| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
“A”, totalmente identificado nos autos e executado nesta acção executiva para pagamento de quantia certa, em que é exequente “B”SA, igualmente, com os sinais nos autos, deduziu a presente oposição à execução, alegando em síntese e com relevo para a discussão da causa, que:
- O Tribunal da Comarca de Lisboa é o competente para a execução;
- A livrança dada à execução encontra-se prescrita, uma vez que, a mesma venceu-se no dia 31.12.2003, tendo o opoente sido citado para os termos da execução no dia 24.10.2007, tendo assim decorrido mais de três anos sobre a data de vencimento da livrança;
- Deu o seu aval na livrança dada à execução, a qual foi subscrita em branco como garantia do cumprimento de um contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrado no dia 12.12.1991, entre o “BB”, S.A. (“BB”), actualmente, Banco “B”, SA e aqui exequente, e a executada “C” - Comércio de Automóveis, SA, da qual era, à data, gerente e um dos seus legais representantes;
- O referido contrato foi posteriormente sujeito a sucessivas alterações e prorrogações do seu vencimento até ao ano de 1997, sendo que, no dia 30.09.1997 veio-se a realizar um novo contrato, de aditamento ao contrato inicial, no qual as partes acordaram proceder à substituição da garantia contratada, tendo nessa data sido subscrita e avalizada pelo opoente uma nova livrança (em branco) assentindo que esta fosse entregue ao “BB” nos termos e nas condições estipuladas no referido contrato, dando as partes por despida de qualquer efeito e/ou validade a anterior livrança (em branco) que tinha sido anteriormente entregue ao “BB”, tendo ocorrido assim uma total extinção da primitiva obrigação cambiária obrigando-se as partes numa nova obrigação cambiária, ou seja, a primeira livrança foi alvo de novação;
- No decurso do ano de 1998 o opoente transmitiu todas as participações de que era titular na sociedade executada “C” - Comércio de Automóveis, S.A. à Empresa “D”, Lda., por intermédio de contrato legal, no qual, desde logo, renunciou ao lugar de membro do Conselho de Administração da sociedade executada, bem como, igualmente, ao cargo de gerente da mesma e, no mesmo contrato, por exigência do opoente, obrigou-se a empresa “D”, Lda., adquirente das participações, a liberar o opoente de todos os avales, fianças e demais responsabilidades pessoais por ele prestadas para garantia de créditos à “C” - Comércio de Automóveis, S.A., assumindo esta empresa todas essas garantias pessoais em substituição do opoente;
- Nestes termos, após o referido contrato, enviou o Presidente do Conselho de Administração da sociedade executada, carta ao “BB” solicitando-lhe que, procedesse à substituição do aval prestado pelo opoente pelo aval que seria prestado pela empresa “D”, Lda. nunca tendo o “BB” dado qualquer tipo de resposta a esta carta;
- Após a data do referido contrato de cessão das suas participações na sociedade executada, nunca mais até à presente data teve ou conservou qualquer tipo de contacto ou relações profissionais com essa mesma sociedade, não tendo qualquer tipo de conhecimento do que, entretanto, foi esta acordando com a exequente e que proporções terá vindo a adquirir o mencionado crédito em conta corrente;
- No requerimento executivo vem-se exigir ao opoente um montante global de €339.498,90 quando este apenas avalizou um crédito em conta corrente até ao plafond máximo de €275.000,00 ignorando o opoente a que se reporta todo este elevado valor, desconhecendo se, entretanto, terá, ou não, existido entre a sociedade executada e a exequente prorrogações do vencimento do referido crédito ou outro qualquer contrato adicional de reforço do crédito em conta corrente ao realizado em 30.09.1997, verificando-se assim o preenchimento abusivo da livrança;
- Mais vem-se exigir o pagamento desse mesmo valor com base numa livrança (que embora tenha sido entregue em branco) na qual foi aposta pela exequente uma data de emissão em 12.12.1991, quando, na verdade, a referida livrança foi entregue ao “BB” no dia 30.09.1997 e, nessa mesma data, foi avalizada pelo opoente conforme expressamente o refere o contrato que este e o “BB” subscreveram;
- Ao vir executar uma garantia que já não existia, a exequente agiu violando a tutela da confiança e os princípios da boa fé, o que constitui venire contra factum proprium;
- A livrança exequenda não foi apresentado a protesto, pelo que a exequente não poderá exercer qualquer direito de executar a livrança contra o opoente.
Termina pugnando pela procedência da oposição, com a consequente extinção da execução.
