| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:
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I – Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o arguido JMM, filho de … e de …, nascido em …1986, residente … em Montijo, foi sentenciado nos seguintes termos:
i- Absolvido da prática como autor material de três crimes de violência doméstica, previstos e punidos (p. e p.) pelo artigo 152º/1-d) e 2-a) do Código Penal (CP);
ii- Condenado pela prática, como autor material, de:
- um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º/1- a) e d) e n.º 2- a) do CP, na pena de 2 anos de prisão;
- um crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171º/3-a), e 177º/1 - b) do CP, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão;
iii- Condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, mediante regime de prova, a acompanhar pelos Serviços da Direcção-Geral de Reinserção Social, vocacionado para a prevenção da reincidência, com obrigação de frequência do PAVD – Programa para Agressores de Violência Doméstica.
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II- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
1. O arguido, JMM, e a ofendida ART, iniciaram uma relação amorosa com coabitação no ano de 2012, tendo nascido de tal relação em 08.08.2016, a LM.
2. O arguido e ART residiram em diferentes locais, localizando-se a última residência de ambos na Estrada …., Montijo.
3. Juntamente com o arguido e com ART residiam os filhos da vítima, CTV, nascida a 01.05.2007, e MTV, nascido a 28.06.2008.
4. Numa ocasião em data não concretamente apurada o arguido dirigiu-se a ART, apelidando-a de “porca”.
5. Após o nascimento da filha de ambos, no âmbito de discussões entre o casal, o arguido desferiu uma chapada em ART, causando-lhe dores e hematomas.
6. Em data não concretamente apurada, o arguido instalou câmaras na residência comum que detectavam o movimento na sala e exterior da residência.
7. Desde o nascimento da filha de ambos e até Dezembro de 2020, no seguimento de discussões entre ambos, em 4 ou 5 ocasiões, o arguido dizia a ART para sair de casa, o que esta não acatava.
8. No dia 18.12.2020, pelas 9h45m, no interior da residência comum, o arguido envolveu-se numa discussão com ART, no decurso da qual lhe desferiu uma chapada.
9. Decorridos alguns momentos, quando ART se encontrava na casa de banho, o arguido entrou nesse local, empurrou a LM que se encontrava na sanita, tudo para alcançar ART à qual se dirigiu, apertou-lhe o pescoço, desferiu-lhe um pontapé e uma chapada na cara.
10. Seguidamente, agarrou ART e a filha desta CTV, pelos ombros e, em tom de voz grave e sério, dirigiu-lhe as expressões, “Suas putas, saiam da minha casa!”, ao mesmo tempo que as empurrou até ao exterior da residência.
11. CTV encontrava-se descalça.
12. Já no exterior da residência, o arguido torceu com violência os braços da ofendida ART, de forma a apoderar-se do telemóvel desta.
13. Nas mesmas circunstâncias, já na posse do telemóvel da ofendida ART, o arguido destruiu-o de forma não concretamente apurada.
14. Nessa data, ART, e os filhos LM e MTV e CTV, foram acolhidas numa casa abrigo.
15. Desde 24 de Maio de 2021, o arguido e ART voltaram a viver juntos, como marido e mulher, na companhia dos menores já mencionados, na Estrada …, Sarilhos Grandes.
16. Por decisão de 26.07.2021 no âmbito do processo de promoção e protecção n.º … BRR do Tribunal … foi aplicada a medida de acolhimento institucional aos menores CTV e MTV.
17. Ao agir do modo descrito o arguido quis maltratar física e psicologicamente ART, como efectivamente maltratou, molestando o seu corpo, provocando-lhe dores, ofendendo-a na sua honra e consideração e coartando-a na sua liberdade pessoal, controlando-a e humilhando-a, com as expressões que lhe dirigiu, bem sabendo que tais condutas eram aptas a fazê-la sentir-se humilhada e a limitar a sua liberdade pessoal.
18. Não se coibindo de assim actuar no interior da residência comum.
19. O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida pela lei penal.
20. Entre o ano de 2019 e o final do ano de 2020, e no interior da residência da família, o arguido apalpou as nádegas da menor CTV.
