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Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
C…, Lda e A…., deduziram a presente providência cautelar de restituição provisória de posse contra o Condomínio do prédio na Rua…, n°…, …., e Ál…, M…, Ma…, R…, S… e V…., pedindo a restituição de imediato da posse plena, e sem limitações, da propriedade, parqueamentos e acessos e a retirar os portões ali colocados, e a indemnizar os Autores nos danos causados.
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Após vicissitudes várias, procedeu-se à audição das testemunhas, sendo proferida decisão que indeferiu a requerida providência.
Foi dada como provada a seguinte factualidade:
1. A Autora procedeu à venda do prédio urbano sito na Rua…, lote…,…–…, …, descrito na …Conservatória do Registo Predial de…, sob o n° … e inscrito na matriz predial urbana sob o art° … da freguesia de …e por escritura pública lavrada em 20/07/1994 no … Cartório Notarial de…, este prédio foi constituído em regime de propriedade horizontal.
2. Da escritura em causa, conforme cópia parcial junta aos autos resulta a seguinte composição das fracções: A – rés-do-chão, esquerdo, destinado a comércio, composto por uma divisão e casa de banho; atribui o valor de um milhão cento e cinquenta e dois mil escudos, e a percentagem de oito por cento; “B” – rés-do-chão, destinado a comércio, com composição, valor e percentagem iguais à fracção “A”; “C” – rés-do-chão direito, destinado a comércio, com composição valor e percentagem iguais à fracção “A”; e “D” – primeiro andar esquerdo, destinado a habitação, com três divisões assoalhadas, cozinha, casa de banho e garagem, atribui o valor de um milhão setecentos e vinte e oito mil escudos e a percentagem de doze”.
3. Os Requeridos vêm utilizando o logradouro Norte entrada pelo n° … para estacionamento de veículos.
4. Resulta da certidão do Registo Predial que se encontra registado a favor da Requerente a aquisição do prédio urbano sito na Rua…, n°…, …,….
5. O prédio possui duas entradas distintas, designadas pelos lotes n°…;
6. As entradas dão acesso a um logradouro único.
7. No interior desse logradouro, por se encontrarem afixados no solo pinos em ferro normalmente utilizados para regular o trânsito automóvel, não é possível o trânsito de veículos automóveis, por passagem directa e pelo interior, entre os lotes … e ...
8. No interior desse mesmo logradouro é possível a passagem de peões entre os dois lotes.
9. Os requerentes comunicaram aos requeridos que não deveriam estacionar os veículos na área a que de automóvel se acede pela entrada designada por lote….
10. Em data não concretamente apurada os requeridos colocaram na entrada de acesso aos logradouros dois portões em ferro que actualmente não se encontram ai colocados por terem sido retirados igualmente em data não concretamente apurada.
11. Os portões foram colocados sem licença camarária.
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Inconformados, recorrem os requerentes, formulando as seguintes conclusões:
- Os requerentes comprovaram que os parqueamentos lhes pertencem, face ao teor da certidão camarária que juntaram aos autos, e cuja validade substancial não foi posta em causa.
- A sentença recorrida não levou em conta tal certidão, nem justificou o porquê de tal procedimento.
- A construção dos portões teve lugar a 9/9/2002 como é reconhecido pelos requeridos, e foi efectuada sem qualquer licença municipal.
- Tal facto constitui violação do direito de propriedade dos requerentes e causa a estes prejuízos de difícil reparação.
- A posse e o esbulho são violentos e visam fazer sua a propriedade dos recorrentes.
- A privação dos referidos estacionamentos impossibilita o acesso livre e desimpedido de eventuais clientes, o que origina o desinteresse na aquisição das lojas e que, até à presente data, continuam encerradas e por vender, causando grande prejuízo.
- Os recorrentes alegaram que os requeridos além dos seus próprios veículos, usam o parqueamento para os seus familiares, prejudicando os demais condóminos, privando-os do seu direito de parqueamento e acesso.
- Deve assim ser ordenada a providência, proibindo a interdição de acesso pelos recorrentes aos parqueamentos comerciais.
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Cumpre apreciar.
Nos termos do artº 393º do CPC, “no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência”.
E, nos termos do artº 394º, “se o juiz reconhecer, pelo exame das provas, que o requerente tinha a posse e foi esbulhado dela violentamente, ordenará a restituição, sem citação nem audiência do esbulhador”.
É perante este quadro normativo que deveremos apreciar o presente recurso.