Notificada a exequente da oposição à execução deduzida pelo executado, a mesma apresentou contestação, alegando, em suma, que:
- O Tribunal de Setúbal tem competência territorial para conhecer da acção executiva;
- A livrança que serve de base à execução venceu-se no dia 31.12.2003 e o requerimento executivo foi apresentado a 12.04.2004, sendo, por demais, evidente que a livrança não prescreveu;
- Quando em 1997 foi celebrado o aditamento ao contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrado em 1991, como aliás, aí foi previsto, foi entregue à exequente a livrança que serve de base à execução, em branco quanto a todos os seus elementos, incluindo a data de emissão, para que a preenchesse nos termos convencionados nesse contrato e, ainda, nos termos convencionados no acordo de preenchimento destinado a regulamentar o preenchimento da livrança entregue em 30.09.1997 à exequente;
- O acordo de preenchimento da livrança entregue em 1991 contemporaneamente à celebração do contrato de abertura de crédito que, efectivamente, foi substituída em 1997, é aquele que é junto pela exequente;
- A livrança entregue à exequente, na sequência do contrato de 30.09.1997 encontrava-se totalmente em branco, inclusive, a data de emissão, sendo que, por lapso de preenchimento da livrança, imputável à exequente, a data da emissão aí colocada apresenta-se, claramente, desconforme com a realidade pois, a livrança foi entregue em 30.09.1997 e não em 12.12.1991;
- O beneficiário da livrança não era obrigado a liberar o avalista por ele ter deixado de ser administrador/accionista da subscritora, pelo que, a pretensão do avalista e opoente não tem qualquer cabimento legal;
- Não se verificou qualquer preenchimento abusivo da livrança, tendo a mesma sido preenchida pelo saldo credor do exequente sobre a sociedade executada, emergente do contrato de abertura de crédito de 12.12.1991 aditado pelo de 30.09.1997, saldo esse que, em 31.12.2003 era de €335.521,91, sendo €274.338,4 de capital, €57.216,79 de juros remuneratórios e de mora, €2.288,67 de imposto de selo sobre juros e €1.677,61 de selagem da livrança;
- A exequente, através dos seus funcionários, sempre declarou que não pretendia abdicar do aval do opoente;
- A exequente não abusou dos seus direitos e actuou sempre de boa fé;
- De acordo com a jurisprudência e doutrina unânimes, não se apresenta necessário qualquer protesto da livrança.
Conclui pugnando pela improcedência da oposição à execução.
Notificado o opoente da contestação apresentada pela exequente e documentos juntos com a mesma, nada disse, relativamente, a estes.
Foi proferido o despacho de fls. 86 a 90, no qual, se julgou procedente a excepção de incompetência territorial do Tribunal Judiciai da Comarca de Setúbal.
Aquando do saneamento da causa e por se considerar que, o processo continha todos os elementos necessários para proferir decisão final da causa, conheceu-se do mérito da causa - art. 510º, nº 1, b) do CPC, ex vi, do disposto no art. 787º, nº 1 do CPC, este aplicável por remissão do art. 817º, nº 2, do mesmo diploma legal – decidindo-se o seguinte:
“-…-
Decisão
- Em face da argumentação expendida e das disposições legais citadas, decide o Tribunal julgar a presente oposição à execução improcedente e, em consequência, ordena-se o prosseguimento da instância executiva, em conformidade.
-…-”
Deste saneador - sentença veio o opoente recorrer, recurso esse que foi admitido como sendo de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
E fundamentou o respectivo recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
- Num processo com a complexidade que os autos retractam, não se pode sufragar o entendimento adoptado pelo Tribunal a quo que enveredou pelo julgamento definitivo.
- O despacho saneador-sentença recorrido não podia julgar procedente a invocada excepção da prescrição, sem que se tivesse permitido a produção de prova sobre a verificação ou não dos respectivos pressupostos.
- Na decisão recorrida refere-se que, “é certo que da livrança dada à execução consta como data de emissão 12-12-91, data essa que corresponde à da celebração do contrato inicial. Porém como refere o exequente na contestação, tal deveu-se a lapso imputável à própria exequente.”
- Acontece que, aquela data é uma data impossível, por anterior à subscrição e entrega da livrança pelo executado ao exequente, bem como, da outorga do próprio aditamento do contrato do qual tal livrança é garantia.
- Assim sendo, é como se houvesse falta de data e consequentemente, omissão dum requisito da livrança, que lhe retira validade.
- Há, por isso, contradição entre a fundamentação e a decisão, o que é causa de nulidade da decisão recorrida.
- Na decisão agora impugnada não se dá como provado que a exequente tenha notificado por escrito a exequente nos termos da cláusula 16.3 (o cumprimento das obrigações inscritas nesse contrato apenas se vencem no termo da notificação a efectuar pela exequente para esse fim) constante do aditamento do contrato.
- O que torna inexigível a obrigação subjacente à livrança em causa.
- O Tribunal a quo devia ter conhecido oficiosamente essa questão e, não o tendo feito, padece a decisão recorrida também da nulidade prevista no artº668º d) do CPC.
- O recorrente juntou aos autos, a fls.53, missiva datada de 25-5-2002 da administração da executada “C” que foi remetida à exequente, onde diz que: “serve a presente para levarmos ao vosso conhecimento a nossa proposta que se segue e que tem como objectivo a liquidação da nossa conta caucionada e não só.”
- Na cláusula 4 do aditamento do contrato consta que: “o presente financiamento vence em 31-3-98, sendo automaticamente, renovável/prorrogável, por períodos semestrais, salvo denúncia por escrito, por qualquer das partes efectuada com uma antecedência mínima de 15 dias relativamente às datas de renovação.”
- Resulta dessa carta a intenção expressa da executada “C” em denunciar o contrato de conta corrente outorgado com a exequente, intenção que não mereceu qualquer resposta da exequente.
- Ora tal questão devia ter sido considerada na decisão recorrida, uma vez que, estamos perante uma denúncia do contrato de conta-corrente que está subjacente à emissão da letra.
- Estamos, deste modo, na presença de mais uma nulidade a que alude o artº 668º d) do CPC.
- Dá-se como provado no ponto 13 da matéria de facto dada como assente na decisão recorrida que: “A exequente procedeu ao preenchimento do documento referido em 1 (livrança) pelo valor de €335.521,91, sendo €274.338,4 capital, €57.216,79 de júris remuneratórios e de mora, €2.288,67 de imposto de selo sobre juros e € 1677,61 de selagem da livrança.”
