| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório
No 2º Juízo Cível do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de …, PC, Ld.ª, propôs acção de processo comum ordinário contra FA – SA, alegando que celebrou um contrato de empreitada de construção civil com a ré em 19/1/09, pedindo, a final, que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 200.888,13, referente à última tranche do pagamento da empreitada, acrescida de juros vencidos, à taxa legal, desde a data da interpelação, que totalizam € 71.900,21, e dos vincendos até integral pagamento.
A ré contestou, por excepção, alegando que, nos termos da cláusula 22ª do aludido contrato, os litígios emergentes do mesmo serão dirimidos por recurso à arbitragem voluntária, ficando reservado à jurisdição dos tribunais comuns a apreciação dos litígios decorrentes do incumprimento contratual definitivo, que tenha importado a resolução do contrato por qualquer das partes.
Mais alega que a autora não procedeu à resolução do contrato por incumprimento contratual definitivo, nem a ré notificou a autora da resolução com base em tal incumprimento, pelo que deve ser declarado extinta a instância, nos termos dos arts.287º, al.b) e 290º, nº2, do C.P.C..
Contestou, ainda, a ré por impugnação, concluindo que deve ser absolvida da instância ou do pedido.
A autora respondeu, alegando que notificou por diversas vezes a ré do incumprimento contratual definitivo, reclamando o pagamento das facturas, e, ainda, que, tendo instaurado providência cautelar, visando garantir o pagamento do preço da empreitada em dívida, seria nessa providência que a aqui ré deveria ter invocado a excepção, pelo que, não a tendo invocado e não sendo ela superveniente, nem de conhecimento oficioso, não pode agora fazê-lo.
Conclui, deste modo, pela improcedência da referida excepção.
Seguidamente, foi proferido despacho saneador, onde se conheceu da excepção de violação de convenção de arbitragem, que foi julgada procedente, tendo a ré sido absolvida da instância.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação daquele despacho.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Fundamentos.
2.1. A recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
l - No contrato foi estabelecido entre as partes, aqui Apelante e Apelada, que recorreriam a Arbitragem Voluntária para a resolução de litígios emergentes do contrato de empreitada, acordando as partes que o incumprimento contratual definitivo ficaria reservado a Jurisdição dos Tribunais, Cláusula 22a no 2 do Contrato de Empreitada junto como doc 1 da PI.
2- Nos termos do art 1227°, do CCivil,, que remete para o art 790° do CCivil, estabelece o momento em que o contrato se resolveu por incumprimento definitivo, e as obrigações que daí decorrem. Neste caso a Apelada, por esta não permitir à Apelante verificar os defeitos sue reclamava e tendo, decorrido um ano após a entrega da obra, cedido a terceiro a exploração desse espaço, o incumprimento tornou-se definitivo aplicando-se o regime da Cláusula 22a nº 2 do Contrato de Empreitada junto corno doc 1 da PI.
3- A Apelada apenas quer a redução do preço e não a conclusão da obra, pela reparação dos pseudo defeitos reclamados, evitando por esta forma proceder ao pagamento da empreitada.
4- A aceitação da obra determina não só a transferência da propriedade sobre a mesma (no caso de empreitada construída com materiais pertencentes ao empreiteiro) - artigo 1212°, nº1, CCivil, como também faz cessar a responsabilidade do empreiteiro por vícios aparentes ou conhecidos do dono da obra, iniciando-se a partir daqui o prazo de garantia legal ou convencionado referente a outros defeitos.
5- Como contrato sinalagmático, o contrato de empreitada, que é,
também o empreiteiro adquire direitos. O mais importante deles será o de receber o preço acordado pela realização da obra - há aqui um nexo de causalidade, o mesmo é dizer que uma coisa está dependente de outra.
6- O empreiteiro realizou a obra conforme o convencionado e o dono da obra não pagou o preço, pelo que incorre em incumprimento definitivo relativamente à obrigação de pagamento do preço, podendo o empreiteiro resolver o contrato (artigos 801° n°2 e 808° CC).
