| Decisão Texto Integral: | Acordam, em audiência, os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – No 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e de Menores da Comarca do Barreiro – Processo Comum Colectivo n.º 9/03.2PEBRR, em que é arguido/recorrente (C), foi este julgado, e condenado, como autor de “um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal”, na pena de quatro anos e três meses de prisão, bem como na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de cinco anos.
Porém, não conformado com a referida decisão, da mesma recorreu aquele, invocando o incorrecto enquadramento jurídico dos factos que foram considerados provados, já que a punição haveria de ter sido feita à luz do art.º 25.º, al. a), do DL. n.º 15/93, com a respectiva pena suspensa na sua execução, ainda que acompanhada de regime de prova.
Da motivação do respectivo recurso extraiu o recorrente as seguintes conclusões:
“(...)
1. O tribunal “a quo” ao imputar ao arguido a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artigo 21.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, qualificou erradamente o comportamento delituoso do arguido.
2. Tal comportamento integra a previsão do artigo 25.º, corpo e alínea a) do referido diploma legal.
3. De facto, não pode constituir critério determinante da gravidade da ilicitude a quantidade e qualidade da substância detida, antes devem ser ponderadas todas as circunstâncias da acção, desde os meios usados à motivação, passando pelo destino do produto da eventual venda e ao comportamento do arguido.
4. In caso, o arguido praticou um único acto de venda, fê-lo sozinho sem organização ou rede, de forma directa assumindo os riscos, em local frequentado por consumidores sem indução de novos consumos, destinava o produto da venda à sua estrita sobrevivência não visando lucro para despesas supérfluas ou sumptuárias, agiu motivado por desespero e tinha na sua posse, apenas, 1,953 grs de heroína.
5. É, assim, inquestionável que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída justificando a aplicação do tipo privilegiado do artigo 25.º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro.
6. Na moldura penal desse artigo 25.º, a pena concreta deve ser fixada próxima do seu limiar mínimo, nunca acima do limite médio e sempre em medida inferior a três anos de prisão.
7. Tal pena deve ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º do código penal, face à primaridade do arguido, à confissão relevante, ao arrependimento e ao desejo de vida honesta.
8. A suspensão poderá ser condicionada a um regime de prova, nos termos dos artigos 53.º e 54.º do código penal.
Termos em que se requer a vossas excelências que o presente recurso mereça provimento alterando-se, em consequência, a douta decisão recorrida, condenando-se o arguido como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade p. p. pelo artigo 25.º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, em pena de prisão inferior a três anos, com a respectiva execução suspensa, mesmo que sujeito a regime de prova (…)”.* O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo. * Notificado da interposição do mesmo recurso, assim respondeu o Ministério Público:
“(...)
1.º Os factos dados como provados no douto acórdão recorrido foram bem qualificados juridicamente, já que a quantidade de cocaína comercializada, somada àquela que o arguido detinha, quando foi abordado pelos agentes da P.S.P., com único objectivo de obter lucro económico, afasta a aplicação do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
2.º Deste modo, a subsunção dos factos provados ao artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não está assim ferida de qualquer erro de aplicação do direito.
3.º O regime privilegiado do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, requer verificação de certas circunstâncias para a sua aplicação que no caso “sub judice” não ocorrem.
4.º Em suma, entendemos que o recurso do arguido não merece provimento, devendo ser mantido o douto acórdão recorrido nos seus precisos termos por não merecer qualquer censura (…)”. * Neste Tribunal, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto limitou-se a apor o seu visto. ** Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, o qual, por isso, deve ser admitido, havendo-lhe, também, sido correctamente fixado o efeito.
Não existe causa extintiva de todo o procedimento ou da responsabilidade criminal que aquí, e agora, ponha termo ao processo.* 2 - Cumpre, pois, apreciar e decidir:
É o objecto do presente recurso o incorrecto enquadramento jurídico dos factos que foram considerados provados, os quais, na perspectiva do recorrente, deverão ser subsumidos na previsão do art.º 25.º, al. a), e não do art.º 21.º, do DL. n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Por outro lado, e como decorrência do referido enquadramento, sendo condenado em pena de prisão não superior a três anos, entende dever aquela que lhe vier a ser aplicada ficar suspensa na sua execução, ainda que acompanhada de regime de prova.
