Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

723/15.0IDLSB.L1-3

Relator: MARIA DA GRAÇA DOS SANTOS SILVA

Descritores: ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
IMPOSTO
PLANO DE PAGAMENTOS
CONSUMAÇÃO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 12/13/2017

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: NEGADO PROVIMENTO

Sumário: 1. Não havendo uma alteração de factos na sentença, face ao teor da acusação, a simples alteração da qualificação jurídica, que implica um agravamento da pena é matéria à qual se aplica a tramitação da alteração não substancial dos factos, nos termos do artº 358º/3, do CPP.
2. A adesão a um plano de pagamento do imposto não afasta a punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal nem interfere na verificação dos elementos objectivos e subjectivos de que a sua consumação depende porque o dever de liquidação e entrega, elevado à dignidade de bem penalmente tutelado, foi inexoravelmente violado e essa violação constitui a prática do crime.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:
***
I – Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, os arguidos:
- E... – Comércio e Reparação de Automóveis, Lda., com o NIPC 504...;
- JS..., titular do cartão de cidadão n.º 05326..., nascido a 09/05/19.., gerente comercial;
- MM..., titular do cartão de cidadão n.º 04482295-2, nascida a 30/11/19.., economista,
Foram julgados e condenados nos seguintes termos:
a) A E... – Comércio e Reparação de Automóveis, Lda, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido (p. e p.) pelos artigos 7º/1, e 105º/1, 2, 4- a) e b), 5 e 7, do R.G.I.T., na pena de na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, o que perfaz um total de € 3.000,00;
b) JS..., pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6º e 105º/1, 2, 4- a) e b), 5 e 7, do R.G.I.T., na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, substituída por de 425 horas de trabalho, gratuito, a prestar numa instituição a indicar pelos serviços de reinserção social;
c) MM..., pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6º e 105º/1, 2, 4- a) e b), 5 e 7, do R.G.I.T., na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, substituída por de 425 horas de trabalho, gratuito, a prestar numa instituição a indicar pelos serviços de reinserção social.
***
Os arguidos e a sociedade apresentaram contestação escrita à acusação, pugnando pela sua absolvição, pelo facto de em data anterior à notificação a que alude o artigo 105º/4- b), do R.G.I.T., terem apresentado Processo de Especial Revitalização, no âmbito do qual foi homologado um acordo de pagamento de determinadas dívidas, entre as quais a em apreço nos autos.
***
Os arguidos recorreram, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
« I. O presente recurso é interposto da sentença que condenou a sociedade arguida E... – Comércio e Reparação de Automóveis, Lda, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal previsto e punido nos termo dos artigos 7.° n.° 1 e 105.° n.° 1, n.° 2, n.° 4, alíneas a) e b), n.° 5 e n.° 7, ambos do RGIT na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de €10,00, o que perfaz um total de €3.000,00 (três mil euros),
II. Bem como o arguido JS... e a arguida MM..., pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido nos termos dos artigos 6.° e 105.°, n.° 1, n.° 2, n.° 4, alíneas a) e b), n.° 5 e n.° 7, ambos do RGIT, na pena de um ano e dois meses de prisão, a qual ao abrigo do disposto no artigo 58.° do Código Penal, aplicável "ex vi" artigo 3.°, alínea a), do RGIT, se substitui pela pena de 425 horas de trabalho, gratuito, aprestar numa instituição a indicar pelos serviços de reinserção social
III. Ora, a este respeito, não podem os Recorrentes corroborar com a sentença proferida.
IV. Tal sucede porquanto no entender dos aqui Recorrentes não se mostram preenchidos todos os elementos do crime de abuso de confiança fiscal em apreço nos autos.
V. Ainda que o tipo objectivo do ilícito se esgota, quando aquele que deduz ou recebe certa prestação tributária, decorrente de uma relação jurídica tributária, não a entrega tempestivamente e o tipo subjectivo, basta-se com o dolo-do-tipo, ou seja, com o conhecimento do dever de entregar a prestação tributária retida e omissão deliberada de o fazer.
VI. A verdade é que, nos termos da supra citada disposição legal, o contribuinte dispõe dos prazos constantes da mencionada norma para proceder ao pagamento do tributo em causa.
VII. Entendendo-se assim que o dever tributário subjacente à notificação operada nos termos e para os efeitos do art.° 105 n.° 4 do RGIT, apenas se poderá considerar incumprido, findo tal prazo, altura em que, salvo devido respeito por opinião contrária, se consuma efectivamente o facto susceptível de tutela penal.
VIII. Subsumindo o supra alegado aos factos em apreço temos que em causa nos autos encontra-se o período tributário de Agosto de 2014, o qual deveria ter sido liquidado a 10.10.2014.