7- A Apelada entrou em 5 de Maio de 2010 em incumprimento definitivo quanto ao pagamento da empreitada.
8- Estamos assim, perante a situação prevista e acordada pelas partes, quando estipularam no contrato que o incumprimento contratual definitivo ficaria reservado à jurisdição dos tribunais.
9- Estando os defeitos por eliminar por falta acesso à obra por parte da Apelada, não há razão para que a Apelante não possa ver-lhe reconhecido o direito a receber o preço contratado, até porque não estão verificados os pressupostos que permitam a redução do preço já empreitada (art.º 1222°, n.º l, do C. Civil)
10- A presente acção precedeu uma providencia cautelar de arresto decretada para garantir à Apelante o pagamento do preço da empreitada em dívida e na qual a Apelada não veio invocar nos termos do art. 489° n°2 do CPC, qualquer excepção.
11- Considerou em sede própria, a aqui Apelante, que estavam reunidos os pressupostos do receio justificado de perder a garantia patrimonial do seu crédito, para requerer uma providencia cautelar, tendo o Tribunal a quo considerado, aquando do julgamento da causa, que todos os pressupostos se encontravam reunidos, tendo decretado o mesmo.
12- Nos termos do art 389° do CPC a aqui Apelante, ali Requente da mesma, interpôs a acção da qual depende o procedimento cautelar, no prazo de 30 dias, no Tribunal onde interpôs o procedimento cautelar, o que a Apelada fez.
13- A Apelante recorreu em sede própria ao decretamento do arresto nunca tendo recorrido do facto de o Tribunal a quo ser incompetente em razão da matéria, aceitando o facto de se estar no âmbito do incumprimento definitivo do contrato e consequentemente da Cláusula 22ª nº 2 do Contrato de Empreitada junto como doc 1 da PI.
14- O Tribunal a quo competente para julgar a matéria dos autos, devendo prosseguir a instancia até a decretação da sentença
2.2. A recorrida contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:
lº Como afirmou a Mui Douta Sentença que : "Em momento algum da sua petição inicial, a autora invoca uma qualquer resolução do contrato".
2° Esta teria de efectivar-se mediante comunicação à apelada, nos temos do Art. 436°, n°l do Código Civil, o que não aconteceu.
3° A Mui Douta sentença é correcta ao afirmar que : " A excepção de violação da convenção de arbitragem invocada pela ré configura uma excepção dilatória que não é de conhecimento oficioso, e que, na pendência, obsta ao conhecimento do mérito da causa e determina a absolvição da ré da instância - artigos 493°, n°l, e 2, 494°, alínea j), 495° segunda parte, todos do Código de Processo Civil.
4° A apelante sempre na PI, "manifestou a sua disponibilidade para corrigir os defeitos que eventualmente a obra pudesse padecer, tal como acontece até aos dias de hoje, doc l".
5° Deve a apelada ser absolvida da instância, por violação da convenção de arbitragem voluntária, e mantida a Douta sentença.
2.3. Foi a seguinte a factualidade relevante tida em consideração na decisão recorrida:
a) A autora intentou contra a ré a presente acção declarativa de condenação, fundamentando-se, designadamente, na celebração de um contrato de empreitada, pedindo a condenação desta no pagamento de determinada importância referente à última tranche do pagamento da empreitada.
b) É o seguinte o teor da cláusula 22.ª do contrato referido em a), que veio a ser reduzido a escrito, conforme folhas 74 e seguintes dos autos: «Um - Sem prejuízo do disposto no numero seguinte, os litígios emergentes do presente contrato serão dirimidos por recurso a arbitragem voluntária; Dois - Fica porém reservada à jurisdição dos tribunais comuns a apreciação dos litígios decorrentes de incumprimento contratual definitivo que tenha importado a resolução do contrato por qualquer das partes; (...)».
Face ao teor daquela cláusula, considerou-se no despacho recorrido que estamos perante uma cláusula compromissória, uma vez que a referida convenção tem por objecto litígios eventuais emergentes daquela específica relação jurídica contratual.
