| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
A,SA , B , C , D e E , intentaram acção declarativa comum sob a forma de processo ordinário contra F , Sgps, Sa, pedindo que seja anulada a decisão arbitral proferida no Processo Arbitral nº 000/2006/INS/AVS que correu termos pelo Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa, ao abrigo dos arts. 27º e 28º da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto e artigos 460º e 462º do CPC.
Alegaram, em síntese:
- celebraram com a Ré um “Contrato-Promessa de Compra e Venda de Acções”, no âmbito do qual convencionaram que a resolução de qualquer litígio dele emergente seria sujeito às regras do Tribunal de Arbitragem Comercial do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa, constituído por um ou mais árbitros designados pelas partes, de acordo com as referidas regras;
- em Julho de 2006 a Ré intentou junto do Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa uma acção declarativa com processo ordinário contra os ora Autores, requerendo a execução específica do contrato, ou, caso assim não se entendesse, a sua condenação no pagamento de uma indemnização no valor de € 48.989,89;
- os autos de acção arbitral correram termos por aquele Centro de Arbitragem e de acordo com o Regulamento de Arbitragem do Centro;
- o objecto da presente acção é a decisão arbitral datada de 14/7/2009, sendo os seguintes os fundamentos da anulação pretendida:
- violação do princípio da igualdade das partes;
- falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto;
- excesso de pronúncia (condenação no pagamento da cláusula penal);
- excesso de pronúncia (liquidação em execução de sentença);
- violação da convenção de arbitragem;
- incompetência do Tribunal Arbitral por caducidade.
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A Ré contestou pugnando pela improcedência da acção, tendo invocado em resumo:
- nesta acção não se pode reapreciar o mérito da decisão final e de decisões interlocutórias;
- não foi violado o princípio da igualdade, além de que a violação desse princípio apenas releva quando assume importância decisiva na resolução do litígio;
- inexiste excesso de pronúncia;
- é infundada a invocação da incompetência do Tribunal arbitral por caducidade.
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Foi proferido saneador-sentença em que se decidiu «julgar improcedente a acção e, em consequência, não anular o Acórdão Arbitral proferido a 14/07/2009, absolvendo-se a Ré do pedido».
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Inconformados apelaram os Autores e tendo alegado, formularam as seguintes conclusões:
A) O direito de requerer a anulação judicial da decisão arbitral é irrenunciável (art. 28º, nº 1 da LAV), o que evidencia que tal mecanismo processual foi encarado pelo legislador como salvaguarda de princípios e regras fundamentais;
B) Não podem, pois, os tribunais judiciais demitir-se da função que lhes foi atribuída de controlo das decisões arbitrais, tendo igualmente em vista o reforço e a credibilidade da própria arbitragem;
C) Abstém-se a sentença recorrida de se pronunciar sobre as questões suscitadas pelos Recorrentes, relativas à violação do princípio da igualdade das partes, por entender que tais questões haviam sido objecto de decisões interlocutórias, tomadas por unanimidade, e que, face à LAV, só a decisão final é impugnável;
D) Tal entendimento constitui erro de julgamento sobre matéria de Direito e, a ser aceite, conduziria à negação de princípios fundamentais;
E) Há determinados princípios que se destinam a garantir um processo equitativo e justo e que têm de ser observados no decurso do mesmo, sob pena de, não o sendo, ficar inquinada a decisão que a final vier a ser proferida, repercutindo-se nesta os vícios que afectaram decisões procedimentais, necessariamente interlocutórias;
F) Há princípios, como o do contraditório, cuja violação só pode traduzir-se na omissão de actos que deveriam ter sido decididos e praticados durante a tramitação do processo, e não o foram;
G) Trata-se de uma violação, por omissão, de um princípio fundamental enquanto que a violação do princípio da igualdade se concretiza, por acção, podendo dizer-se que ambos têm o mesmo e último fundamento - o de garantir que as partes serão sempre ouvidas, e tratadas em condições de igualdade, ao longo do processo;
H) O que se exige é que a violação desses mesmos princípios durante a
tramitação do processo possa ter tido repercussão na fundamentação e no conteúdo decisório da sentença final, ou seja, que o sentido desta pudesse ter sido diferente se fossem observados aqueles princípios fundamentais;
I) São aplicáveis ao processo arbitral as regras constantes do Regulamento de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa, as introduzidas na sessão do Tribunal Arbitral realizada a 13/03/2007 – onde ficou assente que as lacunas sobre questões procedimentais seriam decididas pelos árbitros – e a regra quanto ao momento da prolacção da decisão final, fixada em 06/11/2007; em momento algum foi decidido que se aplicavam supletivamente as regras do CPC e tal não resulta da LAV;
J) Foi pedido pelos Recorrentes que B e D fossem ouvidos em depoimento de parte ou como testemunhas já que ambos tinham conhecimento de factos relevantes para o processo, designadamente só eles tinham participado, com os representantes da Recorrida, nas negociações em que ficaram assentes as bases essenciais do contrato;
K) O art. 22º do Regulamento de Arbitragem atribui ao tribunal arbitral os mais amplos poderes para decidir sobre a produção da prova necessária à descoberta da verdade material; de igual modo, são atribuídos amplos poderes ao Juiz, como decorrência do princípio do inquisitório, no art. 265º do CPC;
L) Atentos os amplos poderes de que dispunha o Tribunal Arbitral quanto à condução do processo e à realização de diligências de prova, segundo as regras da arbitragem ou as do CPC, os Recorrentes pretendiam apenas assegurar que os administradores da A , SA tivessem o mesmo tratamento que os administradores da C.SA e fossem ouvidos em igualdade de circunstâncias, seja como testemunhas ou como partes.
M) Por despacho de 31/10/2007 (ponto 4.1.15 dos Factos), o Tribunal Arbitral, ao pronunciar-se sobre os meios de prova, veio aceitar o rol de testemunhas da Recorrida, que incluía o administrador da mesma, Dr. …, sem se pronunciar quanto à questão suscitada pelos Recorrentes; por outro lado, indeferiu os depoimentos de parte do Sr. B e Sr. D “por não se demonstrar que, em relação aos factos indicados, as partes tenham interesses antagónicos dos quais pudesse resultar a confissão (...); o tribunal reserva-se todavia a faculdade prevista no art. 552º, nº 1 do Código de Processo Civil, se tal se mostrar necessário para a decisão da causa”.
N) O Dr. .. foi ouvido a todos os 30 quesitos indicados pela Recorrida, tendo o Tribunal Arbitral decidido aceitar a sua inquirição como testemunha por entender que não reunia, naquela data, os requisitos para prestar depoimento de parte;
O) Ora, naquela data, o Dr. …. era membro do Conselho de Administração da A., C.I., SA, encontrando-se impedido de depor como testemunha, segundo o art. 617º do CPC;
P) O Sr. B foi, na última sessão de julgamento, admitido a depor apenas sobre 7 quesitos dos 48 que haviam sido indicados, e não foi ouvido o Sr. D ;
Q) Há aqui dois aspectos a considerar: por um lado, foi ouvido como testemunha quem estava impedido de depor nessa qualidade por poder depor como parte na causa; por outro, verifica-se uma desigualdade flagrante no tratamento dado às partes já que foram ouvidos a toda a matéria indicada pela então Autora C., SA,
R) E, ou bem que o Tribunal Arbitral entendia que, de acordo com o art. 22º, nº 1 do Regulamento da Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial, eram admissíveis os meios de prova previstos no CPC, sem que tal obrigasse à observância das regras rígidas que os conformam - podendo mesmo, por sua iniciativa, ouvir terceiros (al. b) do nº 2 do mesmo artigo) - e admitia a inquirição, em igualdade de circunstâncias, de Jaime …., B e D , como testemunhas ou como partes; ou bem que entendia o contrário e, por força do disposto no art. 617º do CPC, nunca poderia ter inquirido como testemunha o Dr. .. que era, à data, administrador da então A;
S) Reconhece o Tribunal Arbitral, ao proceder à qualificação do contrato, que apenas dispõe do texto escrito porque não lhe foram fornecidos outros elementos que pudessem ser atendidos no quadro da «vontade real» dos contraentes;
T) Ora, para apurar a «vontade real» das partes teria sido necessário ouvir aqueles que efectuaram essa negociação, bem como tomar em consideração os factos que a antecederam e que explicam a motivação das partes e os interesses subjacentes ao contrato celebrado;
U) Alguns dos factos antecedentes constam da matéria assente ou dada como provada na decisão arbitral mas para cabal esclarecimento de que se passou nesse período teria sido necessário ouvir o Sr. B aos quesitos 20 e 21, como requerido pelos Recorrentes e recusado pelo Tribunal Arbitral;
V) Mais grave ainda é não terem sido ouvidos o Sr. B e o Sr. D sobre os factos relativos à celebração do contrato, designadamente aos quesitos 23 e 24 (estes relativos a contactos entre B e Rui …. ) e 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35 e 36 (este relativos às duas únicas reuniões em que foram discutidos os interesses recíprocos das partes e acertadas as bases do negócio); na última e decisiva reunião a que se refere o quesito 36 estiveram presentes os Senhores Américo …., Rui….. , B e D ;
W) É indiscutível que a própria qualificação jurídica do contrato-promessa, a avaliação da perda do interesse na prestação e/ou a determinação da impossibilidade objectiva da prestação e frustração do fim contratual, são questões intrinsecamente ligadas ao Projecto Imobiliário que as partes decidiram promover em conjunto e ao papel que estas lhe atribuíram;
X) Projecto Imobiliário esse que foi discutido e definido, com decisivo enfoque no Casino, durante as negociações em que participaram os administradores da A,Imobiliária, o Sr. B e, numa reunião, também o Sr. D;
Y) O não esclarecimento de questões fundamentais, por impossibilidade de sobre elas os Recorrentes fazerem prova, veio a repercutir-se, negativamente, na decisão arbitral como resulta da sua leitura em que se podem encontrar frases como as que, a título exemplificativo, se indicam: “a inserção do casino ficou assim relacionada apenas com o âmbito do projecto do Parque Mayer, mas não com objectivos específicos da promitente compradora”; “a relação entre o fim do contrato e a instalação do casino não ficou provada”; “a conexão entre a promoção dos terrenos do Parque Mayer e o fim do contrato não é tão próxima e tão estrita como os Réus pretendem”;
Z) A violação do princípio da igualdade das partes traduziu-se, assim, em só ouvir uma das partes sobre questões essenciais, restringindo ou impedindo que a outra parte sobre elas se pronunciasse, tendo daí resultado o desvirtuamento de factos que tiveram repercussão negativa na decisão arbitral;
AA) De igual modo, na prova de factos ocorridos após a celebração do contrato, foi igualmente violado, pelo Tribunal Arbitral, o princípio da igualdade das partes, nomeadamente quando se pronunciou sobre os quesitos 79 a 84 que se referiam ao ocorrido durante uma reunião em que estiveram presentes o Dr. J. L., administrador da então A., o Dr. C.G., director financeiro da mesma, e o Dr. H.P., director financeira da R. A., SA;
BB) Da resposta aos quesitos, confrontada com a prova gravada, resulta claramente a total desconsideração do depoimento do Dr. H.P. e, por outro lado, a inteira credibilidade que o Tribunal Arbitral atribuiu ao que foi dito pela “testemunha” Dr. J.L.;
CC) O que veio a reflectir-se na decisão final já que nesta foi determinante a questão de saber se a A. (aqui Recorrida) teria ou não perdido o interesse na celebração do contrato, para o que contribuiu decisivamente o depoimento do Dr. J. L. e a total desconsideração do depoimento do Dr. H. P.;
DD) Acresce ainda que o Sr. B foi impedido de se pronunciar sobre o ocorrido na única reunião que teve com o então Presidente da CML, em que foi abordada a questão da permuta (quesitos 93 e 94) e durante a qual manifestou total discordância quanto aos termos da mesma;
EE) Ainda que tivesse ficado provado que o Sr. B não concordava com a permuta era essencial conhecer as razões que o levaram a manifestar uma tal oposição;
FF) Em relação à perícia que foi requerida pela C., SA, só foram aceites os quesitos por esta formulados, o que, mais uma vez, indicia favorecimento no tratamento dado a uma das partes em detrimento da outra;
GG) O Ac. do STJ de 30/03/2006 é bem explícito: “O processo equitativo, a que se reporta o art. 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, implica o funcionamento dos princípios do contraditório e da igualdade processual e a motivação das decisões, e é aferido em concreto, em termos de que cada uma das partes possa, de modo razoável, defender o seu direito em juízo, em posição não inferior à da parte contrária”.
HH) A proibição do arbítrio encontra-se ainda consagrada no art. 20º, nº 2 da CRP;
II) Estes princípios de natureza processual - outros há de natureza substantiva que integram o conceito de processo equitativo - têm de ser observados ao longo de todo o processo e são necessariamente objecto de decisões interlocutórias;
JJ) A violação do princípio da igualdade das partes consagrado na Lei Fundamental constitui causa de anulação da decisão arbitral conforme previsto no art. 27º, nº 1, al. c) da Lei nº 31/86, de 29/08;
KK) Trata-se de vício processual equiparável a nulidade processual, verificado no decurso do processo arbitral, e que, por se ter repercutido no conteúdo da decisão arbitral - determinando certa conclusão ou conduzindo à não formulação de outra - gera a anulabilidade da própria decisão.
LL) Acresce que a violação do princípio da igualdade das partes se encontra evidenciada no próprio texto da decisão arbitral que trata diferentemente situações semelhantes;
MM) Na verdade, o tribunal arbitral considera que, por ter sido unicamente invocada pelos Réus (aqui Recorrentes) nas alegações de direito, a questão da resolução do contrato por alteração das circunstâncias, não poderia o Tribunal tomar conhecimento de tal pretensão;
NN) Contudo, também é apenas nas alegações de direito, como é reconhecido pelo Tribunal, que a Autora (aqui Recorrida) sustenta que, por força de cláusula penal, a liquidação dos prejuízos não pode ser inferior ao montante nela estipulado; tal invocação extemporânea, que não constava do pedido formulado na p.i., não obsta a que o tribunal arbitral dela tome conhecimento e, mais, decida em conformidade com a mesma;
OO) O vício da nulidade por violação de princípio fundamental atinge, desta vez, a própria decisão arbitral que é, por isso, anulável (art. 27º, nº 1, al. c) da LAV);
PP) Entende igualmente o tribunal a quo que não é sindicável a invocada falta de fundamentação das decisões sobre a matéria de facto (pontos 4.1.32 e 4.1.34 dos Factos) por, mais uma vez, se estar perante decisões interlocutórias;
QQ) Não se pode concordar com tal afirmação já que a exigência de fundamentação incide sobre a decisão final, bem assim como sobre a decisão sobre a matéria de facto, atendendo a que é a partir dos factos dados como provados que é construída aquela decisão final;
RR) Conclusão contrária levaria ao total arbítrio do julgador, sendo certo que a discricionariedade na apreciação da prova tem limites que não podem ser ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos, minimamente explicitados na decisão proferida;
SS) Por outro lado, é evidente e não necessita de maior demonstração que a falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto vai inquinar a decisão final que tem de aplicar o direito aos factos antes dados como provados. Ou seja, sendo a decisão final construída sobre a falta de fundamentação da decisão anterior fica, tal como esta, afectada por vício de nulidade processual.
