| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
SCC – , S.A., com sede ..., Vialonga, requereu contra (J), residente na Rua ...Lisboa, providência cautelar não especificada.
Pede que se intime o requerido para se abster de divulgar junto de quaisquer pessoas, qualquer informação interna e confidencial da requerente, relativa à sua organização e estratégias de produção e comercialização, quer o faça, através de documentos que tenha em seu poder, quer por simples transmissão verbal, sob pena de ficar obrigado a liquidar uma sanção pecuniária compulsória de € 1.000.000,00 por cada divulgação que efectuar.
A requerimento da SCC , por despacho de fls. 27 , foi dispensada a audiência prévia do requerido.
Inquiridas as testemunhas arroladas pela requerente o Tribunal proferiu a decisão de fls. 54 a 63 na qual considerou estarem sumariamente provados os seguintes factos:
(…)
O procedimento cautelar foi então julgado procedente, tendo a sua parte decisória o seguinte teor:
“ Nestes termos, julgo o presente procedimento procedente , por provado, ordenando que o requerido se abstenha de divulgar junto de quaisquer pessoas, qualquer informação interna e confidencial da requerente , relativa à sua organização e estratégias de produção e comercialização, quer o faça , através de documentos que tenha em seu poder, quer por simples transmissão verbal, sob pena de ficar obrigado a liquidar uma sanção pecuniária compulsória de € 100.000( cem mil euros) por cada violação do dever de abstenção”.
A decisão em apreço foi proferida com os seguintes fundamentos de direito:
“ São dois os requisitos da providência cautelar : (a) que o requerente seja titular de um direito; (b) que haja fundado receio de que esse direito esteja ameaçado de lesão grave e de difícil reparação. Sobre o conteúdo das providências, isto é, sobre as espécies de actos que o Tribunal pode ordenar, o art. 381º do C. P. Civil enuncia o princípio de que o titular do direito pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado. O que importa é que a providência requerida seja adequada ou idónea para conjurar o perigo, para evitar a lesão que se receia (cfr. Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil Anotado, Vol. I, p. 685).
O requerido está sujeito aos deveres laborais decorrentes do contrato de trabalho a que está vinculado, entre os quais o dever de lealdade, previsto na alínea e) do n.º 1º do Art.º 121º do Código do Trabalho, nos termos da qual deve guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não divulgando informações referentes à sua organização, métodos produção ou negócios.
Tal dever de fidelidade, ínsito na própria essência das relações laborais, compreende o dever de guardar sigilo ou reserva profissional e a intensidade com que se impõe ao trabalhador depende da posição que este ocupa dentro da organização empresarial de que faz parte e à importância da informação confidencial a que lhe é permitido aceder.
Da matéria de facto sumariamente provada resulta que o requerido teve e tem por força das suas funções acesso a um conjunto de informação, relacionada com a estratégia de produção e comercialização da requerente, de carácter confidencial e de grande importância e relevo e que violou o dever de lealdade, divulgando parte dessa informação junto do jornalista (PJ), sendo que parte dessa informação foi já divulgada junto da Unicer, a principal concorrente da requerente, sendo o requerido a causa dessa divulgação.
Conclui-se, pois que a requerente é titular do direito a exigir lealdade por parte do requerido.
Face ao comportamento já assumido pelo requerido, é de temer que este exiba documentos confidenciais e internos a que teve acesso no âmbito das suas funções, perante outras pessoas ou entidades, ou até outros jornalistas.
A transmissão pública, através de uma cadeia de televisão ou de um jornal, de uma peça jornalística que tenha por base documentos internos e confidencias da requerente, prejudicará de forma irreversível sua a imagem no mercado se pela sua utilização descontextualizada permitir concluir que esta actua de modo pouco ético no mercado.
A imagem da requerente sofrerá, pois, um imediato prejuízo junto de todos aqueles que acedam à peça jornalística em causa, nos quais se incluirão não só os consumidores dos produtos por ela comercializados, como também, muitas outras pessoas que com ela têm relações comerciais.
O requerido teve e tem acesso a diversos outros documentos nos quais são abordadas e desenvolvidas as estratégias de comercialização da requerente e que a serem revelados, publicamente, ou junto de empresas dela concorrentes prejudicarão seriamente a sua actividade e posição no mercado.
Os prejuízos da requerente, para além dos relacionados com a sua imagem e a das marcas que comercializa, terão reflexos na vertente patrimonial, prejudicando as vendas por falta de credibilidade junto dos consumidores grossistas, retalhistas e do público em geral, sobretudo se as empresas que com ela concorrem acederem às suas estratégias comerciais, o que lhes permitirá, utilizando tal conhecimento, delinearem estratégias de eficaz reacção no mercado à actuação da requerente.
