| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes que constituem o Tribunal da Relação de Lisboa.
1. RELATÓRIO.
.. Tecnologias de Informação ao Serviço das Empresas, Lda, apresentou-se à insolvência, que foi decretada por sentença de 11/7/2012.
Inconformada com essa decisão, na parte em que nomeou administrador da insolvência, que não aquele por ela sugerido, com fundamento em que era “…previsível existência de atos de gestão por parte do Administrador de Insolvência…”, a insolvente dela interpôs recurso, recebido como apelação, pedindo a revogação da sentença no que respeita à nomeação de administrador e a nomeação do administrador por si indicado, suscitando as seguintes questões:
a) Ao nomear o administrador da insolvência o juiz não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão;
b) Se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para o cargo de administrador e esta constar das listas oficiais, o juiz do processo deve, em principio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem o que deve fundamentar nos termos da lei.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
A) OS FACTOS.
A matéria de facto a considerar é a acima descrita, sendo certo que a questão submetida a decisão deste tribunal se configura, essencialmente, como uma questão de direito.
B) O DIREITO APLICÁVEL.
O conhecimento deste Tribunal de 2.ª instância, quanto à matéria dos autos e quanto ao objeto do recurso, é delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente como, aliás, dispõem os art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1 e 2 do C. P. Civil, sem prejuízo do disposto no art.º 660.º, n.º 2 do C. P. Civil (questões cujo conhecimento fique prejudicado pela solução dada a outras e questões de conhecimento oficioso).
As questões submetidas ao conhecimento deste Tribunal pela apelante são as acima descritas, que passamos a conhecer.
I. Quanto à primeira questão, a saber, se ao nomear o administrador da insolvência o juiz não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão.
A nomeação do administrador da insolvência é um dos itens decisórios que, de a) a n), o art.º 36.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) fixa como conteúdo da sentença de declaração de insolvência.
A nomeação do administrador da insolvência é um ato da competência do juiz (art.º 52.º, n.º 1, do CIRE) o qual, para além deste e de outros atos tipificados no CIRE, é o juiz do processo e, consequentemente, a entidade com competência decisória sobre os respetivos termos processuais.
Tendo o tribunal a quo exercido o seu poder/dever de nomeação de administrador da insolvência, pretende a apelante que o mesmo não fundamentou a sua decisão, o que integraria o fundamento de nulidade da sentença previsto no art.º 668.º, n.º 1, al. b) do C. P. Civil.
Como consta a fls. 24 destes autos (fls. 173 dos autos de insolvência), ao contrário do expendido pela apelante, a decisão em causa encontra-se, claramente, fundamentada, não podendo confundir-se a discordância do apelante, de que trata a questão seguinte, com um vicio determinante da sua nulidade.
A fls. 24, sob a al. b), depois de nomear o administrador e indicar o seu domicilio profissional, em cumprimento do disposto no art.º 36.º, al. d) do CIRE, o tribunal a quo exarou a seguinte estatuição: “Não se nomeia o Sr. administrador da insolvência indicado, porquanto o Tribunal considera mais ajustado que tal nomeação seja feita de forma aleatória, evitando assim que se verifiquem inúmeros desequilíbrios, ficando alguns dos administradores da insolvência constantes da lista de administradores da insolvência do distrito judicial de Lisboa com um número incomportável de processos, em detrimento de outros, que não recebem processo algum”.
Esta a fundamentação da decisão, concisa e mais que suficiente em face do requerimento da apelante para que fosse nomeado o administrador que indica com o fundamento, genérico e tabelar, de que era previsível (a) existência de atos de gestão.
Tanto basta para a inexistência da invocada nulidade.
Com efeito, como desde há muito é pacífico entre nós, a nulidade de falta de fundamentação prevista no art.º 668.º, n.º 1), al. b) do C. P. Civil só ocorre quando a fundamentação seja omitida, inexistindo, e não quando a mesma seja parca ou mesmo insuficiente[1].
E a razão de ser deste entendimento jurisprudencial é óbvia, pois, só neste caso – omissão de fundamentação – existe clara violação do princípio geral estabelecido pelos art.ºs 205.º, n.º 1 da Constituição da Republica Portuguesa (C. R. P) e 158.º do C. P. Civil, nos termos do qual as decisões judiciais devem ser fundamentadas.