21. Numa ocasião, em data não concretamente apurada, o arguido pediu a CTV que o deixasse apalpar-lhe as mamas e pediu-lhe fotografias, o que ela recusou.
22. Sabia o arguido que a menor CTV era filha da sua companheira, integrava o seu agregado familiar, estava na sua dependência económica, era menor de 14 anos, e que lhe devia cuidados e protecção.
23. Ao agir da forma descrita, o arguido não ignorava nem podia ignorar a idade da ofendida.
24. Não ignorava nem podia ignorar o arguido que, à data dos factos, vivia com a mãe da ofendida como se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano na educação e no provimento das necessidades da ofendida, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar os seus intentos.
25. Bem sabia e não podia ignorar o arguido que ao atuar da forma descrita, constrangia a ofendida a contactos de natureza sexual, que perturbava o seu livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos.
26. O arguido agiu da forma supra descrita de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
27. O arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 16.09.2020 proferida no âmbito do processo comum singular n.º ….GBMTJ do … na pena de 30 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, pela prática em 03.03.2015 de um crime de resistência e coacção sobre funcionário.
28. O arguido tem actividade profissional de mecânico, auferindo cerca de €1.600,00 mensais.
29. O arguido tem o 4.º ano de escolaridade.
30. O arguido reside com a ofendida, ART e com a filha de ambos LM.
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Com relevo para o recurso há ainda que considerar que:
31. A 18/12/2020 foi atribuído o estatuto de vítima especialmente vulnerável à ofendida ART.
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Factos não provados:
Não se provou que:
a) O facto referido em 4. ocorreu na presença dos filhos da ofendida e na presença da filha de ambos.
b) O arguido também se dirigia a ART nos seguintes termos: “Porca vai buscar isto”, o que fazia na presença daqueles menores.
c) Desde o início do relacionamento entre ambos, que o arguido procurou limitar os contactos de ART com a sua família e amigos, por sentir ciúmes dos mesmos.
d) Em data não concretamente apurada, mas seguramente quando ART anunciou ao arguido que estava grávida da filha de ambos, por isso em momento anterior a 08.08.2016, o arguido dirigiu-se à mesma, em tom de voz grave e sério, dizendo-lhe: “puta, porca, não fazes nada em casa, ordinária!”.
e) Durante a gravidez, a avó de ART passou a residir com o agregado, sendo que numa altura em que ART se encontrava a cozinhar para a sua avó, o arguido perguntou pelo jantar, que não se encontrava confecionado, situação que o levou a desferir um pontapé na panela da sopa que aquela estava a cozinhar.
f) De seguida, desferiu uma pancada com a panela da sopa na cabeça de ART, e, em acto contínuo, desferiu-lhe chapadas na cara e pontapés no corpo.
g) ART refugiou-se no quarto, seguindo o arguido no seu encalce, local onde derrubou uma porta do roupeiro, atingindo-a com a mesma, e onde de seguida partiu o telemóvel daquela.
h) Nessas circunstâncias o arguido dirigiu à ofendida as expressões, “puta, porca, javarda!”.
i) O facto referido em 5. ocorreu, na maioria das vezes, na presença dos filhos menores.
j) As câmaras referidas em 6. remetiam uma notificação para o telemóvel do arguido de forma a controlar as horas de entrada e saída de ART, e de controlar se ali se dirigiam outros homens para se encontrarem com a ofendida.
k) Em data não concretamente apurada, mas seguramente durante a vida em comum, o arguido agrediu o menor MTV, filho de ART, com palmadas no braço.
l) O arguido, ao longo do mesmo período, em diversas ocasiões, castigou os filhos menores de ART, os ofendidos CTV e MTV, colocando-os encostados na parede, passando os menores longos períodos nessa posição, apenas abandonado tal posição para comer.
m) O arguido colocou ART fora da residência em 4 ou 5 vezes e nessas ocasiões, ART levava os seus filhos mais velhos consigo, mas o arguido não a deixava levar a filha de ambos.