- Em parte alguma da sentença se fundamenta qual a prova ou elemento junto ao processo no qual fundamentou o tribunal recorrido para dar como assente tal forma de preenchimento da livrança.
- Inexiste nos autos um qualquer documento que suporte os valores alegados na contestação apresentada, nomeadamente, o valor do capital alegadamente em dívida no dia 31-12-2003.
- Competiria ao recorrente, em regra e nos termos do artº 342º nº2 do CC, alegar e provar ter sido violado pelo exequente embargado o pacto de preenchimento.
- Há que contar, no entanto, com a regra estabelecida no artº 344º do CC que prevê, em determinados casos, tal como o dos presentes autos, a inversão do ónus da prova.
- Quer a executada quer o recorrente (ex-sócio) não possuem qualquer documento passível de comprovar a violação do pacto de preenchimento, no caso, de contra eles ser instaurada execução com base na livrança em branco que antes haviam subscrito e entregue ao embargado.
- Isto pressupõe a existência de convenção válida no sentido da inversão do ónus da prova, de acordo com o disposto no artº344º nº1 do CC, tendo pois, de ser o Banco a provar que actuou a provar que actuou com observância das regras contratuais no acordo do aditamento e no pacto de preenchimento no caso de lhe ser oposta a violação.
- Pelo que, tendo sido pelo recorrente colocado em causa a origem e fundamentos de tal valor, superior ao avalizado, deveria ter sido o exequente notificado para juntar e a produzir prova através da junção aos autos de documentação complementar bastante.
- Nestes termos e atendendo ao disposto no artº712º do CPC, deverá a matéria de facto dada como assente ser alterada neste ponto, dando-se tal facto como não provado.
- Antes de se verificar, definitivamente, incumprido o aludido acordo de aditamento, não poderia a exequente ter preenchido a livrança nos termos do acordado quer com a executada “C” quer com a aqui recorrente enquanto avalista.
- O que constitui, inclusive, uma situação de abuso de direito.
- Somos de concluir que a douta decisão, ao não ter decidido pela inexigibilidade da obrigação violou de forma manifesta diversos preceitos legais, designadamente, os artºs 777º e 805º nº2 a) do CC, bem como, o artº 814º e), 816º, 820º e 802º do CPC.
- A decisão recorrida, por ter admitido a data da emissão aposta na livrança violou de forma manifesta diversos preceitos legais, nomeadamente, os artºs 1º/7, 2º/1, 75º/6 e 76º/1 da LULL e artºs 814º a) e 816º do CPC.
Conclui no sentido da procedência do recurso e consequente revogação da decisão recorrida.
- Foram colhidos os necessários vistos.
APRECIANDO E DECIDINDO
Thema decidedum:
- Em função das conclusões do recurso, são suscitadas as seguintes questões:
1 - Alteração da factualidade dada como provada/ónus da prova;
2 - Necessidade de produção de prova para se aferir da invocada prescrição do título em causa;
3 - Contradição entre a fundamentação e a decisão;
4 - Inexigibilidade da mesma livrança/questionada data do título de crédito em causa/falta de protesto;
5 - Preenchimento abusivo da livrança em discussão/abuso de direito.
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- Apuraram-se os seguintes FACTOS:
- A exequente “BB”, S.A., actualmente Banco “B”, SA em virtude de fusão por incorporação, intentou a acção executiva a que coube o nº 2093/04.2TBSTB contra “C” - Comércio de Automóveis, Lda., “E”, “F” e “A”, ora opoente, apresentando como título executivo um documento onde se inscreve a frase “no seu vencimento pagarei/emos por esta única via de livrança ao “BB”, SA, ou a sua ordem, a quantia de trezentos e trinta e cinco mil, quinhentos e vinte um euros e noventa e um cêntimos”, com data de “emissão” de 91-12-12 e de “vencimento” a 03-12-31 (doc. fls. 30 dos autos de execução, cujo teor aqui se dá por reproduzido).
- O documento referido em 1 encontra-se subscrito pela sociedade executada “C” - Comércio de Automóveis, Lda., (doc. fls. 30 dos autos de execução, cujo teor aqui se dá por reproduzido).
- O documento referido em 1 encontra-se assinado pelo opoente “A”, no seu verso, e sob os dizeres escritos “Damos o nosso aval à firma subscritora” (doc. fls. 30 dos autos de execução, cujo teor aqui se dá por reproduzido).
- A exequente e a executada “C” - Comércio de Automóveis, Lda. celebraram entre si, em 12.12.1991, um acordo escrito denominado de “empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente”, o qual, encontra-se junto a fls. 31 a 34 dos autos de execução e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
- Do ponto 8 do acordo referido em 4, sob a epígrafe “Garantia”, consta que: “a “C” - Comércio de Automóveis, S.A. entrega ao Banco e a favor deste, a livrança subscrita por si avalizada pelos Srs. “E”, “G” E “A”, cujo montante e data de vencimento se encontram em branco, ficando, desde já, o Banco autorizado a proceder ao seu preenchimento, pelo valor do saldo que for devido no encerramento da conta, comissões e juros remuneratórios e de mora, fixando o seu vencimento para a data que pretender e a proceder ao seu desconto se nisso tiver interesse.”
- O opoente assinou o documento referido em 4 na qualidade de avalista.
- O acordo escrito referido em 4 foi objecto de um aditamento, cujos termos constam do documento junto a fls. 39 a 42 dos autos de execução, datado de 30.09.1997, do qual consta, além do mais, que aqui se dá por reproduzido, o seguinte:
“-…-
Entre os abaixo assinados.