Em todos os outros, tratando-se de uma graduação quantitativa ou qualitativa dessa fundamentação, a mesma só poderá ser apreciada na sua valia, mas não na sua ausência, como geradora de nulidade.
Improcede, pois, a apelação quanto a esta questão.
II. Quanto à segunda questão, a saber, se quando, apenas, o devedor indica a pessoa/entidade a nomear para o cargo de administrador e esta consta das listas oficiais, o juiz do processo deve, em principio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem, o que deve fundamentar nos termos da lei.
Esta questão comporta, em si mesma, duas questões distintas mas, simultaneamente, conexas, quais sejam:
a) A vinculação do juiz à nomeação do administrador indicado pelo insolvente nos casos em que apenas este procede a tal indicação;
b) A natureza jurídica da decisão de nomeação do administrador; se comunga da natureza da sentença em que se insere, sujeita, portanto, ao dever de fundamentação estabelecido pelo art.º 158.º, n.º 1, do C. P. Civil, ou se tem a natureza de despacho proferido no uso legal de um poder discricionário, nos termos e com os efeitos previstos nos art.ºs 156.º, n.º 4 e 679.º do C. P. Civil, sendo certo que o conceito de poder discricionário tem aqui a conformação que lhe é dada pelo citado texto legal (art.º 156.º, n.º 4, in fine), despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador.
II. 1. Comecemos, pois, pela primeira sub-questão, que consiste em apuráramos se o juiz está vinculado à nomeação do administrador indicado pelo insolvente nos casos em que apenas este procede a tal indicação.
O art.º 52.º, n.º 1, do CIRE depois de, no seu n.º 1, dispor que a nomeação é da competência do juiz, dispõe no seu n.º 2 que se aplica o disposto no art.º 32.º, n.º 1, “…podendo o juiz ter em conta as indicações que sejam feitas pele próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência”.
Por sua vez, o citado art.º 32.º, n.º 1, dispõe, na parte que ora nos interessa, que a nomeação do administrador é feita: “…podendo o juiz ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial no caso de processos em que seja previsível a existência de atos de gestão que requeiram especiais conhecimentos”.
Em face de tais preceitos legais, antes de aferirmos do eventual poder vinculado do juiz, não podemos deixar de aferir da existência do correspondente direito da parte, ou seja, de um eventual direito (processual) potestativo do devedor/insolvente.
Ora este não existe.
Da interpretação conjunta de ambos os preceitos em causa podemos concluir que, apenas num caso específico, pode o devedor/insolvente indicar o administrador da insolvência e que é aquele em que seja previsível a existência de atos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
E neste caso, a indicação de administrador deverá ser acompanhada da articulação de factos suscetíveis de integrarem o conceito legal de previsível …existência de atos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, sendo insuficiente a articulação do conceito, ele mesmo.
Cumprido este comando legal, de articulação de factos que permitam concluir ser previsível a existência de atos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, pode o devedor/insolvente indicar administrador devendo, também, articular os factos que permitam concluir que ele, administrador indicado, tem os especiais conhecimentos requeridos pelos previsíveis atos de gestão.
Cabalmente cumprido este ónus processual, o juiz pode ter em conta a indicação.
Esta é a expressão legal, tanto do art.º 52.º, n.º 2, como do art.º 32.º, n.º 1, para que remete.
O juiz pode é substancialmente diferente de o juiz deve.
Temos, assim, forçosamente que concluir pela inexistência de um direito potestativo do devedor/insolvente a ver nomeado o administrador indicado e pela inexistência do correspondente dever vinculado do juiz a proceder a uma tal nomeação.
E não se diga que esta é uma interpretação de natureza positivista pois, no mesmo sentido, aponta a ponderação dos valores prosseguidos pelo legislador na matéria.
De facto, os valores que presidem à nomeação do administrador da insolvência são o valor de competência técnica, prosseguido pela existência de uma lista oficial de profissionais que reúnem um conjunto de competências comuns, oficialmente reconhecidas (art.º 52.º, n.º 3 e 53.º, n.º 2, do CIRE e art.º 2.º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 32/2004, de julho) e o valor da igualdade inerente à aleatoriedade da nomeação, que sempre se fez sentir nestas matérias, com tal premência que o legislador o plasmou no art.º 2.º, n.º 2 do Dec. Lei n.º 32/2004, estabelecendo um regime com muitas semelhanças com a distribuição de processos em tribunais com mais de um juiz.