TT) Por outro lado, não chega, como parece óbvio, a simples indicação do nome das testemunhas em cujo depoimento se terá baseado o Tribunal Arbitral para responder à matéria de facto. De tal forma o fez, aliás, que há testemunhas que não é sequer possível identificar, aparecendo, na resposta ao quesito 19, um tal CM, e na resposta ao quesito 142, outro GS, que não constam do elenco das testemunhas;
UU) O tribunal arbitral não explicitou os critérios seguidos, não fez uma análise crítica das provas, não fundamentou as respostas negativas, não concretizou a imprecisão ou divergência dos depoimentos prestados; limitou-se a elencar siglas, algumas das quais nem sequer tinham correspondência com um qualquer nome de testemunhas;
VV) A falta de fundamentação é causa de anulação da decisão arbitral nos termos do disposto no art. 27º, nº 1, al. d) da LAV;
WW) Acresce que o vício da falta de fundamentação se verifica ainda na própria decisão arbitral decorrente da total omissão, no que respeita às razões de facto ou de direito que levaram o Tribunal Arbitral a condenar os Recorrentes no pagamento de juros, em regime de solidariedade; assim como é omissa no que respeita às razões de facto e de direito que levaram o Tribunal Arbitral a condenar os Recorrentes no pagamento de juros de mora à taxa prevista no art. 102º § 3º do Código Comercial;
XX) O dever de fundamentação reporta-se a todos e cada um dos pedidos formulados pelo autor e a todas e cada uma das questões jurídicas a resolver pelo tribunal;
YY) Fica assim por compreender porque razão o Tribunal Arbitral condenou os ora Recorrentes, solidariamente, no pagamento de juros, pelo incumprimento de um contrato que o próprio Tribunal Arbitral qualificou como sendo um “contrato promessa de compra e venda de acções e de créditos futuros derivados de suprimentos”;
ZZ) E, bem assim, fica por compreender porque razões de facto e de direito o Tribunal Arbitral qualificou (se é que o fez, o que não se vislumbra) o negócio celebrado entre as partes como uma transacção comercial/acto de comércio, para efeitos de aplicação da taxa de juro aplicável às transacções comerciais;
AAA) E, bem assim, fica por compreender porque razões de facto e de direito o Tribunal Arbitral qualificou (se é que o fez, o que não se vislumbra) o negócio celebrado entre as partes como uma transacção comercial/acto de comércio, para efeitos de aplicação da taxa de juro aplicável às transacções comerciais;
BBB) A sentença ora recorrida viola o disposto no artigo 27.º n.º 1 al. e) da LAV, ao considerar abrangido no pedido inicial da Recorrida e condenando a Recorrente no mesmo, o “pedido de aplicação da cláusula penal mínima de cinco milhões de euros, estipulada no referido contrato-promessa”;
CCC) Na acção arbitral em apreço, foi o seguinte, e apenas, o pedido deduzido pela ora Recorrida:
“Deve a presente acção ser julgada provada e procedente e, em consequência:
a) Ser determinada a execução especifica do contrato-promessa outorgado, em 2002.09.04, proferindo sentença que, nos termos do art. 830º do C. Civil, produza os efeitos das declarações negociais dos RR em falta;
b) Caso assim não se entenda, devem os RR ser condenados a pagar à A. uma indemnização de € 48.989.744,89, por incumprimento do referido contrato-promessa, acrescida de juros de mora até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829º-A/4 do C. Civil) no que se vier a liquidar”.
c) Em qualquer dos casos, devem os RR ser condenados a pagar à A. todas as despesas judiciais, extrajudiciais e honorários que despendeu e despenderá, acrescidos de juros de mora legais até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829º-A/4 do C. Civil), no que se vier a liquidar.”;
DDD) O pedido subsidiário da Recorrida, no montante € 48.989.744,89 podia decompor-se do seguinte modo:
(i) € 1.084.577,86 (um milhão oitenta e quatro mil quinhentos e setenta e sete euros e 86 cêntimos), correspondentes a pagamentos alegadamente efectuados pela Recorrida em execução do contrato-promessa objecto daqueles autos (cfr. art. 89º da Petição Inicial do processo arbitral) ;
(ii) € 18.938.710,31 (dezoito milhões novecentos e trinta e oito mil cento e oitenta e quatro euros e trinta e um cêntimos), correspondentes a 52% do valor atribuído ao conjunto de imóveis que integram o Parque Mayer, deduzido do valor máximo que Recorrida teria que pagar pela compra das acções da P. MAYER SA (cfr. arts. 92º a 94º da Petição Inicial do processo arbitral);
(iii) € 14.444.872,52 (catorze milhões quatrocentos e quarenta e quatro mil oitocentos e setenta e dois euros e cinquenta e dois cêntimos), correspondentes a 52% do lucro que alegadamente deixou de auferir pela promoção e realização de um empreendimento imobiliário cuja viabilidade decorreu da permuta dos terrenos do Parque Mayer pelos terrenos da Feira Popular (cfr. art. 95º da Petição Inicial do processo arbitral);
(iv) € 14.521.584,20 (catorze milhões quinhentos e vinte e um mil quinhentos e oitenta e quatro euros e vinte cêntimos), correspondentes a 52% do lucro que alegadamente deixou de auferir pela promoção e realização de um empreendimento imobiliário viabilizado pela aquisição em hasta pública do lote descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º .../... (cfr. art. 97º da Petição Inicial do processo arbitral)
EEE) Sucede que no ponto 7 da decisão arbitral, decidiu-se “Julgar procedente o pedido de aplicação da cláusula penal de indemnização mínima de cinco milhões de euros, estipulada no referido contrato-promessa, e, em consequência, condenar solidariamente os Réus no pagamento imediato à Autora de uma indemnização provisória de cinco milhões de euros, nos quais se incluem os provados danos emergentes de € 656.386,83.”;
FFF) Acontece que inexiste no pedido formulado pela Recorrida qualquer pretensão relacionada com a aplicação da aludida cláusula penal;
GGG) Nos termos do art. 12º, n.º 3, do Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio e Industria Portuguesa, constitui ónus do autor indicar, na Petição Inicial, o objecto e os fundamentos da sua pretensão. Do mesmo modo que no art. 11º n.º 3 da LAV se impõe ao autor o ónus de precisar na notificação para a arbitragem, o objecto do litígio;
HHH) É assim forçoso concluir que também na arbitragem o objecto do litigio é definido pelo pedido do autor, que através dele, comunica ao tribunal qual a tutela jurisdicional por si pretendida;
III) À semelhança do que sucede para os tribunais judiciais por força do disposto nos arts. 661º, nº 1, e 668º nº 1, al. d) do CPC, também o tribunal arbitral está limitado, na sua decisão, pelos pedidos formulados pelas partes, não podendo extravasá-los, pronunciando-se sobre mais, ou sobre coisa diversa, da que lhe foi peticionada;
JJJ) Na decisão arbitral ora em apreço o tribunal arbitral ao conhecer e aplicar a cláusula penal, conheceu de matéria que não fazia parte do objecto do litígio, acabando a condenar a Recorrida em objecto diverso do peticionado;
KKK) E nem se diga que a mera invocação contida no artigo 100.º da Petição Inicial é suficiente para se considerar peticionado o montante de € 5.000.000,00 a título de cláusula penal. Pois a Recorrida não formulou, em concreto, tal pedido na conclusão do seu articulado, juntamente com os pedidos remanescentes. Nem o fez posteriormente, em tempo. Pelo que será forçoso concluir que a Recorrida não formulou o aludido pedido, conscientemente e porque não o quis formular;
LLL) A Recorrida manteve intacto o seu pedido, durante todo o processo arbitral e apenas nas alegações finais, após tomar conhecimento do teor, quer dos relatórios de peritagem, quer da decisão do tribunal arbitral quanto a matéria de facto provada, tomando consciência da sua incapacidade de produzir prova dos danos invocados, veio “emendar a mão” e pedir, ex nuovo, ao Tribunal a condenação da Recorrente no montante convencionado pelas partes a título de cláusula penal;
MMM) Acresce que, ainda que se entendesse como efectuado qualquer pedido em relação à cláusula penal no art. 100º da Petição Inicial sempre o mesmo teria que ser entendido como um pedido de condenação no montante de € 5.000.000,00, peticionado de modo a acrescer ao valor indemnizatório de € 48.989.744,89 efectivamente peticionado pela R. Isto porque no artigo 100º da sua Petição inicial a ora Recorrida declara:
“Nos termos da cláusula 11ª do contrato-promessa, o incumprimento do contrato confere à A. o direito de receber ainda uma indemnização de € 5.000.000,00” (sublinhado nosso)”;
NNN) Pedir um montante a título de cláusula penal, em acréscimo ao valor dos danos decorrentes do incumprimento contratual de uma das partes, é coisa bem diversa de peticionar um “adiantamento” convencionado, por conta desses mesmos danos. A primeira dessas situações corresponde ao alegado pela Recorrida no artigo 100º da sua Petição Inicial na acção arbitral, a segunda não encontra, em absoluto, eco na narração daquela peça processual;
OOO) Resulta do que vai exposto que a decisão arbitral enferma de vício de excesso de pronúncia, manifesto, e a sentença recorrida ao indeferir o pedido de anulação da Recorrente com base em tal fundamento, violou ela própria o disposto no artigo 27.º, n.º 1 al. e) da LAV;
PPP) A decisão arbitral proferida, redunda, assim numa clamorosa violação do principio do contraditório por constituir uma decisão surpresa na parte em que condena os ora Recorrentes em montante resultante da aplicação da cláusula penal e sendo, em consequência violadora do princípio da tutela jurisdicional efectiva previsto no art. 20º da CRP;
QQQ) O princípio do contraditório é um princípio processual de observação imperativa em sede de arbitragem por força do disposto no art. 16º al. c) da LAV e a decisão proferida em sua violação é igualmente anulável à luz do disposto no art. 27º, n.º 1, al. c) do mesmo diploma;
RRR) Tendo insistido na manutenção da decisão arbitral ora em referência, a sentença recorrida ofende igualmente as referidas previsões legais. Mas a decisão arbitral objecto dos presentes autos de anulação padece igualmente de vício de excesso de pronúncia na parte em que condena a Recorrente em “52% do lucro que a sociedade P. Mayer S.A. irá auferir pela promoção e realização de um empreendimento imobiliário na Feira Popular resultante da permuta com os terrenos do Parque Mayer” - em montante a liquidar em execução se sentença;
SSS) No entendimento do tribunal a quo a condenação no que liquidar em execução de sentença vem na sequência do peticionado (“no que se vier a liquidar”), do apurado e do recurso às regras do CPC (relativamente às quais inexistem obstáculos a que ele as pudessem os árbitros recorrer);
TTT) Salvo melhor opinião, andou mal o tribunal a quo ao decidir deste modo, já que nos termos do disposto no art. 15º, nº 1, da LAV, cabe às partes decidir quais as regras de processo aplicáveis à arbitragem quando decidem submeter os seus litígios a este mecanismo de resolução alternativa de litígios. Nos termos deste preceito, as partes são livres de escolher as regras processuais ao abrigo das quais pretendem que os seus litígios venham a ser dirimidos e assim afastando a aplicabilidade das regras processuais internas;
UUU) No caso concreto as partes escolheram submeter os seus litígios ao Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Industria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa, que não contém qualquer disposição de conteúdo semelhante à constante do art. 661º, n.º 2 do CPC, que legitime o Tribunal Arbitral, em caso de falta de elementos suficientes nos autos relativamente ao quantum da condenação, a remeter “oficiosamente” o seu apuramento para liquidação em execução de sentença;
VVV) Nem tão pouco existe disposição que permita ao Tribunal Arbitral proceder à aplicação supletiva das regras do CPC, tal como não existe qualquer disposição deste teor na própria LAV;
WWW) O recurso às regras do CPC também não se poderá ter por legitimado pelo facto de as partes fazerem referência ao “direito constituído” no ponto 3 da Cláusula 14.º do contrato, já que, resulta claro da referida cláusula que tal alusão respeita às regras substantivas aplicáveis aos litígios, e já não às normas processuais;
XXX) Pelo que sempre terá que se concluir que a sua aplicabilidade aos autos de arbitragem ora em apreço se encontrava vedada aos Senhores Árbitros;
YYY) Face ao exposto, cumpre concluir que a única situação em que o Tribunal Arbitral estaria legitimado a remeter o apuramento dos lucros cessantes para liquidação em execução de sentença, seria caso a ora Recorrida tivesse formulado expressamente esse pedido, o que não sucedeu;
ZZZ) Mais uma vez a questão aparece tratada, pela primeira vez pela Recorrida em sede de alegações de direito e após tomar conhecimento do teor (inconclusivo) da prova pericial. Aqui, mais precisamente no ponto 36.4 das alegações surge o tema pela primeira vez e tratado do seguinte modo:
“No caso de não se entender que os factos provados no presente processo não evidenciam todos os elementos necessários que permitam a fixação ou liquidação imediata do valor de indemnização devido a à A., devem os RR ser condenados no que se vier a liquidar em execução de sentença”
AAAA) Ora, este pedido consubstancia um pedido completamente novo, face ao pedido inicialmente formulado pela Recorrida, não contido naquele e, por isso, manifestamente extemporâneo;
BBBB) Pelo que, o tribunal arbitral ao decidir condenar os ora Exequentes “em montante a apurar em sede de liquidação em execução de sentença”, decidiu, uma vez mais, sobre questão que não lhe foi submetida pelas partes, i.e., sobre matéria não compreendida no objecto do litígio;
CCCC) E o tribunal a quo ao decidir manter a decisão arbitral violou, mais uma vez o disposto no artigo 27.º, n.º 1 al. e) da LAV;
DDDD) Acresce que, e mais uma vez, a esta condenação consubstancia uma decisão surpresa, sendo por isso, e além do mais, violadora do princípio do contraditório e anulável nos termos do disposto no artigo 27.º n.º, al. c) da LAV que a sentença ora recorrida igualmente violou ao negar provimento ao pedido dos Recorrentes;
EEEE) Ainda que se entendam como subsidiariamente aplicáveis as normas do CPC, o que não se concede, é forçoso concluir que, ainda assim, o tribunal arbitral conheceu de matéria que lhe estava vedado conhecer;
FFFF) No caso dos autos os lucros cessantes peticionados emergiam do facto de a Recorrida não ter adquirido 52% das acções da P. M. S.A. e, em virtude disso, ter ficado, alegadamente, impedida de auferir 52% do lucro resultante do desenvolvimento de um projecto imobiliário nos terrenos da Feira Popular. Assim, era pressuposto da condenação em danos futuros, a efectiva promoção/desenvolvimento de um projecto imobiliário nos terrenos da Feira Popular, i.e., ou seja, os danos (futuros) apenas se verificariam, quando e se o referido projecto imobiliário fosse levado a cabo;
GGGG) Só que nos autos de arbitragem em apreço, apesar de o tribunal arbitral ter referido na fundamentação que os lucros cessantes futuros eram “altamente prováveis”, a verdade, nua e crua, é que nem a Recorrida alegou quaisquer factos constitutivos dessa alta previsibilidade, nem a mesma resultou de alguma forma provada no elenco de factos considerados provados pelo Tribunal;
HHHH) A verdade é que nada foi alegado nos autos arbitrais quanto à certeza, incerteza ou previsibilidade de a P. M., SA vir, efectivamente, a desenvolver um qualquer projecto imobiliário naqueles terrenos;
IIII) A incerteza de que se reveste essa possibilidade é aliás facto público e notório, na medida em que impende sobre a P. M., SA uma acção popular que corre termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na qual é peticionada a nulidade da permuta efectuada, acção essa que é susceptível de comprometer o desenvolvimento do projecto imobiliário referido pelos ora Recorrentes;
JJJJ) Sendo certo que é igualmente facto público e notório que por Deliberação n.º 33/CM/2008, a CML veio reafirmar a sua vontade de “declarada judicialmente a nulidade da permuta, proceder à aquisição do Parque M., por via de acordo ou, e caso seja necessário mediante expropriação pública”;
KKKK) Não obstante serem públicos e notórios, os referidos factos foram considerados provados nos pontos 108-K e 107-A da matéria assente;
LLLL) O Tribunal Arbitral deu ainda como provado que a acção judicial em apreço “dificulta o desenvolvimento do projecto imobiliário dos lotes da antiga Feira Popular pelo tempo que demorar a ser proferida uma decisão final transitada em julgado” (Facto provado 108-L);
MMMM) A factualidade provada obsta, naturalmente, a que se conheça dos lucros cessantes emergentes do desenvolvimento de um projecto imobiliário nos terrenos da Feira Popular e que se classifique a verificação dos mesmos como “altamente provável”;
NNNN) O próprio tribunal arbitral reconheceu a incerteza da verificação dos lucros cessantes, ao proferir em várias passagens da sua Decisão, afirmações, como sejam:
“Por um lado, subsiste uma relativa incerteza quanto à quantificação do sucesso financeiro da operação a realizar nos terrenos da Feira Popular que actualmente se inscrevem no activo da P. M.S.A. Por outro lado, não é sequer seguro que a promoção imobiliária desta sociedade não venha afinal a incidir sobre outros terrenos - os terrenos situados no Parque M., de que a sociedade voltará a ser proprietária, se a operação de permuta for anulada por sentença judicial (…)” (v. Doc. 1, pág. 95).