Mais se considerou que, da aludida cláusula, resulta que toda a espécie de litígio, com excepção de incumprimento contratual definitivo que importe a resolução contratual, haveria de ser submetida a tribunal arbitral.
Considerou-se, ainda, que a autora não alega factos concludentes de incumprimento contratual definitivo que tenha importado a resolução contratual, antes pelo contrário, pois que faz referência a uma vontade, contrariada pela ré, de eliminar defeitos da obra anteriormente denunciados.
Para, a final, se concluir pela procedência da excepção dilatória de violação de convenção de arbitragem e, consequentemente, pela absolvição da ré da instância.
Segundo a recorrente, tendo realizado a obra conforme o convencionado e não tendo o dono da obra pago o preço, incorre este em incumprimento definitivo relativamente à obrigação de pagamento do preço, podendo o empreiteiro resolver o contrato (arts.801º, nº2 e 808º, do C.Civil).
Mas não tem razão a recorrente. Na verdade, como referem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil, Anotado, vol.II, 2ª ed., pág.60, o credor não pode, em princípio, resolver o negócio em consequência da mora do devedor. O que pode, como fez a autora no caso sub judice, é exigir o cumprimento da obrigação e a indemnização pelos danos. Assim, a autora – empreiteira formulou o pedido de pagamento, por parte da ré – dona da obra, da quantia de € 200.888,13, referente à última tranche da empreitada, bem como da quantia de € 71.900,21, referente aos juros de mora vencidos, e, ainda, dos juros de mora vincendos até integral pagamento. Ou seja, a autora exigiu da ré o cumprimento da obrigação de pagamento do preço da empreitada (cfr. o art.1207º, do C.Civil) e a indemnização pelos danos (cfr. o art.806º, nº1, do C.Civil – na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros de mora).
O direito potestativo de resolução do contrato só é concedido no caso de impossibilidade culposa (cfr. o art.801º, do C.Civil). Esta impossibilidade, que abrange tanto a impossibilidade objectiva, como a subjectiva (cfr. os arts.790º e 791º, do C.Civil), existe não só quando a prestação se torna seguramente inviável, mas também quando a probabilidade da sua realização, por não depender apenas de circunstâncias controláveis pela vontade do devedor, se torne extremamente improvável (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob.cit., pág.52).
Ao lado da resolução legal, em que o direito é conferido por lei a uma das partes, o art.432º, nº1, do C.Civil, admite que, por convenção, se atribua a uma ou a ambas as partes o direito de resolver o contrato. No caso dos autos, resulta da cláusula 19ª do contrato que o respectivo direito de resolução foi atribuído à dona da obra, ora ré, nas circunstâncias aí previstas, a qual, no entanto, não exerceu tal direito no âmbito da presente acção.
Note-se que a resolução pode fazer-se por acordo, ainda que o direito seja conferido a uma das partes, judicialmente, se houver conflito entre os contraentes e um deles negar ao outro o direito de resolução, ou por declaração à parte contrária (cfr. o art.436º, do C.Civil). Porém, no caso, nenhuma das partes invoca a resolução do contrato, nem alega tê-la feito por declaração à parte contrária. Assim, o que a autora pretende é o pagamento do que falta do preço da empreitada e respectivos juros de mora, enquanto que a ré entende que nada tem a pagar, já que exige a redução do preço, por não terem sido eliminados os defeitos.
Claro que, em consequência da mora, o credor pode perder o seu interesse pela prestação. Caso em que, relativamente àquele, se trata então de um não cumprimento definitivo, o que lhe confere o direito de resolver o contrato, como se tivesse havido impossibilidade do cumprimento. Assim como o retardamento da prestação pode diminuir o interesse do credor. Daí que a lei permita que este, no caso de mora, fixe ao devedor um prazo razoável para cumprir, sob pena de, igualmente, se considerar impossível o cumprimento (cfr. os arts.808º e 801º). É a chamada «interpelação admonitória, com fixação de prazo peremptório para o cumprimento» que, segundo Baptista Machado, in Pressupostos da resolução por incumprimento, pág.42, está longe de constituir uma violência para o devedor, que apenas de si próprio se poderá queixar, por não ter cumprido, nem quando inicialmente devia fazê-lo, nem dentro do prazo que para o efeito posteriormente lhe foi fixado.