De tal resultará uma situação de dificuldade acrescida no mercado, que a poderá levar a perder valores substanciais da quota que aí detém, com uma consequente diminuição dos lucros que possa gerar.
Conclui-se também haver fundado receio de o direito da requerente está ameaçado de lesão grave e de difícil reparação.
A providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado não pode colidir com direitos constitucionalmente garantidos, designadamente o direito à segurança no emprego, consagrado no art. 53º da C.R.P., tendo em conta, designadamente, que o requerido é objecto, em conjunto com outros quadros da requerente, de um processo de extinção de posto de trabalho, originado por uma decisão relacionada com a reorganização interna desta, processo que decorrerá até 28 de Fevereiro de 2006 (19- da matéria de facto).
Assim sendo, a providência decretada terá sempre de entender-se como salvaguardando o direito de acesso aos tribunais para garantia do direito consagrado no art. 53º da C.R.P., tendo-se em consideração o dever de segredo profissional que decorre do art. 81º do estatuto da Ordem dos Advogados, com a redacção decorrente da Lei 80/2001 de 20 de Julho.
Importa ainda salientar que a providência decretada não colide com a liberdade de expressão e informação consagrada no art. 37º da C.R.P., na medida em que tal direito tem como limites o direito ao bom nome e à imagem”.
Devidamente notificado o requerido deduziu oposição ( vide fls 178 a 200) na qual finalizou solicitando a revogação integral da providência cautelar, nomeadamente da sanção pecuniária compulsória.
Alegou , em síntese, que encontra-se sem funções desde 29/4/2005.
Entrou de baixa em Setembro de 2005.
Não se desloca à empresa desde pelo menos 8/9/2005, tendo deixado no seu gabinete todas as pastas e dossiers relacionados com a sua actividade , bem como o computador pessoal cedido pela requerente.
Não tem por esse motivo, conhecimento da vida da requerente ou das suas estratégias a nível comercial.
O único conhecimento que tem da actividade da empresa requerente resulta do que é publicado e transmitido pelos órgãos de comunicação social em especial pelo Presidente da Comissão Executiva da requerida Dr (AP).
Não é verdade que as suas funções passassem pelo contacto constante com as empresas distribuidoras independentes de modo a integrá-las nas estratégias comerciais dos produtos em causa.
O requerido nada tinha de ver com a actividade de venda propriamente dita, cujas estratégias, políticas comerciais, descontos, contratos de exclusividade, “Rappel” ou outras concessões dadas aos clientes ou distribuidores, era da competência única e exclusiva da Direcção de Vendas
É falso que as estratégias comerciais da requerente sejam matéria sigilosa, pois têm vindo a ser amplamente divulgadas pelo responsáveis da requerente em diversas entrevistas e informações dadas aos órgãos de comunicação social, antecipando a divulgação de produtos ainda por lançar, zonas estratégicas de actuação, zonas alvo preferenciais em termos de crescimento.
É falso que tenha acedido, para além dos elementos públicos e acessíveis a qualquer trabalhador da requerente, aos elementos pelos quais essas estratégias comerciais são desenvolvidas e implementadas
A DADE não tinha acesso às informações específicas de vendas que a Direcção de Vendas queria implementar nem mesmo às decisões estratégicas da requerente decididas em Conselho de Administração, Conselho Executivo ou mesmo ao nível das competentes direcções.
Não teve acesso aos documentos juntos aos autos com excepção daquele que emitiu.
É falso que tenha entregue alguma vez qualquer documento ou parte de documento, informação ou equivalente, pertencente à requerente e respectivas estratégias comerciais, passadas, presentes ou futuras ao jornalista (PJ) ou sequer que lhe tenha transmitido alguma informação relacionada com a requerente para além da sua dramática situação laboral.
A requerente tem direito a que as suas estratégias comerciais não sejam divulgadas a terceiros.
Todavia não existem factos que demonstrem que a mesma tem fundado receio de que esse direito possa vir a sofrer uma lesão grave ou de difícil reparação ou que o requerido esteja na origem de tal fundado receio, pois nunca praticou qualquer conduta que indiciasse sequer tal resultado
Realizou-se julgamento.
Veio a ser proferida sentença que , na parte decisória, teve o seguinte teor:
“ Perante os factos indiciariamente considerados provados verifica-se que não foram afastados os fundamentos da providência pois apesar de o requerido ter deixado de exercer funções efectivas na DADE desde 29/4/2005 está indiciado que tem conhecimento de documentos e informações confidenciais da requerente referentes a período anterior a essa data, além de que da análise dos documentos juntos pelo requerido nos quais se divulgam estratégias e objectivos comerciais não resulta que deles possa sair abalada a credibilidade desta junto dos distribuidores e dos consumidores nem resulta que contém a divulgação de informação confidencial, antes se podendo configurar as entrevistas de responsáveis da requerente e informações divulgadas designadamente através da comunicação social como um meio de alcançar mais notoriedade e vincar a sua importância no mercado.
