| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9.a Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No processo de inquérito (actos jurisdicionais) n.º ../… do Tribunal Judicial de …, por despacho proferido em 21 de Setembro de 2009, foi indeferida a realização de uma busca domiciliária promovida pelo MP, no acolhimento de sugestão apresentada pelo OPC.
2. Inconformado com aquela decisão, o MP interpôs recurso da mesma, pugnando pela revogação daquele despacho e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
1 – A busca domiciliária é um meio de obtenção de prova que visa, no âmbito de um inquérito, a recolha de indícios suficientes capazes de determinar se o crime em investigação se verificou, se se verificou qualquer outro crime para além do inicialmente investigado e que ao Ministério Público cumpra conhecer, se o denunciado/arguido foi ou não o seu autor e quem mais o poderá ter sido.
2 – A lei não obriga a que os indícios necessários para a sua determinação e consequente realização, sejam fortes – como exige para a decretação da prisão preventiva – ou sequer suficientes – como exige para a dedução da acusação.
3 – Com efeito, se os indícios nos autos fossem suficientes, estavam já os mesmos habilitados à prolação de despacho final e seria consequentemente desnecessária a realização desta diligência como meio de obtenção de prova.
4 – Se assim não se entendesse, a busca domiciliária enquanto meio de obtenção de prova que é perderia significado, passando a valer em si mesma, enquanto meio de prova que não é.
5 – Mesmo considerando os direitos à reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade do domicílio, constitucionalmente consagrados, não revestindo os mesmos carácter absoluto, podem por isso ser comprimidos em caso de colisão com outros direitos de igual valor.
3. Não houve resposta.
4. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação pronunciou-se no sentido de o recurso dever proceder.
5. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
2. A questão suscitada ao recurso consiste em saber se deve, ou não, manter-se o despacho que indeferiu a realização da busca domiciliária sugerida pelos investigadores e promovida pelo titular do inquérito.
3.Os elementos relevantes para a decisão são os seguintes:
3.1. Teor do despacho recorrido (transcrição):
A fls. 17 veio o Ministério Público promover que sejam passados mandados de busca à residência localizada no Complexo Habitacional da N…, Bloco …, porta…, na freguesia da C…, concelho de S…, pertencente a A….
Ora, compulsados os autos verifica-se que o referido A… não é suspeito da prática de qualquer tipo de ilícito, resultando dos mesmos que uma menor de nome P… terá afirmado que nessa residência poderá ser encontrado o computador furtado à denunciante pelos suspeitos B… e “L…”.
Ora, constituindo a busca domiciliária uma intromissão na vida privada dos cidadãos, só excepcionalmente permitida quando não exista outro meio de obtenção de prova que se mostre eficaz, entendo não se justificar a sua realização face aos elementos recolhidos nos autos.
Com efeito, não sendo o proprietário da residência suspeito da prática de qualquer ilícito, ou pelo menos, não resultando dos autos que o seja, a obtenção de prova poderá ocorrer mediante diligência do O.P.C. junto deste.
Assim, e sem prejuízo de face a elementos que venham a ser apurados se mostrar indispensável a referida busca, por ora indefiro o promovido.
3.2 Recordada, assim, a decisão recorrida, cumpre apreciar e decidir:
Nos termos do art. 174.º/2 do CPP, «quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior [objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova], ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca».
A jurisprudência dos tribunais portugueses tem-se pautado por um grau de exigência muito modesto na afirmação dos pressupostos de realização de uma busca domiciliária, cingindo-se o mais das vezes à letra da lei ordinária que regula a matéria, ignorando, todavia, a dimensão constitucional da matéria.
Tal como lembrado no parecer emitido pelo MP nesta 2ª instância, tem constituído «jurisprudência corrente – cfr., por todos, acórdão da Relação de Lisboa de 22-10-08 proferido no proc. 6945/08-3, conforme consta em www.dgsi.pt - que uma busca domiciliária (…) pode ser ordenada ou efectuada quando existirem indícios de que os objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em casa habitada ou numa sua dependência fechada».