Todavia, no caso dos autos, nem foi alegada perda do interesse do credor, nem fixação de prazo, por parte deste, e subsequente recusa do cumprimento. Ou seja, do que se trata é de simples mora, não transformada em incumprimento definitivo.
Não estamos, pois, perante um litígio decorrente de incumprimento contratual definitivo, que tenha importado a resolução do contrato por qualquer das partes. Sendo que, nos termos da citada cláusula 22ª do contrato, só nesse caso é que a respectiva apreciação fica reservada à jurisdição dos tribunais comuns, devendo os outros litígios emergentes do contrato em questão ser dirimidos por recurso a arbitragem voluntária.
Dúvidas não restam que tal cláusula é uma cláusula compromissória, já que tem por objecto litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual (cfr. o nº2, do art.1º, da Lei nº31/86, de 29/8, e o nº3, do art.1º, da Lei nº63/2011, de 14/12). O que não se confunde com o compromisso arbitral, a que também aludem aqueles artigos, bem como os arts.287º, al.b) e 290º, do C.P.C., estes últimos citados pela ré na sua contestação. É que, enquanto na cláusula compromissória o compromisso precede a proposição da acção perante a jurisdição do Estado, no compromisso arbitral é posterior a essa proposição. No 1º caso, havendo violação de convenção de arbitragem, o réu tem o direito de deduzir a excepção dilatória designada na al.j), do art.494º, do C.P.C., a implicar a absolvição da instância. No 2º caso, sendo válido o compromisso, a instância extingue-se, sendo as partes remetidas para o tribunal arbitral (cfr. o art.290, nº2, do C.P.C.).
No caso dos autos, tratando-se de uma cláusula compromissória, a qual integra uma convenção de arbitragem, na medida em que as partes se obrigaram a recorrer a árbitros para composição dos litígios emergentes do contrato, que não sejam decorrentes de incumprimento definitivo que tenha importado a resolução do contrato por qualquer das partes, tendo a autora proposto a presente acção em tribunal judicial, numa situação não prevista nessa cláusula, aquele tribunal não tem competência para a causa enquanto vigorar, e for feita valer pela ré, a convenção de arbitragem.
Estamos, assim, perante uma excepção dilatória prevista na citada al.j), do art.494º, pelo que, procedendo a mesma, a ré não podia deixar de ser, como foi, absolvida da instância (cfr. o art.493º, nºs 1 e 2, do C.P.C.).
Contra esta conclusão, não se diga que, por ter sido decretado arresto para garantir à recorrente o pagamento do preço da empreitada em dívida e por aí não ter sido invocada qualquer excepção, a recorrida aceitou ser o tribunal judicial o competente para julgar a acção. Na verdade, uma coisa não tem nada a ver com a outra. Isto é, nada impedia que a ré invocasse a excepção em causa na presente acção, até porque o arresto é decretado sem audiência da parte contrária, apenas sendo lícito a esta ou recorrer do despacho que o decretou ou deduzir oposição, para afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução (cfr. os arts.388º, nº1, als.a) e b), e 408º, nº1, do C.P.C.). E ainda que assim não fosse, não se vê que a circunstância de a requerida não ter suscitado a questão no âmbito da providência cautelar implicasse aceitação da competência do tribunal judicial e fosse impeditiva da invocação da excepção no âmbito da acção principal.
Improcedem, deste modo, as conclusões da alegação da recorrente, não merecendo, pois, qualquer censura o despacho recorrido.
3 – Decisão.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se o despacho apelado.
Custas pela apelante.
Lisboa, 04 de Junho de 2013
(Roque Nogueira)
(Pimentel Marcos)
(Tomé Gomes) |