Pelo exposto, decide-se manter a providência decretada.
Custas pelo requerido.
Notifique e registe”.
Inconformado o Requerido interpôs recurso de agravo (vide fls 297 a 451).
Formulou as seguintes conclusões:
(…)
A requerente contra alegou, pugnando pela manutenção do decidido ( vide fls 454 a 692) .
O recurso foi admitido, sendo certo que a Mmª Juiz “a quo” sustentou
a decisão recorrida e até que não se verifica a arguida nulidade.
O Exmº Procurador Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (vide fls 526).
Os litigantes responderam pugnando pelas posições sustentadas em sede de recurso.
Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.
Nada obsta à apreciação.
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A 1ª instância , em sede de oposição, deu como provada a seguinte matéria de facto:
(…)
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Cumpre decidir.
O objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (art 684º nº 3º e 690º nº 1º ambos do CPC ex vi do art 87º do CPT).
Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:
“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…
Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, Volume III,Lisboa,1972,pág 299.
In casu, as questões a dirimir são:
- nulidade da decisão recorrida , por omissão de pronúncia, em violação do disposto no artigo 668º , nº 1, alínea e) , porquanto o Tribunal não se pronunciou , face à prova produzida em sede de oposição, sobre se a divulgação dos documentos juntos aos autos pela Requerente importa algum prejuízo sério para a mesma;
- a providência cautelar foi tramitada e decretada de forma célere ( em 17 dias) , sendo certo que a oposição não foi tratada de forma igual , levando dez meses a ser julgada em violação do disposto nos artigos 382º e 3º A ambos do CPC;
- verificou-se uma violação do disposto no nº 1º do artigo 385º do CPC, visto que a providência foi decretada sem a audiência do recorrente e não se podia inferir da prova testemunhal e documental produzida que tal audiência pudesse colocar em risco sério o fim ou eficácia da mesma.
- o Tribunal formou a sua convicção , quer quanto ao decretamento da providência quer quanto à manutenção da mesma, com base no depoimento de uma testemunha ( sr. N) apresentada pelo requerente que não foi sujeita a contraditório e foi ouvida por registo áudio.
- os factos dados como assentes sob nºs 16,17,18, 32,34, 40, 43 e 44 não estão de acordo com a prova produzida em audiência de julgamento nem com a matéria dada como assente em 9,12,13,14,19,33,47,48,49,50,51,52,53,54,55,56,59,60,61 e 62, sendo que a restante matéria dada como provada (ou seja em 1,2,3,4,5,6,7,20,21,22,23,24,25,26,27,28,29,30,31,35,36,37,38,39,41,43 e 46) com base nas alegações da requerente e testemunhas que apresentou em juízo é estranha à sua pessoa e conduta;
- devia ter sido dado como provado que não foi o requerido quem entregou ao Dr. (PJ) os documentos juntos com o requerimento inicial apresentado pela requerente ou quaisquer outros documentos, tal como resulta do depoimentos das testemunhas N e (PJ).
- os documentos juntos aos autos com o requerimento inicial e na audiência realizada em 9-10-2006 sob os nºs 1 e 3 constituem meio de prova ilícito;
- a providência cautelar é desproporcional, desadequada e injusta.
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Cabe, antes de mais, conhecer a arguida nulidade.
O recorrente alega que se verifica nulidade da decisão recorrida , por omissão de pronúncia, em violação do disposto no artigo 668º , nº 1, alínea e) do CPC, porquanto o Tribunal não se pronunciou sobre se em face da prova produzida em sede de oposição a divulgação dos documentos juntos aos autos pela Requerente importa algum prejuízo sério para a mesma.
Cumpre, desde já, referir que a arguida nulidade não se verifica, sendo certo que o recorrente alude à al e) do nº 1 do artigo 668º do CPC, certamente por lapso, visto que invoca o vício de falta de pronúncia contemplado na al d) do preceito em apreço.
O art 668º do CPC (causas da nulidade da sentença) estabelece:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
2 - A omissão prevista na alínea a) do número anterior pode ser suprida oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz que proferiu a sentença.
Este declarará no processo a data e que apôs a assinatura.
3 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do nº 1º só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário; no caso contrário, o recurso pode ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
A nulidade prevista na alínea a) do mesmo número pode ser sempre arguida no tribunal que proferiu a sentença.
4 - Arguida qualquer das nulidades da sentença em recurso dela interposto, é lícito ao juiz supri-la, aplicando-se com as necessárias adaptações e qualquer que seja o tipo de recurso, o disposto no art 744º”.