PRIMEIRO -
“C” - COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS, S.A.,(...) adiante designada como “CLIENTE”;
SEGUNDO
“BB” - “BB”, S.A., (..) adiante designado como ““BB””; E CONSIDERANDO QUE:
Entre as partes foi acordado proceder à alteração do prazo de vencimento do financiamento em epígrafe;
Entre as partes foi acordado proceder à introdução de montantes mínimos de utilização e de reembolso;
Entre as partes foi acordado proceder à introdução de uma comissão de prorrogação;
Entre as partes foi acordado proceder à substituição da garantia contratada para o financiamento em epígrafe;
Face à data do contrato ora em aditamento, e às sucessivas alterações de que foi sendo objecto, as partes acordaram em alterar, uniformizando, na sua quase totalidade a redacção do mesmo, atendendo às alterações acima descritas, imposições legais supervenientes e à redacção entretanto adoptada peio “BB” para contratos idênticos;
É ajustada e reciprocamente aceite a alteração do texto do contrato ora em aditamento, de que os considerandos supra passam a fazer parte integrante, passando o mesmo a ter o número CC-...ea seguinte redacção:
1- MONTANTE
Até ao máximo de PTE 55.000.000,00 (cinquenta e cinco milhões de Escudos).
(-)
-PRAZO
O presente FINANCIAMENTO vence no dia 31 de Março de 1998, sendo automaticamente renovável/prorrogável por períodos semestrais salvo denúncia por escrito, por qualquer das partes, efectuada com uma antecedência mínima de 15 dias relativamente às datas de renovação.
(-)
- GARANTIA
Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes deste contrato, à data do seu vencimento ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, despesas e juros remuneratórios e de mora: a CLIENTE, entrega ao “BB”, e a favor deste, uma livrança por si subscrita e avalizada pelo Sr. “E”, (a) e pela Sra. D. “F”, (…) e pelo Sr. “A”. (...), ficando desde já, e por este contrato, o “BB” autorizado a completar o preenchimento do título, quando considerar oportuno, fixando o seu vencimento para a data que entender, e a proceder ao seu desconto, se nisso tiver interesse.
Os avalistas da livrança dão o seu assentimento à entrega da mesma, nos termos e condições em que ela é feita, pelo que igualmente assinam este contrato.
(-)
- INCUMPRIMENTO
- O não cumprimento pela CLIENTE de qualquer uma das obrigações por assumidas neste contrato dará ao “BB” o direito de considerar imediatamente vencido o FINANCIAMENTO, com a consequente exigibilidade do pagamento da totalidade da dívida, incluindo juros contratuais, juros de mora, comissões e demais encargos devidos.
- Haver-se-ão ainda, por não ser cumpridas definitivamente as obrigações que do presente contrato decorrem se a CLIENTE estiver em situação de falta de cumprimento ou tenha que reembolsar prematuramente qualquer outro empréstimo ou dívida, por motivo de falta de pagamento na respectiva data de vencimento, com excepção de qualquer tolerância que lhe tenha sido concedida, ou caso a garantia prestada relativamente a essas obrigações seja executada.
- Para os efeitos do previsto nos números antecedentes o “BB” notificará, por escrito, e sem dependência de prazo, a CLIENTE de que as obrigações que sobre este impendem, nos termos do presente contrato, se vencem imediatamente sendo o seu cumprimento exigível nos termos dessa notificação.
(-)
ENTRADA EM VIGOR
Este contrato entra em vigor na data da sua assinatura por todos os contraentes e desde que constituída(s) a(s) garantia(s) contratada(s).
(-)
A presente alteração ficará em anexo ao contrato supra referido, dele passando a fazer parte integrante como Anexo 1.
O opoente assinou o documento referido em 7. Ma qualidade de avalista.
O opoente subscreveu o documento cuja cópia encontra-se junta a fls. 82, do qual consta, além do mais que aqui se dá por reproduzido, o seguinte:
Ex.mos Senhores
“BB”
Av. ...-...
0000 Lisboa
AUTORIZAÇÃO
Estimados Senhores
Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes de toda e qualquer responsabilidade, seja por que forma for, que a Firma “C” – Comércio de Automóveis, SA, tenha ou venha a ter junto do “BB” à data do seu vencimento, ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, comissões, juros remuneratórios e de mora, junto remetemos uma livrança por nós subscrita e avalizada por “E”, “F” e “A”, livrança esta cujo montante e data de vencimento se encontram em branco, para que esse Banco os fixe, completando o preenchimento do título, quando considerar oportuno, o que, desde já e por esta, se autoriza.
Todos os restantes intervenientes dão o seu assentimento à remessa desta livrança, nos termos e condições em que ela é feita, pelo que connosco assinam a presente autorização.
OS SUBSCRITORES
(-)
OS AVALISTAS
“E”;
“F” ;
“A”.
(-)
-…-”
- O documento referido em 1 foi assinado e entregue em branco, com excepção das assinaturas dele constantes, à exequente, para garantia do cumprimento das obrigações decorrentes do acordo referido em 7.
- Por contrato datado de Setembro de 1998, cuja cópia encontra-se junta a fls. 49 a 51 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, o opoente transmitiu à sociedade “D” - Empreendimentos e Gestão, Lda. as acções de que era titular na sociedade executada “C” - Comércio de Automóveis, SA, declarando renunciar ao lugar de membro do Conselho de Administração desta sociedade, obrigando-se a sociedade “D” Empreendimentos e Gestão, Lda. a libertar o opoente de todos os avales, fianças e demais responsabilidades pessoais por este prestadas para garantia de créditos à “C” - Comércio de Automóveis, SA.