Ou,
“ Os terrenos da Feira Popular adquiridos pela P. M. S.A. através do exercício de direito de preferência em hasta pública pertencem pois actualmente ao seu património activo, embora esteja pendente uma acção popular em que pode ser decidida a invalidade dessa aquisição. (…)
Tomando como referência a situação perspectivada no contrato-promessa, tais lucros não eram previsíveis segundo o curso normal dos acontecimento. Derivam antes de uma situação fortuita e controversa (como é publico e notório), para a qual a Autora não contribuiu e com a qual não poderia razoavelmente contar” (sublinhado nosso);
OOOO) Pelo que repugna que, depois, por passe de mágica o que era duvidoso” e “controverso”, passe a ser “altamente prováveis”;
PPPP) A decisão arbitral padece assim de uma contradição insanável com os fundamentos nela invocados;
QQQQ) Face ao exposto, ainda que se entenda que era legítimo ao tribunal arbitral remeter a quantificação da condenação da ora Recorrente para liquidação em execução de sentença, o que não se concede, essa possibilidade, nos termos do disposto no art. 661º, n.º 2 do CPC, sempre estaria dependente da alegação e prova da previsibilidade de verificação dos lucros cessantes, requisito que in casu, não se encontrava preenchido. Já que o facto não foi minimamente alegado pela Recorrida, nem resultou provado qualquer outro facto a partir do qual fosse legítimo ao tribunal arbitral inferi-lo;
RRRR) Deste modo, terá que se concluir que ao condenar como condenou nos lucros cessantes em montante a apurar em liquidação em execução de sentença, o tribunal arbitral pronunciou-se sobre matéria não contida no objecto do litígio e que lhe estava vedado conhecer, violando o disposto no artigo 27.º n.º 1 al. e) da LAV;
SSSS) Disposição que a sentença ora recorrida igualmente violou ao confirmar a decisão arbitral;
TTTT) Sobre a invocada violação da convenção de arbitragem, a sentença recorrida limita-se a dizer que “os árbitros julgaram o litígio arbitral em termos de direito constituído” e que os Recorrentes apenas pretendem discutir o mérito da decisão;
UUUU) Não restam dúvidas que as partes afastaram o julgamento por equidade e estipularam que a decisão sobre as questões jurídicas fosse feita de acordo com o direito constituído;
VVVV) A Recorrida formulou, como pedido principal, a execução específica do contrato-promessa e, como pedido subsidiário, a condenação no pagamento de uma indemnização por danos bem especificados, decorrentes do alegado incumprimento contratual;
WWWW) Foi bem explícita a Recorrida quando pediu que fosse proferida “sentença que, nos termos do art. 830º do C. Civil, produza os efeitos das declarações negociais dos RR. em falta”;
XXXX) Na decisão arbitral, o tribunal explicou detalhadamente as razões que levaram a considerar possível a execução específica do contrato-promessa em causa, concluindo que a natureza das obrigações assumidas não se opunha à pretendida execução específica;
YYYY) Contudo, confrontado com a dificuldade de prosseguir com a execução específica do contrato, designadamente porque, entre outros, a obrigação de pagamento do preço era indissociável das fases de concretização do projecto imobiliário do Parque M., o Tribunal Arbitral refugiou-se em considerações que nada têm a ver com o direito constituído;
ZZZZ) Pode ler-se o seguinte: “É que a presente acção revela uma total incapacidade de cooperação entre as partes e o risco de a compradora, nestas circunstâncias hipotéticas, fazer valer o que seria a sua posição maioritária na P. M., S.A. após a efectivação da compra e venda de acções. Se assim procedesse, em detrimento dos vendedores, a Autora violaria o acordo parassocial, com as correspondentes consequências. Mas o Tribunal deve evitar esse risco e mesmo o risco de prolongar e de aprofundar o conflito para além do inevitável. As decisões dos tribunais, sejam arbitrais ou estaduais, devem dirimir os litígios aplicando o Direito (ou a equidade, se for o caso) de modo a gerar a paz ou, pelo menos, circunscrever e não agravar os limites do conflito”;
AAAAA) As considerações sobre a “total incapacidade de cooperação entre as partes” não constituem fundamento jurídico válido para além de serem totalmente desajustadas face à realidade actual. Na verdade, os accionistas da Recorrida que assinaram o contrato-promessa já não são os mesmos visto que as acções representativas do seu capital foram vendidas a uma sociedade de direito espanhol e nunca os Recorrentes tiveram qualquer contacto com os representantes desta;
BBBBB) Ao tribunal estava-lhe vedado julgar segundo a equidade, escolhendo uma solução que, no entendimento do Tribunal Arbitral, era a que melhor podia “gerar a paz ou, pelo menos, circunscrever e não agravar os limites do conflito” e que não tem qualquer suporte jurídico porque baseada em «suposições»;
CCCCC) A violação da convenção de arbitragem, por recurso não autorizado à equidade, constitui fundamento adicional de anulação da decisão arbitral, ao desencadear a invalidade desta;
DDDDD) Certo é que esta invalidade se pode igualmente subsumir na al. b) do nº 1 do art. 27º da LAV, por estar em causa matéria (equidade) que o Tribunal Arbitral não tinha competência para apreciar, ou na al. e) da mesma disposição legal por ter apreciado questão de que não podia tomar conhecimento, constituindo, em qualquer caso, fundamento de anulação da decisão arbitral.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida, substituindo-se a mesma por Acórdão que considere procedente a acção de anulação da decisão arbitral, como é de inteira
JUSTIÇA!
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A recorrida contra-alegou defendendo a confirmação do julgado.
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Após a remessa dos autos a este Tribunal da Relação foi junto pelos recorrentes um parecer jurídico (de fls 730 a 848).
A recorrida opôs-se a junção do parecer invocando intempestividade, ao que os recorrentes responderam.
Por despacho da relatora foi relegada para este acórdão a decisão da questão sobre a junção desse parecer que será agora tratada como questão prévia.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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II – Questão prévia –
O art. 693º- B do CPC prevê:
«As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 524º, no caso de a junção de ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância e nos casos previstos nas alíneas a) a g) do nº 2 do artigo 691º».
Por sua vez o art. 525º prescreve:
Os pareceres de advogados, professores ou técnicos podem ser juntos, nos tribunais de 1ª instância, em qualquer estado do processo.».
Foi revogado pelo DL 307/2007 de 24/8 o art. 706º onde se dispunha:
«1. As partes podem juntar documentos às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o artigo 524º ou no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.
2. Os documentos supervenientes podem ser juntos até se iniciarem os vistos aos juízes; até esse momento podem ser também juntos os pareceres de advogados, professores ou técnicos.
3. É aplicável à junção de documentos e pareceres, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 542º e 543º, cumprindo ao relator autorizar ou recusar a junção.».
Por sua vez, o art. 700º nº 1 al. e) determina que ao relator incumbe «Autorizar ou recusar a junção de documentos e pareceres».
Analisando as consequências da revogação do art. 706º do CPC, observa J. O. Cardona Ferreira: «A junção de pareceres, embora não sejam documentos probatórios, mas estudos documentados, ultrapassada que esteja a aplicabilidade do velho art. 706º, não deixa de poder ocorrer como, aliás, resulta do art. 700º, nº 1, nova alínea e) [velha d)], e, de certo modo, dos princípios reflectidos, v.g, no art. 542º. Mas parece que o novo regime aponta para a sua junção, simplesmente, em fase de alegações, até porque se tratará, formalmente, de algo inserível numa noção lata de documentos.» (in «Guia dos Recursos em Processo Civil”, «O Novo Regime Recursório Civil», ed. de 2007, pág. 160).
Também a este propósito, escreve F. Amâncio Ferreira: «(…) com as alegações podem ser juntos pareceres de professores, advogados ou técnicos» (in Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª ed., pág. 205).
Pronunciando-se também sobre esta questão, escreve Abrantes Geraldes: «(…) em comparação com o regime que constava do anterior art. 706º, apenas se admite agora a junção de documentos com as alegações (ou contra-alegações), e não em momentos posteriores.
(…)
Constata-se que não foi transposta para o art. 693º - B a referência à junção de pareceres que expressamente contava do nº 3 do art. 706º. Apesar disso, foi mantida a redacção da al. d) do nº 1 do art. 700º que atribui ao relator a função de autorizar a sua junção.
Desconhecem-se os motivos que presidiram a esta opção, confrontando-nos agora com a problemática da apresentação de pareceres que anteriormente não suscitava qualquer dúvida.
No que respeita ao recurso de apelação a questão está, em parte, resolvida pelo disposto no art. 525º. Uma vez que, segundo este preceito, a junção de pareceres pode ser feita na 1ª instância, em qualquer altura, basta que acompanhem as alegações que necessariamente são apresentadas no tribunal “a quo”.
Já, porém, terá de se considerar eliminada a possibilidade que antes existia (art. 700º, nº 2) de serem juntos pareceres até ao momento em que se iniciam os vistos, a não ser que, para este efeito, prevaleça a norma do art. 700º nº 1 al e), que confere ao relator a função de autorizar ou recusar a junção de pareceres, atribuindo-lhe, assim, algum conteúdo útil.» (in «Recursos em Processo Civil Novo Regime», pág. 216).
Nos Acórdãos da RP de 19/5/2010 (Proc. 120/08.3TTVCT.P1), de 20/9/2010 (Proc. 118.08.1TTVCP.P1) e de 20/9/2010 (Proc. 524/08.1TTVCT.P1) todos consultáveis em www.dgsi.pt, proferidos no âmbito de acções laborais, referidos nos presentes autos por ambas as partes, entendeu-se que o momento até ao qual os pareceres poderão ser juntos será, no processo civil, por aplicação seja do art. 525º, seja do art. 693º-B, o das alegações e que isso é compreensível face à actual tramitação do recurso nesta jurisdição; entendeu-se porém, nesses arestos, que no processo laboral, devido à sua especificidade – em virtude de comportar a emissão de um parecer pelo Ministério Público (quando não seja patrono ou não represente qualquer das partes) sobre a decisão final a proferir - não há razão para que não possam as partes juntar parecer jurídico com a resposta ao parecer do Ministério Público.
Diferentemente, para Armindo Ribeiro Mendes e José Lebre de Freitas não há obstáculo à junção de pareceres após a apresentação das alegações, pronunciando-se assim estes autores:
«Em especial no que toca aos pareceres sobre questões de natureza ou técnica, não se alcança razão válida para impor às partes a sua junção com as alegações» (Armindo Ribeiro Mendes, in Recursos em Processo Civil Reforma de 2007, pág. 132); e
«É pena que o legislador não tenha tido o cuidado de explicitar o momento até ao qual se podem apresentar os documentos supervenientes e os pareceres. Se procurarmos, no novo esquema da instância de recurso, um momento equivalente ao do início dos vistos, ele será o início do prazo de 30 dias que o art. 707 -1 concede ao relator para a elaboração do projecto de acórdão. Mas, atendendo a que, na falta duma norma semelhante à revogada, há que preencher a lacuna nos termos gerais, o recurso à analogia levará a que os documentos supervenientes possam, de facto, ser apresentados até àquele momento (o fim da discussão da matéria de facto na 1ª instância marca o início das diligências para a decisão de facto: art. 653º-1) e a que os pareceres possam ser apresentados até ao momento em que o relator conclua o projecto de acórdão, seguidamente sujeito à vista simultânea dos juízes adjuntos (art. 707-2), mesmo assim aquém do limite de “qualquer estado do processo” do art. 525º (a completa analogia levaria a admitir a apresentação até ao momento da conferência em que o acórdão é votado, pois ainda então o parecer se pode revestir de utilidade, mas isso seria perturbador do processo. Note-se que a analogia retirada do regime da 1ª instância se justifica por a Relação julgar também de facto (art. 712, designadamente nº 1 –b).» (José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, in Código de Processo Civil anotado, vol 3º, tomo 1, 2ª ed, pág. 100/101).
Vejamos.
Diz-nos o art. 9º nº 3 do Código Civil que na fixação do sentido e alcance da lei o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. Por isso, não vemos como defender que o mesmo legislador que revogou o art. 706º do CPC e simultaneamente criou o art. 693º-B se esqueceu de manter para os pareceres o regime que vigorava na norma revogada deixando uma lacuna a preencher. Repare-se que no regime recursório actual o processo só vai para os vistos após a elaboração do projecto do acórdão enquanto no regime anterior se previa que o projecto do acórdão seria elaborado após os vistos pois o nº 1 do art. 707º estipulava que «(…) o processo vai com vista aos dois juízes-adjuntos, pelo prazo de 15 dias a cada um, e depois ao relator, pelo prazo de 30 dias, a fim de ser elaborado o projecto de acórdão». Ora, devendo admitir-se que um parecer não é uma peça inútil, temos de configurar a possibilidade de vir a ser alterado todo um raciocínio e solução do caso em virtude da introdução desse novo elemento. Assim, se no anterior regime os pareceres tinham de estar juntos aos autos no momento em que o processo era apresentado ao relator para a elaboração do projecto do acórdão, não se vislumbra razão para defender que em consequência da reforma introduzida pelo DL 303/2007 - com a qual se pretendeu agilizar a fase recursória - os pareceres possam ser juntos em momento posterior ao do início do prazo para o relator elaborar o acórdão. E assim, como a única norma que se refere ao momento até ao qual podem ser juntos os pareceres é o art. 525º do CPC, norma esta inserida no capítulo respeitante à instrução do processo na 1ª instância, temos por correcto o entendimento de que a revogação do art. 706º do CPC e a não inclusão de previsão idêntica ao seu nº 2 no novo art. 693º - B significa que os pareceres só podem ser juntos nas alegações por aplicação do art. 525º visto que estas são apresentadas na 1ª instância, incumbindo depois ao relator, na Relação, autorizar ou recusar a sua junção como prescreve o art. 700º nº 1 al e).
Face ao exposto, conclui-se que o parecer de fls. 730-748 foi apresentado extemporaneamente pelos recorrentes. Em consequência, recusa-se a sua junção e ordena-se o seu desentranhamento, condenando-se os recorrentes em multa que se fixa em 1 (uma) UC nos termos do art. 543º nº 2 do CPC e do art. 27º nº 1 e 3 do Regulamento das Custas Processuais.
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III – Questões a decidir na apelação
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (art. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do CPC), sem prejuízo das questões que o Tribunal deva conhecer oficiosamente.
De notar também que o recurso não serve para conhecer de questões novas, não submetidas à apreciação da 1ª instância, salvo quando se trata de questões de conhecimento oficioso (cfr Ac do STJ de 22/10/2009 – P. 419/07.6TVLSB. S1). Ora, é nesta apelação que os recorrentes alegam pela primeira vez a violação do princípio da igualdade de tratamento das partes no texto da decisão arbitral (cfr conclusões LL), MM), NN)), já que a tal não se referiram na petição inicial e por isso, sobre essa questão não se pronunciou a sentença recorrida. Em consequência, o Tribunal da Relação não irá conhecer dessa questão. Portanto, no presente recurso as questões a decidir são as seguintes:
- se o Tribunal Arbitral violou o princípio da absoluta igualdade de tratamento das partes, com influência decisiva na resolução do litígio, ao admitir a depor como testemunha um administrador da recorrida e ao indeferir os requerimentos para prestação de depoimento de parte ou como testemunhas dos recorrentes B e D.
- se o Tribunal Arbitral violou o princípio da absoluta igualdade de tratamento das partes, com influência decisiva na resolução do litígio, na avaliação dos depoimentos das testemunhas J.L. e H. P.
- se o Tribunal Arbitral violou o princípio da absoluta igualdade de tratamento das partes, com influência decisiva na resolução do litígio, ao fixar o objecto da perícia
- se deve ser anulada a decisão arbitral por falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto
- se a decisão arbitral violou a convenção de arbitragem por recurso não autorizado à equidade
- se há excesso de pronúncia da decisão arbitral ao remeter para decisão ulterior a liquidação do eventual dano excedente resultante dos lucros futuros e se a mesma consubstancia uma decisão surpresa
- se a decisão arbitral enferma de vício de excesso de pronúncia e se violou o princípio do contraditório, constituindo uma decisão surpresa, ao condenar os recorrentes no pagamento da quantia de cinco milhões de escudos por aplicação da cláusula penal estipulada no contrato-promessa
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IV - Fundamentação
A) Na sentença recorrida vem dado como provado:
1 - Os Autores são titulares das acções representativas da totalidade do capital social da sociedade P. M. - Investimentos Imobiliários (Parque M.), SA, anteriormente denominada L.- Investimentos Imobiliários, SA..