A importância deste último valor, o da aleatoriedade da nomeação e da igualização da atribuição de processos, é tal que, também desde sempre, foi objeto de reivindicação por parte dos respetivos profissionais e das suas associações, em ordem a evitar os comportamentos desviantes já identificados nesta área da justiça (e não eliminados), praticados fora dela, mas à sua sombra e aproveitando as suas idiossincrasias.
Ora, o único valor inerente à indicação de administrador por parte do devedor/insolvente insere-se no primeiro dos valores que indicámos, qual seja o da competência técnica, que neste caso deverá ser uma competência especial para determinados atos de gestão, para além da competência técnica comum a todos os profissionais, e dependente da sua alegação e demonstração, como já vimos.
E este valor, só por si, é insuficiente para que o intérprete possa afirmar que, onde o legislador disse, pode, afinal queria dizer, deve[2].
No caso sub judice, como referimos, o devedor agora insolvente, limitou-se a reproduzir o conceito legal, omitindo os factos que o poderiam integrar, pelo que também por esta via não poderia o juiz dar provimento à indicação do apelante, uma vez que lhe não foram apresentados elementos que justificassem a cedência do valor da aleatoriedade da nomeação e da igualização da atribuição de processos, em face do valor da especial competência técnica para o caso especifico.
Não obstante, como referimos na abordagem da primeira questão, o juiz a quo exarou, claramente, qual o valor que presidia à sua decisão e que este sobrelevava sobre a indicação do insolvente,
II. 2. De mais difícil resposta se nos afigura a matéria que identificámos como segunda sub-questão, a saber, se a decisão de nomeação do administrador (a) comunga da natureza jurídica da sentença em que se insere, nomeadamente, quanto ao dever de fundamentação estabelecido pelo art.º 158.º, n.º 1, do C. P. Civil, ou se tem (b) a natureza de despacho proferido no uso legal de um poder discricionário, nos termos e com os efeitos previstos nos art.ºs 156.º, n.º 4 e 679.º do C. P. Civil, apesar de o conceito de poder discricionário ter aqui o conteúdo de prudente arbítrio do julgador (art.º 156.º, n.º 4, in fine).
Quanto a nós, a dificuldade da resposta está apenas na existência de jurisprudência divergente[3], que não na questão em si mesma, uma vez que, decisão proferida por prudente arbítrio do julgador ou decisão fundamentada em face dos elementos presentes nos autos, divergem entre si apenas no que respeita à admissibilidade de recurso da decisão de nomeação.
No primeiro caso (despacho proferido no uso legal de um poder discricionário) não é admissível o recurso (art.º 679.º do C. P. Civil) e no segundo caso (decisão que comunga da natureza jurídica da sentença) será admissível recurso, nos termos gerais.
Este segmento de divergência não poderá deixar de ser decidido nos termos em que o foi nestes autos, em aplicação do, principio, comummente aceite, de in dubio pro recurso.
Na dúvida, admitir-se-á o recurso e apreciar-se-ão os argumentos do recorrente.
E atingido este ponto de equilíbrio, de natureza eclética, passe o pleonasmo, resta-nos enfrentar a questão substancial, em si mesma.
E esta é que, quer se trate de despacho proferido no uso legal de um poder discricionário, proferido segundo o critério do prudente arbítrio do julgador, quer se trate de decisão que, comungando da natureza jurídica da sentença deve ser fundamentada, nos casos em que tenha sido indicado administrador por um dos intervenientes processuais para tanto habilitados, o juiz deverá explicitar, perfunctóriamente, os fundamentos da sua decisão[4].
Só assim se perceberá o exercício do prudente arbítrio ou do poder decisório inerente a uma parte componente da sentença.
Temos a noção de que, assim, permanecerá em aberto a questão da recorribilidade da decisão de nomeação mas essa, não se suscitando nestes autos, tem natureza puramente académica e com essa conformação não teremos que a dirimir.
