| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa I – RELATÓRIO
1 – A Delegação de Lisboa do «Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social» (IGFSS) apresentou no DIAP de Lisboa, em 6 de Maio de 2002, uma queixa contra os responsáveis da sociedade «Expressamente Eficaz - Serviços de Estafetas, Ldª» por terem emitido em 16 de Novembro de 2001, para pagamento de contribuições da segurança social, um cheque no valor de 577.723$00 que, apresentado a pagamento, foi devolvido por falta de provisão.
Juntou o referido cheque, pertencente a uma conta aberta em nome da sociedade «Universo Ideal – Sociedade de Construções, Ldª», do qual constam duas assinaturas ilegíveis, e uma fotocópia da guia de pagamento daquelas contribuições através da qual se percebe que, daquele valor, 498.983$00 diziam respeito a contribuições do regime geral da segurança social e 78.740$00 eram relativos a juros de mora.
2 – De imediato, o sr. procurador adjunto proferiu um despacho determinando o arquivamento dos autos por entender não existir o prejuízo patrimonial exigido pelo crime de emissão de cheque sem provisão, admitindo, no entanto, que o referido comportamento poderia integrar a prática de outro crime, nomeadamente, o de abuso de confiança.
3 – O queixoso requereu então a sua admissão como assistente e, simultaneamente, a abertura de instrução.
Em face desse requerimento, o sr. juiz de instrução ordenou que o IGFSS fosse notificado para indicar a identidade da pessoa contra a qual pretendia que a instrução fosse aberta.
Na sequência dessa notificação foi indicado como responsável João Miguel Gonçalves Cerejeira.
4 – Foi então proferido despacho que admitiu a intervenção do IGFSS como assistente, declarou aberta a instrução e designou data para o debate instrutório.
Após a sua realização, o sr. juiz de instrução, aderindo à fundamentação do despacho de arquivamento, proferiu despacho de não pronúncia.
5 – O assistente interpôs recurso desse despacho, apresentando motivação que conclui formulando as seguintes conclusões:
«1. O cheque dos presentes autos foi apresentado a pagamento no prazo legal, o que também ocorreu em relação à sua devolução por falta de provisão, como resulta da análise do mesmo - cfr. declarações apostas no dorso do cheque.
2. O sacador João Miguel Gonçalves Cerejeira sabia que não disponha de saldo na conta de depósito que permitisse ao banco enquanto entidade sacada cumprir as ordens de pagamento emitidas a favor do queixoso.
3. Os factos em análise são susceptíveis de subsunção ao ilícito tipificado no artigo 11º, nº 1, do Decreto-Lei nº 454/91 de 28 de Novembro.
4. A emissão do cheque não de destinou a garantir qualquer pagamento por parte do sacador, mas antes a fazer o pagamento devido por parte do mesmo àquela entidade.
5. Não se pode entender que fossem excluídas da previsão legal do nº 1 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 454/91, de 28 de Novembro, as contribuições obrigatórias ao Estado – como é o caso vertente do I.G.F.S.S.
6. O não cumprimento daquelas obrigações frustra o financiamento da Segurança Social, entidade de carácter social e com atribuições e fins muito próprios, pondo em causa o seu equilíbrio financeiro.
7. O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social como legítimo tomador do cheque, ao ver recusado o pagamento do título de crédito, sofreu naturalmente um prejuízo patrimonial, uma vez que passou a contar com a boa cobrança daquela ordem de pagamento à vista para fazer face à prossecução dos seus fins atribuições e actividades.
8. Outra interpretação da legislação em vigor, que não a exposta, é fortemente incentivadora da emissão de cheques sem os necessários fundos no banco e premiadora do incumprimento das obrigações fiscais.
9. O bem essencialmente protegido pelo tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão é a confiança na circulação do cheque.
10. O cheque como título de crédito “sucumbirá” a partir do momento que se generalize uma interpretação do tipo objectivo do crime de emissão de cheque sem provisão que assente nos fundamentos da decisão instrutória, ora expressamente recorrida.