2 - A 04/09/2002 os Autores celebraram um contrato que intitularam de “Contrato-Promessa de Compra e Venda de Acções” com a Ré “C. Imobliária SGPS SA” (à data denominada “A. Imobiliária, SGPS, SA”), no âmbito do qual convencionaram, na sua Cláusula 14ª, o seguinte:
“1. O presente contrato fica sujeito à lei portuguesa.
2. A resolução de qualquer litígio emergente do presente Contrato será sujeita às regras do Tribunal de Arbitragem Comercial do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa, constituído por um ou mais árbitros designados pelas partes, de acordo com as referidas regras.
3. O Tribunal Arbitral apreciará os factos e julgará as questões de direito de acordo com o direito constituído, sendo as respectivas decisões irrecorríveis.” (documento de fls. 58 a 80, do Dossier I, do Processo Arbitral).
3 - A 06/07/2006, a ora Ré intentou junto do Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa, acção declarativa com processo ordinário contra os ora Autores (sob o nº 0/2006/INS/AVS e de acordo com o Regulamento de Arbitragem do Centro), na qual invocou o incumprimento por parte destes Autores do referido contrato (documento de fls. 01 a 39, do Dossier I, do Processo Arbitral).
4 – Nessa acção, a ora Ré peticionou : “a] Ser determinada a execução específica do contrato promessa outorgado, em 2002.09.04, proferindo-se sentença que, nos termos do art. 830º, do C.Civil, produza os efeitos das declarações negociais dos Réus em falta; b] Caso assim se não entenda, devem os Réus ser condenados a pagar à A. uma indemnização de € 48.989.744,89 por incumprimento do referido contrato promessa, acrescida de juros de mora legais até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829ºA/4, do C.Civil); c] Em qualquer dos casos, devem os RR ser condenados a pagar à A todas as despesas judiciais, extrajudiciais e honorários que despendeu e despenderá, acrescidos de juros de mora legais até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829ºA/4, do C.Civil), no que se vier a liquidar.” (documento de fls. 01 a 39, do Dossier I, do Processo Arbitral).
5 - Os Autores foram citados para a referida acção, tendo apresentado Contestação na qual invocaram, sumariamente, a impossibilidade objectiva de cumprimento do contrato-promessa por frustração do fim contratual (documento de fls. 430-517, do Dossier II, do Processo Arbitral).
6 - A ora Ré apresentou Réplica, nos termos do articulado junto de fls. 749 a 752, do Dossier II, do Processo Arbitral.
7 - Em 13/03/2007, o Tribunal Arbitral realizou sessão preliminar e de saneamento e, verificada a inexistência de conciliação, fixou o valor da causa, determinou que a elaboração do elenco dos factos assentes e controvertidos se realizasse com a colaboração dos advogados, estabelecendo-se ainda regras complementares sobre meios de prova e instrução, alegações das partes, sobre matéria de facto e questões de direito (fls. 315 a 317).
8 – Ora Autores e Ré apresentaram requerimento no Tribunal Arbitral (como Réus e Autora, respectivamente) com texto comum dos factos assentes e controvertidos, indicando-se ainda factos para apreciação do Tribunal “nos termos fixados na sessão de 2007.03.13” (documento de fls. 756 a 846, do Dossier II, do Processo Arbitral).
9 – Em 27/07/2007 o Tribunal Arbitral realizou nova sessão preliminar e de saneamento, tendo proferido decisão unânime, no sentido de verificar a capacidade, legitimidade e legal patrocínio das partes, bem como a competência do Tribunal e a inexistência de excepções ou nulidades impeditivas de apreciação do fundo da causa, fixando o elenco dois factos assentes e da base instrutória, estabelecendo o calendário da apresentação dos meios de prova, sendo relegada para final a decisão sobre a alegada impossibilidade de cumprimento (documento de fls. 865 a 867, do Dossier III, do Processo Arbitral).
10 – Em 24/09/2007 a ora Ré requereu a produção dos meios de prova, incluindo a inquirição como testemunhas de R.M.D.A. e J.E.L.L. (documento de fls. 307 a 309 e 945-947, do Dossier III, do Processo Arbitral).
11 - Na mesma data, os ora Autores, requereram a produção dos meios de prova, incluindo a inquirição como testemunha de R. M. D. A. e o depoimento de parte dos ora Autores B e D (documento de fls. 954 -957, do Dossier III, do Processo Arbitral).
12 - Em 04/10/2007, a ora Ré e ali Autora, pronunciou-se sobre os meios de prova requeridos pelos ali Réus, pedindo a não admissão dos depoimentos de parte e da prova documental extemporânea apresentada (documento de fls.1173 a 1178, do Dossier III, do Processo Arbitral).
13 - Em 04/10/2007, os ora Autores e ali Réus, vieram responder ao referido em 12, afirmando a essencialidade do conhecimento pessoal dos factos por parte dos Réus em causa (“que só por eles podem ser esclarecidos”), opondo-se ainda à audição de R.M. D. A. e J.E.L. L. por serem administradores da ora Ré (documento de fls. 252 a 253).
14 - Em 15/10/2007, a ora Ré e ali Autora, respondeu ao referido em 13 (documento de fls.1196 a 1198, do Dossier III, do Processo Arbitral).
15 - A 31/10/2007, o Tribunal Arbitral, por decisão unânime, admitiu os róis de testemunhas apresentados pelas partes, definiu o âmbito da perícia (indeferindo os quesitos sugeridos pelos aí Réus), designou os peritos e fixou o prazo para apresentação do relatório, indeferiu a prestação dos depoimentos de parte dos Réus (“por não se demonstrar que, em relação aos factos indicados, além do mais, as partes tenham interesses antagónicos, dos quais pudessem resultar as confissões”), reservando-se o Tribunal, “a faculdade prevista no art. 552º, nº 1, do Código de Processo Civil, se tal se mostrar necessário para a decisão da causa” (documento de fls.1202 a 1205, do Dossier IV, do Processo Arbitral ; fls. 259 a 261).
16 - Entre 06/11/2007 e 19/06/2008, realizaram-se dez sessões para produção de prova testemunhal e depoimento de parte sobre os quesitos admitidos (documento de fls. 1206-1207, Acta nº 3; 1211-1212, Acta nº 4; 1213-1217, Acta nº 5 ; 1248-1249, Acta nº 6 ; 1273, Acta nº 7; 1371, Acta nº 8; 1380, Acta nº 9; 1381-1382, Acta nº 10 ; 1383-1384, Acta nº 11 ; 1385-1387, Acta nº 12, do Dossier IV, do Processo Arbitral).
17 - Na sessão do Tribunal Arbitral de 06/11/2007, as partes acordaram em fixar o prazo para o proferimento da decisão final, em dois meses, após a apresentação das alegações de direito (documento de fls. 1206, do Dossier IV, do Processo Arbitral).
18 - Na sessão do Tribunal Arbitral de 06/11/2007, foi inquirido como testemunha R.M.D.A., arrolado por ambas as partes, o qual declarou ter “exercido funções de presidente executivo da A. Imobiliária, SGPS, SA, até final do exercício de 2006, tendo saído, definitivamente, em Março de 2007” (documento de fls. 1206-1207, do Dossier IV, do Processo Arbitral).
19 - Na sessão do Tribunal Arbitral de 12/12/2007, os ora Autores e ali Réus, requereram que, a ser ouvida a testemunha J.E.L.L.(que seria administrador da ora Ré e ali Autora), deveriam ser admitidos os depoimentos de parte recusados, nestes termos: “Pretende a A. inquirir, como testemunha, o Sr. Dr. J.E.L.L. que, à data da sua inclusão no rol de testemunhas, era administrador da C. Imobiliária, SGPS, SA, nova denominação da A. Imobiliária, SGPS, SA, conforme resulta claro do facto de continuar a ter o mesmo número de pessoa colectiva (e actualmente também de matrícula), indicado na p.i. – ... (v. doc. junto com o requerimento dos RR entregue a 04/10/2007). Acresce que tal situação se mantém ainda hoje.
Assim sendo, e de acordo com o art. 617º do CPC, está o referido administrador impedido de depor como testemunha. Esta questão foi suscitada pelos RR, a propósito da oposição da A. a que fossem ouvidos em depoimento de parte dois administradores da P. M., SA, tendo ainda aqueles salientado que outro ex-administrador da A. – Sr. R.M.D.A. – iria igualmente ser inquirido como testemunha, o que já se verificou.
É certo que o sistema jurídico visa possibilitar ao tribunal a produção dos mais variados tipos de prova, por forma a que este se reúna do maior e melhor número de elementos para julgar os factos com exactidão tanto quanto possível conducente ao conhecimento da verdade dos mesmos factos, que não foram testemunhados directamente pelo julgador.
Com esse objectivo é, assim, possível ao tribunal usar da faculdade prevista no art. 552º, nº 1 do CPC e decidir ouvir uma das partes sobre matéria de facto que interesse à decisão da causa. Por outro lado, a livre apreciação da prova, de toda a prova levada para o processo, é uma das prerrogativas do julgador que vem traduzida em diversas disposições legais, designadamente nos artigos 515º, 519º e 655º, nº 1 do CPC, permitindo que sejam tomadas em consideração as circunstâncias em que intervieram cada um dos protagonistas, bem assim como os interesses que representam. No entanto, neste caso concreto, não se compreende que possa vir a depor o administrador de uma das partes e não sejam ouvidos, como parte, os administradores da outra, sendo certo que determinados factos tiveram apenas a participação dessas mesmas pessoas. O princípio da igualdade das partes a tal obrigaria mas não se acredita que seja necessário invocá-lo para convencer o tribunal da importância de atender a toda a prova disponível e decisiva para a compreensão dos factos.
Acresce que a tese, subscrita pelo tribunal, de que o depoimento de parte visa a obtenção da confissão de factos alegados pela outra parte - pois só esses se apresentarão como desfavoráveis àquele que há-de prestar o depoimento – leva a interpretar o art. 553º, nº 3 do CPC no sentido de que a parte só pode pedir o depoimento de uma comparte se no processo tiverem posições divergentes sobre um facto que favorece uma e desfavorece a outra.
O que equivale a dizer que o depoimento de parte visa sempre e só obter a prova por confissão dos factos, entendimento este que apenas tem como base de sustentação a epígrafe da Secção III, do Capítulo III, do Título II do CPC que refere “Prova por confissão das partes”. No entanto, e admitindo que a epígrafe não é norma jurídica, haverá que atender ao que consta dos dispositivos que integram a referida Secção, a saber: (i) “O juiz pode ...determinar a comparência pessoal das partes para a prestação pessoal de depoimento sobre factos que interessem à decisão da causa” (art. 552º, nº 1 do CPC); (ii) “O depoimento só pode ter por objecto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento” (art. 554º, nº 1); (iii) “Cada uma das partes pode requerer não só o depoimento da parte contrária, mas também o dos seus compartes” (art. 553º, nº 3), sem qualquer tipo de limitação.
Para além de tal entendimento ser limitativo dos poderes do juiz de interpelar a parte, conforme previsto nos dois primeiros preceitos citados – visto que esta só pode depor quando confessa - conduz ainda a uma situação aberrante, qual seja a de que vai valer, não aquilo que a parte disser em juízo, mas aquilo que a parte houver dito a testemunhas, fora de juízo. Para já não referir que fomenta a utilização de um artifício, qual seja o da renúncia temporária ao cargo de administrador apenas para viabilizar a inquirição como testemunha.
Estão em causa princípios estruturantes do sistema processual civil, tais como, o princípio da descoberta da verdade, que tem como corolário o princípio da atendibilidade da prova carreada para os autos, o princípio da igualdade das partes e o princípio da oficiosidade dos poderes do juiz, sendo certo que este último assume especial relevância em tribunal arbitral, como é desnecessário salientar. Foram já ouvidos o Sr. R.A. e o Sr. Arq. N. de A., ex-administradores da A. que, por diversas vezes, referiram contactos e conversas que só tiveram como intervenientes os próprios e o Sr. B , razão pela qual se afigura como necessário tomar em consideração a outra versão dos mesmos factos.
Pelo exposto, a ser ouvido agora o Dr. J.E.L.L., então e necessariamente, deverão ser admitidos a depor os RR cujo depoimento de parte foi recusado, cumprindo assinalar que o próprio tribunal ressalvou já a possibilidade de vir a ser utilizada a prerrogativa do art. 552º, nº 2 do CPC, o que expressamente se requer” (documento de fls. 1213-1217 - acta nº 5 - do Dossier IV, do Processo Arbitral; fls. 262-266).
20 - A ora Ré e ali Autora opôs-se ao referido em 19, porque o respeitante aos depoimentos de parte indeferidos já fora decidido e porque a testemunha J... não pode obrigar a sociedade : “1ª -Os RR parece que pretendem, por uma via oblíqua, impugnar o douto Despacho deste Venerando Tribunal de 31 de Dezembro de 2007, que indeferiu os pedidos de depoimento de parte. Este objectivo, além de inatingível e manifestamente extemporâneo, nada tem a ver com o depoimento da testemunha Dr. J. L..(...)
4ª Conforme já foi referido pelo Dr. J.L., a sociedade C. Imobiliária, SGPS, SA é detida por capital exclusivamente espanhol, nada tendo a ver com os accionistas da A. ao tempo da celebração do contrato de 2002-09-04 e ao tempo da propositura da acção.
Deste modo trata-se de realidades colectivas substancialmente distintas que nada tem a ver com a isenção, imparcialidade e credibilidade do depoimento da testemunha em causa. Acresce ainda que, conforme é do conhecimento dos RR e deste Tribunal, face aos documentos existentes no processo o Dr. J.L.não pode por si só obrigar a sociedade e consequentemente não tem nem pode ter valor de confissão.
As razões invocadas no douto requerimento dos RR respeitam substancialmente ao depoimento de parte e não à audição de testemunhas, pelo que deverá ser indeferido” (documento de fls. 1216, do Dossier IV, do Processo Arbitral; fls. 265).
21 - Nessa mesma sessão, por decisão unânime, o Tribunal Arbitral reiterou o despacho referido em 15, quanto aos depoimentos de parte, “sem prejuízo de poder tomar a iniciativa de audição das pessoas indicadas, se tal se mostrar necessário para a decisão da causa” e aceitar o depoimento como testemunha do referido J.L., “por não reunir actualmente os requisitos para prestar depoimento de parte” (documento de fls. 1217, do Dossier IV, do Processo Arbitral ; fls. 266).
22 - O aludido J.L. foi inquirido nessa mesma sessão do Tribunal Arbitral enquanto testemunha (à matéria dos quesitos 23º, 26º, 61º, 62º, 63º, 65º, 78º a 83º, 87º a 91º, 104º, 110º, 110 A, 111º, 117º, 133º, 153º a 156º, 160º, 170º e 171º), declarando “ter sido administrador nos últimos 13 anos da Amorim Imobiliária e presentemente da C. Imobiliária” (documento de fls. 1217, do Dossier IV, do Processo Arbitral; fls. 266).
23 - Em 15/01/2008, os peritos apresentaram o Relatório e respostas que constam de fls. 1218 a 1247, do Dossier IV, do Processo Arbitral.
24 - Em 29/05/2008, o Tribunal Arbitral (por decisão unânime), considerou o exposto pelos Réus e Autora (ora Autores e Ré) e aditou um facto aos Factos Assentes – 107-A (documento de fls. 1381 – Acta nº 10 – do Dossier IV, do Processo Arbitral).
25 - Em 18/06/2008, o Tribunal Arbitral (por decisão unânime), decidiu que o demandado B prestasse, na sessão designada para 19/06/2008, depoimento quanto aos quesitos 39º, 89º, 91º, 104º, 123º, 158º e 131º (documento de fls. 1383-1384 – acta nº 11 – do Dossier IV, do Processo Arbitral ; fls. 267-268).