n) Em todas as ocasiões, passado pouco tempo, o arguido começava a pressionar ART para regressar à residência, dizendo-lhe: “Ou voltas para casa ou nunca mais vês a tua filha!”.
o) Nas circunstâncias referidas em 8 o arguido empurrou ART contra a porta do quarto da filha CTV que acordou e que tentou defender a mãe.
p) Nas circunstâncias referidas em 9 o arguido fez com que a menor LM embatesse com as costas no móvel da casa de banho.
q) Em 18.12.2020 o arguido disse à mãe de ART, “A porrada que dei à A… foi pouca!”, ao mesmo tempo que dirigiu a ART a expressão: “Puta, vaca, andas a foder com todos!”.
r) Não se coibindo de assim actuar na presença dos filhos daquela e da filha de ambos.
s) Ao agir da forma descrita, na presença e sobre LM, CTV e MTV, o arguido quis maltratá-los física e psicologicamente, como efectivamente maltratou, quis humilha-los, o que logrou, destabiliza-los emocionalmente, fazendo-os recear pela integridade física de ART e, ainda, afectando o seu saudável desenvolvimento psíquico e formativo, bem sabendo que era responsável pela sua educação e por assegurar o seu bem-estar.
t) Em datas não concretamente apuradas, mas entre o ano de 2019 e o final do ano de 2020, e em número de vezes igualmente não apuradas, quer no interior da residência comum quer quando a transportava à escola, o arguido apalpou, por cima da roupa que a mesma trazia vestida, as nádegas da menor CTV, nascida a 01.05.2007, filha de ART, sua companheira.
u) Entre o ano de 2019 e o final do ano de 2020, por cerca de 3 ou 4 vezes, o arguido entregou notas de €10,00 a CTV, em troca de lhe apalpar as nádegas.
v) Numa outra ocasião, ocorrida entre o ano de 2019 e o final do ano de 2020, o arguido entregou-lhe um telemóvel, em troca de ela lhe deixar apalpar as nádegas, que veio a retirar-lhe numa ocasião em que aquela o impediu de o fazer.
w) Posteriormente, o arguido disse-lhe que lhe emprestava outro telemóvel se ela o deixasse apalpar-lhe as nádegas.
x) Em data não concretamente apurada, mas ocorrida nos últimos meses do ano de 2020, o arguido enviou uma mensagem a CTV, através da aplicação Whatsapp com o seguinte teor: “Como assim pk tou apaixonado por ti princesa”, “apalpar sim mais nada”, “Tá mas se não te tiver a ti também não kero ai ela”, “eu não te quero perder princesa”.
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IIII- Fundamentação da aquisição probatória:
1- O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
«(…) Há aqui a referir o teor do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2017 de 21.11.2017 que regula “As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do mesmo Código.”.
Nos presentes autos surge a questão jurídica em saber se, após válida recusa em depor em audiência de julgamento, as declarações para memória futura prestadas em fase anterior do processo podem ser valoradas autonomamente como meio de prova ou se, pelo contrário, estará vedado ao tribunal considerá-las como prova válida.
Em primeiro lugar, o titular de prerrogativa legal (art.º 134.º do Código de Processo Penal), tem de exprimir a faculdade de recusar o depoimento de forma clara e inequívoca, sendo para o efeito previamente advertido por quem recebe o depoimento, sob pena de nulidade - o que sucedeu nos autos.
Seguimos de perto o entendimento plasmado no douto Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 20.04.2022, disponível em www.dgsi.pt que explica que: “Por força do disposto no art.º 24.º do Estatuto da Vítima, aplicável às vítimas de violência doméstica atento o disposto no seu art.º 2.º, estas têm o direito de prestar declarações para memória futura, com observância do ali preceituado, e não devem ser chamadas a depor em audiência a não ser que tal se mostre essencial para a descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (pressupostos cumulativos).