- A sociedade “C” - Comércio de Automóveis, S.A., através do seu Presidente do Conselho de Administração, dirigiu à exequente a carta datada de 6.10.1998 cuja cópia encontra-se junta a fls. 54 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, dando-lhe conhecimento que o opoente cedeu as suas acções à sociedade “D” - Empreendimentos e Gestão, Lda. e solicitando que a exequente providenciasse a substituição do aval da livrança prestado pelo opoente por aval da sociedade “D” - Empreendimentos e Gestão, L.da.
- A exequente procedeu ao preenchimento do documento referido em 1 pelo valor de € 335.521,91, sendo € 274.338,4 de capital, € 57.216,79 de juros remuneratórios e de mora, € 2.288,67 de imposto de selo sobre juros e € 1.677,61 de selagem da livrança.
- Na data de vencimento constante do documento referido em 1 não foi paga a quantia nela aposta, nem posteriormente.
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O DIREITO
1 - Alteração da factualidade dada como provada/ónus da prova;
Refere o recorrente que o Tribunal recorrido não podia/devia dar como correctos os valores apostos pelo exequente na livrança em branco avalizada, entre outros, pelo recorrido.
Que dizer?
Os factos que estão em causa são estes:
- A exequente procedeu ao preenchimento do documento referido em 1 pelo valor de € 335.521,91, sendo € 274.338,4 de capital, € 57.216,79 de juros remuneratórios e de mora, € 2.288,67 de imposto de selo sobre juros e € 1.677,61 de selagem da livrança.
Alega o recorrente, não haver prova junto aos autos que fundamente tais valores, e que, no caso vertente, tendo sido questionados os valores em causa, na se aplica a regra geral do ónus da prova – artº342º nº2 do CC -, antes, o estabelecido no artº344º do CC, a denominada inversão do ónus da prova.
Com todo o respeito pela opinião manifestada, pensamos que, ao recorrente não assiste razão.
Como reconhece o recorrente competia ao recorrente “alegar e provar ter sido violado pelo exequente (Banco) embargado o pacto de preenchimento”, nos termos do artº342 nº2 do CC e por ser matéria de excepção.
Acontece que, o executado avalizou o financiamento acordado com o exequente nos termos que se seguem:
“-…-
Ex.mos Senhores
“BB”
-…-
Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes de toda e qualquer responsabilidade, seja por que forma for, que a Firma “C” – Comércio de Automóveis, SA, tenha ou venha a ter junto do “BB” à data do seu vencimento, ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, comissões, juros remuneratórios e de mora, junto remetemos uma livrança por nós subscrita e avalizada por “E”, “F” e “A”, livrança esta cujo montante e data de vencimento se encontram em branco, para que esse Banco os fixe, completando o preenchimento do título, quando considerar oportuno, o que, desde já e por esta, se autoriza.
-…-”
O exequente estava pois, autorizado a preencher a livrança que detinha legitimamente e nos montantes respeitantes não só ao capital em causa mas também às comissões, juros remuneratórios e de mora que fossem devidos.
Dispõe o artº344º do CC (inversão do ónus da prova) que:
1 - As regras dos artigos anteriores invertem-se quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido e, dum modo geral, sempre que a lei determine.
2 - Há também inversão de ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízos das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações.
Já vimos que ao caso não se aplica o nº1 da supra enunciada norma, nomeadamente, não houve qualquer convenção nesse sentido.
Alegou ainda o recorrente que, “quer a executada quer o recorrente (ex-sócio) não possuem qualquer documento passível de comprovar a violação do pacto de preenchimento”.
Acontece que, para se aplicar o nº2 do artº344º CC, não é suficiente alegar não ter em mão qualquer documento.
Exige-se ainda que, o onerado prove ter havido culpa da exequente nessa ausência de documentação.
Ora, neste particular nada foi alegado e, não é normal nem aceitável, uma empresa organizada e com responsáveis pela mesma, não exigir ao respectivo Banco os comprovativos das quantias recebidas para o seu comércio.
Quanto à impugnação dos valores em si, essa questão será tratada noutro item deste acórdão.
Pelo que fica dito, não se altera a factualidade apurada – artº712º do CPC - e, consequentemente, julgam-se, definitivamente assentes tais factos.
2 - Necessidade de produção de prova para se aferir da invocada prescrição do título em causa;
Segundo o recorrente, “o despacho saneador-sentença recorrido não podia julgar procedente a invocada excepção da prescrição, sem que se tivesse permitido a produção de prova sobre a verificação ou não dos respectivos pressupostos”.
Também neste ponto discordamos do recorrente, uma vez que, a livrança foi entregue em branco e competia ao exequente preencher esse título.
Outro problema é o de analisar da bondade desses mesmos elementos o que constitui o fundo da questão e vai ser objecto de apreciação e decisão, de seguida.
Ou seja, os autos continham os elementos necessários para se decidir em sede de Despacho Saneador - artº510º nº1, b) do CPC -.
Compete agora a este Tribunal de Recurso sindicar a sentença recorrida, não, sem antes, nos debruçarmos sobre as invocadas nulidades da mesma sentença.