26 – Em 19/06/2008, os ora Autores, consignaram na sessão do Tribunal Arbitral, um protesto formal pelo facto de ter sido inquirido como testemunha o já referido J.L., à matéria a que foi indicado, enquanto que B , só pode ser ouvido a escassos quesitos, que nem sequer são os essenciais, pelo que não foi assegurado o princípio da igualdade das partes, previsto no art. 22º, nº 3, do Regulamento de Arbitragem e consagrado no CPC: “A mandatária dos RR pretende registar um protesto formal, em acta, pelo facto de ter sido inquirido como testemunha o Dr. J.L., actual administrador da A. – C. IMOBILIÁRIA Lisboa, SGPS, SA, pessoa colectiva nº ..., anteriormente denominada A.IMOBILIÁRIA, SGPS, SA - a toda a matéria indicada pelo mandatário desta, enquanto o R. e administrador da A – Estacionamentos, SA, B , por decisão do Tribunal, só poderá ser ouvido a escassos quesitos, os quais nem sequer incidem sobre os factos essenciais da negociação que conduziu à celebração do contrato promessa de compra e venda de acções que está em discussão neste processo. Se, por um lado, a A. teve oportunidade de fazer prova de toda a matéria que entendeu, mediante a inquirição de um dos seus administradores em funções e de dois ex-administradores, os RR, por outro, ficaram impossibilitados de apresentar prova de factos em que só teve intervenção o Sr. B , sendo, assim, forçoso concluir que não foi assegurado o princípio da igualdade das partes, previsto no artº 22º, nº 3 do Regulamento de Arbitragem e consagrado no Código de Processo Civil” (documento de fls. 1385-1386 – acta nº 12 – do Dossier IV, do Processo Arbitral ; fls. 269-271).
27 – Em sequência, a ora Ré e aí Autora, pronunciou-se no sentido de estranhar o protesto, sublinhar a diferença de estatuto processual entre J. L. e B , assinalar que o Tribunal já tinha decidido sobre a matéria, concluindo pelo infundado do protesto e pela sua inoportunidade e deselegância : “A Autora não compreende e estranha o teor e a figura de protesto usado pela Ilustre Mandatária dos Réus. Aliás, confunde-se no protesto ditado para a acta situações completamente distintas.
Por um lado, os ex-administradores de sociedades não estão, em caso algum, impossibilitados de depor como testemunhas; por outro lado, o Dr. J. L.depôs como testemunha enquanto a intervenção do Senhor B foi requerida como depoimento de parte, com um regime completamente distinto.
Refira-se que aquando do depoimento do Dr. J.L. a questão foi suscitada, tendo este Venerando Tribunal decidido a sua audição, nas condições que constam na respectiva acta, pelo que se lamenta mais uma vez que se suscite esta questão.
Perante a benevolente decisão deste Tribunal relativamente à audição do Senhor B , ao abrigo do artigo 22º do Regulamento deste Centro de Arbitragem, parece-me o protesto infundado, inoportuno e deselegante” (documento de fls. 1385-1386 – acta nº 12 – do Dossier IV, do Processo Arbitral; fls. 270).
28 - Em 21/01/2009, o Tribunal arbitral realizou sessão destinada a alegações orais sobre a matéria de facto, tendo os ora Autores aí requerido a admissão de um articulado superveniente e a realização de uma segunda perícia, tendo a aqui Ré mostrado a sua oposição (documento de fls. 1152 – acta nº 13 – do Dossier V, do Processo Arbitral).
29 - Em 21/01/2009, o Tribunal Arbitral (por decisão unânime), decidiu indeferir a realização de segunda perícia e solicitar aos Peritos a actualização das respostas dadas aos quesitos 12º e 13º (documento de fls. 1152 – acta nº 13 – do Dossier V, do Processo Arbitral).
30 - Nessa mesma sessão, os mandatários de ambas as partes alegaram oralmente sobre a matéria de facto e apresentaram memorandos escritos (documento de fls. 1152 – acta nº 13 – do Dossier V, do Processo Arbitral).
31 - Em 03/03/2009, os Peritos apresentaram Relatório Pericial actualizado (documento de fls. 2041 a 2052, do Dossier VI, do Processo Arbitral).
32 - Em 25/03/2009, o Tribunal Arbitral (por decisão unânime), respondeu aos quesitos da Base Instrutória (documento de fls. 2054 a 2094, do Dossier VI, do Processo Arbitral; fls. 272 a 302).
33 - Em 13/04/2009, os ora Autores e Ré, apresentaram requerimentos peticionando a correcção de lapsos e erros às respostas aos quesitos da Base Instrutória (documento de fls. 2163 a 2168, do Dossier VI, do Processo Arbitral).
34 - Em 22/04/2009, o Tribunal Arbitral (por decisão unânime), rectificou e fixou definitivamente as respostas aos quesitos da Base Instrutória (documento de fls. 2170 a 2174, do Dossier VI, do Processo Arbitral; fls. 303 a 306).
35 – As partes apresentaram as alegações de direito a fls. 2189 a 2304 (Autora) 2388-2425, do volume VII, do Processo Arbitral, juntando pareceres dos Professores Menezes Cordeiro (ora Ré) – 2305 a 2387 - e Paulo Mota Pinto (ora Autores) – fls. 2426 a 2559, do Dossier VII, do Processo Arbitral.
36 - No referido processo foi proferida a Decisão Arbitral datada de 14 de Julho de 2009, junta de fls. 111 a 251 (incluindo a declaração de voto de fls. 215 a 251), a qual foi notificada aos ora Autores a 22/07/2009.
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B) É também de considerar provado (art. 659º nº 3 e 713º nº 2 do CPC):
15 A - No despacho proferido pelo Tribunal Arbitral em 31/10/2007 (mencionado em 15) consta, além do mais:
«Em relação à instrução do processo, decide o tribunal, ouvidas as partes:
1 – Quanto ao requerimento apresentado em 24 de Setembro passado pela demandante Amorim Imobiliária:
(…)
2º Deferir parcialmente o pedido de prova pericial, nos seguintes termos:
a) circunscrever a perícia aos quesitos 10º a 13º, indicados pela demandante;
(…)
O indeferimento parcial dos pedidos das partes em relação à prova pericial fundamenta-se nos argumentos seguintes:
A prova pericial só é útil para o processo na medida em que incida sobre factos constantes da base instrutória. Assim sucede com os quesitos 10º a 13º (no essencial correspondentes ao elenco apresentado na p.i.), que são relevantes para a eventual prova dos quesitos 172º a 174º da base instrutória. Os elementos a que se referem os quesitos 1º a 7º indicados pela requerente poderão, se os peritos assim o entenderem, ser considerados nas respostas aos quesitos 10º a 13º, mas não incidem sobre factos especificamente levados à base instrutória, no âmbito do qual não cabem claramente os factos inquiridos nos quesitos 8º e 9º.
Quanto aos quesitos sugeridos pela Demandada, não podem ser admitidos, porque ou não incidem sobre a matéria que a Demandante pretende provar, ou repetem, no essencial e sem vantagem, quesitos indicados pela Demandante.
(…)».
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C) O Direito
De harmonia com o art. 1º nº 1 da Lei 31/86 de 29/8 «Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros».
A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito e deve determinar com precisão o objecto do litígio (art. 2º nº 2 e 3 da Lei 31/86).
No caso dos autos, as partes celebraram um acordo escrito que denominaram «Contrato-promessa de compra e venda de acções» tendo convencionado na cláusula 14ª que a resolução de qualquer litígio será sujeita às regras do Tribunal de Arbitragem Comercial do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa e que o Tribunal Arbitral apreciará os factos e julgará as questões de direito de acordo com o direito constituído, sendo as respectivas decisões irrecorríveis.
Visto que a acção foi instaurada no referido Tribunal de Arbitragem em 6/7/2006 é aplicável o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa aprovado em 1 de Outubro de 1987 (e que sofreu alterações aprovadas em 31/1/1992 e 13/12/2005).
O art. 12º nº 3 do citado Regulamento dispõe que na petição constará «a indicação do objecto e dos fundamento de pretensão do requerente».
O art. 26º prevê que «Os árbitros julgam segundo o direito constituído, a menos que as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade».
No que respeita às provas, preceitua o art. 22º:
«1 – Pode ser produzida perante o tribunal arbitral qualquer prova admitida pela lei de processo civil.
2 – Cabe designadamente ao tribunal arbitral, por sua iniciativa ou a requerimento de uma ou ambas as partes:
a) Recolher depoimento pessoal das partes;
b) Ouvir terceiros;
c) Promover a entrega de documentos em poder das partes ou de terceiros;
d) Designar um ou mais peritos, definindo a sua missão e recolhendo o seu depoimento ou os seus relatórios;
e) Proceder a exames ou verificações directas.
3 – Em todas as diligências de produção de prova, devem as partes ser tratadas em pé de igualdade e ser dada a cada uma delas a possibilidade de fazer valer os seus direitos».
Quanto à decisão final, estabelece o art. 29º, na parte que ora interessa:
«1 – A decisão final do tribunal arbitral é reduzida a escrito e dela constará:
a) A identificação das partes;
b) A referência à convenção de arbitragem;
c) A menção do objecto do litígio e da posição assumida por cada uma das partes perante ele;
e) Os fundamentos da decisão, tanto de facto como de direito, salvo se os árbitros tiverem sido autorizados a decidir segundo a equidade, caso em que apenas os fundamentos de facto serão registados;
(…)».
O art. 31º determina:
«A decisão arbitral é final; a submissão do litígio ao Centro de Arbitragem Comercial envolve a renúncia aos recursos, sem prejuízo do direito das partes de requerer a anulação da decisão arbitral, nos termos dos artigos 27º e 28º da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto».
O art. 28º nº 1 da Lei 31/86 prescreve que «O direito de requerer a anulação da decisão dos árbitros é irrenunciável».
E o art. 27º nº 1 da Lei 31/86 dispõe:
«1 – A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:
a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;
b) Ter sido proferido por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;
c) Ter havido violação do artigo 16º, com influência decisiva na resolução do litígio;
d) Ter havido violação do artigo 23º, nºs 1, alínea f), 2 e 3;
e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar».
Por sua vez, o art. 16º da Lei 31/86, com a epígrafe «Princípios fundamentais a observar no processo», preceitua:
«Em qualquer caso, os trâmites processuais de arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:
a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade;
b) O demandado será citado para se defender;
c) Em todas as fase do processo será garantida a estrita observância do princípio do contraditório;
d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.».
O art. 23º, com a epígrafe «Elementos da decisão», prevê na parte que ora interessa:
«1 – A decisão final do tribunal arbitral é reduzida a escrito e dela constará:
(…)
3 – A decisão deve ser fundamentada.».
Relativamente às «Regras do processo» diz-nos o art. 15º da Lei 31/86:
«1 – Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes acordar sobre as regras de processo a observar na arbitragem, bem como sobre o lugar onde funcionará o tribunal.
2 – O acordo das partes sobre a matéria referida no número anterior pode resultar da escolha de um regulamento de arbitragem emanado de uma das entidades a que se reporta o artigo 38º ou ainda da escolha de uma dessas entidades para a organização da arbitragem.
3 – Se as partes não tiverem acordado sobre as regras de processo a observar na arbitragem e sobre o lugar de funcionamento do tribunal, caberá aos árbitros essa escolha.».
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Passemos então a analisar os fundamentos invocados pelos recorrentes para anulação da decisão arbitral, sendo certo que os recorrentes já não invocam a incompetência do Tribunal Arbitral por caducidade, tendo nessa parte transitado em julgado a sentença recorrida.
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C) 1. Da violação do princípio da absoluta igualdade de tratamento das partes
Sustentam os recorrentes (na conclusão I) que ficou assente na sessão do Tribunal Arbitral realizada em 13/3/2007 que as lacunas sobre questões procedimentais seriam decididas pelos árbitros e que em momento algum foi decidido que se aplicavam supletivamente as regras do CPC nem tal resulta da LAV (Lei 31/86).
Na Acta nº 1 de 13/3/2007 consta: «De seguida o Tribunal Arbitral e os Senhores Mandatários acordaram no seguinte:
(…)
3) Meios de prova – no prazo de 10 (dez) dias consecutivos, a contar do Despacho do Tribunal Arbitral que fixar a matéria de facto, os Senhores Mandatários completarão definitivamente a indicação dos meios de prova.
(…)
6 – Lacunas - quaisquer outras questões procedimentais serão decididas pelo Tribunal Arbitral, ouvidas as partes.».
Ora, o art 22º do Regulamento de Arbitragem contém uma norma sobre a prova que pode ser produzida, remetendo para a lei de processo civil, pelo que não há qualquer lacuna nesta matéria a decidir pelo Tribunal Arbitral. Por consequência, as provas a produzir são as previstas no Código de Processo Civil, designadamente, o depoimento pessoal das partes, a prova testemunhal e a prova pericial, com sujeição ao regime consagrado nesse Código.
Assim, carece de fundamento a afirmação produzida pelos recorrentes no corpo da sua alegação (fls 515 destes autos) de que «nem sequer era aplicável a distinção prevista no Código de Processo Civil» entre prova por testemunhas e prova por depoimento de parte.
Também segundo os recorrentes (fls. 519 destes autos) «não se compreendem nem aceitam – face às regras processuais que regulavam a arbitragem e ainda às normas do CPC, se considerado aplicável – as limitações impostas pelo tribunal Arbitral ao depoimento do Sr B , bem assim com a exclusão do Sr D ».
Mas de acordo com o art. 31º do Regulamento de Arbitragem as decisões do Tribunal Arbitral são irrecorríveis. Por isso, está vedado ao Tribunal da Relação pronunciar-se sobre o mérito da decisão do Tribunal Arbitral que indeferiu o pedido de depoimento de parte de B e de D apresentado pelos réus e aceitou o depoimento de J. L. enquanto testemunha arrolada pela autora (A. Imobiliária SA, actualmente C. Imobiliária). Não cabe pois ao Tribunal da Relação apreciar se o Tribunal Arbitral violou ou não o disposto no art. 617º do CPC ao admitir a inquirição de J. L.como testemunha e se violou ou não o disposto no art. 553º nº 3 do CPC ao indeferir o requerimento para prestação de depoimento de parte de B e de D .
Mas é uma realidade que:
a) um administrador da ora recorrida – J.L. - foi ouvido na qualidade de testemunha a toda a matéria por aquela indicada (quesitos 23, 26, 61, 62, 63, 65, 78 a 83, 87 a 91, 104, 110, 110 A, 111, 117, 133, 153 a 156, 160, 170 e 171 da base instrutória (Acta nº 5 de 12/12/2007), porque o Tribunal Arbitral entendeu que não reunia os requisitos para depor como parte;
b) foi indeferido o requerimento da co-ré MF... para prestação de depoimento de parte de B aos quesitos 10, 19 a 30, 33 a 36, 60, 61, 63, 77, 90 a 94, 104,105, 107, 108, 109, 114, 115, 123 a 128, 130, 133, 147, 148 e 149 da base instrutória;
c) foi indeferido o requerimento da co-ré C para prestação de depoimento de parte de D ao quesito 36º da base instrutória;
d) o fundamento para o indeferimento dos requerimentos para prestação dos depoimentos de parte de B e de D foi este: «por não se demonstrar que em relação aos factos indicados, as partes tenham interesses antagónicos dos quais pudesse resultar a prova por confissão (cfr, por todos, Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, volume 2º, Coimbra, 2001, p. 470 e seguinte); o tribunal reserva-se todavia a faculdade prevista no artigo 552º nº 1 do Código de Processo Civil, se tal se mostrar necessário para a decisão da causa» ;
e) em 18/6/2008 o Tribunal Arbitral decidiu ouvir o réu B aos quesitos 39, 89, 91, 104, 123, 128 e 131 da base instrutória, ao abrigo do disposto no art. 22º nº 2 al a) do Regulamento de Arbitragem (Acta nº 11).
Sendo certo que não pode o Tribunal da Relação apreciar o mérito das decisões do Tribunal Arbitral, coloca-se a questão de saber se foi violado o princípio da absoluta igualdade de tratamento das partes no processo por a recorrida ter tido a oportunidade de ouvir um seu administrador na qualidade de testemunha.