As declarações para memória futura constituem prova pré-constituída, adquirida em audiência de julgamento antecipada parcialmente, a valorar após a produção da restante prova e sujeitas, tal como a grande maioria das provas, à livre apreciação do julgador. Uma vez explicitada a prerrogativa nesta norma prevista, e exercido o direito de recusa a depor ou ao contrário a ele renunciar prestando depoimento, não pode mais tarde a testemunha que tem a qualidade de vítima, querer exercer em sentido diverso o mesmo direito com efeitos retroativos, pois ele já foi exercido.
Já produziu efeitos probatórios: as declarações uma vez prestadas constituem prova a valorar; são prova já constituída não podendo ser excluídas do universo probatório a valorar pelo juiz, por vontade da vítima.
As regras materiais e processuais sobre a validade ou aquisição da prova não podem nem estão dependentes da vontade dos particulares, sob pena de a justiça, um dos pilares do Estado de Direito Democrático, ser afinal, nada mais nada menos, que dependente da vontade e dos caprichos dos particulares, que poderiam colocar em marcha todo o aparelho judiciário para como qual castelo de cartas cair pela base sem qualquer efeito, pese embora todos os elementos constantes dos autos permitissem fazer justiça (seja ela condenatória ou absolutória).”.
Assim sendo, considera-se que as declarações para memória futura, não tendo de ser reproduzidas ou lidas em audiência de julgamento, devem ser livremente valoradas pelo tribunal, nos termos que decorrem do princípio da livre apreciação da prova (artigos 127º e 355º, n.º 2 do Cód. de Processo Penal) já que se tratam de prova pré-constituída.
E foram precisamente as declarações para memória futura prestadas pela menor CTV e pela ofendida ART que o tribunal formou a sua convicção quanto aos factos dados como provados n.º 4 a 14. e 20 e 21.
Apesar de estas declarações terem sido prestadas em 10.08.2021, altura em que o arguido e a ofendida já estavam a viver novamente juntos, a verdade é que os factos foram sendo descritos com alguma hesitação e vergonha, mas ao mesmo tempo com forte razão de ciência e sinceridade, sendo nessa medida valoradas (transcrição das declarações constantes de fls. 542 a 563 vº e 564 a 579 vº).
O arguido pretendeu prestar declarações em audiência, negando genericamente os factos da acusação assumindo a relação, com alguns ciúmes, assumindo que pôs fora de casa a ART (uma vez em dezembro de 2020) mas que não a deixava levar a LM.
Referiu ter partido o telemóvel nessa data.
Negou ter chamado nomes, ter batido à ofendida.
Esclareceu que efectivamente colocou as câmaras de vigilância não para vigiar a sua companheira, mas para controlar se alguém assaltava a casa.
As irmãs da ofendida, LT e BT prestaram depoimento.
A testemunha BT nada de relevante acrescentou aos autos, apenas tendo conhecimento do que a irmã lhe contava.
A testemunha LT, apesar de estar presente quando a irmã estava a sair de casa em 18.12.2020, para ir para casa abrigo, e ter visto a confusão, a verdade é que não conseguiu concretizar com precisão as palavras do arguido nem se lembrar da questão do telemóvel partido. No entanto conseguiu com espontaneidade referir que o arguido chamou ‘puta’ à ART.
A mãe da ofendida, MBT, tal como a filha LT estava presente (após telefonema da filha ART) na casa do arguido, recorda-se da GNR também no local, a própria estava no carro, e o arguido chamou nomes à ART (que se lembre foi puta e porca) no mais, não conseguiu concretizar outras frases (factos provado 10 e não provado q).
Documentalmente o tribunal valorou o auto de notícia de fls. 32 a 33vº; aditamento de fls. 41 e 42, assentos de nascimento de fls. 69 a 71, 121/122, relatório do CAFAP ABRIGO FAMILIAS de fls. 364/365, fotografias de mensagens de fls. 137 a 158 (inexistindo prova do número de telemóvel de origem e de destino e a quem pertenciam tais números à data dos factos), Cópia da decisão do PPP do tribunal do … de fls. 519 a 523, e cópia da sentença de RRP de 27.04.2022 de fls. 640 a 641. Pericialmente o tribunal valorou o relatório de perícia de fls.593 a 599.
O arguido prestou declarações quanto às suas condições sócio económicas, as quais foram merecedoras de credibilidade.