Naquilo em que a mesma aquí releva, foi a seguinte a decisão impugnada:
“(...)
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1.º - Na sequência de informações policiais de que o arguido se dedicava à venda de produtos estupefacientes na Quinta..., Barreiro, veio o mesmo a ser abordado por agentes da P.S.P., no 20 de Fevereiro de 2003, pelas 22h30, na Rua ..., junto à Quinta ..., Barreiro tendo na sua posse vinte e oito (28) doses individuais, vulgarmente designadas por “palhinhas”, cujo conteúdo analisado laboratorialmente no LPC da P.J., revelou ser heroína, com o peso total líquido de 1,953 gramas.
2.º - O arguido tinha ainda na sua posse a quantia de 65 €.
3.º - As referidas doses individuais de heroína destinavam-se a ser vendidas pelo arguido, na Quinta...Barreiro a consumidores que para tanto o procurassem.
4.º - Nesse mesmo dia, antes de ter sido abordado pela P.S.P. o arguido já tinha vendido treze (13) palhinhas, pela quantia de 5 € cada uma, sendo a quantia que lhe foi apreendida proveniente dessas vendas.
5.º - O arguido havia adquirido quatro gramas do referido produto estupefaciente no Casal Ventoso, em Lisboa, acondicionadas em quartas de grama que depois ele fraccionou em doses individuais para venda a terceiros.
6.º - O arguido destinava todo o produto que adquiriu à venda a terceiros com o intuito de obter proventos económicos, tendo procedido já à venda de parte desse produto, ou seja, à venda das referidas treze doses individuais.
7.º - O arguido conhecia perfeitamente as características e propriedades do referido produto estupefaciente.
8.º - O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a aquisição, detenção e venda de heroína são condutas proibidas e punidas por lei.
9.º - O arguido confessou os factos apurados.
10.º - Não tem antecedentes criminais.
11.º - O arguido é de nacionalidade caboverdiana. Encontra-se em Portugal há mais de um ano, tendo entretanto caducado o visto de permanência em Portugal, sem que tenha obtido autorização de residência.
12.º - O arguido ficou a morar, primeiramente, na casa de um primo e há cerca de cinco meses vivia numa barraca que lhe foi emprestada.
13.º - Trabalhou por curtos períodos na construção civil, encontrando-se sem trabalhar há cerca de quatro meses aquando da sua detenção.
14.º - Os familiares mais próximos do arguido permanecem em Cabo Verde, designadamente, a mulher e um filho de seis anos de idade.
15.º - O arguido não sabe ler nem escrever, sabendo apenas assinar o seu nome. * Factos não provados.
Nada mais de relevante resultou provado, designadamente, o seguinte:
Que o arguido tivesse procedido à venda de produtos estupefacientes - heroína - na Quinta...,Barreiro durante cerca de um ano, e vendesse diariamente cinquenta “palhinhas” de heroína. * Motivação da decisão de facto.
A convicção do tribunal sobre a matéria de facto baseou-se no depoimento do arguido que confessou ter adquirido quatro gramas de heroína no Casal Ventoso que fraccionou em doses individuais destinando-as à venda, tendo naquele dia procedido já à venda de 13 “palhinhas”, destinando as restantes 28 “palhinhas” que trazia consigo e que lhe foram apreendidas igualmente à venda, justificando a sua conduta por dificuldades económicas e situação de desemprego, referindo, contudo, ser esta a primeira vez que procedia à venda de estupefacientes, nunca antes o tendo feito.
Baseou-se ainda no depoimento das duas testemunhas , agentes das Brigadas anti-crime da P.S.P. que procederam à detenção do arguido, por o mesmo se encontrar na Quinta ...., Barreiro, local referenciado como sendo frequentado por consumidores que ali adquirem estupefaciente, e na sequência de informações policiais que davam o arguido como um dos vendedores de estupefacientes daquele local, e vendo-o nesse dia a ser abordado por alguns deles, confirmando que o mesmo tinha na sua posse as referidas doses individuais de heroína, bem como a quantia de 65 €, quantia que o próprio arguido veio a confirmar ser proveniente das vendas já efectuadas.