IX. Ocorre que no uso dos instrumentos legais concedidos pela própria Administração Tributária, designadamente no que concerne ao pagamento de Tributos de forma faseada, os Recorrentes antes mesmo do término do prazo concedido nos termos do artigo 27.° do Código do IVA bem como ainda dentro dos 90 dias seguintes ao termo daquele, e bem antes de efectuada a notificação nos termos e para os efeitos do artigo 105.° n.° 4 do RGIT, os recorrentes, em representação da sociedade recorrente, a 01.10.2014 apresentaram um processo especial de revitalização, por forma a alcançar um acordo de pagamento de TODOS os valores em divida pela sociedade arguida à Fazenda Nacional, bem como aos seus demais credores, sendo que em relação à Fazenda Nacional a aqui sociedade arguida cumpriu na íntegra os requisitos indicados pela própria Fazenda Nacional.
X. Foi assim homologado por sentença o acordo celebrado.
XI. Ademais temos ainda que conforme resulta dos factos dados como provados os Recorrentes iniciaram o pagamento das prestações acordadas no plano alcançado, encontrando-se o mesmo a ser cumprido, conforme aliás se verifica na sentença proferida.
XII. Nessa medida e salvo devido respeito por opinião contrária, consideram os arguidos que não se encontram assim preenchidos os elementos subjectivos e objectivos do ilícito criminal em apreço, porquanto os recorrentes não actuaram com dolo, nem mesmo negligência.
XIII. Veja-se que ainda antes da data limite para pagamento do tributo em apreço nos autos, a qual seria no dia 10.10.2014, os recorrentes requereram o pagamento faseado do mesmo, através dos meios concedidos pela própria Administração Tributária para efeito.
XIV. Assim, em síntese conclusiva do que antecede, entende-se que atento os elementos constantes dos presentes autos, não se mostram preenchidos todos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal.
XV. Face ao exposto, temos que se afigura que o Meritíssimo Juiz "a quo" fez uma errada interpretação e aplicação do artigo 105.° n.° 4 do RGIT,
XVI. Devendo nessa medida os aqui arguidos ser absolvidos, o que se requer.
XVII. Nesta conformidade impõe-se que a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra que determine a absolvição dos recorrentes atento todo o sobredito.
XVIII. Caso assim não se considere, sempre consideram os recorrentes que a sentença em apreço deverá ser revogada.
XIX. Tal sucede porquanto, analisados os factos vertidos no libelo acusatório constata-se que aos arguidos estava imputada a prática do ilícito criminal previsto e punido pelo artigo 105.° n.°s 1.2,4 e 7 do RGIT.
XX. Ocorre que verificou o Tribunal a quo que "A factualidade descrita pelo Ministério Público na acusação consubstancia, em abstracto, a prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 6.° n.° 1, 7.° n.° 1 e 105, n.° 1, n.° 2, n.° 4, al. a) e b) n.° 5 e nr.° 7, todos do Regime Geral das Infracções Tributária, R.G.I.T., (aprovado pela Lei 15/2001), dado que o valor alegadamente não entregue à Administração Tributária é superior a €50.000,00 e porque ali apenas é imputado a não entrega de uma quantia concernente a um mês. Trata-se de uma alteração da qualificação jurídica, razão pela qual, ao abrigo do disposto no artigo 358.°, n.° 1 e 3 do C. Penal, se comunica a mesma à defesa dos arguidos, para os efeitos tidos por convenientes.",
XXI. Tendo a defesa dos arguidos manifestado a sua oposição a tal alteração, tudo conforme resulta da acta da leitura de sentença.
XXII. Uma vez que tal circunstância opera uma alteração da qualificação jurídica dos factos vertidos na acusação, a qual, por si, porquanto mais gravosa, uma vez que apenas punível com pena de prisão, importa igualmente uma alteração substancial dos factos descritos na acusação (ainda que estes factos não sejam autonomizáveis), e dado que não se verificou acordo nos termos e para os efeitos do artigo do n.° 3 do artigo 359.° e uma vez que a alteração não comporta novos factos, autonomizáveis per si, nos termos do n.° 1 do artigo 359.° do C.P.P.,
XXIII. O Digníssimo Tribunal, salvo devido respeito por opinião diversa, só poderia ter apreciado a conduta imputada aos arguidos nos termos e para os efeitos que se mostram descritos na acusação pública, ou seja, pelo artigo 105 n.° 1, 2, 4 e 7 do RGIT.
XXIV. Nessa medida deverá ser considerada nula a sentença proferida, nos termos e para os efeitos do artigo 379.° n.° 1 alínea b) do C.P.P. porquanto ainda que o Tribunal a quo tenha dado a conhecer aos arguidos a alteração da qualificação jurídica, a tal circunstância manifestou a defesa dos arguidos a sua oposição.
