| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.
I
Por despacho do relator, de fls. 33 a 38, foi decidido não receber o recurso interposto da sentença que decretou a insolvência (mas apenas da parte em que foi nomeado um administrador diferente do indicado pela requerente).
Vem agora o recorrente reclamar para a conferência nos termos do artigo 700.º, n.º 3, do CPC.
No essencial alega que têm sido proferidos vários acórdãos «que defendem que o juiz tem o dever de fundamentar o não acolhimento da indicação sugerida na petição inicial quanto à pessoa a nomear para o cargo de Administrador da Insolvência».
E cita acórdãos de todas as Relações (publicados na Internet).
Cita, nomeadamente, o acórdão de 17.05.2011 desta Relação (n.º 23548/10.4T2SNT-B.L1 – desta secção)
As questões a decidir neste acórdão eram unicamente as seguintes:
1. Nulidade por falta de fundamentação.
2. Se a indicação do administrador de insolvência a nomear, feita pelos requerentes no requerimento inicial, é vinculativa para o tribunal.
E foram extraídas as seguintes conclusões (artigo 713.º, n.º 7 do CPC):
1. A indicação do administrador a nomear por parte dos requerentes ou credores não é vinculativa para o juiz.
2. Quando o juiz entenda não serem de seguir as indicações dadas pelas partes quanto à pessoa do administrador a nomear, o dever de fundamentação de tal despacho esgotar-se-á na indicação dos motivos pelos quais não adere à indicação das partes, não havendo que justificar porque razão, de entre os peritos constantes da lista escolhe um ou outro, escolha esta que deveria ser aleatória.
A verdade é que, neste caso, a indicação doutro administrador tinha sido fundamentada, pelo que a questão a decidir não era exactamente a mesma. Todavia, parece resultar do texto do acórdão que se aderiria à tese aqui defendida pelo ora reclamante.
Invoca-se também o acórdão do TRC de 02.10.2011 (rec. 306/11.3.BTMR.C1). Mas este, salvo melhor opinião, não tem por objecto esta questão.
Cita-se ainda o acórdão do TRP, de 11.05.2010 (n.º 175/10.TBESP-A.P1), com o seguinte sumário:
Na nomeação do administrador da insolvência (na sentença de declaração desta), devem adoptar-se os seguintes procedimentos:
• Se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para esse cargo e esta constar das listas oficiais, o Tribunal deve, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que haja motivos que a desaconselhem - por ex., por a pessoa/entidade em causa ser já administrador noutros processos pendentes no Tribunal e porque o art. 2º nº 2 da Lei 32/2004 aconselha a “distribuição em idêntico número” pelos administradores constantes daquelas listas.
• Se além do devedor, também o credor indicar pessoa/entidade para o cargo, diversa da sugerida por aquele, o Tribunal pode nomear algum deles ou um outro à sua escolha, embora deva dar preferência à indicação do credor.
• Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações - do devedor, do credor, ou de ambos -, o Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levam a nomear uma terceira pessoa/entidade.
Segue-se, pois, neste aresto, doutrina diferente da sustentada no despacho reclamado.
Não se vêem, contudo, razões para alterar o decidido naquele despacho, pelo que se deve manter.
Entretanto, parece-nos oportuno tecer ainda algumas considerações na parte final, o que será feito no n.º 5.
II
1. “L S.A”, tendo sido notificada do despacho que não admitiu o recurso por si interposto da sentença que decretou a insolvência (embora apenas da parte em que foi nomeado um administrador diferente do indicado pela requerente), sem que para o efeito tivesse apresentado qualquer justificação, vem apresentar a presente reclamação ao abrigo do disposto no artigo 688º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 17º do CIRE.
Para tanto diz o seguinte:
- No dia 11 de Julho de 2011, a ora reclamante interpôs recurso parcial da sentença que declarou a sua insolvência.
- Motivou a interposição desse recurso o facto de na sentença recorrida ter sido nomeado um administrador diferente do proposto pela reclamante sem para tanto fundamentar a escolha do administrador proposto pela requerente.
- Nos termos deste mesmo despacho, a Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” indefere a requerida declaração de nulidade parcial da sentença com o fundamento de que a nomeação do administrador de insolvência é um poder discricionário dos juízes e que, como tal, não pode haver nulidade no âmbito de uma decisão que o juiz não tem de todo que justificar.
- É claro e indiscutível que cabe à Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” decidir se aceita nomear o administrador proposto pelo devedor ou se por qualquer razão, que deve expor e fundamentar, julga preferível não acolher a proposta apresentada e optar por outra entidade da sua escolha.
- O que a Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” não pode é pura e simplesmente não se pronunciar sobre o que lhe é proposto pelo devedor no uso de um direito que a lei lhe confere e que consiste em indicar para o cargo de administrador de insolvência uma entidade que, no caso concreto, consta da lista oficial de administradores da insolvência.
E termina pedindo que este tribunal julgue procedente a presente reclamação e em consequência admita o recurso interposto pela reclamante e julgue o mesmo procedente no sentido de ser declarada parcialmente nula a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” na parte em que nomeou um administrador da insolvência diferente do proposto pela reclamante, nomeando-se afinal o que ela indicou na petição inicial.