Para prova do facto provado n.º 27 o tribunal valorou o teor do CRC junto aos autos.
Quanto aos factos subjectivos provados porque insusceptíveis de prova directa, dada a sua natureza, extraem-se dos factos objectivos provados, que, tendo em conta as regras da experiência comum e com base em presunção natural, permitem de forma segura inferir tal factualidade.
À luz de regras de experiência comum e de juízos de normalidade, que o arguido não podia ignorar, como efectivamente, não ignorava que ofendia a honra a dignidade e a integridade física da ofendida ART ao proferir as expressões em concreto, e ao agredi-la, conduta sabia não lhe ser permitida.
Na conjugação total da prova produzida fica efectivamente a certeza de que o arguido, de forma consciente e livre, praticou os factos dados por provados em relação à menor CTV, dando-se primazia às declarações prestadas pela menor em sede de declarações para memória futura, as quais, não obstante a sensibilidade que os factos revestem, contudo depôs de modo consistente e coerente, havendo circunstanciado todo o contexto, considerando o Tribunal estar despistado um depoimento pré-concebido pelas circunstâncias, ou pelo tempo.
Na nossa lei penal, não se estabelecendo requisitos especiais sobre a apreciação das provas indirectas ou indiciárias, o seu verdadeiro fundamento encontra-se sempre na convicção do julgador que, sendo embora pessoal, possa ser motivada e objectivável, ou seja, reflectida em pluralidade de elementos indiciários, joeirando-se os casos de pluralidade aparente dos casos de real pluralidade, concordantes entre si e que afastem, para além de toda a duvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam os indícios probatórios, isto é, importando que tais indícios sejam inequívocos.
À luz de regras de experiência comum e de juízos de normalidade, que o arguido não podia ignorar, como efectivamente, não ignorava que lhe estava vedado contactar sexualmente com a filha da sua companheira, aproveitando-se da sua imaturidade, conduta que sabia não lhe ser permitida.
No essencial a confirmação da materialidade dos factos dados como assentes teve ainda a virtude de permitir ao Tribunal compreender a que latitude a vontade do arguido determinou a sua conduta, face às antevistas circunstâncias externas que o rodeavam quanto a seus supostos antagonistas e que, certamente, não deixaram de condicionar essa sua vontade.»
2- O facto provado sob 31. mostra-se documentado nos autos com a referência 25581186.
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IV- Recurso:
O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«1ª - O recorrente foi condenado pela pretensa prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º nº 1 alíneas a) e d) e nº 2 alínea a) do Código Penal (CP) e de um alegado crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171º nº 3 alínea a) e 177º nº 1 alínea b) do CP, em cúmulo jurídico das penas concreta e individualmente aplicadas àqueles crimes, na pena única de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, mediante subordinação a regime de prova;
2ª – O presente recurso funda-se na total ausência de elementos probatórios/prova para a decisão da matéria de facto considerada provada bem como, salvo melhor e douta opinião, na falta de compreensão quanto à definida medida concreta da pena aplicada, em face [da míngua] dos factos provados, que aqui também se colocam em causa, sendo a pena a final aplicada, manifestamente excessiva, desadequada e desproporcional, violando a sentença recorrida, crê-se, de modo indubitável, princípios basilares e elementares, tais como os da igualdade e do in dúbio pro reo;
3ª – Os factos dados como provados, identificados na sentença recorrida de 1. a 30., dão-se aqui por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos;
4ª – Idem quanto aos factos não provados, identificados de a) a x); 5ª – O Tribunal a quo alega que para alcançar a decisão recorrida “(…) formou a sua convicção na análise crítica e conjugada dos vários elementos probatórios (…) apreciados segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, nos termos do art.º 127.º do Código de Processo Penal.” sendo que, dos elementos probatórios indicados, o próprio Tribunal a quo esclarece que “foram precisamente as declarações para memória futura prestadas pela menor CTV e pela ofendida ART que o tribunal formou a sua convicção quanto aos factos dados como provados n.º 4 a 14. e 20 e 21.”;