Este preceito embora se reporte às causas de nulidade de sentença também se aplica com as devidas adaptações aos despachos – art 666º nº 3º do CPC.
O art 77º do actual (aprovado pelo DL nº 480/99,de 9 de Novembro) CPT estatui:
“1 - A arguição da nulidade da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso.
2 - Quando da sentença não caiba recurso ou não se pretenda recorrer, a arguição das nulidades da sentença é feita em requerimento dirigido ao juiz que a proferiu.
3 - A competência para decidir sobre a arguição pertence ao tribunal superior ao ou juiz, conforme o caso, mas o juiz pode sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso”.
Anteriormente o artigo 72º do CPT/81 (aprovado pelo DL nº 272-A/81,de 30 de Setembro) dispunha:
“1 - A arguição da nulidade da sentença é feita no requerimento de interposição de recurso.
2 - Quando da sentença não caiba recurso ou não se pretenda recorrer, a arguição das nulidades da sentença é feita em requerimento dirigido ao juiz que a proferiu.
3 - A competência para decidir sobre a arguição pertence ao tribunal superior ao ou juiz, conforme o caso, mas o juiz pode sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso”.
Temos, pois, que o processo laboral contempla um regime especial de arguição de nulidades da sentença, sendo certo que a mesma actualmente deve ser feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso.
Tal como refere acórdão da Relação de Lisboa de 25 de Janeiro de 2006 tal regra é ditada por razões de economia e celeridade processuais e prende-se com a faculdade que o juiz tem de poder sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso.
“Para que tal faculdade possa ser exercida, importa que a nulidade seja arguida no requerimento de interposição do recurso que é dirigido ao juiz e não nas alegações de recurso que são dirigidas ao tribunal superior, o que, implica, naturalmente, que a motivação da arguição também conste daquele requerimento”- processo 8769/2005-4 in www.dgsi.pt.
É entendimento dominante a nível jurisprudencial que o tribunal superior não deve conhecer da nulidade ou nulidades da sentença que não tenham sido arguidas, expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso, mas apenas nas respectivas alegações – vide neste sentido vg: ac. do STJ de 25-10-1995,CJ,T III, pág 281, supra citado aresto da Rel de Lisboa de 25-1-2006, ac. da Rel de Lisboa de 15-12-2005 proferido no processo 8765/2005-4 in www.dgsi.pt.
A arguição que não seja levada a cabo nesses moldes é intempestiva e obsta a que dela se conheça.
In casu, constata-se que o recorrente no requerimento de interposição do recurso ( vide fls 297 ) invoca a nulidade do despacho por omissão de pronúncia, sendo certo que desenvolve tal arguição a fls 298/299 à parte da “fundamentação” do recurso.
Cabe, pois, conhecer tal arguição.
A nulidade prevista na alínea d) do nº 1º do art 668º do CPC “está directamente relacionada com o que se contém no nº 2º do art 660º , servindo de cominação ao seu desrespeito” – Jacinto Rodrigues Bastos, obra citada, pág 247.
Nas palavras de Alberto dos Reis “esta nulidade está em correspondência directa com o 1º período da 2ª alínea do art 660º.
Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras…
Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se , a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas apoiam a sua pretensão “ – CPC, Anotado, Coimbra 1981, Volume ,V , pág 143.
No caso em apreço, constata-se que o Tribunal “ a quo” se pronunciou , mesmo que implicitamente, sobre se em face da prova produzida em sede de oposição a divulgação dos documentos juntos aos autos pela Requerente importa algum prejuízo sério para a mesma.
Tal pronúncia resulta da matéria assente em 44 quer em sede de providência cautelar quer de oposição.
De acordo com a mesma:
” .Os prejuízos da requerente relacionada com a sua imagem e a das marcas que comercializa, terão reflexos na vertente patrimonial prejudicando as vendas desta no mercado, por falta de credibilidade junto dos consumidores grossistas, retalhistas e do público em geral”.
E cabe salientar que na decisão proferida em sede de providência cautelar decidiu-se a tal título:
“Face ao comportamento já assumido pelo requerido, é de temer que este exiba documentos confidenciais e internos a que teve acesso no âmbito das suas funções, perante outras pessoas ou entidades, ou até outros jornalistas.
A transmissão pública, através de uma cadeia de televisão ou de um jornal, de uma peça jornalística que tenha por base documentos internos e confidenciais da requerente, prejudicará de forma irreversível sua a imagem no mercado se pela sua utilização descontextualizada permitir concluir que esta actua de modo pouco ético no mercado.
A imagem da requerente sofrerá, pois, um imediato prejuízo junto de todos aqueles que acedam à peça jornalística em causa, nos quais se incluirão não só os consumidores dos produtos por ela comercializados, como também, muitas outras pessoas que com ela têm relações comerciais.