Se bem que o estatuto da parte e o estatuto da testemunha sejam diferentes, temos de reconhecer que sendo inquirido um membro da administração de uma das partes na qualidade de testemunha - embora com a justificação, não sindicável pelo Tribunal da Relação, de que não reúne as condições para depor como parte – e não sendo dada à parte contrária a oportunidade de também depor sobre essa mesma matéria ao abrigo dos poderes conferidos ao tribunal pelo art. 22º nº 2 al a) do Regulamento de Arbitragem e pelo art. 552º nº 1 do CPC, as partes não estarão a ser tratadas com absoluta igualdade.
Importa, porém, lembrar que a violação do princípio da absoluta igualdade de tratamento das partes só é causa de anulação da sentença arbitral se tiver tido influência decisiva na resolução do litígio.
No caso concreto, os quesitos da base instrutória a que a testemunha J.L. foi inquirida e sobre os quais os recorrentes também pretendiam que B fosse ouvido em depoimento de parte ou na qualidade de testemunha são os seguintes: 23, 26, 61, 63, 90, 91, 104 e 133. Quanto a M..., os recorrentes apenas haviam requerido que fosse ouvido ao quesito 36.
Por iniciativa do Tribunal Arbitral o recorrente B foi ouvido aos quesitos 91 e 104 – além de outros quesitos que não tinham sido indicados pelos recorrentes.
Portanto, só quanto aos quesitos 23, 26, 61, 63, 90 e 133 se mostra violado o princípio da absoluta igualdade de tratamento das partes tendo em conta que foi sobre os mesmos inquirido J... e não foi admitido a depor B.
Importa então apreciar se a violação daquele princípio teve influência decisiva na resolução do litígio.
Para tal, vejamos as respostas a estes quesitos e respectiva fundamentação.
O quesito 23 mereceu a resposta «Provado apenas o que consta da resposta ao quesito 24». Na fundamentação da resposta ao quesito 24 não consta qualquer referência à testemunha J.L.
Refira-se aliás, que nem os recorrentes dão relevo ao depoimento da testemunha J. L. para a resposta a estes dois quesitos pois dizem (a fls. 531 dos autos): «A resposta dada pelo Tribunal evidencia a dificuldade com que este se debateu por só ter ouvido uma das partes, o Sr R.A. (…) só o Sr R.A. teve oportunidade de se pronunciar largamente sobre o assunto (…).».
Acontece que a testemunha R.A.já não era administrador da recorrida à data em que foi ouvido, constando na Acta nº 3 de 6/11/2007 que «aos costumes disse não ter, actualmente, qualquer relação com as Partes envolvidas, embora tenha exercido funções de presidente executivo da A. Imobiliária, SGPS, até final do exercício de 2006, tendo saído, definitivamente em Março de 2007». De sublinhar que R.A.também foi arrolado como testemunha pelos recorrentes no requerimento em que indicaram os meios de prova de 24/9/2007 (fls 954/955 do processo arbitral) constando na Acta nº 3 como testemunha comum.
O quesito 26 mereceu a resposta «Não provado», com fundamento em «depoimentos divergentes», sem que se identifiquem os autores desses depoimentos. Este quesito reporta-se a uma segunda reunião que teve lugar no Hotel ..., em Lisboa, em 2002.08.07 mencionada na resposta ao quesito 25º. Dizem os recorrentes que nessa reunião estiveram presentes B , R.A. e H. P. e que «talvez os “depoimentos divergentes” se hajam de reportar ao depoimento do Sr R.A. versus depoimento do Sr R.A..». Portanto, não resulta da alegação dos recorrentes que o depoimento de J.L. tenha sido decisivo ou sequer relevante para a resposta negativa ao quesito 26.
O quesito 61 mereceu a resposta «Não provado» e não constam os fundamentos dessa resposta. Mas nas Actas das sessões de julgamento consta que sobre essa matéria foram inquiridas, além de J. L., as testemunhas A. J. de A., N.F. de A. , H.P. e V.A.. Portanto, não há elementos que permitam concluir que o depoimento de J. L.foi decisivo para a resposta a este quesito.
O quesito 63 mereceu a resposta «Não provado» com fundamento em «Depoimentos divergentes», não se identificando esses depoimentos. De acordo com as Actas das sessões de julgamento, sobre esse quesito foram inquiridas, além de J.L., as testemunhas A. M. S., A. J. de A. P., C. A. G., H.P., J. S. C. e V.A., pelo que também não há elementos que permitam concluir que o depoimento de J.L. foi decisivo para a resposta a este quesito.
O quesito 90 mereceu a resposta «Não provado» tendo os Árbitros remetido para a resposta ao quesito 89 nestes termos: «(cfr resposta ao quesito 89)». Por sua vez o quesito 89 mereceu resposta parcialmente positiva constando na fundamentação a referência a 6 testemunhas, entre as quais J. L., pelo que não há elementos para concluir que o seu depoimento foi decisivo para a resposta.
O quesito 133 mereceu a resposta não provado, não constando os fundamentos dessa resposta. Mas de acordo com as Actas das sessões de julgamento, sobre esse quesito foram ouvidas, além de J.L., as testemunhas J. de A.G. , C. A. , H. P. e V. A., pelo que também não há elementos que permitam concluir que o depoimento de J. L. foi decisivo para a resposta a este quesito.
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De notar que os recorrentes aludem (a fls. 533) à resposta de «Não provado» ao quesito 32 (com fundamento em «depoimentos divergentes»), mas quanto a este quesito não foi requerido nem o depoimento de B nem o depoimento de D e, como se vê das Actas do julgamento, também não foi inquirido J. L..
Alegam também os recorrentes (a fls 535) que sobre os quesitos 28, 29, 30, 33 A, 34, 35 e 36 «teria sido imprescindível ouvir, para além do administrador da A. Imobiliária SA, os administradores da B. SA». Porém J. L. não foi ouvido a nenhum destes quesitos e quanto a R. A., cujo depoimento vem indicado na fundamentação das respostas a alguns deste quesitos, não era administrador da recorrida nem tinha qualquer ligação com esta na data em que foi inquirido como consta na Acta nº 3 de 6/11/2007.
Mais alegam os recorrentes (a fls. 541), referindo-se à resposta ao quesito 83: «Esta formulação ambígua está relacionada com a total desconsideração do depoimento do Dr H. P. e, por outro lado, com a inteira credibilidade que o Tribunal Arbitral atribuiu ao que foi dito pela «testemunha» Dr J.L., administrador da então A. ora Recorrida.». Porém, na fundamentação da resposta a este quesito apenas são indicados os depoimentos das testemunhas R. A. e H. P.. Por outro lado, não cabe ao Tribunal da Relação reapreciar a prova pois não é admissível a impugnação da decisão sobre a matéria de facto dada a irrecorribilidade das decisões do Tribunal Arbitral no caso concreto.
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Também segundo os recorrentes, da resposta aos quesitos 79 a 84, confrontada com a prova gravada resulta a total desconsideração do depoimento da testemunha H. P. e por outro lado, a inteira credibilidade que o Tribunal Arbitral atribuiu ao que foi dito pela testemunha J. L.. Ora, como já se referiu, não cabe ao Tribunal da Relação reapreciar a prova. Por outro lado, sobre estes quesitos não foi requerido o depoimento de parte de B ou de D .
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Mais sustentam os recorrentes, reportando-se aos quesitos 93 e 94, que era essencial ouvir as razões que levaram B a manifestar a sua discordância quanto aos termos da permuta. Porém, nos quesitos 93 e 94 nada se pergunta sobre as razões da discordância de B , além de que J. L. não foi inquirido a esta matéria, pelo que é manifesta a falta de razão dos recorrentes.
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Acresce que, contrariamente ao que sustentam os recorrentes nas conclusões U) a EE), as respostas aos quesitos 20, 21, 23 a 30, 33 a 36, 79 a 84, 93 e 94 não tiveram influência decisiva na resolução do litígio.
Vejamos.
Alegam os recorrentes que a qualificação jurídica do contrato-promessa, a avaliação da perda do interesse na prestação e/ou a determinação da impossibilidade objectiva da prestação e frustração do fim contratual são questões intrinsecamente ligadas ao Projecto Imobiliário que as partes decidiram promover em conjunto no Parque M. e ao papel que estas lhe atribuíram, que esse Projecto foi discutido e definido, com decisivo enfoque no Casino durante as negociações em que participaram os administradores da A. Imobiliária, B e numa reunião também D , e que o não esclarecimento de questões fundamentais, por impossibilidade de sobre elas os recorrentes fazerem prova, veio a repercutir-se negativamente na decisão arbitral.
Porém, sobre a qualificação do contrato, lê-se na decisão arbitral: «O contrato de que emerge o presente litígio merece pois a qualificação de contrato-promessa de compra e venda de acções (presentes, porque já existentes ao tempo da celebração do contrato) e de créditos futuros derivados de suprimentos.
Mas o conteúdo de contrato não se esgota nesta qualificação como contrato-promessa (…)
Tem também uma componente de contrato definitivo, na medida em que estabelece obrigações de conduta imediata e de conduta futura dos contraentes enquanto sócios de uma mesma sociedade (aquela a que respeitavam as acções e os créditos que os contraentes prometiam vender e comprar). Nessa parte, o contrato qualifica-se pois como acordo parassocial, tal como está previsto no artigo 17º do Código das Sociedades Comerciais, visto que é um acordo (lícito) sobre obrigações recíprocas de (futuros) sócios de uma sociedade comercial, estipulado em conexão com os estatutos da sociedade, mas autónomo em relação a estes.
Em conclusão, o contrato em discussão tem a natureza de um acto complexo com três componentes principais:
1º contrato-promessa bilateral de compra e venda de acções e de créditos de suprimentos;
2º acordo parassocial de assistência financeira, estabelecido entre as mesmas pessoas que no contrato figuravam como promitentes vendedores e promitente compradora, estando todavia a sua eficácia dependente da efectividade da situação jurídica de sócia da promitente compradora;
3º antecipação imediata de uma parte dos efeitos da qualidade futura de sócio, que a promitente compradora só adquiriria com a celebração do contrato definitivo de compra e venda de acções.».
Ora, os recorrentes não indicam que outra qualificação jurídica poderia ter merecido do Tribunal Arbitral o acordo das partes intitulado «Contrato-promessa de compra e venda de acções», caso tivessem sido prestados os depoimentos de parte de B e D como requerido.
Portanto, não se mostra que a violação do princípio da absoluta igualdade no tratamento das partes – violação essa que apenas se reconhece na produção de prova aos quesitos a que foi ouvido J.L. e foi indeferido o depoimento de B , sendo certo que D apenas foi indicado ao quesito 36º e J. L. não foi sequer ouvido a essa matéria – tenha tido influência e muito menos influência decisiva na resolução do litígio no que se refere à qualificação jurídica do contrato.
No que se refere à avaliação da perda do interesse na prestação e/ou a determinação da impossibilidade objectiva da prestação e frustração do fim contratual, alegam os recorrentes que a decisão arbitral deu grande relevância ao «interesse do credor» dando por não verificada a perda de interesse da recorrida e que por isso não pode deixar de ser considerada matéria com influência determinante na decisão da causa toda a que se refere aos factos que visem demonstrar que foi expressamente declarada por um dos seus administradores a perda de interesse na celebração daquele contrato-promessa por parte da recorrida então A. Imobiliária.
Mas sobre a alegada perda de interesse decidiu o Tribunal Arbitral que não procede a perda de interesse como justificação dos réus para a declaração de intenção de não cumprirem o contrato, discreteando-se:
« (…) estando no caso apenas em causa o incumprimento da obrigação de vender, a análise desta questão deverá considerar os Réus como devedores e a Autora como credora dessa obrigação (na obrigação de comprar, que neste processo não se discute, as posições são naturalmente simétricas).
Ora, a perda de interesse na prestação só pode ser invocada pelo credor como causa legítima de extinção de obrigações, após mora do devedor (artigo 808º) ou impossibilidade temporária ou parcial da prestação (artigos 792º nº 2 e 793º nº 2, todos do Código Civil). A perda de interesse na prestação, seja o interesse próprio seja o interesse do credor nunca pode ser invocada pelo devedor, porque tal equivaleria a um direito unilateral de arrependimento, que só é reconhecido em certas categorias e circunstância de contratos de consumo.».
Portanto, para o assim decidido, não teve qualquer influência o indeferimento dos requeridos depoimentos de parte.
É certo que na decisão arbitral também se refere: «Embora não seja decisivo, sempre se adianta que, quanto ao interesse da promitente compradora no casino, todos os quesitos propostos pelos Réus e destinados a prová-lo foram respondidos pela negativa (quesitos 32, 34-A, 77, 115 e 151). Em relação ao quesito 33-A, que coloca directamente a questão do interesse (“O objectivo da A. era trazer o Casino para Lisboa, a pretexto de um projecto de requalificação do Parque M. ?) a resposta ficou muito aquém desse objectivo: “Provado apenas que o casino era uma loja âncora importante para o projecto” (Facto provado 7 –L). A inserção do casino ficou assim relacionada apenas com o âmbito do projecto do Parque M. , mas não com objectivos específicos da promitente compradora».
No entanto, como resulta das palavras «Embora não seja decisivo» e do que imediatamente antes destas foi explanado pelos Árbitros, ainda que os mencionados quesitos tivessem obtido respostas positivas, não teriam tido relevância para a decisão que julgou improcedente a perda de interesse como justificação dos réus para a declaração de não cumprirem o contrato.
Quanto à questão da impossibilidade objectiva da prestação, o Tribunal Arbitral decidiu pela sua não verificação, nestes termos:
«Vejamos antes de mais se há no caso impossibilidade objectiva da prestação em sentido estrito, directamente contemplado no artigo 790º, nº 1 do Código Civil.
As prestações decorrentes do contrato-promessa haveriam de consistir nas declarações contratuais a emitir pelos promitentes para a formação do contrato definitivo. As prestações de que este seriam fonte concretizar-se-iam, por sua vez, nos actos necessários para a transmissão das acções e de créditos de suprimentos (por parte dos vendedores) e nos actos de pagamento do preço e do eventual acréscimo de preço (pela compradora). Não se vê onde possa residir, nas circunstâncias do caso concreto, a impossibilidade de qualquer destas prestações – celebração do contrato definitivo, transmissão de acções e de créditos, pagamentos em dinheiro – que são actos não afectados pela posterior alteração patrimonial da sociedade emitente das acções e devedora dos suprimentos.
Como do contrato celebrado em 4 de Setembro de 2002 resultavam, além das obrigações recíprocas de celebrar o contrato definitivo, mais umas obrigações, umas imediatas e outras diferidas (cfr supra III, nº1), é também necessário verificar se alguma das prestações correspondentes se tornou entretanto impossível.
A resposta é igualmente negativa quer em relação às obrigações instrumentais quer em relação às restantes obrigações. Das obrigações de assistência financeira, tanto aquelas que eram imediatas e antecipadas como aquelas outras que haveriam de ser prestadas no âmbito do acordo parassocial que o contrato também incluía, decorriam simples prestações pecuniárias, insusceptíveis em princípio de impossibilidade de incumprimento. Os deveres de cooperação e matéria de administração da Sociedade também não seriam perturbados na sequência da alteração da composição do activo imobiliário da sociedade P. M. Sa.
Quanto às garantias e responsabilidades dos vendedores (…) uma parte substancial delas respeitam à situação jurídica da sociedade e das acções que foram objecto das promessas de venda e de compra, também imune às alterações do projecto imobiliário.
Outras porém respeitavam aos prédios situados no Parques M. , que vieram afinal a ser permutados com prédios situados na Feira P. . Nem por isso esta mudança é geradora de impossibilidade das prestações (se e quando prestações houvesse).
Em primeiro lugar, porque várias dessas declarações de garantia por parte dos vendedores respeitavam à situação jurídica desses prédios no momento da celebração do contrato-promessa (…) esgotando-se pela referência correcta efectuada nesse momento.
Em segundo lugar, aquelas que assumiam natureza obrigacional (…) haveriam de ser, como foram, cumpridas pelos vendedores antes do contrato definitivo, não estando o seu cumprimento prejudicado por uma posterior permuta de activos.
Em terceiro, lugar, porque o cumprimento dessas obrigações de aquisição de prédios foi incluído num conjunto de condições suspensivas da obrigação de compra, estabelecidas no interesse exclusivo da compradora, que a elas podia renunciar, assim como ao prazo previsto para a sua verificação (…). Não poderiam pois os vendedores invocar a seu favor a impossibilidade da sua verificação. ».