Cumpre apreciar e decidir.
2. Está em causa o seguinte:
Na sentença que declarou a insolvência, o respectivo juiz nomeou como administrador uma pessoa diferente da indicada pela devedora, sem que para o efeito tenha apresentado qualquer justificação;
A requerente entendeu que o juiz tinha que fundamentar essa decisão, pelo que, não o tendo feito, a sentença seria nula nessa parte, e daí o aludido recurso;
Porém, o Mº juiz entendeu que não se verifica tal nulidade, uma vez que a decisão foi tomada ao abrigo de um poder discricionário, e, pela mesma razão, não admitiu o recurso interposto;
Daí a presente reclamação.
3. Terá a decisão de nomear pessoa diferente da indicada pela requerente sido feita ao abrigo de um poder discricionário do juiz?
Na primitiva redacção estabelecia o artigo 52.º do CIRE nos nºs 1 e 2:
1. A nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz.
2. Aplica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no n.º 1 do artigo 32.º, devendo o juiz atender igualmente às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir…
Por sua vez determinava o n.º 1 do artigo 32.º: a escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, tendo o juiz em conta a proposta eventualmente feita na petição.
Entretanto, estas disposições normativas foram alteradas pelo Decreto-Lei n.º 282/2007, de 7 de Agosto.
Resulta desde logo do seu preâmbulo que fica restringida a possibilidade de designação de um administrador da insolvência na petição inicial aos casos em que seja exigida a prática de actos que requeiram especiais conhecimentos.
O n.º 2 do artigo 32.º passou a ter a seguinte redacção: «[a] escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, podendo o juiz ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial no caso de processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos».
Por sua vez, ao n.º 2 do artigo 52.º foi dada a seguinte redacção: «[a]plica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no n.º 1 do artigo 32.º, podendo o juiz ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, …»
Assim, ficou restringida a possibilidade de designação do administrador da insolvência (na petição inicial) aos casos em que seja exigida a prática de actos que requeiram especiais conhecimentos.
Neste caso, o juiz pode ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial.
Portanto, não há qualquer dúvida de que só o juiz tem competência para nomear o administrador da insolvência.
Na primitiva redacção dizia-se que o juiz devia atender às indicações que fossem feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existisse, ou seja, devia ter em conta a proposta eventualmente feita na petição.
Agora diz-se que o juiz pode ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial (mas apenas nos processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos), ou, no dizer do nº 2 do artigo 52.º «podendo o juiz ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, …».
Assim, na primitiva redacção, o juiz tinha o poder-dever de ter em conta as propostas que fossem feitas pelo devedor ou pela comissão de credores quando existisse. Agora a lei é bem clara no sentido de que o juiz pode ter em consideração essas propostas. Pode tê-las em consideração, se assim o entender. Mas não é obrigado a fazê-lo. Tudo dependerá do seu prudente arbítrio.
Ora, se não tem que atender àquelas indicações, parece não haver qualquer razão que justifique a nomeação doutra pessoa. Se o quiser fazer fá-lo. Caso contrário nomeia um administrador constante da lista oficial. Só a ele compete decidir quem nomear e se deve ou não ter em consideração as propostas eventualmente feitas.
Como estabelece o artigo 158.º do CPC (n.º 1) as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
Ora, no caso sub Judice não estamos perante qualquer pedido controvertido ou dúvida suscitada no processo.
A reclamante estriba-se num acórdão do TRP (de 11.05.2010) e noutro do TRL (de 19.04.2011) (ambos disponíveis na Internet) nos quais se defende que, se o devedor indicar na petição inicial um administrador de insolvência, e o juiz nomear pessoa diferente, deve fundamentar essa decisão, sob pena de nulidade do despacho.
O acórdão do TRP cita, a propósito da alteração operada naqueles artigos 32.º e 52.º, Carvalho Fernandes e João Labareda [in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2008, págs. 243 a 245, notas 7, 8 e 12] os quais «entendem que “a nova redacção dada, em 2007, ao nº 2, veio alargar o poder decisório do juiz”, na medida em que “na sua versão primitiva determinava (…) que o juiz devia atender as indicações do devedor (…)”, ao passo que agora diz apenas que “o juiz pode ter em conta essas indicações”. Acrescentam depois que “as indicações para nomeação do administrador (…) podem ser feitas na petição inicial pelo requerente da declaração de insolvência ou pelo devedor, se o processo começar por apresentação”. Quanto à articulação do referido normativo com o nº 2 do art. 2º da Lei nº 32/2004 - que dispõe que “sem prejuízo do disposto no nº 2 do art. 52º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a nomeação a efectuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores da insolvência nos processos” – referem que o recurso a tal sistema informático só se verifica “no caso de não haver indicação do devedor ou da comissão de credores, quando esta seja viável, e o juiz a ela atender, ou quando não se verifique a preferência pelo administrador judicial provisório”. E concluem mais adiante que “confrontado com indicações contrárias do devedor e da comissão de credores, o tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer”, “mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie alguma delas”, sendo que quando a divergência for entre a indicação do credor e a do devedor, “só deve seguir esta última quando haja razões objectivas que, a um tempo, aconselhem a rejeição do que o credor requerente propõe e o seguimento do que é pretendido pelo devedor”».