O requerido teve e tem acesso a diversos outros documentos nos quais são abordadas e desenvolvidas as estratégias de comercialização da requerente e que a serem revelados, publicamente, ou junto de empresas dela concorrentes prejudicarão seriamente a sua actividade e posição no mercado.
Os prejuízos da requerente, para além dos relacionados com a sua imagem e a das marcas que comercializa, terão reflexos na vertente patrimonial, prejudicando as vendas por falta de credibilidade junto dos consumidores grossistas, retalhistas e do público em geral, sobretudo se as empresas que com ela concorrem acederem às suas estratégias comerciais, o que lhes permitirá, utilizando tal conhecimento, delinearem estratégias de eficaz reacção no mercado à actuação da requerente.
De tal resultará uma situação de dificuldade acrescida no mercado, que a poderá levar a perder valores substanciais da quota que aí detém, com uma consequente diminuição dos lucros que possa gerar.
Conclui-se também haver fundado receio de o direito da requerente está ameaçado de lesão grave e de difícil reparação”.
Por outro lado, na decisão proferida em sede de oposição considerou-se nos termos supra mencionados:
““ Perante os factos indiciariamente considerados provados verifica-se que não foram afastados os fundamentos da providência pois apesar de o requerido ter deixado de exercer funções efectivas na DADE desde 29/4/2005 está indiciado que tem conhecimento de documentos e informações confidenciais da requerente referentes a período anterior a essa data, além de que da análise dos documentos juntos pelo requerido nos quais se divulgam estratégias e objectivos comerciais não resulta que deles possa sair abalada a credibilidade desta junto dos distribuidores e dos consumidores nem resulta que contém a divulgação de informação confidencial, antes se podendo configurar as entrevistas de responsáveis da requerente e informações divulgadas designadamente através da comunicação social como um meio de alcançar mais notoriedade e vincar a sua importância no mercado” .
Pode, pois, verificar-se um erro de julgamento, mas não a arguida nulidade.
A decisão sob censura, ainda que de forma implícita e sucinta, apreciou a questão em apreço.
A omissão de pronúncia como nulidade só se verifica quando o Tribunal deixa de apreciar questões submetidas pelas partes à sua apreciação e não quando deixa de apreciar os argumentos invocados a favor da versão por elas sustentada ( ac. do STJ 7.7.1994, BMJ nº 439, pág 526 e ac. do STJ de 17.4.1991, AJ, 18, pág 92/93).
Ou seja a nulidade incide sob as questões postas ao Tribunal e não sob os fundamentos invocados pelos litigantes pelo que não se verifica se o juiz não apreciou qualquer consideração apresentada pela parte.
É o que sucede no caso concreto.
Cumpre, assim, concluir que improcede a arguição da nulidade.
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Cabe agora apreciar a primeira questão suscitada em sede de recurso.
Segundo o recorrente a providência cautelar foi tramitada e decretada de forma célere ( em 17 dias) , sendo certo que a oposição não foi tratada de forma igual , levando dez meses a ser julgada .
Registou-se, pois, uma violação do disposto nos artigos 382º e 3º A ambos do CPC.
O artigo 3º A do CPC estatui que o tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.
Por sua vez, o artigo 382º do CPC regula:
“1- Os procedimentos cautelares revestem sempre carácter urgente , precedendo os respectivos actos qualquer outro serviço judicial não urgente.
2 – Os procedimentos instaurados perante o tribunal competente devem ser decididos, em 1ª instância, no prazo máximo de dois meses ou, se o requerido não tiver sido citado , de 15 dias”.
Temos, pois, que “ a expressa consagração do carácter urgente do procedimento cautelar , sem distinguir entre a fase que precede a decisão e a que se lhe se segue, por via de recurso pelo requerente ou pelo requerido ou por dedução de oposição ex post, leva a concluir que respeita a todas as suas fases , devendo assim os actos do procedimento preceder sempre os actos a praticar em processos não urgentes” – José Lebre de Freitas . A . Montalvão Machado . Rui Pinto, CPC, Anotado, Vol 2º , pág 14.
Para Carlos Lopes do Rego não há razão para afastar a urgência do procedimento cautelar quanto a qualquer fase do processo que abarca as de recurso e da oposição , sendo que o que sucede é que o legislador conferiu uma tutela específica e acrescida a tal urgência na fase anterior ao decretamento da providência , impondo um prazo máximo para a respectiva prolação em 1ª instância - Comentários ao CPC, Vol I, pág 348
Em sentido idêntico aponta Abrantes Geraldes em Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, pág 116/117
In casu, resulta do simples exame dos autos que , independentemente dos motivos que levaram a isso, o processo não correu com a mesma celeridade na fase que levou a ser decretada a providência em 1ª instância e na de oposição.
