 4 de fevereiro de 1949; artigos L134-1 a L134-17 do Código de comércio francês (mas já anteriormente regulados neste ordenamento, desde o Decreto 58-1345, de 23 de dezembro de 1958).
[6] V. António Pinto Monteiro, «Contrato de agência (Anteprojecto)», cit., onde, para justificar as opções do anteprojeto, o autor vai fazendo referências aos conteúdos das legislações estrangeiras, da proposta de diretiva, bem como da doutrina e da jurisprudência sobre contratos que no nosso comércio seguiam idêntico modelo. V. também o preâmbulo do DL 178/86, pontos 2 e 6, e o texto da «Proposta de diretiva referente à coordenação das legislações dos Estados membros da CEE relativas aos agentes comerciais independentes», Revista de Direito e Economia, ano V, n.º 1, jan-jun 1979, pp. 201-222.
[7] V. as referências bibliográficas, de doutrina portuguesa e estrangeira, que se encontram em Nuno Manuel Pinto Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, p. 150 (princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento ético-jurídico dos princípios da liberdade contratual e da vinculatividade dos contratos), e pp. 155 e 156 (princípios da liberdade contratual e da vinculatividade dos contratos como princípios constitucionais).
[8] Sobre a prevalência das estipulações contratuais na disciplina das relações contratuais, Maria Helena Brito, O contrato de concessão comercial, Coimbra, Almedina, 1990, p. 217; Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos Atípicos, Almedina, 1995, p. 323; Rui Pinto Duarte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, Almedina, 2000, pp. 108 e ss.
[9] Sobre o tema e por todos, v. Fernando Ferreira Pinto, Contratos de distribuição, Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo, Lisboa, UCP, 2013, pp. 388-390.
[10] Ob. cit., p. 392.
[11] João Mota de Campos e João Luiz Mota de Campos, Manual de Direito Comunitário, 5.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 326.
[12] Todos consultáveis em http://eur-lex.europa.eu.
[13] Fernando Ferreira Pinto, Contratos de distribuição, Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo, Lisboa, UCP, 2013, pp. 456-7. |