É certo que o art. 174.º do CPP não impõe a verificação de suspeita da prática de crime incidente sobre o visado pela medida, aludindo apenas à existência de indícios de que objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontrem em determinado domicílio. Porém, o facto de a lei habilitante não fazer menção a requisitos específicos para o deferimento de uma medida processual penal restritiva de direitos das pessoas (designadamente nas buscas, art. 174 e ss. CPP) não permite concluir pela desnecessidade de fundamentação para o seu deferimento. Uma deficiente formulação legal não dispensa a aplicação dos princípios gerais da protecção provisória dos direitos, ninguém duvidando de que os órgãos de perseguição penal actuam de forma excessiva e não proporcional quando sujeitam pessoas a revistas ou residências a buscas, sem que se verifique qualquer perigo de dissimulação, ocultação ou encobrimento de provas ou de pessoas.
Indispensável será reter que uma busca domiciliária constitui uma medida restritiva de direitos fundamentais e, como tal, sujeita a reserva de lei e de juiz para a respectiva autorização.
Tal como referido no Ac. TC n.º 114/95 «a intervenção do juiz é exigida pela preocupação de controlar a legalidade e, bem assim, garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, no caso, a inviolabilidade do domicílio», qualificando-se a autorização judicial como uma intervenção garantística. A finalidade da intervenção judicial é assegurar a garantia de um controlo preventivo através de uma instância independente e neutral que leve também em adequada consideração os interesses do titular do direito fundamental restringido pela medida. O juiz deve fazer uma apreciação própria da medida solicitada, em ordem a conter a restrição do direito fundamental dentro dos limites do razoável, assegurando-se de que se encontram reunidos os pressupostos constitucionais e legais para a sua realização.
É neste sentido que aponta também claramente a declaração de voto da Conselheira Maria João Antunes, referente ao Ac. n.º 285/2007 o TC, onde se chama a atenção para a questão de saber se a interpretação que tem vindo a ser feita das disposições legais que regulam o controlo a exercer pelo juiz nas buscas domiciliárias realizadas pelos investigadores em casos de urgência «respeita ou não a exigência constitucional de reserva de juiz»: «Concretamente, trata-se de saber se este controlo exercido a posteriori, por motivos constitucionalmente justificados, com a finalidade, entre outras, de acautelar as garantias de defesa do arguido (artigo 32º, nº 1, da Constituição) (…), exige ou não uma pronúncia judicial autónoma e expressa (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 278/07), reportada ao momento em que foi efectuada a diligência, no sentido de que se justificava tal meio de obtenção da prova (artigo 174.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) e de que se tratava de caso em que é legalmente admissível não haver ordem ou autorização judicial prévia (artigo 177.º, nº 2, do Código de Processo Penal). No fundo, trata-se de saber se a função de tutela que é própria da Richtervorbehalt se cumpre, quando o juiz, ele próprio, não subjectiviza a fundamentação e a diligência ocorrida (Costa Andrade, «Formas ocultas de investigação», texto que serviu de base à intervenção no Colóquio Luso-Alemão Que futuro para o direito processual penal, Escola de Direito da Universidade do Minho, Março de 2007)».
Esta declaração de voto, expressando a exigência de pronúncia judicial autónoma a conferir conteúdo à reserva enquanto garantia dos direitos fundamentais, marca um despertar para a dificuldade em conciliar a jurisprudência até aqui publicada com a função de tutela inerente às reservas de juiz.
É, com efeito, uma ideia de compensação a que se encontra subjacente à intervenção antecipada do juiz, enquanto órgão independente e neutral, a qual surge com o objectivo de acautelar os interesses do visado, na impossibilidade de o ouvir antes da execução da medida. Uma exigência cuja verificação não se compadece, pois, com um mero exercício de controlo formal, antes pressupondo uma ponderação de interesses isenta e equidistante, que se aproxima da apreciação jurisdicional. Na verdade, de acordo com os princípios inscritos na Constituição em matéria de direitos fundamentais, a autorização de uma medida restritiva de direitos está necessariamente sujeita aos limites impostos pela necessidade, adequação e proporcionalidade (cfr. arts. 18.º e 34.º da CRP). E o princípio da proporcionalidade exige que a limitação dos direitos fundamentais de cada um se cinja ao indispensável para a protecção do interesse público.