XXV. Nessa sequência e dado que a circunstância em apreço opera uma alteração da qualificação jurídica dos factos vertidos na acusação, a qual, por si, porquanto mais gravosa, importa igualmente uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, uma vez que é apenas punível com pena de prisão, e dado que a defesa dos aqui recorrentes se opuseram à mesma, tal como se refere supra,
XXVI. Deveria o Digníssimo Tribunal ter apreciado apenas a conduta imputada aos arguidos nos termos e para os efeitos que se mostram descritos na acusação pública, ou seja, pelo artigo 105 n.° 1, 2, 4 e 7 do RGIT, o que se requer que V. Exas. se dignem determinar.
XXVII. Nessa medida temos que o Tribunal a quo ao proferir a sentença em apreço violou o disposto no artigo 359.° n.° 1 e n.° 3 do C.P.P., porquanto os aqui Recorrentes manifestaram a sua oposição à alteração requerida pelo Tribunal.
XXVIII. Assim, deverá merecer provimento o recurso no que a este conspecto respeita, devendo ser alterada a decisão recorrida na parte em seja apreciada apenas a conduta imputada aos arguidos nos termos e para os efeitos que se mostram descritos na acusação pública, ou seja, pelo artigo 105 n.° 1, 2, 4 e 7 do RGIT, devendo necessariamente ser aplicado aos arguidos uma pena de multa atento todos os factos dados como provados pelo Tribunal.
Nestes termos e melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e a final ser julgado procedente nos termos expostos e em consequência ser revogada a Sentença recorrida, substituindo-se por outra que determine a absolvição dos arguido, ou em alternativa ser alterada a decisão recorrida na parte em seja apreciada apenas a conduta imputada aos arguidos nos termos e para os efeitos que se mostram descritos na acusação pública, ou seja, pelo artigo 105 n.° 1, 2, 4 e 7 do RGIT, devendo necessariamente ser aplicado aos arguidos uma pena de multa, atento todos os factos dados como provados pelo Tribunal, em conformidade com as presentes Alegações».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos termos que se transcrevem:
«1- Entende o M. Público que quanto ao primeiro ponto invocado pela defesa não merece qualquer reparo a decisão recorrida.
2- Considera o M. P. que há na mente dos arguidos uma confusão entre o que é a responsabilidade criminal e a responsabilidade civil subjacente á dívida que a sociedade tem para com a Fazenda Nacional.
3- O facto de ter dado início ao Plano de Revitalização da empresa e ter aderido ao Plano PERES e encontrar-se a proceder ao pagamento, em prestações, do IVA em falta, em nada contende com o dolo que a sociedade arguida e os seus gerentes, também arguidos revelaram e que se encontra provado.
4- A questão cível encontra-se a ser resolvida junto da entidade competente e, nesta sede, apenas teria relevância no âmbito de pedido de indeminização civil.
5- Os arguidos sabiam que tinham que entregar aquela quantia, que tinham recebido dos seus clientes, ao Estado e não o fizeram, estando cientes e conscientes de que agiam contra a lei e que as suas condutas eram penalmente punidas.
6- Assim, entendemos que quanto a este ponto não assiste razão aos arguidos dado que o dolo de todos eles ficou demonstrado, desde logo pela confissão dos factos efectuada por todos.
7- Quanto ao segundo aspecto levantado pelos arguidos entende o M. P. que lhe assiste razão.
8- Na verdade, da acusação pública resulta que a cada um dos arguidos foi imputada a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 7.° n.° 1, 105.° n.°s 1, 2, 4 al. a) e b) e 7, todos do RGIT.
9- Procedeu, antes do encerramento do julgamento, o tribunal recorrido à alteração conforme consta da acta de julgamento, onde comunica, nos termos do artigo 358.° n.° 1 e 3 do CPP, a alteração não substancial pelo facto de a entrega de IVA não efectuada ao Estado ser superior a €50.000,00.
10- A defesa opôs-se a essa alteração e, de seguida, foi lida a decisão ora em crise.
11- Ora, não obstante dos factos constantes da acusação resultar claro que em causa estava o valor do IVA declarado e não entregue de € 90.695,90 (superior claramente a €50.000,00) e que, segundo a inspectora tributária o valor recebido até à data limite de pagamento do imposto foi de €105.530, 79, a verdade é que foram os três arguidos acusados nos termos do artigo 105.° n° 1 do RGIT.
12- Tal artigo prevê a punição com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
13- Por seu lado, o artigo 105.° n° 1 e 5 do RGIT prevê a punição com pena de prisão de um a cinco anos e de multa 240 a 1200 dias.
14- O artigo 358.° n.° 3 do CPP refere que há alteração não substancial dos factos descritos na acusação quando o tribunal alterar a qualificação jurídica feita quanto a esses factos.
15- No entanto, o artigo 1.° alínea f) do CPP esclarece que “Alteração substancial dos factos é aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis;”.
16- Ora, in casu entendemos que a alteração efectuada porque agrava os limites máximos da punição tem que ser entendida como uma alteração substancial dos factos e face à não concordância dos arguidos manifestada em sede de audiência não poderia o julgamento prosseguir, como prosseguiu, com a leitura da sentença.