No que se reporta à alegada excepção - peremptória - de prescrição concordamos, in totum, com o que sobre esta matéria foi escrito na sentença recorrida e que reproduzimos na parte que nos parece relevante para este recurso:
“-…-
O citado art.70º parágrafo1º da LULL, aplicável às livranças ex vi do art. 77º do mesmo diploma legal, dispõe que “Todas as acções contra o aceitante relativas a letras prescrevem em três anos a contar do seu vencimento” (…)
Nos termos do disposto no art. 323º nº 1 do CC, a prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima, directa ou indirectamente, a intenção de exercer o direito, seja qual for o processo a que o acto pertence e ainda que o tribunal seja incompetente.
Contudo, nos termos do disposto no art. 323º nº 2 do CPC, se a citação ou notificação se não fizer dentro dos cinco dias depois de ter sido requerida, por causa não imputável ao requerente, tem-se a prescrição por interrompida logo que decorram os cinco dias.
A acção executiva para pagamento de quantia certa, da qual os presentes autos constituem apenso, deu entrada em juízo por via electrónica, através do mail de 12 de Abril de 2004, de acordo com o disposto no DL 200/2003, de 10 de Setembro e Portaria nº 985-A/2003, de 15 de Setembro.
A livrança que constitui título executivo nos autos de execução apresenta como data de vencimento a de 31 de Dezembro de 2003.
Resulta dos autos principais que o opoente foi citado para os termos da execução no dia 24 de Outubro de 2007.
Ora, tendo a acção executiva dado entrada em juízo em 12.04.2004 e estando a mesma sujeita a citação prévia dos executados, o facto de apenas em 24.10.2007 ter ocorrido a citação do opoente não é de forma alguma imputável à exequente e, em consequência, interrompeu-se o prazo de prescrição da mencionada livrança após cinco dias contados da data da entrada em juízo do requerimento executivo, uma vez que a acção foi proposta com a antecedência muito superior a cinco dias em relação ao termo do prazo da prescrição.
Assim, constatando-se que a acção executiva deu entrada em 12.04.2004, nos termos do disposto no art. 323º nº 2 do CC interrompeu-se a prescrição de três anos prevista no art. 70º parágrafo 1º da LULL aplicável às livranças ex vi do art. 77º do mesmo diploma legal, cinco dias após essa entrada em juízo, sendo manifestamente improcedente a alegada prescrição invocada pelo opoente nos presentes autos.
-…-”
Tudo visto neste item, improcedem, igualmente as conclusões agora analisadas.
3 - Contradição entre a fundamentação e a decisão;
Para o recorrente, a sentença objecto de recurso enferma de três alegadas contradições entre os seus fundamentos e o que foi decidido.
Alega que, por falta de data, devia concluir-se pela inexistência dum requisito essencial do título executivo em causa.
Refere ainda que, na decisão agora impugnada não se dá como provado que a exequente tenha notificado por escrito a executada, nos termos acordados, o que torna inexigível a obrigação subjacente à livrança em causa.
E, finalmente, que o Tribunal a quo não teve em conta a alegada denúncia do contrato de conta corrente firmado entre as partes e subjacente à livrança em causa.
Quid juris?
Quanto à primeira alegada nulidade (?) - falta de data - sendo a data um requisito da livrança deverá ser analisado no item próprio para o efeito, mais precisamente, quando tratarmos o tema da inexigibilidade, ou não, do título de crédito em causa.
No que se refere quer à não notificação da empresa executada quer à denúncia do contrato do contrato de conta-corrente existente entre o exequente e a “C”, trata-se de questão, a latere, tendo em consideração a natureza pessoal do aval em discussão - veja-se o que é dito sobre o aval no ponto seguinte -
E, por isso, aquelas questões não devem ser conhecidas nestes autos.
Pelo exposto, conclui-se pela inexistência das invocadas nulidades – artº668º d) do CPC -.
4 – Inexigibilidade, ou não, da mesma livrança/questionada data do título de crédito em causa/falta de protesto e de cumprimento da cláusula 16.3 do contrato aditado;
Como já recordámos supra, não perdemos de vista estarmos a discutir a responsabilidade dum dos avalistas da livrança em causa.
A livrança é um título de crédito e este define-se como “um documento necessário para exercitar o direito literal e autónomo nele mencionado” – veja-se Ferrer Correia, in Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra, 1975, pag.3 e ss. -.
O título de crédito, em geral, incorpora, como é o caso, direitos de créditos e caracteriza-se também pela sua abstracção, literalidade e autonomia.
A livrança distingue-se da letra por não enunciar uma ordem de pagamento de uma pessoa a outra e a favor duma terceira, mas apenas uma promessa de pagamento – ob.cit.pag.23 -.
Por sua vez, o aval é a garantia dada por um terceiro ou mesmo por um subscritor da letra.
Não há dúvida quanto a ser uma obrigação de garantia com vista a caucionar a obrigação do(s) subscritore(s) cambiário(s).
E é acessória à semelhança da fiança – artº31º e 32º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças/LULL -.
No entanto, e ao contrário da fiança, ela mantém-se, mesmo quando a obrigação garantida é nula, excepto se o for por um vício de forma, sem prejuízo do avalista ter direito de regresso perante a pessoa a que se substituiu ou quaisquer outros garantes do título em causa.
Em termos de responsabilidade, o avalista é responsabilizado na mesma medida que o seriam o(s), por si, avalizado(s).
Quer isto dizer que a sua responsabilidade é solidária e não subsidiária - artº47º da LULL -.
Deste modo, há, unicamente, que averiguar se tem, ou não, razão de ser a alegada falta de data.
A ratio deste requisito entronca, em saber, da capacidade do subscritor no momento da emissão.
Não há qualquer dúvida quanto a esse pressuposto mas, tão só, saber se houve, ou não, falsificação da data aposta à livrança em causa.