Teve-se ainda em conta o relatório do LPC de fls. 48.
Quanto aos factos não provados, teve-se em conta o depoimento destes mesmos agentes, que embora tivessem informação que o arguido vendia estupefacientes naquele local há já algum tempo, a verdade é que não revelaram um conhecimento preciso desses factos de modo a sustentar com o grau de certeza exigível que assim era. O arguido, conforme foi relatado pelos agentes em causa, foi abordado em 22 de Maio de 2002 e conduzido às instalações da P.S.P. por suspeitas de tráfico e não tinha na sua posse qualquer estupefacientes. Das vigilâncias efectuadas àquele local, para além de ali terem visto o arguido em contacto com indivíduos referenciados como consumidores, nunca puderam confirmar por outros meios de prova a suposta actividade de tráfico desenvolvida anteriormente pelo arguido, e este negou tais factos.
Assim, os referidos elementos de prova analisados conjugada e criticamente não permitem ao tribunal concluir com o grau de certeza exigível pela veracidade dos mesmos.
Quanto à personalidade e condições de vida do arguido teve-se em conta as suas declarações que se afiguraram credíveis e convincentes.
Teve-se ainda em conta o teor do seu C.R.C. ** Como se referiu, põe o recorrente em causa, primeiramente, o enquadramento jurídico que dos factos foi feita pelo tribunal “a quo”, pois que, na sua perspectiva, estes haver-se-iam de subsumir na previsão do art.º 25.º, al. a), do DL. n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Vejamos se assim haverá de ser entendido.
Porque também é de justiça fazê-lo, importa, antes de mais, salientar a total colaboração do arguido no apuramento da verdade dos factos, confessando-os de forma relevante, e de tal modo que, sendo uma parte dos mesmos, manifestamente, comprometedora para si, foram estes considerados provados, apenas, porque ele os revelou, assumindo a sua prática.
É louvável, pois, esta postura, quase inédita nos tempos que correm, e indiciadora da ainda pouca experiência nestas lídes, se não, mesmo, de alguma ingenuidade. Merece, por isso, ser relevada a sua colaboração.
Relativamente ao objecto do recurso, dispõe o art.º 21.º, n.º 1, do DL. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art.º 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Ora, a “heroína” está compreendida na Tabela I – A, anexa ao DL. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e sujeita a controle, nos termos dos artºs. 2.º e 3.º do mesmo diploma.
É a mesma tida como a mais reprovável de todas as drogas proibidas, sendo havida como uma droga dura, e, por isso, é também mais severa a punição daquele que, a qualquer título, a manuseia, sem, para tal, estar autorizado, designadamente, comercializando-a.
Assim o entendeu Lourenço Martins, in “Droga e Direito”, 1994, pg. 123, segundo o qual, a punição deve ser diferente conforme a potencial perigosidade da droga traficada, o que se verifica da sua graduação, em termos de posição, nas tabelas I a IV.
De entre as substâncias psicotrópicas com registo farmacológico existem os “opiácios”, os quais incluem substâncias naturais e semi-sintéticas derivadas do ópio e compostos de síntese.
O ópio, por sua vez, contém vários alcalóides, entre os quais a morfina, sendo a heroína um derivado semi-sintético.
Esta, a heroína, por sua vez, quando injectada provoca um efeito imediato de êxtase (flash), prolongando-se os seus efeitos por mais de quatro a seis horas, transmitindo a quem a consome um estado de bem estar e volúpia, e a sensação de viver num mundo sem problemas.
Por outro lado, no caso de abstinência, provoca a mesma depressão, apatia, rápida habituação, necessidade de aumentar gradualmente as doses, obstipação crónica e forte sofrimento. Acresce o perigo da “overdose”, muitas vezes mortal – in “Conhecer Mais - “Glossário de Drogas”.
São inquestionáveis, assim, os nefastos efeitos deste tipo de produto.