4. Salvo melhor opinião não é de seguir esta orientação, na parte que aqui está em causa.
É que o juiz age, nestes casos, ao abrigo de um poder discricionário, embora, como é sabido, sejam poucos os casos em que lhe são atribuídos estes poderes. Mas, como resulta do preceituado nos artigos 32.º e 52.º, na redacção de 2007, apenas se admite que o juiz pondere a indicação que for feita quando se trate de casos em que se exijam especiais conhecimentos. As alterações sofridas nestes dois artigos vão precisamente no sentido de se conceder ao juiz o poder de decidir livremente sobre a nomeação do administrador. Não está obrigado, em caso algum, a seguir a indicação que lhe for feita.
Estatui o n.º 4 (parte final) do artigo 156.º do CPC que se consideram proferidos no uso legal de um poder discricionário «os despachos que decidam matérias cofiadas ao prudente arbítrio do julgador», ou seja, aqueles que o juiz livremente profere ao abrigo de uma norma que, perante determinado circunstancialismo, lhe confere uma ou mais alternativas de opção entre as quais deve escolher em seu prudente arbítrio[1].
É o caso.
Mas, ainda que o juiz tivesse de ponderar sobre a nomeação do administrador, isso não teria qualquer interferência na natureza dos poderes inerentes à sua designação, pois continuaria a ser ao abrigo de poderes discricionários, logo insusceptíveis de recurso, nos termos dos artigos 156.º, n.º 4 e 679.º, ambos do CPC, que a nomeação seria feita. Fosse qual fosse a fundamentação, sempre ficaria a valer a decisão do juiz, da qual não poderia ser interposto recurso.
5. É certo que há quem entenda que as decisões no uso de um poder discricionário, diversamente dos despachos de mero expediente, devem ser fundamentadas na forma prevista na lei (art. 205.º da Constituição).
E, segundo o artigo 158.º, n.º 1, do CPC as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
No caso, é duvidoso que estejamos perante qualquer dessas situações.
Por outro lado, parece-nos que a fundamentação exigida para as decisões tomadas no uso de um poder discricionário quando se trate de algumas das hipóteses previstas no artigo 158.º, n.º 1, CPC, terá como efeito útil permitir que o referido despacho seja impugnável com fundamento em arbitrariedade (do tipo desvio de poder), como, pelo menos alguma doutrina admite.
De qualquer modo, as despachos proferidas no uso de um poder discricionário não são como tal recorríveis - art. 679.º CPC -, ressalvados porventura os casos de arbitrariedade pura ou de serem proferidos fora do âmbito traçado na lei.
Assim sendo, a falta de fundamentação das decisões dessa natureza, quando seja exigível tal fundamentação, nos termos do artigo 158.º, n.º 1, do CPC, quando muito, poderiam originar nulidade nos termos do artigo 668.º, n.º 1, al. al. b), arguível mediante reclamação para o juiz da causa, uma vez que dessa decisão não cabe recurso ordinário, salvo nos casos especialíssimos em que seja porventura admissível recurso com fundamento em arbitrariedade ou violação de lei no sentido de que o mesmo fora proferido fora das condições legais.
Mas não se vê como possam verificar-se situações deste género nos casos de nomeação de um administrador judicial.
Em suma, estamos perante uma decisão proferida no uso de um poder discricionário, que não carece de fundamentação por não se tratar de uma questão controvertida ou duvidosa, nos termos do artigo 158.º, n.º 1, do CPC, não sendo também passível de recurso nos termos do artigo 679.º do mesmo diploma legal.
E assim formulam-se as seguintes conclusões:
1. Face à redacção dada aos artigos 32.º e 52.º do CIRE pelo Decreto-Lei n.º 282/2007, de 7 de Agosto, ficou restringida a possibilidade de indicação do administrador da insolvência, na petição inicial, nos processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos
2. Neste caso, o juiz pode ter em conta, se assim o entender, a proposta que eventualmente seja feita, sendo certo que só ele tem competência para nomear o administrador.
3. As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas (artigo 158.º, n.º 1, do CPC).
4. Na nomeação de administrador da insolvência, o juiz decide no uso de um poder discricionário, que não carece de fundamentação, por não se tratar de uma questão controvertida ou duvidosa, nos termos do artigo referido na conclusão anterior, não sendo, por isso, tal decisão, passível de recurso nos termos do artigo 679.º do mesmo diploma legal.
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Por todo o exposto decide-se não receber o recurso interposto.
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Custas pelo reclamante.
Lisboa, 15 de Dezembro de 2011.
José David Pimentel Marcos
Tomé Gomes
Maria do Rosário Morgado
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[1] Cfr. LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, pág. 278. |