O recorrente nunca arguiu tal, limitando-se a constatar que era impossível por força das circunstâncias, e até, concordando com o recorrido/exequente, no sentido de que, “tal deveu-se a lapso imputável à própria exequente.”
Assim, não houve qualquer conduta intencionalmente incorrecta e enganosa por parte do exequente.
Não se pode falar em abuso de direito quando as partes estão de acordo quanto à real data de emissão da segunda livrança contemporânea ao aditamento feito ao contrato inicial.
Refere também o recorrente que o título em causa para ser exequível devia antes ter sido objecto de protesto.
Outro foi o entendimento explanado na sentença recorrida, onde se disse o que se segue:
“-…-
Quanto à necessidade de a livrança ter sido protestada, carece absolutamente - de razão, o opoente.
Para tanto, importa ter presente que o protesto por falta de pagamento é a comprovação formal de que a letra não foi paga no seu vencimento (art. 44º, § 1, LULL aplicável às livranças ex vi artº 77º LULL), sendo que, quando está em causa o devedor principal o protesto é supérfluo, como acto conservatório. Um título sem garantes não carece de ser protestado (cfr. Abel Delgado, ob. cit. pag. 234 e 233).
De facto, a função do protesto é a de manutenção dos direitos contra os outros obrigados cambiários, não se tratando de um acto contra quem recusou aceitar ou pagar, até porque eventuais direitos contra estes se mantêm, independentemente do protesto (art. 539: à excepção do aceitante - cfr. Oliveira Ascensão, ob. cit. pag.200).
O protesto tem como função comprovar - em atenção a certos interesses práticos - a recusa de pagamento no vencimento (arts. 43º e 44º). Ele só se justifica e justifica-se sempre que a obrigação daquele que se pretende accionar depender da prévia recusa desse pagamento” (cfr. Paulo Sendin -Evaristo Mendes, A natureza do aval e a questão da necessidade ou não de protesto para accionar o avalista do aceitante, Almedina, 1991, pag.85).
Resulta do exposto, que para accionar o subscritor da livrança, o portador do título não tem de accionar o protesto por falta de pagamento, sendo inócuos protestos que foram concretizados fora do prazo legal, quando o accionado seja aceitante ou subscritor do título (cfr. Ac. do STJ de 12/07/1994, Proc. 85.586, citado por Abel Delgado, ob. cit. pag.339).
Ora, vistas as coisas deste modo, e considerando, portanto, o próprio fundamento do protesto, somos ainda levados a reconhecer que ao aceitante deve equiparar-se o seu avalista, e que, se o portador não precisa de protestar a letra para accionar o aceitante, tão-pouco terá que o fazer para accionar o avalista deste.
Com efeito, o avalista, seja qual for o signatário por quem dá o aval, não formula qualquer ordem de pagamento; limita-se a garantir o pagamento por aquele a quem dá o aval, assume subsidiariamente a obrigação deste, embora a sua responsabilidade seja solidária (cfr. J. G. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, 22, Fasc. V, 32 edição, 1965, pag. 27).
O portador da livrança não carece de fazer o protesto dela para fazer valer os seus direitos contra o avalista do subscritor, cuja posição está equiparada à da pessoa a quem prestou o aval (cfr. Ac. do STJ de 04/03/1989, Proc. 76.930, citado por Abel Delgado, ob. cit., pag. 338).
Assim, podemos concluir e ter corno certo, que o protesto por falta de pagamento de uma livrança não é necessário para accionar o avalista do subscritor, o qual continua a ser um garante pessoal da obrigação avalizada e não apenas um mero garante do seu cumprimento pontual (cfr. Ac. do STJ 07/01/1993, in BMJ 423-554).
Peio exposto, não se colocando em crise, no caso em apreciação, a validade formal da livrança e sendo o dador do aval responsável da mesma maneira que a pessoa afiançada, não pode deixar de se entender, como geralmente se entende, que, depois de expirado o prazo para se fazer o protesto de uma livrança por falta de pagamento, o portador perde os seus direitos de acção contra todos os obrigados, com excepção do aceitante e do seu avalista (cfr. Ac. do STJ 07/01/1993, in BMJ 423-554).
Com efeito, é este o entendimento maioritário da jurisprudência (cfr., a título exemplificativo, os Aos. do STJ de 11,11.04 e da RL de 26.02.98, de 5.07.00, 12.07.00 e de 22.11.01, todos disponíveis em www.dgsi.pt ).
Conclui-se, portanto, neste ponto, pela desnecessidade de protesto da livrança, quer no concernente à subscritora, quer no concernente ao avalista, falecendo - portanto - a razão ao opoente.
-…-”
Quid juris?
Concordando com o excerto da sentença recorrida acima descrito, acrescenta-se ainda que:
O artº77º da LULL determina a aplicabilidade às livranças das disposições relativas às letras que expressamente tipifica e, entre elas, estão as respeitantes ao direito de acção por falta de pagamento - artºs43º a 50º e 52º a 54º daquele diploma legal -.
O artº78º da LULL acrescenta que, o subscritor de uma livrança é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra e o avalista está equiparado a este – artº32º da LULL -.
Sendo o dador do aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, a falta de apresentação a pagamento ou a falta de protesto não beliscam a relação cambiária entre o portador e o avalista, quer do aceitante nas letras, quer do subscritor nas livranças – vide, por exemplo, o Ac. do STJ de 9/9/08, Colectânea de Jurisprudência, III/08, pag.30 -.
Pelo exposto, improcedem também estas alegações e conclusões do recorrente.