17- Refere o artigo 359.° n.° 1 do CPP: “Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito da condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.”.
18- E o artigo 379.° n.° 1 al. b) do mesmo diploma legal diz o seguinte: “1. É nula a sentença: (...)
19- b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.° e 359.°;”.
20- Não tendo havido qualquer alteração dos factos em causa na acusação pública, sendo que nem sequer se deu como provado que o valor efectivamente recebido era até superior ao valor declarado pelo contribuinte sociedade ao Estado, a verdade é que, no caso concreto, a alteração jurídica efectuada pelo Tribunal recorrido integra o conceito de alteração substancial dos factos e devia ter sido, com base no artigo 359.° do CPP, que tal alteração teria que ser comunicada aos intervenientes processuais e, caso houvesse concordância de todos e dispensado o prazo de defesa, poderia ter prosseguido o julgamento com a subsequente leitura da sentença. Não foi o que aconteceu.
21- Houve comunicação nos termos do artigo 358.° do CPP, e não do 359.°, e para além do mais os arguidos manifestaram de forma expressa a sua oposição a tal alteração.
22- Face ao exposto, teria que ser retiradas as devidas consequências e serem os arguidos absolvidos.
23- Consideramos que a sentença recorrida, por via da violação do disposto no artigo 379.° n.° 1 al. b) do CPP, é nula porque não respeitou o disposto no artigo 359.° n.° 1 do CPP e que, de acordo com o conceito de "alteração substancial dos factos” previsto no artigo 1.° al. f) do mesmo diploma legal esta alteração da qualificação jurídica efectuada pelo Tribunal recorrido integra-se no artigo 359.° do CPP e não no artigo 358.° do CPP.
Face ao exposto, entendemos que deve ser dado provimento parcial ao recurso apresentado pelos arguidos e retiradas as consequências advenientes de sentença nula».

Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da «procedência do recurso, declarando- se a nulidade referida (de alteração substancial dos factos), e por consequência seja determinado o reenvio do processo para que o douto Tribunal a quo possa dar cumprimento ao preceituado no artigo 359.° do Código de Processo Penal ». Os arguidos responderam, pugnando pela procedência do recurso.
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II- Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ( ), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ( ).
As questões colocadas pelos recorrentes, arguidos, são:
- Nulidade emergente de condenação por crime configurado numa alteração substancial dos factos, devendo os arguidos serem condenados pelo crime simples, em pena de multa;
- Absolvição pelo facto de os recorrentes terem dado início ao Plano de Revitalização da empresa e ter aderido ao Plano PERES e encontrar-se a proceder ao pagamento, em prestações, do IVA em falta, no prazo de 90 dias a que se reporta o art° 105º/ 4, do RGIT.
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III- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
1) A sociedade tem por objecto a comercialização e reparação de veículos novos e usados, e acessórios.
2) No exercício da sua actividade, a sociedade foi sempre representada pelo arguido e, a partir de 02.10.2014, pela arguida, igualmente, que dela eram gerentes, cabendo-lhes o exercício efectivo da sua gestão.
3) No exercício da sua actividade, a sociedade é um sujeito passivo de Imposto de Valor Acrescentado, que encontra colectada no regime normal, com periodicidade mensal.
4) No período correspondente ao mês de Agosto do ano de 2014, a sociedade realizou várias transacções comerciais, tendo emitido facturas comprovativas das mesmas, onde fez constar o IVA respectivo, repercutindo este aos clientes.
5) A sociedade enviou à administração fiscal a declaração periódica relativa ao mês de Agosto do ano de 2014, respeitante a IVA, sendo que, na referida declaração, no campo 93, denominado “Imposto a entregar ao Estado”, fez constar o valor de € 90.695,90.
6) Relativamente ao mês referido em 5), a sociedade recebeu de IVA liquidado aos seus clientes, até ao dia 10.10.2014 (último dia do prazo legal de pagamento), pelo menos, a quantia ali referida.
7) O valor total referido em 5) não foi pago no respectivo prazo legal, nem no prazo de 90 dias subsequentes ao termo de tal prazo, tendo sido pago apenas € 1.813,92.
8) No que concerne ao valor referido em 5), a sociedade, o arguido e a arguida foram notificados, respectivamente, em 01.10.2015, em 17.05.2016 e em 17.05.2016, de que não seriam punidos pela prática do crime de abuso de confiança fiscal caso procedessem ao pagamento da totalidade da quantia acima referida e respectivos acréscimos legais, no prazo de 30 dias, não tendo pago esta quantia em tal prazo.
9) Ao actuarem nos moldes supra descritos, em nome e em representação da sociedade, os arguidos:
- Agiram sempre com consciência de que era obrigação da sociedade entregar ao Fisco a quantia de IVA que receberam e liquidaram;
- Sabiam que a referida quantia não lhes pertenciam, mas ao Estado,
- Decidiram não cumprir as referidas obrigações fiscais;
- Agiram livre e conscientemente determinados;
- Sabiam que as suas condutas eram punidas por lei.