11. Os fundamentos da decisão instrutória conduzem a uma interpretação inadequada da Lei Uniforme Sobre Cheques, resultante da Convenção de Genebra de 1930, de 7 de Junho, uma vez que resulta claro naquela legislação uma nítida preocupação com o bem jurídico confiança na circulação do cheque.
12. Para se aferir da existência ou não de prejuízo patrimonial há que fazer um juízo de prognose póstuma, no qual se procura apurar a situação patrimonial entre o momento da consumação do crime de emissão de cheque sem provisão e o momento anterior ao mesmo.
13. O momento absolutamente determinante para aferir ou conhecer do prejuízo patrimonial é aquele em que se consuma o crime que dele decorre, ou seja, a devolução do cheque por falta de provisão.
14. O cheque quando foi apresentado a pagamento entrou em saldo contabilístico da Segurança Social, que legitimamente criou uma expectativa jurídica que não pode deixar de ser tutelada pelo Direito, que aquele título de crédito teria boa cobrança, como ordem de pagamento à vista que é.
15. O que redundou em manifesto prejuízo patrimonial, para o ora recorrente.
16. Estão pois reunidos todos os elementos do tipo objectivo do crime de emissão de cheque sem provisão, nos termos do nº 1 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 454/91, de 28 de Novembro, pelo que a decisão recorrida deve ser revogada, e proferido despacho de pronúncia».
6 – Admitido o recurso e ordenado o cumprimento do artigo 411º, nº 5, do Código de Processo Penal, apenas o Ministério Público respondeu manifestando a sua concordância com o decidido.
7 – Neste tribunal, o sr. Procurador-Geral-Adjunto, quando o processo lhe foi apresentado, emitiu o parecer de fls. 86 a 89 no qual considera, em primeiro lugar, que existe uma nulidade insanável por falta de inquérito. Se assim se não entender, pensa que deve ser dado provimento ao recurso.
8 – Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, o assistente apresentou a resposta constante de fls. 99 e segs. na qual manifesta concordância com o parecer emitido pelo Ministério Público.
II – FUNDAMENTAÇÃO
9 – De acordo com o nº 2 do artigo 262º do Código de Processo Penal, «ressalvadas as excepções previstas na lei, a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito».
Este compreende «o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação» (nº 2 do mesmo preceito legal).
Verifica-se, porém, que nos presentes autos, logo após ter sido apresentada uma queixa, o sr. procurador adjunto, reconhecendo embora a possibilidade de ter sido praticado um crime, decidiu, por considerar que não existia o prejuízo patrimonial característico da emissão de cheque sem provisão, arquivar o inquérito, sem que tivesse realizado qualquer diligência. Não inquiriu qualquer representante do queixoso, não procurou apurar a identidade das duas pessoas que tinham emitido o cheque, não as interrogou, não procurou saber a razão pela qual para o pagamento de uma dívida de uma sociedade tinha sido emitido um cheque de uma outra sociedade, não sentiu a necessidade de solicitar informações ao Banco sacado ou de ordenar a junção de qualquer documento. Não realizou qualquer diligência sobre o crime denunciado, nem sobre o outro que, em seu entender, podia ter sido praticado.
Tratando-se de um processo comum em que é obrigatória a realização de inquérito, tal comportamento conduziu ao cometimento da nulidade insanável prevista na alínea d) do artigo 119º do Código de Processo Penal que, como tal, deve ser declarada oficiosamente em qualquer fase do procedimento.
Daí que se deva anular todo o processado desde a apresentação da queixa, determinando-se a realização do inquérito em falta.
Declarada essa nulidade, inválidos se tornam os actos posteriormente praticados, entre os quais o despacho recorrido, porque dela dependentes (artigo 122º, nº 1, do Código de Processo Penal).
Daí que não haja que conhecer as questões suscitadas pelo recurso interposto.
10 – Não se pode, no entanto, deixar ainda de dizer que não seriam as razões invocadas no despacho recorrido, que aceita a fundamentação constante do despacho de arquivamento, que permitiriam excluir, em nosso entender, a tipicidade da conduta denunciada e justificariam a decisão impugnada.