6ª – As declarações para memória futura, recolhidas em sede de inquérito, foram prestadas pela suposta vítima, ART que, em audiência de discussão e julgamento, expressamente declarou não pretender prestar declarações e prescindir de lhe ser arbitrada qualquer quantia a título de reparação por quaisquer prejuízos sofridos e pelos seus filhos, MTV e CTV;
7ª – O Tribunal a quo prescindiu da leitura ou reprodução de tais declarações em audiência de discussão e julgamento, nunca o arguido tendo sido confrontado com as mesmas, não as conhecendo nem podendo sobre elas se pronunciar ou contraditar;
8ª – O Tribunal Constitucional julgou inconstitucional, conforme o acórdão 770/2020, exarado no Processo 739/2020 e mais recentemente o acórdão 125/2022, proferido no processo 1330/2021 que, "por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da Constituição, a norma extraída dos artigos 355.º, n.ºs 1 e 2, e 356.º, n.º 9, aplicável ex vi do disposto no n.º 3 do artigo 357.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual podem valer em julgamento as declarações do arguido a que se refere o artigo 357.º, n.º 1, alínea b), do referido Código, sem que tenha havido lugar à sua reprodução ou leitura em audiência, por decisão documentada em ata", porquanto tal omissão viola «os princípios da imediação, contraditório, da defesa e do justo processo previstos nos números 5 e 8 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e do art.º 6.º da CEDH»;
9ª – Tais acórdãos são aplicáveis, mutatis mutandis, às declarações para memória futura aqui em causa e supra referidas;
10ª – A valoração de tais declarações pelo Tribunal a quo para fundamentar a condenação do arguido, sem que tenham sido lidas ou reproduzidas em audiência de discussão e julgamento, conforme as actas das sessões de julgamento de 20/09/2022, 19/10/2022 e 27/10/2022, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas constitui, no entender do arguido ora recorrente, valoração proibida de prova, nos termos do artigo 355º do CPP.
11ª – O artigo 356º, nos seus nºs 1 a 3 do CPP, é claro no sentido de que a valoração das declarações para memória futura, prestadas pelas testemunhas em sede de inquérito perante autoridade judiciária, exige a reprodução ou leitura das mesmas em audiência de julgamento, para cumprimento do contraditório e embora de modo algo limitado, dos princípios da imediação e da oralidade.
12ª – Na falta dessa leitura ou reprodução são, além do mais, aqueles princípios violados;
13ª – Ademais, a testemunha ART, em sede de audiência de discussão e julgamento, expressamente recusou prestar depoimento, pelo que não é despiciendo o facto de ser inequívoca a estatuição do nº 6 do referido normativo, em que se determina que “É proibida, em qualquer caso, a leitura do depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.”;
14ª – Entende Recorrente que a valoração do teor de tais declarações, na deliberação do Tribunal a quo sobre a decisão da matéria de facto provada, constitui violação de uma proibição de prova que gera a nulidade da decisão, nos termos do artigo 355º do CPP, o que se invoca para todos os devidos e legais efeitos;
15ª – Qualquer contrário entendimento é inconstitucional por violação do artigo 32º nºs 1 e 5, conjugado com o artigo 18º nºs 1 e 2, ambos da Constituição da República Portuguesa e com a norma extraída dos artigos 355º nºs 1 e 2 e 356º nº 9, ambos do CPP, na interpretação de que possam valer em julgamento, quaisquer declarações para memória futura que se refere o artigo 356º nº 2 alínea a) deste último códice, sem que tenha havido lugar à sua reprodução ou leitura em audiência, por decisão documentada em ata;
16ª – Inconstitucionalidade que desde já se argui, para os devidos e legais efeitos e todas as consequências legais;
17ª – Deve ser declarada nula a sentença recorrida, porquanto não podia ter atendido à valoração, como meio de prova, das declarações para memória futura, prestadas em sede de inquérito, devendo o processo ser remetido para a primeira instância, para novo julgamento, nos termos do disposto pelo artigo 426º do CPP;