10) No certificado do registo criminal da sociedade, nada consta.
11) Em 01.10.2014, a sociedade apresentou, no Tribunal competente, um processo especial de revitalização.
12) No certificado do registo criminal do arguido, nada consta.
13) O arguido:
- Vive só, em casa própria;
- Aufere mensalmente da sua actividade profissional, cerca de € 2.300,00 líquidos, que é a sua única fonte de rendimento;
- Não é titular de qualquer meio de transporte próprio, dispondo de um veículo facultado pela sociedade;
- Tem três filhos (18, 19 e 23 anos de idade), financeiramente independentes;
- Tem como habilitações literárias, o 7º ano de escolaridade.
14) No certificado do registo criminal da arguida, nada consta.
15) A arguida:
- Vive com um sobrinho, em casa própria, pela qual paga mensalmente a uma instituição bancária cerca de € 800,00;
- Aufere mensalmente da sua actividade profissional, cerca de € 2.500,00 líquidos, que é a sua única fonte de rendimento;
- Não é titular de qualquer meio de transporte próprio, dispondo de um veículo facultado pela sociedade;
- Não tem filhos;
- Tem como habilitações literárias, uma licenciatura em gestão e em economia.
16) O não pagamento, no prazo legal, da quantia em apreço, deveu-se a falta de liquidez da sociedade para o efeito.
17)Relativamente ao valor referido em 5), a sociedade aderiu ao PERES (Plano Especial de Redução do Endividamento ao Estado), tendo sido aprovado um plano de pagamento em 150 prestações mensais, que tem vindo a ser integralmente cumprido desde 31.07.2015, encontrando-se em dívida, em 22.05.2017, a quantia de € 77.393,82.
Há ainda que considerar que:
18) No decurso da audiência de julgamento foi proferido o seguinte despacho «A factualidade descrita pelo Ministério Público na acusação consubstancia, em abstracto, a prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 6º, n° 1, 7º nr. 1, e 105°, n° 1, n° 2, n° 4, al. a) e b) n° 5 e nr. 7, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, R.G.I.T., (aprovado pela Lei 15/2001), dado que o valor alegadamente não entregue à Administração Tributária é superior a € 50.000 e porque ali apenas é imputado a não entrega de uma quantia concernente a um mês.
Trata-se de uma alteração da qualificação jurídica, razão pela qual, ao abrigo do disposto no artigo 358°, n° 1, e 3 do C. P. Penal, se comunica a mesma à defesa dos arguidos, para os efeitos tidos por convenientes».
19- Em seguida, a Ilustre mandatária dos arguidos disse que se opõe à alteração.
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Factos não provados: Não há.
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IV- Fundamentação probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
« A convicção do tribunal resultou dos seguintes meios de prova:
• Números 1) a 9) e 16): Conjugação dos seguintes meios de prova:
- Declarações de ambos os arguidos, os quais, com excepção do valor que efectivamente foi recebido até ao prazo legal de pagamento, admitiram como verdadeira toda a factualidade descrita nos factos provados números 1) a 9), tendo aduzido que o não pagamento se deveu à falta de liquidez na tesouraria, tendo sido dado prioridade ao pagamento dos salários dos trabalhadores da sociedade.
- Depoimento da testemunha Maria Costa, inspectora tributária, a qual disse ao tribunal que a sociedade, relativamente ao mês em apreço, recebeu até ao dia 10.10.2014, a quantia total de € 105.530,79. Mais relatou que, a sociedade quanto à quantia em causa, aderiu ao PERES, tendo sido, por despacho proferido em 01.06.2015, autorizado o pagamento em 150 prestações mensais, cujo início teve lugar em 31.07.2015, que têm vindo a serem integralmente cumpridos. Por fim, deu nota que, em 25.05.2017, se encontrava em dívida a quantia de € 77.393,82, o que sabe por ter consultado o sistema informático das finanças nesse dia;
- Auto de notícia que constitui fls. 8;
- Certidão permanente da sociedade cujos vários exemplares constituem fls. 11 a 21, 60 a 70 e 178 a 189;
- Cópia da declaração de IVA entregue que constitui fls. 23 a 29;
- Notificações que constituem fls. 83 (sociedade), 201 e 205 (arguido) e 202 e 204 (arguida).
• Números 10), 12) e 14): Certificados do registo criminal que constituem fls. 485 (sociedade), 482 (arguido) e 484 (arguida).
• Número 11): Documento que constitui fls. 454/455.
• Números 13) e 15): Declarações de cada um dos arguidos que o tribunal reputou de sinceras.
• Número 17): Remete-se para o depoimento da supra aludida testemunha Maria Costa.
O tribunal não apreciou, em termos de factualidade provada ou não provada, a demais factualidade descrita na acusação e na contestação, por a ter considerado irrelevante para a decisão do presente processo.».