De facto, atendendo a que o tipo objectivo daquela incriminação é integrado pela conduta do arguido, que consiste na emissão e entrega de um cheque para pagamento de uma quantia que, na data dos factos, tinha de ser superior a 12.500$00, por um resultado, que se traduz na falta de pagamento integral desse cheque, falta de pagamento essa que consubstancia um prejuízo patrimonial para o tomador do cheque ou para terceiro, e por um nexo de imputação do resultado assim definido à conduta do agente, não se pode dizer que o preenchimento e a subsequente entrega ao IGFSS de um cheque para pagamento de contribuições da segurança social e juros de mora em dívida, cheque esse que não foi pago pelo Banco sacado por falta de provisão, não preenche o tipo objectivo referido por não se verificar prejuízo patrimonial ou por ele não ser imputável à conduta do agente.
Em face da forma como consideramos estruturado este tipo, que não pode ser confundido com o da burla, o elemento prejuízo patrimonial desempenha apenas uma função limitadora. Permite recusar tutela penal àqueles casos em que o prejuízo económico que o não pagamento de um cheque sempre envolve não merece o reconhecimento do ordenamento jurídico.
Assim sendo, não se pode deixar de reconhecer que o não pagamento do referido cheque traduz um prejuízo patrimonial para o IGFSS.
Note-se que o conceito de prejuízo patrimonial está intimamente ligado ao de património, variando com ele[1].
Para quem, como nós, sustente uma concepção jurídico-económica de património[2], a noção de prejuízo tem um carácter objectivo, quantificável. Tal como para aqueles que partem de uma concepção económica[3], ele resulta da comparação entre os valores que integram o património antes e depois do acto lesivo, ou seja, obtém-se através do saldo contabilístico resultante[4].
Em face daquele critério, um direito de crédito exigível[5], que tem uma fonte lícita, não pode deixar de integrar o património do credor. Consequentemente, a não realização desse direito do credor, consubstancia um prejuízo patrimonial[6] cuja dimensão corresponde ao valor do direito não satisfeito.
De igual modo, não se pode excluir a tipicidade a pretexto de o crédito ser pré-existente e, por isso, o prejuízo não ser imputável à conduta.
É que, como se disse, o nexo de imputação deve ser estabelecido entre a conduta, tal como foi descrita, e o resultado, que consiste no não pagamento do cheque e não no prejuízo patrimonial.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação em declarar nulo todo o processado posterior à apresentação da queixa, nos termos da alínea d) do artigo 119º do Código de Processo Penal.
Sem tributação.
²
Lisboa, 7 de Maio de 2003
(Carlos Rodrigues de Almeida)
(João Cotrim Mendes)
(António Rodrigues Simão)
_____________________________________________________________ [1] Neste sentido SOLER, José-Ignacio Gallego in «Responsabilidad penal y prejuicio patrimonial», Tirant lo Blanch, Valência, 2002, p. 323.
[2] Que parte de uma concepção económica, mas que introduz limitações resultantes de considerações jurídicas que visam impedir o surgimento de contradições valorativas no seio do ordenamento.
[3] Segundo estas concepções «a inclusão dos concretos elementos patrimoniais no património e o seu efectivo valor decide-se a partir de parâmetros unicamente materiais ou económicos, sem consideração pela sua natureza jurídica» (in Soler, ob. cit. p. 126).
[4] A diferença em relação à concepção económica não se situa no modo de quantificação do prejuízo, mas apenas no critério utilizado na delimitação dos elementos que integram o próprio património que, de acordo com a concepção jurídico-económica que defendemos apenas inclui aqueles valores económicos que merecem o reconhecimento do ordenamento jurídico.
[5] Concordamos com os autores que só reconhecem legitimidade constitucional à tutela penal do direito de crédito quando, para além de outros requisitos, ele é exigível (v., neste sentido, MARCO, Francisco Ruiz in «La tutela penal del derecho de crédito», Editorial Dilex, Madrid, 1995, p. 138 e segs.
[6] Nesse mesmo sentido v. SILVA, Germano Marques da in «Regime jurídico-penal dos cheques sem provisão», 2ª edição, Principia, Lisboa, 1998, p. 54.
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