Mas quais as consequências dessa diferença ?
Em sede de celeridade e ainda que se considerasse – e não considera - .que os prazos judiciais máximos referidos no nº 2º do artigo 382º logram aplicação à fase de oposição cabe salientar que os mesmos apenas têm natureza “ disciplinar” , motivo pelo qual a respectiva inobservância nunca implicaria a nulidade da decisão proferida em 1ª instância.
A ser assim, aliás, em termos de celeridade estar-se-ia a denegar o princípio que se pretende defender num completo contra senso, visto que , pelo menos, se faria voltar os autos à estaca zero em termos de oposição ( sobre os meios de reacção contra a lentidão processual vide , aliás, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, pág 52/53) .
Mas e quanto a uma eventual violação do princípio da igualdade ?
Analisados os autos constata-se que :
- a providência cautelar foi apresentada no TT de Lisboa em 20.12.2005 ( vide fls 2);
- em 22.12.2005 foi submetida a despacho, tendo na mesma data sido designado o dia 5.1.06 para a inquirição de testemunhas ( fls 24);
- a inquirição ocorreu em 5.1.06, sendo que finda a mesma o Mmº Juiz da 1ª Secção do 1º Juízo do TT de Lisboa ordenou que os autos lhe fossem conclusos ( fls 39/40);
- a decisão final foi proferida nessa mesma data com a anotação de depois das 17h
( fls 50);
- em 20 de Janeiro de 2006, o requerido apresentou oposição ( fls 51);
- em 21.2.06 a requerente apresentou contraditório ( vide fls fls 74);
- em 27.3.06, na data da conclusão, a Mmª Juiz do 3º Juízo , 2º secção do TT de Lisboa designou o dia 19.5.06 para audiência final ( fls 83);
- de acordo com despacho proferido em 5.4.06, o Exmº mandatário do requerido solicitou a transferência da audiência para 4 ou 5 de Julho de 2006 ( fls 86) , sendo que em consequência foi proferido despacho nessa mesma data com o teor constante de fls 86/87 na qual a Mmª Juiz alertou que havia solicitado o gozo de férias a partir de 14.7.06.
- a audiência iniciou-se em 5 de Julho de 2006 ( vide fls 90), tendo continuado em:
- 14.9.06, pelas 14 h;
- 29.9.06, às 14 h;
- 9.10.06, pelas 14h30;
- 30.10.06, pelas 14h;
- 28.11.06, pelas 14 h, com a leitura da decisão ( vide fls 90 a 158).
Em face destes factos afigura-se não se poder , sem mais, reputar violado o supra citado princípio, sendo certo que nada aponta que o tribunal não assegurou a parificação das partes ao longo da fase de oposição.
E nem se venha a tal título esgrimir com a duração da inquirição de testemunhas inicialmente levada a cabo em confronto com a audiência realizada em sede de oposição.
É sabido que apesar das preocupações com a sua celeridade por vezes as audiências levadas a cabo em providências cautelares são demoradas, sendo certo que tal demora resulta não só da inquirição das testemunhas levadas a cabo nas mesmas ,assim como das incidências ali suscitadas, sendo certo que celeridade processual não se confunde ligeireza nem com preterição de prazos, etc…
Assim, não é expectável que uma audiência que envolve os dois litigantes , com o competente e por vezes demorado contraditório e inerentes requerimentos, respostas e incidentes , tenha a mesma duração do que uma inquirição de testemunhas levada a cabo apenas por uma parte.
E na sua duração sempre há que tomar em consideração as agendas do Magistrado que preside à audiência , dos Exmºs mandatários ( vide vg: o teor de fls 123 na qual se refere a impossibilidade de conjugação de agendas do Tribunal e de cada um dos Exmºs Advogados ) e , por vezes, também – tal como é bem sabido e nem sempre fica exarado em acta – as conveniências manifestadas por testemunhas pelas mais diversas razões que são consideradas plausíveis pelos diversos intervenientes processuais .
Assim, entende-se que improcede a argumentação expendida pelo recorrente a tal título, sendo certo que também que não se vislumbram os efeitos práticos que o mesmo pretendia extrair da mesma nesta acção.
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A segunda questão suscitada pelo recorrente concerne à violação do disposto no nº 1º do artigo 385º do CPC.
Segundo o recorrente a providência foi decretada sem a audiência do recorrente , sendo que não se podia inferir da prova testemunhal e documental produzida que tal audiência pudesse colocar em risco sério o fim ou eficácia da mesma.
De acordo com tal preceito o tribunal ouvirá o requerido, excepto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.
Constata-se, assim, que no procedimento cautelar comum a regra é a audiência do requerido ( ac, do STJ de 29.04.1998, BMJ nº 476, pág 335).