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V- Fundamentos de direito:
1- Da nulidade emergente de condenação por crime configurado numa alteração substancial dos factos e do pedido de alteração da pena:
Entendem os recorrentes que, pelo facto de estarem acusados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, p. e p. nos termos do artigo 105º/ 1, 2, 4 e 7, do R.G.I.T. a respectiva condenação pela prática do crime p. e p. pelo artº 105º/1, 2, 4- a) e b), 5 e 7, do R.G.I.T configura uma alteração substancial dos factos, a qual não aceitaram, o que constitui nulidade de sentença. Consequentemente, entendem que devem ser condenados pelo crime simples e a pena ser revogada e substituída por pena de multa.
A questão da alteração substancial dos factos foi sufragada pelo MP que defendeu que «in casu entendemos que a alteração efectuada porque agrava os limites máximos da punição tem que ser entendida como uma alteração substancial dos factos e face à não concordância dos arguidos manifestada em sede de audiência não poderia o julgamento prosseguir, como prosseguiu, com a leitura da sentença»
A primeira questão que se coloca é saber se uma alteração da qualificação jurídica dos factos contidos na acusação, sem alteração desses mesmos factos, constitui, ou não, uma alteração substancial de factos para os efeitos do disposto nos artºs 1º/f, 359º e 379º/1-b, do CPP.
Nos termos do artº 1º/f, do CPP, uma alteração substancial dos factos é «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
Nos termos do artº 358º/3, do CPP «se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa»; segundo o nº 3 do mesmo preceito «o disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia».
Nos termos do artº 359º/1, do CPP, «uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal, para efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância».
Nos termos do artº 379º/1-b, do CPP, «é nula a sentença (…) que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º».
Estas são as normas basilares para a compreensão do estatuto da alteração substancial.
A distinção entre alteração substancial e não substancial é de extrema relevância para o processo penal, e decorre da conjugação do princípio constitucional de que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa (artº 32º/1, da CRP) com a estrutura acusatória do nosso processo penal, ainda que mitigada.
Um processo penal de estrutura acusatória só assegura todas as garantias de defesa do arguido, mediante a exigência de que a condenação se limite pelo objecto do processo, definido pela acusação. São os factos descritos na acusação que delimitam definitivamente a essência do objecto do processo - que só poderá ser alterado mediante a concordância dos intervenientes processuais (artº 359º/3, do CPP). Fora tais situações, a lei apenas permite que o arguido se confronte com alterações factuais que não colidam com a essência do tema definido pela acusação, nos termos previstos no artº 358º/CPP, ou seja, que não afectem de forma desrazoável o exercício do seu direito de defesa.
A noção de alteração substancial e não substancial é, na conformidade, um instrumento processual ao serviço da garantia do princípio do acusatório, da garantia e da efectividade do exercício do direito de defesa.
Figueiredo Dias chama a este efeito de vinculação temática do Tribunal, onde se consubstanciam os princípios da identidade (segundo o qual os factos objecto do processo serão necessariamente os mesmos desde a acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (os factos objecto do processo devem ser julgados na sua totalidade) e da consumpção (mesmo que o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade há-de considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, os mesmos factos nunca poderão ser considerados no âmbito de outro processo).
Em causa, como se pode ver, está impreterivelmente a noção de facto, enquanto acontecimento naturalístico e pré-existente no mundo real. Ora, a questão sobre que nos debruçamos tem exclusivamente que ver com a consideração do efeito de uma alteração de qualificação jurídica, relativa a factos que se mantêm inalterados em face dos termos em que foram descritos na acusação. E, neste circunspecto, quer o MP quer o recorrente entendem que a simples agravação dos limites máximos das penas aplicáveis constituem uma alteração substancial.
Cremos que não.
Como se pode ver dos normativos supra referidos, a nulidade só ocorre quanto o arguido for condenado por factos diversos dos descritos na acusação. Ou seja, a simples alteração da qualificação jurídica dos mesmos factos não implicando a condenação por factos diversos fica, claramente, fora do âmbito da invalidade da pressuposta violação do princípio do acusatório.
Acresce que, nos termos do artº 358º/3, se diz expressamente que uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação deve ser processada como alteração não substancial. Na verdade, aqui não há alteração alguma de factos e a norma assume-o expressamente, ao não abranger na noção de alteração não substancial a simples alteração da qualificação jurídica. Determina, apenas, que a tramitação dessa situação há de seguir os termos aplicáveis à alteração não substancial.
Por fim, a noção dada pelo artº 1º/f, só pode ser entendida em conformidade com o sistema descrito, se se entender que a definição só compreende o que se haverá de entender por “substancial”, pressupondo-se sempre que esteja subjacente uma alteração de factos. O que a norma diz é que uma alteração de factos será considerada como substancial sempre que os novos factos se subsumam a um tipo de crime que implique uma agravação dos limites máximos das sanções definidas pelos tipos contidos na acusação.