18ª – Até porque, o teor daquelas declarações para memória futura foi determinante para a decisão do Tribunal a quo;
19ª – E mesmo que a aqui sindicada decisão possa ter sido tomada com recurso àquelas e a alegada ponderação conjunta com outras provas, não é de todo possível cindir ou separar os elementos atingidos por nulidade dos demais elementos probatórios;
20ª – Crê-se que o recurso a tais declarações se tenha justificado por nenhuma prova ter sido produzida em audiência de discussão e julgamento que permitisse sustentar qualquer condenação do arguido;
21ª – Não obstante o Tribunal a quo tudo ter feito para obter uma condenação do arguido, inclusive colocando na boca das pretensas testemunhas o que pretendia ouvir das mesmas;
22ª – O Tribunal a quo, ainda que as testemunhas tenham começado por dizer não pretender prestar declarações – em resposta à advertência legal para tanto – insistiu de tal forma com as mesmas até alterar essa vontade e depois,
23ª – Na falta de qualquer substância dos depoimentos das referidas testemunhas e consequente inutilidade das mesmas para qualquer condenação do arguido, o próprio Tribunal a quo, por hábeis e sugestivas questões, colheu das testemunhas respostas afirmativas aos factos que lhes transmitia;
24ª – Ouçam-se os depoimentos da suposta vítima ART e a insistência que o Tribunal a quo lhe dispensou, de LM, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, com início pelas 11 horas e 01 minutos e o seu termo pelas 11 horas e 17 minutos da sessão ocorrida a 20 de Setembro de 2022, BT, com início pelas 11 horas e 19 minutos e termino pelas 11 horas e 24 minutos da mesma sessão e MT, com início pelas 11 horas e 25 minutos e fim às 11 horas e 38 minutos da referida sessão;
25ª – O facto dado como provado em 30. Da sentença recorrida, não tem qualquer suporte probatório, sendo contraditado por decisão judicial, conforme confirmação do arguido que a filha menor se encontra à guarda e cuidados da avó paterna e não a residir com ele e ART, não se antolhando onde o Tribunal a quo localizou a raiz de tal facto (novo lapso de copy/paste? Por referência à acusação?);
26ª – É de realçar e louvar o facto de na decisão recorrida se ter dado como não provado toda a panóplia de factos ali ínsitos, sem qualquer correspondência com a realidade, o que redundou na consequente absolvição do arguido de três crimes de violência doméstica, dos quatro de que vinha acusado.
27ª – Em sede de audiência de discussão e julgamento, nenhuma prova foi feita de qualquer crime de abuso sexual de menor por parte do arguido nem, pasme-se, sequer da existência de qualquer crime como o referido;
28ª – Nenhuma prova sendo feita, sequer da existência de tal crime, quanto mais de que o arguido o tivesse praticado, não poderia o mesmo, nunca, ser por ele condenado;
Termos em que, em face do exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência:
§) Reconhecer-se a nulidade da decisão recorrida, conforme supra peticionado, ordenando-se a baixa dos autos ao Tribunal de primeira instância para repetição do julgamento e prolação de nova decisão, expurgada dos vícios apostados à aqui recorrido, tudo a bem da reposição da verdade material dos factos e da realização da mais elementar
Caso assim se não entenda – o que se admite por mera cautela de patrocínio – sempre deve o presente recurso proceder, por provado, absolvendo-se o arguido pelos crimes pelos quais foi condenado por, à semelhança dos demais, nenhuma prova ter sido feita em sede de audiência de discussão e julgamento, da existência daqueles ou da culpabilidade do arguido; Por último e por mera cautela de patrocínio, sendo outro o entendimento de V. Ex.ªs, sempre deverá ser apreciada a pena aplicada ao arguido, em contradição com as exigências de prevenção geral e especial referidas no aresto recorrido e a inserção do arguido, reduzindo qualquer eventual e putativa pena, ao seu limite mínimo. ».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso.
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Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto aderiu à contra-motivação.