O motivo que se encontra na base da consagração nesta sede do principio do contraditório como regra funda-se no importante contributo que pode ser fornecido pela intervenção do requerido ( vide neste sentido O procedimento cautelar comum no Direito Processual do trabalho, Paulo Sousa Pinheiro, pág 81).
Tal como refere António Santos Abrantes Geraldes “ para que o procedimento decorra sem audição do requerido é, pois, necessária a constatação de que existe risco sério para o fim ou eficácia da providência .
A expressão legal logo aponta para a adopção de um critério objectivo , o qual, aliás, é o que mais se adequa à natureza da função jurisdicional , não bastando, por isso, um simples temor não concretizado suficientemente em factos.
Assim, o risco de ocorrência de prejuízos resultantes da audição do requerido deve deduzir-se dos factos alegados no requerimento inicial que, face aos elementos constantes dos processos, analisados à luz da experiência comum, permitam concluir pela desvantagem da audiência do requerido” – obra citada, pág 162.
E salienta ainda “ a formulação legal está longe de conceder ao juiz o poder discricionário de determinar ou de impedir a audição do requerido.
Trata-se, sim, de um poder vinculado em cujo exercício deverá o juiz guiar-se por critérios de pura legalidade.
Como qualquer decisão judicial que não seja de puro expediente (…) também a que aprecie a questão do contraditório é fundamentada” ….”e passível de recurso nos termos gerais com base na ilegalidade ou na falta de fundamentação” – ob. cit, pág 165.
Neste sentido aponta também Lebre de Freitas , obra citada, pág 26.
In casu , o despacho liminar de pronúncia sobre o requerimento de não audição do requerido teve o seguinte teor:
“atentas as razões invocadas pelo requerente entendo que a audiência prévia do requerido põe em risco sério o fim e a eficácia da providência .
Assim, ao abrigo do art 385º nº 1º do CPC aplicável ex vi do art 32º do CPT, dispensa-se a audiência prévia do requerido” - vide fls 24.
Temos, pois, que a decisão foi proferida e mostra-se, mesmo que sucintamente , fundamentada, sendo certo que nada foi arguido a tal título.
Cabe agora salientar que a falta de audiência do requerido quando não seja susceptível de colocar em risco o fim da providência cautelar configura uma nulidade processual nos termos do nº 1º do art 201º do CPC ( vide nesse sentido : Tribuna da Justiça, nº 41/42, pag 16 e segs, ac. do STJ de 15-10-81, BMJ nº 310, pág 244; ac. RC de 28.6.94, BMJ nº 438, pág 567; ac. da RC de 11.10.94, CJ, Ano XIX, Tomo IV, pág 206 a 208).
Porém, tal questão não se deve confundir com a aqui colocada ou seja com o uso indevido pelo tribunal do poder discricionário de ouvir o requerido.
Esta última não gera nulidade ( vide Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, pág 231).
Neste ponto o recurso funda-se na ilegalidade da decisão que entendeu não ouvir o requerido.
Porém, o presente agravo mostra-se interposto da decisão que julgou improcedente a oposição à providência cautelar e manteve a anteriormente decretada e não da decisão proferida a fls 24 dos autos.
No que a esta última diz respeito, não se vislumbra que o requerido tenha atempadamente interposto recurso dessa decisão.
E nem se argumente com o disposto no artigo 388º do CPC , visto que este preceito não é impeditivo da oportuna interposição de recurso de agravo atinente à ilegalidade do despacho em apreço , o qual, sendo caso disso , sempre subiria arrastado nos termos do disposto nos artigos 84º e 86º do CPT ( vide ainda a al c) do nº 1º do art 738º do CPC).
Assim, uma vez que não se mostra interposto recurso da decisão na qual terá sido cometida a invocada violação , improcede, pois, o recurso, neste particular.
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(…)
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Improcede, pois, o recurso na sua vertente atinente à impugnação da matéria de facto.
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O recorrente também suscita a questão de a providência cautelar decretada ser desproporcional, desadequada e injusta.
Segundo o art 381º do CPC:
"1 - Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e difícilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
2 - O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir e acção constitutiva, já proposta ou a propor.
3 - Não são aplicáveis as providências referidas no nº 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por algum das providências tipificadas na secção seguinte.
4 - Não é admissivel, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado".
Os nºs 1 e 3 desse preceito na sua essência correspondem ao preceituado no anterior art 399º do CPC.
A respeito deste escrevia Moitinho de Almeida "a providência cautelar não especificada (ou seja o mesmo tipo de providência que aqui foi requerida) tem quatro requisitos principais e um requisito secundário:
"Os requisitos principais são os quatro seguintes:
1 - Não estar a providência a obter abrangida por qualquer dos outros processos cautelares do Capítulo IV do Título do Livro II do CPC: alimentos provisórios, suspensão de deliberações sociais, arresto, embargos de obra nova e arrolamento.