5 - Preenchimento abusivo da livrança em discussão/abuso de direito.
O recorrente e executado põe ainda em causa os valores inscritos na livrança.
Refere a sentença recorrida quanto a este assunto:
“-…-
Invoca o opoente o preenchimento abusivo da livrança, em virtude de apenas ter avalizado um crédito em conta corrente até ao plafond máximo de € 275.000,00, ignorando a que se reporta todo o valor peticionado.
Competia ao opoente alegar e provar o preenchimento abusivo da livrança, já que se trata de um facto impeditivo do direito invocado pela exequente (art. 342º, nº 2 do Cód. Civil).
Ora do que dos autos resulta, o opoente parece ter-se esquecido do que subscreveu no documento referido nos pontos 7 e 9 da factualidade assente, onde expressamente se faz referência à livrança aqui em execução, e às condições em que poderia ser preenchida.
Tal como ressalta da factualidade assente, o preenchimento da livrança obedeceu ao que convencionado ficou no respectivo pacto de preenchimento, assinado pelo próprio opoente, encontrando-se a exequente legitimada a preencher a livrança pelo valor correspondente ao saldo que fosse devido, despesas e juros remuneratórios e de mora em caso de incumprimento das obrigações assumidas pela sociedade executada.
Na verdade, e ao contrário do que sustenta o opoente, não resulta do contrato e pacto de preenchimento subjacente à emissão da livrança dada à execução que o opoente tenha avalizado um crédito em conta corrente até ao plafond máximo de €275.000,00. O montante máximo do financiamento contratado, esse sim, foi de 55.000.000$00 (€274.338,84). Todavia, a garantia prestada através do aval do opoente compreendia, obviamente, o saldo credor do exequente sobre a sociedade executada que compreendia o capital financiado bem como os juros remuneratórios e moratórios e despesas.
Assim sendo, a exequente procedeu ao preenchimento da livrança dada à execução em conformidade com o pacto de preenchimento assinado pelo opoente pelo valor de €335.521,91, sendo €274.338,4 de capital, €57.216,79 de juros remuneratórios e de mora, €2.288,67 de imposto de selo sobre juros e €1.677,61 de selagem da livrança.
Deste modo, dúvidas não restam de que o opoente tinha plena consciência das obrigações que recairiam sobre si, atenta a posição que assumiu, quanto a um eventual incumprimento da obrigação subjacente à emissão da livrança e subscrição do respectivo pacto de preenchimento.
A obrigação do opoente permanece pois subsistente, dada a sua qualidade de avalista, improcedendo assim o alegado preenchimento abusivo da livrança.
-…-”
Quid juris?
Sendo autónoma a obrigação de garantia assumida pelo avalista, o plano das relações imediatas esgota-se no âmbito das relações entre avalista e avalizado, não se estendendo ao plano das relações entre o subscritor da livrança e o legítimo portador desta - vide, Ac. STJ de 24/1/08, in Colectânea de Jurisprudência I/08 pag.61 onde se refere que: o avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança. O avalista é apenas sujeito da relação subjacente ou fundamental à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos -.
Como já aflorámos, o recorrente pretende fazer valer como meio de defesa o incumprimento de um pacto de preenchimento celebrado entre o Banco exequente e a empresa avalizada, para o que obviamente carece de legitimidade, já que se trata de matéria que transcende o plano das relações imediatas entre os vinculados pela obrigação cartular.
Isto porque, como já se realçou, a obrigação assumida pelo avalizado mantém-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo por vício de forma.
Esta ilação vem sendo, aliás, pacífica na jurisprudência, sendo corrente a afirmação de que o eventual acordo de preenchimento do título, existente entre subscritor e portador, impõe-se ao avalista para medir a sua responsabilidade, sendo indiferente que o avalista tenha dado, ou não, o seu consentimento ao preenchimento da livrança, estando manifestamente excluída a possibilidade de invocação da excepção de preenchimento abusivo por quem não foi parte na convenção de preenchimento.
Acresce que, no caso a decidir, o opoente, como se enfatiza na sentença recorrida, deu assentimento ao preenchimento da livrança, por parte da exequente, e acordou que o fizesse, do seguinte modo:
“-…-
Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes de toda e qualquer responsabilidade, seja por que forma for, que a Firma “C” – Comércio de Automóveis, SA, tenha ou venha a ter junto do “BB” à data do seu vencimento, ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, comissões, juros remuneratórios e de mora, junto remetemos uma livrança por nós subscrita e avalizada por “E”, “F” e “A”, livrança esta cujo montante e data de vencimento se encontram em branco, para que esse Banco os fixe, completando o preenchimento do título, quando considerar oportuno, o que, desde já e por esta, se autoriza.
-…-”
Face ao acordado entre as partes, não pode o opoente falar em abuso de direito/venire contra factum proprium, por parte da exequente.
E, como já referimos anteriormente, competia ao recorrente e executado, não só questionar, mas também provar, que os valores em causa não correspondem à dívida do aceitante da livrança por si avalizada – vide sobre o ónus da prova o que se disse no ponto 1 -
Não o tendo feito e tratando-se de matéria de excepção, improcede, igualmente, o recurso, nesta parte.
DECISÃO
- Assim e pelos fundamentos explicitados, os Juízes desta Relação acordam em julgar improcedente o presente recurso e mantêm o decidido pelo Tribunal a quo.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 14 de Setembro de 2010
Relator: Afonso Henrique Cabral Ferreira
1º Adjunto: Rui Torres Vouga
2º Adjunto: Rosário Barbosa |