Nas suas lições, Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, p. 436., classificou de há muito os princípios da necessidade e da subsidiariedade, a par do princípio da legalidade, como o fundamento do sistema que, em sede de medidas coactivas, procura respeitar verdadeiramente os direitos do homem. E concretizou: segundo o princípio da subsidiariedade, «só poderá aplicar-se uma medida coactiva quando não possa ser substituída, sem inconvenientes graves para a prossecução do interesse processual que visa realizar, por outra medida menos gravosa para a liberdade do arguido». O mesmo tipo de ponderação deve caracterizar a decisão judicial de restrição de qualquer direito fundamental. Significa isto que, em processo penal, as medidas adoptadas têm de ser idóneas e necessárias para alcançar os fins do processo e que a intromissão nos direitos delas decorrentes não pode ser desproporcionada relativamente à importância do caso e à força dos indícios existentes.
Uma diligência de busca tem de se encontrar numa relação de adequação com a gravidade do crime e a força da respectiva indiciação nos autos e deve surgir como uma diligência promissora de sucesso relativamente aos objectivos delineados na investigação. A avaliação da oportunidade ou utilidade das medidas de investigação é indiscutivelmente competência dos investigadores, mas o recurso a uma medida fortemente lesiva ou restritiva dos direitos fundamentais pressupõe a avaliação da possibilidade de empreendimento de outras medidas menos lesivas. E esta é avaliação que cabe a um juiz.
Transpondo estes ensinamentos para o caso dos autos, verifica-se que na investigação em presença surgiu a referência de que determinada menor terá visto um computador subtraído da residência da queixosa na residência para a qual o OPC solicitou a emissão de mandados de busca. Tal como bem observado foi pelo Mm. Juiz a quo, o dono desta residência, no caso o único visado pela busca, não é suspeito da prática de qualquer tipo de ilícito, pelo menos, não resulta dos autos que o seja, não afirmando os responsáveis pela investigação qualquer razão para que a obtenção da prova visada não possa ocorrer mediante diligência do O.P.C. junto daquele.
Acresce que os autos identificam com alguma precisão e clareza os suspeitos do crime de furto denunciado, sendo que, apesar disso, nenhum deles foi confrontado com a referida informação prestada pela menor, ou sequer interrogado sobre a eventualidade de haver mantido alguma relação negocial com a pessoa identificada como sendo o dono da residência para a qual são solicitados os mandados de busca. Nem a referida informação prestada pela menor (sempre em contacto informal…) foi de algum modo confirmada por qualquer outra diligência.
Sendo sabido que não cabe ao juiz definir a estratégia da investigação, não é menos certo, porém, que a ele cabe a avaliação da possibilidade de empreendimento de outras medidas menos lesivas diante o pedido que lhe é apresentado de realização de uma medida de investigação fortemente restritiva de direitos fundamentais. Só desta forma a decisão judicial respeitará o sub-princípio da necessidade ínsito no princípio da proporcionalidade. É dever dos próprios investigadores fundamentarem o seu pedido, indicando os factos ou circunstâncias que permitam sustentar a proporcionalidade da medida solicitada em todos os seus parâmetros. No caso dos autos, o pedido de realização de uma busca domiciliária sustentou-se tão-só na notícia da localização de um bem furtado em determinada residência, notícia esta assente em declarações informais prestadas por uma menor nos autos. Se a idoneidade da medida de busca para a confirmação daquela notícia não merece qualquer dúvida, o mesmo já não poderá afirmar-se, porém, da sua necessidade e mesmo sua proporcionalidade em sentido restrito, isto é, numa perspectiva de ponderação custo/benefício. Ora as dúvidas sobre a proporcionalidade de uma medida restritiva de direitos fundamentais não devem resolver-se contra o titular desse direito. É a restrição do gozo do direito que constitui a excepção, não a plenitude do seu gozo, como claramente resulta do preceituado no art. 18.º da CRP. Significa isto que é a intervenção restritiva que demanda fundamentação alicerçada em dados que permitam afirmar a adequação, necessidade e proporcionalidade da medida. Não o seu indeferimento.