Por outro lado, segundo o Ac. do S.T.J. de 4/6/1996, in C J. (Acs. Sup.), Ano IV - Tomo II, pgs. 186 ss., “para a verificação do crime de tráfico de estupefacientes não é essencial a determinação da quantidade exacta de droga apreendida: ela apenas releva para determinar o grau de ilicitude”.
Decidiu-se ainda, por outro lado, em Ac. de 11/10/1996, do mesmo S.T.J., in C.J. (Acs. Sup.), Ano IV - Tomo III, pgs. 163 ss., “que para se poder concluir que a ilicitude do facto se encontra consideravelmente diminuída, não releva, unicamente, a quantidade da droga, mas, ainda, a sua qualidade, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção”.
No Ac. do S.T.J., de 18/2/1999, in C.J. (Acs. Sup), Ano VII – Tomo I - 1999, pgs. 220, ss., concluiu-se que “a heroína é droga de acentuado poder destrutivo pela sua substância opiácea, pela sua elevada toxicidade, pela dependência que cria, pela habituação rápida que determina e pelos nefastos e deletérios efeitos que provoca nos planos ético, psicológico e social, sendo justamente considerada a mais perigosa das drogas clássicas e a mais perniciosa de entre as apodadas de drogas duras”
Assim, o elemento “qualidade” da droga tem uma importância manifesta no quadro da acção ilícita, pois não deixa de ser mais censurável o tráfico de substâncias estupefacientes com maior potencialidade intoxicante, como é o caso da heroína”.
Ainda segundo Lourenço Martins, ob. cit., “o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, isto é, a saúde pública. Há quem fale ainda na protecção da liberdade do cidadão, em alusão implícita à dependência que a droga gera”.
Depois, diz, também, estar aquí em causa a protecção da economia do Estado, que pode ser completamente desvirtuada nas suas regras com a existência desta economia paralela ou subterrânea erigida pelos traficantes.
Vem entendendo a nossa jurisprudência, v.g., Ac. do S.T.J. de 31/5/95, in BMJ n.º 447-178, ss., que o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto, não sendo, por isso, exigível para a sua consumação o dano efectivo e real, mas, apenas, o perigo ou risco de dano para a saúde pública, na dupla vertente, física e mental.
Por outro lado, também ali se considerou que o “fim” que o agente tenha em vista com a prática de qualquer das actividades que integram o crime de tráfico de estupefacientes é irrelevante para o preenchimento da infracção, podendo, contudo, relevar quando consiste na obtenção de lucros ou outras vantagens patrimoniais, para o preenchimento da circunstância agravativa prevista no art.º 24.º, al. c), do DL n.º 15/93.
Na classificação de Lourenço Martins, relativamente aos traficantes, há a considerar os grandes traficantes (artºs. 21.º, 22.º e 24.º, do DL. n.º 15/93), médios e pequenos traficantes (art.º 25.º), e traficantes consumidores (art.º 26.º).
Por outro lado, dispõe o art.º 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26/3, e com referência ao mapa anexo à mesma, prevendo os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparados constantes das citadas tabelas I a IV, que, no caso da heroína é de 0,1 gramas.
Ora, a conduta do arguido, comprovada nos autos, e por si assumida, é de inquestionável gravidade. Este detinha na sua posse, já separadas, vinte e oito dozes individuais de heroína, de um total de quarenta e uma, aquelas com o peso líquido de 1,953 gramas, e que o mesmo se propunha comercializar, como já havia feito com treze delas.
Por outro lado, não ficou provado que o mesmo fosse toxicodependente, pelo que, este, exercia o tráfico, apenas, com o intuito lucrativo.
Porém, também é certo que o arguido/recorrente é primário, e vive entregue à sua sorte, pensando, embora, ter descoberto na venda de estupefacientes uma forma fácil de subsistência, o que não foi capaz de conseguir por outros meios, designadamente, através do recurso ao trabalho.