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Os recorrentes insurgem-se contra o facto de na decisão recorrida não ter sido levado em conta o teor do documento de fls. 219 a 225.
Trata-se de uma certidão da Câmara Municipal de…, na qual é deferido o requerimento de certificação de que, além do mais, existem três estabelecimentos comerciais no rés-do-chão, com três estacionamentos para cada estabelecimento no parque de estacionamento.
Na decisão recorrida não se faz menção a este documento – cuja junção, contudo, fora admitida pelo Mº juiz a quo – baseando-se tal decisão no teor da escritura de constituição de propriedade horizontal, onde não é referido que tais parqueamentos se destinem especificamente aos estabelecimentos comerciais. Deste modo, decidiu-se que o logradouro usado como parque de estacionamento é parte comum do prédio.
Tendo sido dado como provado que os portões construídos pelos requeridos já não se encontram no local, esta questão deixa de ser relevante para a apreciação do recurso.
Foi igualmente dado como provado que os requeridos usam o logradouro Norte, para estacionamento de veículos. Contudo, não se provou que os requerentes não tivessem acesso a tal logradouro, como os demais condóminos.
A questão deve pois ser configurada como uma pretensão, pelos requerentes, da utilização exclusiva desse logradouro, vedando aos restantes condóminos a possibilidade de aí estacionarem os seus veículos.
A escritura de constituição de propriedade horizontal é omissa quanto a tal destino exclusivo do logradouro. Contudo, nos termos da certidão da Câmara Municipal de…, verifica-se que o parque de estacionamento no mencionado logradouro está afecto aos estabelecimentos comerciais sitos no rés-do-chão do prédio.
Por outro lado, existem garagens cobertas afectas às diversas fracções do prédio.
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Note-se que a questão do direito de propriedade relativo a esse logradouro não pode estar em causa nos presentes autos, onde o que se deve discutir é, apenas, a posse e o eventual esbulho.
Poderá a certidão camarária rectificar a escritura de constituição de propriedade horizontal que lhe é anterior? Registe-se que tal anterioridade é expressamente afirmada pelos ora recorrentes (artº 6º das alegações).
Nos termos do artº 1418º nº 2 a) do CC, o título constitutivo da propriedade horizontal deverá, além do mais, mencionar o fim a que se destina cada fracção ou parte comum.
E o nº 3 do mesmo preceito estipula que o título constitutivo é nulo se não existir coincidência entre o fim indicado nesse título e o que foi fixado no projecto aprovado pela entidade pública competente.
Tal projecto não se encontra junto aos autos.
Acresce que nos termos do artº 1419º nº 1 do CC, “o título constitutivo da propriedade horizontal pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos”.
Se a certidão camarária representar uma modificação do que constava no título, não poderá produzir efeitos sem que a totalidade dos condóminos tenha aprovado tal alteração. Exceptua-se o caso de o projecto inicialmente aprovado pela Câmara já conter a atribuição exclusiva às lojas dos ora recorrentes do logradouro/parqueamento.
Em nosso entender, o problema suscitado pela certidão referida é que, só por si, desacompanhada do projecto inicialmente aprovado, pode consagrar uma alteração da atribuição do parqueamento por iniciativa unilateral dos recorrentes, o que, no âmbito do condomínio, não pode produzir efeitos contra os demais condóminos pelas razões explanadas.
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A acção teria, contudo, de improceder mesmo que se entendesse que a certidão camarária atribuía o logradouro à utilização exclusiva das lojas dos recorrentes.
É que, neste tipo de procedimento cautelar, o requerente terá de provar a posse e o esbulho violento.
A posse pode ser definida como um poder material sobre a coisa, exercido por forma correspondente ao direito de propriedade ou a outro direito real. Como ensina Menezes Cordeiro, é reconhecida ao proprietário “a possibilidade de se prevalecer da defesa possessória (...) desde que seja possuidor. A posse causal não é, assim, uma decorrência da titularidade do correspondente direito. Ela exige, sempre, um plus: o controlo material da coisa a que se reporte. Tal posse nem sequer se presume: ela deverá ser objecto de invocação e de comprovação autónomas”. (“A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais”, p. 85).
Ora os requerentes nunca invocam, no requerimento inicial, que tenham chegado a ter a posse do logradouro em questão. Noutros termos, não alegam que tenham utilizado tal logradouro para parqueamento exclusivo das suas lojas e dos seus clientes, vindo, a partir de certa altura, a ser despojados desse controlo material sobre o logradouro pelos demais condóminos.