Impunha-se, com efeito, ao OPC uma mais aprofundada demonstração da necessidade e razoabilidade de realização da medida de investigação proposta, designadamente através da informação da razão pela qual não se afigurava pertinente ou sequer possível recorrer a outros meios de investigação. Por que razão não ouvir o proprietário da residência onde a menor referiu ter visto o computador? Qual o prejuízo que tal audição poderia ter na investigação, se dos autos não consta a menor referência a suspeita da prática de crime contra o mesmo? E a audição dos suspeitos, o seu confronto com as informações recolhidas nos autos, por que razão não foi levada a cabo? Qual o perigo para a investigação que poderia advir dessas diligências? O que pode ser posto em causa com a realização ou não realização da busca: a prova do furto denunciado ou a não recuperação do bem? Tudo isto são dúvidas que logo surgem da leitura atenta dos autos. Qualquer pessoa colocada perante estes dados poderá fazer o seu (pré)juízo pessoal da situação, adivinhar o receio de verificação deste ou daquele perigo referente ao êxito da investigação. Todavia, não são meras suposições que poderão sustentar um acto que traduz uma forte restrição num direito fundamental. As meras especulações, considerações hipotéticas ou presunções baseadas na experiência sem ligação ao caso concreto são insuficientes para fundamentar a necessidade e razoabilidade da realização de uma medida restritiva de direitos. Tão pouco a mera possibilidade teórica da perda de prova. São precisos factos concretos, cabendo aos investigadores sublinhá-los.
Impõe-se, com efeito, um esforço de fundamentação que reflicta o cuidado efectivamente tido antes de se partir para a medida de ingerência na esfera de direitos de qualquer pessoa. Cautelas tanto mais justificadas, quando é certo que o excesso tardiamente detectado na autorização e realização de uma medida desta natureza não mais poderá ser desfeito.
Não se trata, assim, no caso em presença, de indeferir a busca por a lei não permitir a sua realização relativamente a titulares do direito ao domicílio que não reúnam a qualidade de suspeitos, ou relativamente aos quais os indícios não se apresentem como suficientemente fortes, como a dado passo da motivação do recurso parece pretender-se resumir o fundamento da decisão em análise. Trata-se, isso sim, de fazer respeitar o princípio da proporcionalidade em todas as suas vertentes na decisão judicial de uma medida fortemente restritiva de direitos fundamentais, numa aplicação da lei processual penal concretizadora dos princípios constitucionais afirmados na matéria. Eis-nos perante o Direito Constitucional aplicado, na visão actual do Direito Processual Penal.
Assim, e tal como igualmente não deixa de salientar o despacho recorrido, sem prejuízo de face a elementos que venham a ser apurados se mostrar indispensável a referida busca, bem andou o Mm Juiz ao indeferir a realização da citada diligência, assumindo o controlo judicial que é chamado a exercer na autorização de uma medida restritiva de direitos fundamentais como um controlo de substância na defesa daqueles direitos e não um mero controlo formal e tabelar que desprezaria a reserva de juiz estabelecida na matéria.
Resta, pois, decidir em conformidade.
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III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da 9ª secção deste Tribunal da Relação em:
Negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter a decisão recorrida
Sem tributação.
Notifique.
(Acórdão elaborado e integralmente revisto pela relatora – art. 94º, nº 2 do C.P.Penal)
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Lisboa, 28 de Janeiro de 2010
Maria de Fátima Mata-Mouros
João Abrunhosa |