Sobre ela diremos, apenas, que a favor da irrecorribilidade inerente à natureza discricionária da decisão deporão o elemento histórico da interpretação[5] e a natureza urgente do processo de insolvência (art.º 9.º CIRE), que não se compadecerá com recursilhos de toda e qualquer decisão do juiz, antes exigindo um juiz expedito, não manietado e não sobrecarregado na sua ação, e a favor da sua recorribilidade a inserção da decisão no conteúdo da sentença declaratória da insolvência e o já citado principio in dubio pro recurso.
Deixando esta sub-questão no limbo da divergência das decisões judiciais não podemos, pelas razões expostas, deixar de julgar improcedente a segunda questão da apelação, no sentido de que o tribunal a quo não tinha que nomear, como não nomeou, o administrador escolhido pelo devedor/insolvente.
Improcede, pois, a apelação.
C) EM CONCLUSÃO.
1. A indicação de administrador da insolvência pelo devedor, nos termos do art.º 32.º, n.º 1, do CIRE deverá ser acompanhada da articulação de factos que permitam concluir ser previsível a existência de atos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, sendo insuficiente a articulação do conceito legal e devendo, também, articular os factos que permitam concluir que ele, administrador indicado, tem os especiais conhecimentos requeridos pelos previsíveis atos de gestão.
2. Esse preceito legal não confere ao devedor/insolvente um direito potestativo a ver nomeado o administrador indicado nem atribui ao juiz o correspondente dever vinculado a proceder a uma tal nomeação.
3. Os valores que presidem à nomeação do administrador da insolvência são o valor de competência técnica, prosseguido pela existência de uma lista oficial de profissionais que reúnem um conjunto de competências comuns, oficialmente reconhecidas (art.º 52.º, n.º 3 e 53.º, n.º 2, do CIRE e art.º 2.º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 32/2004, de julho) e o valor da igualdade inerente à aleatoriedade da nomeação, que sempre se fez sentir nestas matérias, com tal premência que o legislador o plasmou no art.º 2.º, n.º 2 do Dec. Lei n.º 32/2004, estabelecendo um regime com muitas semelhanças com a distribuição de processos em tribunais com mais de um juiz.
4. São esses os valores cuja realização deve ser acautelada pelo juiz na sua decisão, na qual, quer se entenda tratar-se de despacho proferido no uso legal de um poder discricionário, proferido segundo o critério do prudente arbítrio do julgador, quer se entenda tratar-se de decisão que, comungando da natureza jurídica da sentença deve ser fundamentada, nos casos em que tenha sido indicado administrador por um dos intervenientes processuais para tanto habilitados, o juiz deverá explicitar, perfunctóriamente, os fundamentos da sua decisão.
3. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela massa insolvente.
Lisboa, 05 de março de 2013.
Orlando Nascimento
Ana Resende
Dina Monteiro
Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico - convertido pelo Lince.
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[1] RT, ano 86, pág. 38; Ac. S. T. J. de 1/3/1990, B. M. J. n.º 395, pág. 479 e Ac. R. L. de 1/10/1992, in Col. J. 1992, tomo 4, pág. 168 e de 10/03/1994, in Col. J. 1994, tomo 2, pág. 83, entre outros.
[2] Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2008, págs. 243 a 245, notas 7, 8 e 12: “…a nova redação dada em 2007, ao n.º 2 (do art.º 52.º), veio alargar o poder decisório do juiz…na versão primitiva determinava…que o juiz devia atender às indicações do devedor… (e agora) …o juiz pode ter em conta essas indicações”.
[3] Sem preocupação de exaustão, sobre a matéria incidiram já os acórdãos da: Relação de Lisboa, de 19/6/2012, 6/3/2012, 15/12/2011, 15/11/2011, 17/5/2011, 19/4/2011 (acórdão e decisão sumária), 11/4/2011; Relação de Coimbra, de 11/7/2012, 26/6/2012, 6/3/2012; Relação de Évora, de 11/10/2012 e 31/5/2012; Relação de Guimarães, de 27/9/2012, 24/1/2012, 20/10/2011, 6/10/2011; Relação do Porto, de 26/4/2012, 11/5/2010.
[4] Como dispõe o art.º 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa: “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
[5] O reforço dos poderes do juiz inerente à substituição da anterior expressão “deve” pela expressão “pode”. |