Portanto, também para o assim decidido, não teve qualquer influência o indeferimento dos requeridos depoimentos de parte.
No que respeita à frustração do fim da prestação decidiu o Tribunal Arbitral pela sua não verificação, nestes termos:
« (…) A frustração do fim da prestação, tal como tem sido entendida, não compreende, nem a frustração do fim do contrato de que emana a obrigação nem a frustração do fim do devedor.
(…)
A circunstância de uma permuta de terrenos (eventual ou efectivamente realizada) provocar significativa alteração da composição patrimonial da sociedade emitente das acções a comprar não retirou nem reduziu o interesse da compradora.
Pelo contrário, a subsistência do seu interesse manifestou-se em diversas circunstâncias:
- primeiro, no acordo que, através dos seus representantes na P. M. Sa realizou com a Câmara Municipal de Lisboa (…);
- depois, nas cartas que dirigiu aos Réus (…);
- finalmente, já depois de concretizada a “segunda permuta”, na atitude revelada na presente acção, em que o pedido principal se dirige à execução específica do contrato-promessa.».
Como se vê, também para esta decisão não teve qualquer influência o indeferimento dos requeridos depoimentos de parte.
Sobre a frustração do fim do contrato, decidiu o Tribunal Arbitral que «não se pode reconduzir, em geral e sem mais, à frustração do fim da prestação. Mas mesmo que pudesse, não se verificariam no caso os respectivos pressupostos para a admissibilidade da sua alegação legítima.», ponderando-se, para tal:
«Apesar do que antecede, que seria bastante para refutar a alegada impossibilidade, não se omitirão outras considerações (…)
O objecto imediato do contrato-promessa era a celebração do contrato definitivo, podendo por isso, o fim deste ser qualificado como fim indirecto do contrato-promessa.
(…)
Daí que os Réus sustentem que o fim do contrato era a promoção em conjunto, através da P. M. Sa, do projecto imobiliário nos terrenos do parque M., “com características únicas” de localização e incluindo um casino.
Mas não é bem assim.
Em primeiro lugar, a relação entre o fim do contrato e a instalação do casino não resultou provada (cfr supra II, nº 3.1.).
Em segundo lugar, e principalmente, a conexão entre a promoção de terrenos do Parque M. e o fim do contrato não é tão próxima e tão estrita como os Réus pretendem.
Como resulta do contrato-promessa, o objecto não pecuniário do contrato definitivo era constituído, não por terrenos, mas por acções.
(…)
Não há pois referência a terrenos concretos (e menos ainda à exploração de um casino). (…)
Impossibilidade do fim ( e consequente fundamento para dissolução; cfr art. 142º nº 1 alínea b) do Código das Sociedade Comerciais) haveria sim, se a situação patrimonial da sociedade ou outras circunstâncias tornassem inviável “a concepção, construção, exploração e gestão comercial e administração de centros comerciais e bens imóveis, compra e venda de imóveis”. A subsistência da sociedade não dependia nem depende da subsistência da propriedade de terrenos em concreto. (…)
Em terceiro lugar, a invocação da frustração do fim do contrato, é também insustentável por ser, no caso concreto, contraditória com o comportamento de quem a invoca.
Na verdade, os Réus argumentam com a frustração do fim do contrato, porque a sociedade emitente das acções que prometeram vender já não pode
prosseguir a promoção dos terrenos de que era proprietária por terem sido permutados com os terrenos da Feira Popular.
(…)
E, todavia, eles próprios promoveram outra permuta entre os mesmos terrenos, embora em termos diferentes.
(…)
E se esta segunda permuta outorgada for realmente melhor do que a primeira permuta abortada, por que não partilhar o resultado com a sociedade a quem prometeram vender as acções da P. M. SA ? (…)
A justificação desta perspectiva dos Réus parece residir afinal na inviabilização em conjunto. A promoção imobiliária dos terrenos adquiridos pela permuta seria vantajosa para ser efectuada pela P. M. SA apenas com os sócios actuais (os promitentes vendedores), mas já não seria se fosse efectuada em conjunto.
Este tipo de argumentação equivale materialmente, no contexto, à pura e simples recusa de cumprir o contrato porque revela a preferência por manter a situação da composição societária como era antes da celebração do contrato-promessa em comparação com aquela que resultaria do seu cumprimento. Trata-se pois de um comportamento incoerente, com laivos das figuras típicas de venire contra factum proprium e de tu quoque, qualquer delas denunciadora de abuso de direito, e portanto, inadmissível para produzir os efeitos pretendidos.
O aforismo pacta sunt servanda continua a exprimir o princípio basilar dos contratos. Quaisquer desvios devem ser restritos, cautelosos e solidamente fundados.
A invocada frustração do fim do contrato não se pode reconduzir, em geral e sem mais, à frustração do fim da prestação. Mas mesmo que pudesse, não se verificariam no caso os respectivos pressupostos para a sua alegação legítima.».
Portanto, também quanto a este aspecto, se conclui que o indeferimento dos requeridos depoimentos de parte não teve influência decisiva na decisão arbitral.
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A respeito da prova pericial sustentam os recorrentes que só foram aceites os quesitos formulados pela ora recorrida e que isso também indicia favorecimento no tratamento dado a uma das partes em detrimento da outra.
Foi a ora requerida que requereu a perícia recorrida, não tendo sido admitidos todos os quesitos por esta propostos - cfr ponto 15- A dos Factos Provados aditado por esta Relação.
O Tribunal Arbitral decidiu circunscrever a perícia aos quesitos 10º a 13º, indicados pela recorrida com estes fundamentos. «A prova pericial só é útil para o processo na medida em que incida sobre factos constantes da base instrutória. Assim sucede com os quesitos 10º a 13º (no essencial correspondentes ao elenco apresentado na p.i.), que são relevantes para a eventual prova dos quesitos 172º a 174º da base instrutória
(…)
Quanto aos quesitos sugeridos pela Demandada, não podem ser admitidos porque ou não incidem sobre a matéria que a Demandante, requerente da peritagem, pretende provar, ou repetem, no essencial e sem vantagem quesitos indicados pela Demandante.». Tendo em conta esta fundamentação e sendo certo que ao Tribunal da Relação não cabe apreciar do seu mérito, não se vislumbra qualquer violação do princípio da absoluta igualdade de tratamento de ambas as partes. Além disso, os próprios recorrentes reconhecem que a alegada violação desse princípio não teve influência decisiva na resolução do litígio ao dizerem: «Contudo, e dado que o resultado da perícia acabou por ter um interesse residual por a condenação nos lucros cessantes não ter sido liquidada, apenas releva a clara desconsideração da posição processual dos então RR (aqui Recorrentes) (…)». Por isso, a alegada violação, mesmo a ter-se por verificada, nunca poderia ser causa de anulação da decisão arbitral.
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Por quanto se expôs, conclui-se que não há fundamento para anular a decisão arbitral por violação do princípio da absoluta igualdade de tratamento das partes ao longo do processo.
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C) 2. Da falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto
Sustentam os recorrentes (nas conclusões PP) a VV): a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Arbitral padece de falta de fundamentação, sendo causa de anulação da decisão arbitral; a exigência de fundamentação incide também sobre a decisão sobre a matéria de facto, atendendo a que é a partir dos factos dados como provados que é construída a decisão final.
Porém, no Regulamento de Arbitragem apenas é feita a exigência de fundamentação no que respeita à decisão final (cfr art. 29º nº 1 al e), como, aliás sucede na Lei 31/86 (cfr art. 23º nº 3).
Além disso, o art. 27º deste Regulamento prevê apenas a anulação da decisão final por não estar fundamentada (cfr a remissão para o art. 23º nº 3).
Assim, embora se reconheça que a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Arbitral não contém uma análise crítica das provas nem fundamentação para as respostas a diversos quesitos, tais omissões ou deficiências não são causa de anulação da decisão arbitral. Aliás, mesmo no âmbito do Código de Processo Civil a falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto não é causa de nulidade da sentença como decorre do disposto nos seus art. 668º e 712º nº 5, podendo apenas ser determinado, a requerimento das partes, que o tribunal de 1ª instância a fundamente.
Improcedem pois, estas conclusões dos recorrentes.
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C) 3. Da falta de fundamentação quanto às razões de facto ou de direito que levaram o Tribunal Arbitral a condenar os recorrentes no pagamento de juros em regime de solidariedade e à taxa prevista no art. 102º § 3º do Código Comercial
Alegam os recorrentes nas conclusões WW) a A)A)A) que não se compreende as razões que levaram à qualificação do negócio pelo Tribunal Arbitral como uma transacção comercial para efeitos de aplicação da taxa de juro aplicável às transacções comerciais.
Nos pontos 7º e 8º da parte dispositiva da decisão arbitral consta:
«7º Julgar procedente o pedido de aplicação da cláusula penal de indemnização mínima de cinco milhões de euros, estipulada no contrato-promessa, e, em consequência, condenar solidariamente os Réus no pagamento imediato à Autora de uma indemnização provisória de (…).
8º Julgar procedente o pedido relativo a juros de mora legais e, em consequência, condenar solidariamente os Réus ao pagamento à Autora de juros sobre o montante de cinco milhões de euros, calculados, (…) às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial (cfr supra III, nº 7.2.) ».
No ponto 7.2 lê-se (fls. 211 destes autos/fls 101 da decisão arbitral), na parte que ora interessa: «Os juros de mora legais são, no caso, devidos nos termos do artigo 102º § 3º, do Código Comercial, visto que o credor é uma sociedade comercial e, portanto, uma “empresa comercial”.»
Por sua vez, no ponto 6.5 da decisão arbitral lê-se (fls 206-207 destes autos/fls. 96-97 da decisão): «Sob a epígrafe “incumprimento e solidariedade” estipulou-se na cláusula 11ª do contrato-promessa o seguinte:
“1. O incumprimento, pelos Vendedores/B…parques ou pela Compradora, de qualquer obrigação para eles emergentes do presente contrato, constitui a parte faltosa na obrigação de indemnizar a outra, fixando-se desde já o montante mínimo indemnizatório a liquidar (…)
2. Cada um dos Vendedores e a B..parques são recíproca e solidariamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações assumidas no presente Contrato.”».
Da leitura destes excertos da decisão arbitral resulta clara a razão pela qual foram os réus condenados solidariamente e a razão pela qual foi aplicada a taxa prevista no art. 102º § 3º do Código Comercial. Por isso, não têm razão os recorrentes ao invocarem falta de fundamentação. Por outro lado, não cabe ao Tribunal da Relação apreciar se foi bem ou mal decidido pois se o fizesse estaria a pronunciar-se sobre o mérito da sentença arbitral.
Improcedem pois, estas conclusões.
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C) 4. Da violação da convenção de arbitragem por recurso não autorizado à equidade
Nas conclusões TTTT) a DDDDD) sustentam os recorrentes que o Tribunal Arbitral julgou segundo a equidade ao apreciar o pedido de execução específica do contrato promessa e que isso é fundamento para anulação da decisão arbitral nos termos do art. 27º 1 al b) ou da alínea e) da mesma disposição legal da Lei 31/86.
Mas lendo a decisão arbitral vemos que o Tribunal Arbitral não decidiu segundo a equidade.
O Tribunal Arbitral passou a analisar o pedido de execução específica referindo que «No parecer junto com as alegações dos Réus refuta-se a admissibilidade de execução específica com os seguintes argumentos: impossibilidade objectiva de cumprimento do contrato; natureza da obrigação assumida, que origina uma relação pessoal, duradoura e de cooperação; exigência pelo contrato de actos que só as partes podem praticar, pelo que não podem ser substituídos por decisão do Tribunal; insusceptibilidade de o Tribunal suprir a entrega de acções ao portador; impossibilidade prática, ou extrema dificuldade, de determinação actual dos termos do negócio definitivo cfr conclusões (…)».
Curiosamente, registe-se, nesta apelação os recorrentes já vêm defender (fls. 588 destes autos) – em contradição com a posição anteriormente assumida - que o Tribunal Arbitral «teria de reconhecer o direito à execução específica aos promitentes-vendedores na emissão da declaração negocial de transmissão das acções representativas de 52% do capital social da P. M. – Investimentos Imobiliários (Parque M., SA e das demais garantias e declarações acessórias previstas no referido contrato-promessa (…)» e que «foram condenados, ainda que parcialmente, no pedido de indemnização subsidiário, sem que se consigam compreender quais as razões de Direito que levaram o Tribunal Arbitral a afastar o pedido principal.».
Prosseguindo.
No ponto 5.1. da decisão o Tribunal Arbitral expôs os «Factores que não obstam à execução específica» e no ponto 5.2. expôs os «Factores que obstam à execução específica» concluindo, após a sua análise, que «A execução específica seria, nestas circunstâncias, inadequada por ser contrária à natureza das obrigações assumidas (cfr art. 830º nº 1 in fine, do Código Civil) consideradas em toda a extensão dos efeitos do contrato complexo que os Réus e Autora celebraram em 4 de Setembro de 2002 e que os Réus não cumpriram.».
Portanto, foi com base na análise dos factos em conjugação com o direito constituído (art. 830º do Código Civil), e não por recurso à equidade, que o Tribunal Arbitral julgou improcedente o pedido de execução específica, não cabendo ao Tribunal da Relação apreciar o mérito dessa decisão, ou seja, se o direito constituído foi bem interpretado e aplicado.
Improcedem pois, estas conclusões dos recorrentes.
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C) 5. Do vício de excesso de pronúncia da decisão arbitral ao remeter para decisão ulterior a liquidação do eventual dano excedente resultante dos lucros futuros e se estamos perante uma decisão surpresa
Sustentam os recorrentes (conclusões RR) a SSS) que estava vedado ao Tribunal Arbitral aplicar o disposto no art. 661º nº 2 do CPC e que só estaria legitimado a remeter o apuramento dos lucros cessantes para liquidação em execução de sentença se a recorrida tivesse formulado expressamente esse pedido, o que não sucedeu pois apenas tratou esta questão extemporaneamente, nas suas alegações de direito; mais sustentam os recorrentes que mesmo a entender-se aplicável o art. 661º nº 2 do CPC, teria de estar alegada a provada a previsibilidade de verificação dos lucros cessantes, requisito que no caso não está preenchido.
Apreciemos.
O art. 26º do Regulamento de Arbitragem estabelece que os árbitros julgam segundo o direito constituído.
Nos termos do art. 564º nº 2 do Código Civil «Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior».
E o art. 565º preceitua: «Devendo a indemnização ser fixada em liquidação posterior, pode o tribunal condenar desde logo no pagamento de uma indemnização, dentro do quantitativo que considere provado».
Na decisão arbitral lê-se (fls 208 destes autos/fls. 98 daquela decisão):
«Mas o Tribunal não conseguiu apurar o montante de tais danos futuros, cujo cálculo está dependente do modo como se concretizam os vários factores de incerteza enunciados no ponto 6.3.
Com os dados disponíveis no processo, verifica-se que é altamente provável que o dano total da Autora causado pelo incumprimento dos Réus venha a atingir e a exceder o montante mínimo de indemnização estipulado na cláusula penal (…)
Não há pois o risco sério de o valor da cláusula penal ultrapassar o valor do prejuízo resultante do incumprimento (cfr art. 811º nº 3).
Assim, o Tribunal julga procedente o pedido de indemnização na parte em que conduz à condenação imediata dos Réus no pagamento em regime de solidariedade do montante de cinco milhões de euros, contemplados na cláusula penal (nos quais já se incluem os danos emergentes de € 656.386,83).
Além disso, nos termos dos artigos 564º nº 2, e 565º, do Código Civil, e do artigo 661º nº 2, do Código de Processo Civil (seguindo de resto a sugestão das alegações de direito da Autora (…) o tribunal remete para execução de sentença a liquidação do eventual dano excedente.».