Assim, é este mais um, dos muitos estrangeiros, que, sem eira nem beira, se lançaram no mundo da aventura, pensando ter encontrado no nosso país, que tudo parece receber sem o necessário controle, o paraíso de sonho, que lhe permite ganhar a vida sem trabalho!
Só que, e apesar de tudo isso, o arguido/recorrente, seguramente, não é o traficante que o art.º 21.º do DL. n.º 15/93 prevê. A subsumir-se na previsão deste a factualidade em causa, onde enquadrar, então, a conduta dos verdadeiros e grandes traficantes, com estruturas organizativas montadas, com meios ao seu dispor, e sinais exteriores de riqueza, inequivocamente indiciadores de que fazem do exercício do tráfico de drogas uma assumida forma de vida.
Diz o art.º 25.º, al. a), do referido DL. n.º 15/93, por sua vez, prevendo o tráfico de menor gravidade, que “se, nos casos dos artºs. 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI”.
Ora, o recorrente, como se referiu, vivia na indigência, necessitando, mesmo, do favor de amigos para se recolher; vendia a droga pela forma mais comum, assumindo directamente os riscos de tal actividade; era um principiante, notoriamente, estando ainda expectante e titubeante relativamente ao êxito da referida actividade; por sua vez, a quantidade de droga que ele diz ter adquirido para vender, pese embora a qualidade da mesma, era pouco significativa.
Por tudo isto, entende-se ser a comprovada conduta do recorrente subsumível na previsão do referido art.º 25.º, conjugada com o art.º 21.º, do citado DL. n.º 15/93.
Deste modo, sendo, agora, a pena prevista para este tipo de ilícito a de prisão de 1 a 5 anos, atentos os demais factos provados, e as circunstâncias constantes do art.º 71.º do Cód. Penal, tem-se como ajustada a pena de dois (2) anos de prisão.
Porém, havendo a pena sido assim reduzida, pede, também, o recorrente que a mesma fique suspensa na sua execução.
Ora, dispõe o art.º 40.º do C. Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
E o art.º 50.º do mesmo diploma, por sua vez, preceitua que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Figueiredo Dias, nas suas Lições de Dt.º Penal, pg. 342, diz que, para além do pressuposto formal (pena não superior a 3 anos de prisão), a lei exige um pressuposto de ordem material, ou seja, a verificação, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do caso, de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguído.
Depois, e relembrando Bérenger, em 1884, autor do instituto do sursis ou da suspensão condicional da pena como reacção contra as penas curtas de prisão, “a prisão familiariza com a vergonha, enfraquece o sentimento de honra, altera a energia moral, e expõe a todos os perigos de contactos, ensinamentos perversos (...)”, no que foi seguido pelo nosso legislador de então, que igualmente dizia que “a pena de prisão correccional, pelo modo como se cumpre, nem reprime, nem educa, nem intimida, mas perverte, degrada e macula; é um verdadeiro estágio de corrupção moral ”.
No Ac. do STJ. de 4/7/1996, v.g., entendeu-se, igualmente, que “a suspensão da execução da pena é um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os pressupostos constantes do art.º 50.º do Cód. Penal.
A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico”.
Assim, e reportando-nos ao caso dos autos, é certo estar verificado o referido pressuposto formal. O arguído foi condenado, tão só, numa pena de dois (2) anos de prisão.
Porém, e valorando-se, agora, os pressupostos de ordem material, foi, também, considerado provado que o recorrente se encontrava desempregado à data dos factos, vivia da caridade, e à deriva, no nosso país, sendo que os seus familiares mais próximos permanecem em Cabo Verde.
Mostrando-se, assim, social e familiarmente desintegrado, sem trabalho, nem autorização para permanecer em território português, é óbvio que a simples censura do facto e a ameaça da pena não poderão satisfazer as finalidades da punição.
A suspensão da execução da pena mostra-se, assim, desadequada e inexequível, pelo que, nesta parte, não poderá proceder o recurso.
3 – Nestes termos, e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em audiência, em conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena de prisão aplicada ao recorrente a dois (2) anos.
No demais, confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 Uc.
Lisboa, 18/12/03
(Almeida Cabral)
(Francisco Neves)
(Martins Simão) |