O esbulho só pode existir se, previamente, o esbulhado tiver o controlo material da coisa. E, da forma como a acção foi articulada, tem de se inferir que o parqueamento em apreço foi sempre usado pelos diversos condóminos. A colocação dos portões indiciaria a violência do esbulho se não fosse posterior a tal utilização do parqueamento por todos os condóminos.
Mesmo assim, foi dado como provado que os portões já lá não se encontram e, na ausência de cumprimento do disposto no artº 690º-A nºs 1 e 2 do CPC, não nos cabe sindicar a decisão relativa a este ponto da matéria de facto.
Tudo o que se poderá dizer é que os condóminos utilizam o parqueamento, considerando-o como parte comum do prédio na medida em que o título constitutivo de propriedade horizontal não lhe atribui qualquer afectação exclusiva a algum ou alguns condóminos. E os requerentes vêm-se privados de utilizar o mesmo parqueamento com exclusividade.
Mas, em nossa opinião, isto não é suficiente. Os requerentes teriam de alegar e provar que utilizaram o parqueamento com exclusão de qualquer outra pessoa até ao momento em que os demais condóminos começaram a estacionar os seus carros, ou de familiares, nesse espaço, impedindo assim uma utilização exclusiva já existente.
A questão da propriedade não está aqui em causa nem pode ser objecto desta acção. Como resulta de modo claro do artº 394º do CPC, a restituição só pode ser ordenada se ficar provado que o requerente tinha a posse e dela foi esbulhado.
Acresce que, no âmbito deste procedimento cautelar, não basta provar o esbulho, sendo exigível que este seja violento. Não basta que a violência ocorra em momento posterior ao acto de desapossamento, tendo de ser inerente a este. É o que decorre do artº 1261º nº 2 do CC: “considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255º”.
Tem sido entendido que a violência física tanto pode ser exercida contra as pessoas ou as coisas. A construção de um portão que vede o acesso do possuidor à coisa é, neste sentido, um acto de violência, na medida em que retira fisicamente tal acessibilidade. Ou seja, numa situação como a dos autos, o facto de os condóminos estacionarem os carros no logradouro, poderia constituir um esbulho na medida em que impediria que os requerentes prossigam a sua posse exclusiva, estacionando ali apenas os seus carros e os dos clientes das lojas. A violência residiria na colocação dos portões, uma vez que constitui um meio físico de impedir os requerentes de acederem ao logradouro.
Porém, e como vimos, nem se prova que os requerentes dispusessem de tal posse anteriormente ao esbulho, ou seja, que ali estacionassem os seus veículos ou dos clientes, com exclusão de quaisquer outros, nem a colocação dos portões coincidiu com o esbulho, no caso o facto de os demais condóminos ali estacionarem os carros. A colocação dos portões é posterior ao suposto esbulho e, como refere Oliveira Ascensão - “Direitos Reais” p. 105 - “a posse que começou violenta será violenta para sempre, mas já não é violenta a posse que começou sem coacção (física ou moral nos termos do artº 255º), muito embora a sua subsistência resulte de violência repetida”.
Não tendo os requerentes provado, ou sequer alegado, que detinham a posse, não se pode falar de esbulho. Não se pode retirar o controlo material de usa coisa a alguém que o não tem. Por outro lado, mesmo a existir posse dos requerentes violada por esbulho, este não poderá ser considerado violento.
Concluiremos assim que:
- As alterações ao título de constituição de propriedade horizontal têm de resultar de acordo de todos os condóminos.
- No procedimento cautelar de restituição provisória de posse, o requerente tem de alegar e provar que detinha o controlo material sobre a coisa, exercendo-o de modo idêntico ao do proprietário ou de titular de outro direito real.
- O esbulho só pode ser tido como violento se tal violência ocorrer e caracterizar o próprio acto de desapossamento.
- A construção de um portão limitando o acesso a um parqueamento a quem tenha a respectiva chave pode constituir violência, para efeitos de caracterização do esbulho.
- Contudo, se a construção desse portão ocorre numa altura em que o esbulho, enquanto acto de desapossamento, já teve lugar, não se poderá qualificar tal esbulho como violento.
Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao agravo.
Custas pelos agravantes.
LISBOA, 5/6/2008
António Valente
Ilídio Sacarrão Martins
Teresa Pais
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