É o carácter subsidiário desta providência.
2 - A existência de um direito.
3 - O fundado receio de que esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação.
4 - A adequação da providência solicitada para evitar a lesão.
O requisito secundário consiste em não resultar da providência prejuízo superior ao dano que ela visa evitar - vide neste sentido Providência Cautelar não Especificada, pág 18-19.
Presentemente os requisitos para a procedência da providência inominada são idênticos.
Nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa "para que uma providência cautelar não especificada possa ser decretada são necessários além do preenchimento das condições relativas à referida subsidariedade (art 381º nº 3), vários pressupostos específicos:
- o fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito do requerente (art 381 nº 1 e 387º nº 1);
- adequação da providência concretamente requerida à efectividade do direito ameaçado (art 381º nº 1);
- o excesso considerável do dano que se pretende evitar com a providência sobre o prejuízo resultante do seu decretamento (art 387º nº 2)" - Estudos sobre o Novo Processo Civil,Lex,1997,pág 243.
No caso concreto, nem isso é posto em causa , a medida solicitada pela Requerente não se encontra abrangida por qualquer das providências nominadas.
Em relação à existência de um direito o nº 1º do art 387º do CPC contenta-se com a emissão de um juízo forte de probabilidade ou verosimilhança, embora exija que o mesmo seja forte ao dizer que a providência é decretada desde que as provas revelem uma "probabilidade séria de existência do direito".
É certo que nas palavras de Abrantes Geraldes “ a aparência do direito supõe a existência de um certo juízo positivo por parte do juiz de que o resultado do processo principal será provavelmente favorável ao autor” – Temas de Reforma ao processo civil, III Volume , pág 209.
Porém, logo salienta que esse entendimento “ não deve conduzir ao resultado indesejável de só ser adoptada uma medida cautelar quando o juiz adquira a convicção absoluta de que a pretensão do autor irá proceder” – obra citada.
O direito invocado na providência cautelar deve ser um direito do requerente ao qual corresponda o correspectivo dever por parte do requerido.
No caso em apreço, não se mostra questionado o direito da requerente a exigir a correspectiva lealdade do requerido.
Quanto ao fundado receio de que o requerido antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito do requerente resulta da matéria apurada em 34, 39,41, 42,43 e 44
Em relação à adequação da providência afigura-se inquestionável.
E, salvo o devido respeito por opinião diversa, também não se vislumbra que o decretamento da providência provoque um prejuízo superior ao do dano que se pretende evitar .
“A proporcionalidade entre as medidas a adoptar e os interesses que se visam acautelar é um dos principais factores a que o juiz deve atender no momento em que produzida e formada a sua convicção acerca da matéria de facto, tem de proferir uma decisão”(…).
“De acordo com a situação de facto apurada e todas as circunstâncias atendíveis pelo tribunal , deve este buscar , dentro do leque das medidas típicas ou das medidas atípicas , aquela ou aquelas que melhores resultados permitam alcançar, com os menores custos possíveis e com a redução , aos justos limites , do risco de soluções inadequadas “ – Abrantes Geraldes, obra citada , pág 21/213.
In casu , tal como já se referiu, a providência mostra-se adequada.
Argumentar-se-á contudo que a sanção pecuniária de € 100.000 ( cem mil euros) por cada violação do consignado dever de abstenção) fixada nos autos se afigura bastante elevada, tendo em conta que o requerido é pessoa singular e o processo não contem elementos dos quais se possa extrair que é pessoa de grandes posses ( 46).
Todavia compreende-se a intenção dissuasora da fixação nesse valor.
É que numa situação deste tipo só com a fixação de uma sanção com um cariz semelhante se pode pretender assegurar a efectividade da providência, sob pena da mesma se revelar “letra morta” .
A não ser assim pode estar aberta a porta para a respectiva violação.
No tocante à oposição cumpre recordar que nos termos da al b) do nº 1º do artigo 388º do CPC, ex vi do nº 1º do artigo 32º do CPT, quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no nº 6 do artigo 385º deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386º e 387º.
Ora, no caso concreto, os factos e meios de prova não tidos em conta inicialmente pelo tribunal não afastaram os fundamentos da providência
Constata-se , assim , que o recurso deve improceder na íntegra.
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Nestes termos, acorda-se em julgar improcedente o recurso confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo agravante.
DN (processado e revisto pelo relator - nº 5º do art 138º do CPC).
Lisboa, 12 de Julho de 2007
Leopoldo Soares
Seara Paixão
Ferreira Marques
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