Ou seja, não havendo uma alteração de factos na sentença, face ao teor da acusação, a simples alteração da qualificação jurídica é matéria à qual se aplica a tramitação da alteração não substancial dos factos, nos termos do artº 358º/3, do CPP.
Esta é a leitura da norma em conformidade com a unidade do sistema, regra imperativa de interpretação das normas jurídicas («a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico» -artº 9º/CC). E não colide com quaisquer imperativos de defesa, por dois motivos: primeiro, porque a defesa há de organizar-se, primariamente, com reporte para a descrição factual contida na acusação. Em segundo lugar porque, estando necessariamente o arguido representado por profissional do foro, a alteração da qualificação jurídica nunca será “novidade”, mas uma eventualidade sempre a ponderar na organização dessa mesma defesa. Contudo, em amparo manifesto da posição do arguido e da organização da respectiva defesa, a norma exige a comunicação da alteração, a que se segue, sempre a possibilidade de reorganização da defesa.
Vistos os termos em que entendemos a questão, é manifesto que a actuação tomada pelo Tribunal recorrido está conforme com a lei. Deu-se conhecimento da alteração da qualificação jurídica e oportunidade de reorganização da defesa. As garantias de defesa do arguido foram respeitadas e nada há que apontar à consideração da nova qualificação jurídica dos factos para efeitos de condenação penal.
Tendo em conta que o pedido de alteração da pena foi formulado na dependência da procedência da nulidade, ele decai por inerência.
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2- Do pedido de absolvição pelo facto de os recorrentes terem dado início ao Plano de Revitalização da empresa e ter aderido ao Plano PERES e encontrar-se a proceder ao pagamento, em prestações, do IVA em falta, no prazo de 90 dias a que se reporta o art° 105º/ 4, do RGIT:
Os recorrentes entendem que os factos considerados provados não integram a prática do crime porquanto:
i- « o dever tributário subjacente à notificação operada nos termos e para os efeitos do art.° 105 n.° 4 do RGIT, apenas se poderá considerar incumprido, findo tal prazo, altura em que, salvo devido respeito por opinião contrária, se consuma efectivamente o facto susceptível de tutela penal»;
ii- a 01/10/2014, antes do término do prazo concedido para a entrega do imposto e do prazo emergente da notificação a que alude o artigo 105º/4, do RGIT, apresentaram junto do Tribunal competente um processo especial de revitalização, por forma a alcançar um acordo de pagamento de todos os valores em divida pela sociedade arguida à Fazenda Nacional, sendo que a sociedade arguida cumpriu na integra os requisitos indicados pela própria Fazenda Nacional e, nessa medida, o acordo celebrado foi homologado por sentença e encontrando-se a ser cumprido.
Respondeu o MP dizendo que «há na mente dos arguidos uma confusão entre o que é a responsabilidade criminal e a responsabilidade civil subjacente à dívida que a sociedade tem para com a Fazenda Nacional», sendo que «os arguidos sabiam que tinham que entregar aquela quantia, que tinham recebido dos seus clientes, ao Estado e não o fizeram, estando cientes e conscientes de que agiam contra a lei e que as suas condutas eram penalmente punidas» e o «facto de ter dado início ao Plano de Revitalização da empresa e ter aderido ao Plano PERES e encontrar-se a proceder ao pagamento, em prestações, do IVA em falta, em nada contende com o dolo que a sociedade arguida e os seus gerentes, também arguidos revelaram e que se encontra provado»
Consta da sentença recorrida que «na verdade, de harmonia com o disposto no artigo 5º, n.º 2, do R.G.I.T. “As infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários.”. Deste modo, se o valor do IVA for recebido após a data da entrega da declaração não pode tal recebimento ser contabilizado como IVA efectivamente recebido, para efeitos de criminalização (No mesmo sentido, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 25.03.2014, processo n.º 86/10.0IDSTB.E1, cujo relator foi o Exmo. Sr. Juiz Desembargador Carlos Berguete Coelho e cujo sumário se transcreve para alumiar esta questão: “IV – O momento relevante para esse recebimento é, em concreto, a data até à qual a declaração periódica tivesse de ser apresentada.”, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19.12.2013, processo n.º 388/11.8IDFAR.E1, cujo relator foi o Exmo. Sr. Desembargador João Gomes de Sousa, e que igualmente se transcreve para alumiar a mesma questão: “I - O momento da consumação criminosa no crime de abuso de confiança fiscal é o momento em que a prestação tributária deveria ter sido paga. II - O mero pagamento parcial no âmbito da condição da alínea b) do n. 4 do artigo 105º do RGIT não exclui a punibilidade. E não exclui essa punibilidade mesmo que o montante ainda em dívida nesse momento [no final do prazo de 30 dias da al. b)] seja inferior aos 7.500 € previstos no nº 1 do preceito. III - Ou seja, consumado o crime, só o pagamento integral das indicadas quantias e no prazo da al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT afasta a punibilidade da conduta. IV - Isto porquanto os 7.500 euros são um “patamar” do tipo de ilícito e este verificava-se – estava preenchido - no momento da consumação do ilícito criminal. Assim, o momento chave para fazer operar o nº 1 do preceito (logo, para verificar o requisito 7.500 €) é o momento da consumação do crime e não o momento de verificação da condição objectiva de punibilidade, já que estas são duas realidades distintas.” (…).Trata-se de um tipo de ilícito doloso.