Portanto, a decisão arbitral não remete unicamente para o disposto no art. 661º nº 2 do CPC, fazendo também referência aos art. 564º nº 2 e 565º do Código Civil. Destes preceitos do Código Civil decorre inequivocamente que o tribunal tem o dever de remeter para decisão ulterior a fixação da indemnização quando os danos futuros sejam previsíveis mas não estejam ainda determinados. Portanto, não houve excesso de pronúncia nem decisão surpresa e ao aplicarem estas normas do Código Civil, os árbitros mais não fizeram do que invocar o direito constituído, tal como previsto no art. 26º do Regulamento de Arbitragem e na cláusula 14ª do contrato-promessa. Assim, é irrelevante que tenham feito referência ao art. 661º nº 2 do CPC. Quanto à questão de saber se estão ou não verificados os pressupostos de facto para relegar para decisão ulterior a liquidação do eventual dano excedente por danos futuros, prende-se unicamente com o mérito da decisão arbitral. E assim, como a decisão arbitral é irrecorrível, não pode essa questão ser apreciada pelo Tribunal da Relação.
Improcedem pois estas conclusões dos recorrentes.
*
C) 6. Dos vícios de excesso de pronúncia da decisão arbitral e de violação do princípio do contraditório por condenar os recorrentes no pagamento da quantia de cinco milhões de escudos por aplicação da cláusula penal estipulada no contrato-promessa
Nas conclusões BBB) a QQQ) sustentam os recorrentes que inexiste no pedido formulado pela recorrida na petição inicial do processo arbitral qualquer pretensão relacionada com a aplicação da cláusula penal prevista no contrato-promessa e por isso, o tribunal arbitral conheceu de matéria que não fazia parte do litígio, acabando por condenar os recorrentes em objecto diverso do peticionado.
Vejamos então.
Ao expor a pretensão da ora recorrida e seus fundamentos o Tribunal Arbitral consignou (fls. 112-113 destes autos/fls. 2-3 da decisão arbitral):
«(…) a Autora pediu a execução específica do contrato ou, “caso assim se não entenda”, a condenação dos Réus no pagamento de uma indemnização de € 48.989.744,89, decomposta pelas seguintes parcelas:
(…)
A Autora invocou também o direito a receber uma indemnização de € 5.000.000 por incumprimento do contrato, nos termos da cláusula 11ª do contrato-promessa e do artigo 810º do Código Civil, não integrando aquele montante nas parcelas que compõem o pedido total de indemnização.».
Mais adiante, no ponto 6.5. da decisão arbitral, após transcrição da cláusula 11ª do contrato-promessa, pondera-se:
«(…)
Nas alegações de direito, a Autora sustenta que, por força desta cláusula, a liquidação dos prejuízos não pode ser inferior ao referido valor de € 5.000.000. Os Réus não tomaram posição sobre o assunto.
A citada cláusula 11ª tem a natureza de cláusula penal de indemnização mínima, que, em conformidade com a 2ª parte do nº 2 do artigo 811º do Código Civil, admite a indemnização pelo dano excedente. O credor pode exigir de imediato o pagamento da pena, sem embargo de vir a ser integralmente indemnizado através do pagamento da diferença, se provar que o dano efectivo é superior ao valor mínimo estipulado na cláusula.
Ora, de harmonia com o que já se decidiu, a Autora alegou e provou danos no montante de € 656.386,83 emergentes do incumprimento do contrato promessa 8nº supra III, nº 6.1.1.).
Além disso, o Tribunal admitiu como muito provável que a Autora sofra outros prejuízos por aquele incumprimento, resultantes dos lucros cessantes futuros que podem advir da sua participação (em 52%) nos lucros que a sociedade emitente das acções que os Réus lhe prometeram vender provavelmente virá a auferir. Tais lucros serão provenientes do resultado da promoção do empreendimento imobiliário dos terrenos da Feira Popular, que a P. Mayer S.A. adquiriu por permuta com os terrenos de que era proprietária no P. Mayer, ou da promoção destes mesmos terrenos, se a permuta ficar sem efeito.
Mas o Tribunal não conseguiu apurar o montante de tais danos futuros, cujo cálculo está dependente do modo comos e concretizem os vários factores de incerteza enunciados no ponto 6.3.
Com os dados disponíveis no processo, verifica-se que é altamente provável que o dano total da Autora causado pelo incumprimento dos Réus venha a atingir e a exceder o montante mínimo de indemnização estipulado na cláusula penal visto que a diferença entre este valor (€ 5.000.000) e o montante que já é líquido (€ 6.56.386,83) deixa uma margem de 4.343.612,17), que é muito inferior aos valores calculados no relatório pericial para os lucros cessantes - menos de metade do valor mais baixo (€ 8.777.687,80), que foi apontado pelo perito designado pelos Réus, e cerca de um quinto do valor mais alto (€ 21.548.017,40), que foi subscrito pelos dois peritos com a opinião maioritária.
Não há pois risco sério de o valor da cláusula penal ultrapassar o valor do prejuízo resultante do incumprimento (cfr artigo 811º nº 3 15).
Assim, o Tribunal julga procedente o pedido de indemnização na parte em que conduz à condenação imediata dos Réus no pagamento em regime de solidariedade do montante de cinco milhões de euros, contemplados na cláusula penal (nos quais já se incluem os danos emergentes de € 656.386,83).
Além disso, nos termos dos artigos 564º nº 2, e 565º do Código Civil e do artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil (seguindo de resto a sugestão das alegações de direito da Autora, p.94, 99 e 113), o Tribunal remete para execução de sentença a liquidação do eventual dano excedente.
O limite máximo deste eventual dano excedente será, em função do que no presente acórdão se decide, de € 10.101.259,45, susceptível apenas de actualização (…)
Este valor de € 10.101.259,45 resulta da dedução do montante já liquidado (€ 5.000.000) ao montante máximo indemnizável de acordo com o presente julgamento (€ 15,101.259,45), que, por sua vez, corresponde ao somatório dos danos emergentes (€ 656.386,83) com o montante máximo dos eventuais lucros cessantes a liquidar, por sua vez limitados, por força do nº 1 do citado artigo 661º, nº 2, do Código de Processo Civil, ao que nesta acção foi pedido na parte correspondente, isto é, € 14.444.872,52».
E em nota 15 de rodapé (fls 208 destes autos/fls 98 da decisão arbitral) está escrito, por referência ao art. 811º nº 3 do Código Civil:
«Sobre o sentido deste preceito a doutrina divide-se (…). A orientação que parece preferível é aquela que, não desvalorizando a natureza penal da cláusula, interpreta o preceito no sentido de proibir a estipulação de um valor mínimo que, em abstracto, exceda o valor do prejuízo possível. Mas, no caso concreto, os elementos disponíveis permitem satisfazer igualmente a orientação mais restritiva e mais favorável ao devedor, desde que se tenha em conta a situação particular de uma decisão que remete, em parte, para ulterior liquidação. Prescindir de todo da aplicação da cláusula penal, só porque não é possível a quantificação imediata dos danos equivaleria a desatender em absoluto o alcance da cláusula penal acordada pelas partes.».
Mais adiante, no ponto «7.2. Juros de mora e sanção pecuniária compulsória» (fls 210 destes autos/ fls 100 da decisão arbitral) lê-se:
« (…) Não se pronunciou a Autora sobre a data que deve ser considerada como início da mora. (…)
No caso concreto, a melhor solução é a primeira (mora a partir da citação), porque, se a declaração da intenção de não cumprir teve como efeito imediato o incumprimento definitivo da obrigação de cumprir a obrigação de venda, seria excessivo considerar que determinou também, por si só, sem interpelação, o efeito de desencadear a aplicação da cláusula penal, que só se tornou explícita, aliás como pedido subsidiário, a partir da instauração da acção que ora se decide. (…)».
No dispositivo o Tribunal Arbitral decidiu:
«(…)
4º Julgar improcedente o pedido de execução específica do mesmo contrato-promessa (cfr supra III, nº 5.2).
(…)
6º Julgar procedente o pedido de indemnização formulado pela Autora na parte relativa a:
a) danos emergentes de despesas relacionadas pela Autora, ou por sua conta, no montante de € 656.386,83 (cfr. supra III, nº 6.1.1.);
b) perda de lucros futuros calculados em função da participação da Autora em 52% do lucro que a sociedade P. Mayer S.A. provavelmente irá auferir pela promoção e realização de um empreendimento imobiliário na Feira Popular, resultante da permuta com os terrenos do Parque Mayer, ou de um empreendimento a realizar nestes terrenos, considerando porém o Tribunal que não dispõe de elementos para a sua determinação actual (cfr supra III, nº 6.3).
7º Julgar procedente o pedido de aplicação da cláusula penal de indemnização mínima de cinco milhões de euros, estipulada no referido contrato-promessa, e, em consequência, condenar solidariamente os Réus no pagamento imediato à Autora de uma indemnização provisória de cinco milhões de euros, nos quais já se incluem os provados danos emergentes de € 656.386,83. (cfr supra III, nº 6.5)
(…)
9º Remeter para decisão ulterior a liquidação do eventual dano excedente, que não poderá ultrapassar o valor de € 10.101.259,45, actualizado ao tempo da decisão, resultante dos lucros futuros a que se refere o nº 6º, alínea b), desta decisão acrescido do montante de eventuais despesas extrajudiciais e com honorários causados pelo incumprimento que a Autora venha a provar (cfr supra III, nº 6.5 e 7.3)
(…)».
Visto que os recorrentes sustentam (a fls. 569) que a recorrida não alegou na acção arbitral qualquer causa de pedir que pudesse configurar um fundamento legal da decisão constante do ponto 7 do acórdão arbitral nem peticionou o montante de 5.000 € a título de cláusula penal, impõe-se registar o que a este respeito consta na petição inicial daquela acção.
Assim, no art. 18º da petição inicial lê-se:
«Na cláusula 11ª do referido contrato estipulou-se o seguinte:
“1. O incumprimento, pelos Vendedores/B….parques ou pela Compradora, de qualquer obrigação para eles emergentes do presente contrato, constitui a parte faltosa na obrigação de indemnizar a outra, fixando-se desde já o montante mínimo indemnizatório a liquidar em € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros).
2. Cada um dos Vendedores e a B….parques são recíproca e solidariamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações assumidas no presente Contrato”(v. Doc. 2, adiante junto).»
Nos art. 85º, 86º, 89º a 96º a 100º lê-se:
85º «Os RR recusam-se a celebrar o contrato definitivo de compra e venda de acções.»
86º «Os RR incumpriram assim o contrato promessa (…)»
89º «Em execução do contrato-promessa de compra e venda de acções a A. efectuou os seguintes pagamentos no valor total de € 1.084.577,86 (um milhão …) tendo direito à sua restituição:
(…)»
90º «Os RR inviabilizaram a participação da A. na promoção e realização dos empreendimentos imobiliários, pelo que estão ainda obrigados a indemnizar a A. pelos benefícios que esta deixou de auferir, ex vi do disposto no art. 564º/1 do C. Civil.»
91º «Por força do contrato-promessa, os RR obrigaram-se e garantiram ceder à A. uma participação de 52% na L….– Investimentos Imobiliários Sa (depois P… M…. – Investimentos Imobiliários Sa) (…)»
92º «Ao conjunto dos imóveis que integram o Parque M… foi atribuído o valor de € 54.626.720,00, correspondendo 52% deste valor a € 28.405.894,40 (…)».
93º «O preço máximo que a A. iria pagar pela compra das acções da P. M…. – Investimentos Imobiliários SA, era de € 9.467,184,08 (…)»
94º «A A. tem assim direito a uma indemnização de € 18.938.710,31 (€ 28.405.894,40 - € 9.467,09).»
95º «A permuta dos terrenos do Parque Mayer pelos terrenos da Feira Popular (…) viabilizou ainda a promoção e realização de um empreendimento imobiliário na Feira Popular (…) cujo lucro para a A. seria de € 14.444.872,52 (€ 27.778.691,00 x 52%)».
96º «A A. deixou assim de auferir lucros no valor de € 33.383.582,83 (€ 18.938.710,31 + € 14.444.872,52), que obteria pela construção do empreendimento imobiliário no referido lote.».
97º «A aquisição em hasta pública do lote (…) viabilizou a promoção e a realização de um empreendimento imobiliário, com uma área de construção de 59.000 m2, cujo lucro para a A. seria de € 14.521.584,20 (€ 27.926.123,46 x 52%)».
98º «A A. tem pois direito a uma indemnização por lucros cessantes correspondente a € 47.905,167,03 ( 18.938.710,31 + € 14.444.872,52 + € 14.521.584,20).»
99º «Em virtude do incumprimento do contrato-promessa pelos RR, a A. sofreu assim prejuízos em montante não inferior a € 48.989.744,89 (€ 1.084.577,86 + 47.905.167,03), tendo direito ao seu ressarcimento (v. art. 562º, 564º e 798º do CPC)».
100º «Nos termos da cláusula 11ª do contrato-promessa, o incumprimento do contrato confere à A. o direito de receber ainda uma indemnização de € 5.000.000,00 (v. doc. adiante junto; cfr art. 810º do C. Civil).».
Na petição inicial a ora recorrida concluiu formulando as pedidos descritos supra no ponto 4. dos Factos provados, destacando-se para a decisão desta questão o pedido subsidiário: «b] Caso assim se não entenda, devem os Réus ser condenados a pagar à A. uma indemnização de € 48.989.744,89 por incumprimento do referido contrato promessa, acrescida de juros de mora legais até integral pagamento (…)».
A recorrida não formulou expressamente o pedido de condenação dos recorridos no pagamento da cláusula penal. Mas pediu a condenação dos RR a pagar uma indemnização de € 48.989.744,89 por incumprimento do contrato-promessa e na petição inicial invocou por duas vezes (art. 18º e 100º) a cláusula 11ª do contrato-promessa. Alegam no entanto os recorrentes que interpretaram a petição inicial como não tendo sido nela peticionado qualquer quantitativo a título de cláusula penal e que a alegação contida no art. 100º teria de ser entendida como um pedido de condenação no montante de 5.000.000 € a acrescer ao valor indemnizatório de 48.989.744,89 € efectivamente peticionado, entendimento esse que expressaram no art. 335º da sua contestação.
Porém, a interpretação que os recorrentes fizeram do que foi articulado no art. 100º da petição inicial não vincula o tribunal.
Analisada a decisão arbitral verifica-se que nela se entendeu que a recorrida fundou o pedido de indemnização no disposto nos art. 406º, 498º, 564º nº 2, 565º e 810º do Código Civil e na cláusula 11ª do contrato-promessa e que, tendo pedido uma indemnização de montante superior ao mínimo indemnizatório de 5.000.000 € fixado nessa cláusula, este valor estava contido naquele e que podiam ser desde já condenados os réus no pagamento desse mínimo sem prejuízo do dano excedente que venha a ser apurado.
Não se mostra que esta interpretação da causa de pedir e do pedido configure excesso de pronúncia.
Com efeito, na petição inicial a recorrida pediu uma indemnização, alegando o incumprimento do contrato-promessa, os danos emergentes e os lucros cessantes e bem assim invocou os referidos normativos do Código Civil e a cláusula contratual (11ª) que lhe conferem o direito a ser indemnizada.
Assim, não se pode deixar de entender que essa cláusula - que o Tribunal Arbitral disse ter a natureza de cláusula penal de indemnização mínima - integra a causa de pedir, ou seja, um dos fundamentos do pedido indemnizatório
Aliás, não se vê como entender que a recorrida não quis a aplicação dessa cláusula contratual depois de a ter invocado expressamente por duas vezes na petição inicial, sob pena de reduzirmos a alegação contida nos art. 18ª e 100º da petição inicial da acção arbitral a uma excrescência.
Portanto, a decisão arbitral não conheceu de questão de que não podia conhecer nem violou o princípio do contraditório, não constituindo uma decisão surpresa.
Questão diversa é a de saber se estão verificados os pressupostos para a condenação imediata no montante mínimo indemnizatório estipulado na cláusula penal apesar de não se ter apurado o montante dos danos futuros com a justificação de que é altamente provável que o dano total da Autora venha a atingir e exceder 5.000.000 €. Mas essa questão prende-se unicamente com o mérito da decisão do Tribunal Arbitral, estando vedado ao Tribunal da Relação sindicá-la.
Improcedem pois, estas conclusões do recurso.
*
V – Decisão
Pelo exposto decide-se:
a) recusar a junção do parecer jurídico de fls. 730 a 848 e ordenar o seu desentranhamento, condenando-se os recorrentes em multa que se fixa em 1 (uma) UC;
b) julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 10 de Maio de 2011
Anabela Calafate
António Santos
Eurico José Marques dos Reis |