Por fim, cumpre evidenciar que, “A jurisprudência, reiteradamente, vem afirmando que o crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, haja ou não haja entrega da declaração tributária.” (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.04.2013, disponível na Internet, processo n.º 496/11.5IDLSB.L1-3)
Assim, e citando o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14.10.2015, disponível na Internet, processo n.º 92/09.7IDVIS.C2:
“I - São pois elementos constitutivos do tipo deste crime …:
[Tipo objectivo]
- Que o agente, estando legalmente obrigado a entregar à administração fiscal,
i) prestação tributária deduzida nos termos da lei,
ii) prestação deduzida por conta daquela prestação tributária, ou
iii) prestação que tendo recebido, tenha a obrigação legal de liquidar, de valor superior a € 7.500 … omita, total ou parcialmente, tal entrega;
[Tipo subjectivo]
- O dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade, em qualquer das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal, posto que não se exige a verificação de um qualquer dolo específico.”
A exigência de terem decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal para a entrega da prestação funciona como uma condição objectiva de punibilidade (vide artigo 105º, n.º 4, alínea a), do R.G.I.T.), aliás, tal-qualmente, como a prevista na alínea b) do n.º 4 do citado artigo 105º (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência, publicado no Diário da República n.º 67, Série I, de 04.04.2008).
Pese embora, o elemento “apropriação” não integre, actualmente, de forma expressa, os elementos constitutivos do crime de abuso de confiança fiscal, como pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.2003, este elemento do tipo “está contido no espírito do texto, pois se o agente não entrega à administração tributária as prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, dando-lhes assim um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei.”, daí que, na prática, a actual não exigência na lei do elemento “apropriação” acabe por não ter qualquer relevância criminal.
A obrigação de retenção ínsita no citado artigo 105º resulta dos artigos 98º e seguintes do Código de Imposto Sobre Rendimento de Pessoas Singulares.
A obrigação de entrega ínsita no citado artigo 105º resulta do artigo 27º do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado».
A questão aqui colocada tem precisamente a solução que lhe foi dada pela sentença recorrida.
Está doutrinaria e jurisprudencialmente assente que o crime em causa é um crime omissivo puro e que se consuma no final do prazo concedido ao recebedor do IVA para o entregar, feitas as deduções legais, junto da administração fiscal. Isso mesmo decorre do artº 5º/2, do RGIT em conjugação com o A.U.J. n.º 8/2015, publicado na I séria e do D.R., n.º 106/2015, a 2015-06-02, que fixou jurisprudência no sentido de que «a omissão de entrega total ou parcial, a administração tributária de prestação tributária de valor superior a EUR 7.500 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação as quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105 nº 1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido».
Mais está assente que o decurso dos prazos a que se reporta o nº 4 do artº 105º/RCIT configuram condições objectivas de punibilidade, que não têm que ver com o facto de o crime se ter consumado ou não. Configuram válvulas de escape do procedimento criminal, não obstante a consumação do crime ter ocorrido, isto é, determinam que só haja condenação penal se, concedida nova oportunidade de pagamento, nos termos referidos na lei, o infractor persistir na sua conduta omissiva.
A questão prende-se com o facto de estar em causa um simples dever de liquidação e entrega e não de produção do valor devido. O agente, no caso, recebeu efectivamente aquele valor, como depositário do mesmo, com a inerência de o entregar à administração fiscal findo determinado prazo e feitas as deduções decorrentes da lei. Se o não faz ocorre uma apropriação do mesmo (para si ou para a sociedade, o que ocorre sempre que o não devolve) – e é este o fundamento da criminalização.
Ora, decorrência das normas referidas, é que o facto de os recorrentes terem aderido a um plano de pagamento do imposto não afasta a punibilidade do crime nem interfere na verificação dos elementos objectivos e subjectivos de que a sua consumação depende. O dever de liquidação e entrega, elevado à dignidade de bem penalmente tutelado, foi inexoravelmente violado e essa violação constitui a prática do crime.
Em face da irrelevância penal da adesão ao plano de pagamento, de natureza puramente civilística, não há fundamento para subscrever a tese defendida pelos recorrentes, que improcede.
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VI- Decisão:
Acorda-se, pois, negando provimento ao recurso, em manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Custas pelos recorrentes, solidariamente, com taxa de justiça de 4 ucs.
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Lisboa, 13/ 12/2017
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.

Maria da Graça M. P. dos Santos Silva

A. Augusto Lourenço