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V- Questões a decidir:
Do artigo 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:
- Nulidade de sentença por violação de proibição de prova;
- Inconstitucionalidade do entendimento segundo o qual possam valer em julgamento quaisquer declarações para memória futura que se refere o artigo 356º/2 - alínea a), do CPP, sem que tenha havido lugar à sua reprodução ou leitura em audiência, por decisão documentada em ata;
- Impugnação do provado;
- Redução da medida da pena.
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VI- Fundamentos de direito:
1- Da nulidade de sentença por violação de proibição de prova e da inconstitucionalidade do entendimento segundo o qual possam valer em julgamento quaisquer declarações para memória futura que se refere o artigo 356º/2 - alínea a), do CPP, sem que tenha havido lugar à sua reprodução ou leitura em audiência, por decisão documentada em ata:
O recorrente entende que a sentença produzida é nula porque valorou prova proibida, consistente nas declarações prestadas para memória futura por parte das ofendidas ART e CTV, uma vez que essa prova não foi lida em audiência e nessa sede a ART se recusou a depor em julgamento.
Entende que se aplica ao caso da recusa, a proibição de valoração dessa prova, a que respeita o nº 6 do artigo 356º, e a ambas as situações as declarações de inconstitucionalidade contidas nos acórdãos 770/2020 e 125/2022, «por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da Constituição, a norma extraída dos artigos 355.º, n.ºs 1 e 2, e 356.º, n.º 9, aplicável ex vi do disposto no n.º 3 do artigo 357.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual podem valer em julgamento as declarações do arguido a que se refere o artigo 357.º, n.º 1, alínea b), do referido Código, sem que tenha havido lugar à sua reprodução ou leitura em audiência, por decisão documentada em ata", porquanto tal omissão viola «os princípios da imediação, contraditório, da defesa e do justo processo previstos nos números 5 e 8 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e do art.º 6.º da CEDH»;
Verifica-se nos presentes autos que o arguido vinha acusado da prática de crimes de violência doméstica contra ambas as supra mencionadas ofendidas.
A arguida ART, que prestara declarações para memória futura, usou a faculdade de não prestar depoimento em audiência de julgamento. A arguida CTV, não obstante, arrolada como testemunha não foi inquirida de todo.
Em causa está um processo em que a acusação imputou ao arguido a prática de crimes de violência doméstica às referidas testemunhas e, bem assim, quanto à ofendida CTV, a prática de um crime de natureza sexual.
As ofendidas foram ouvidas em declarações para memória futura, perante um Juiz, ao abrigo do artigo 271º do Código de Processo Penal (CPP), mostrando-se satisfeitas as exigências contidas no nº 3 do preceito.
O Tribunal a quo não procedeu à leitura das referidas declarações em sede de audiência de julgamento, mas considerou o respectivo conteúdo para efeitos de fundamentação da aquisição probatória, por se tratar de prova pré-constituída documentada nos autos.
Por força do disposto no artigo 356º/2-a) é permitida a leitura de declarações tomadas ao abrigo da referida norma, desde que prestadas perante um Juiz. O nº 6 da norma declara a proibição da leitura do depoimento prestado nos termos supra descritos, relativo a testemunha que se tenha validamente recusado a depor.
Verifica-se que à testemunha ART, simultaneamente vítima e mãe da vítima CTV, menor de idade quando da participação formulada em juízo, foi atribuído o estatuto de vítima especialmente vulnerável, a que se reportam os artigos 87-A/1-b) do CPP e 2º-b) da Lei 112/2009, de 16/9, estatuto esse que se estende referida menor, representada pela sua mãe no processo, e dos artigos 67º-A/3 e 1-j) do CPP.
Por força desse estatuto é-lhes aplicável o regime especial decorrente dos artigos 21º/2- d) e 24º/6 da Lei 130/ 2015 de 04/09, (Estatuto da Vítima) relativo à prestação de declarações para memória futura, segundo o qual as vítimas só deverão prestar depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a respectiva saúde física ou psíquica.
As normas invocadas configuram um regime especial, aplicável aos autos, em natureza dos crimes acusados e pelos quais o arguido foi efectivamente condenado, por se tratar de normas contidas em lei especial com vigência posterior à lei geral, e portanto revogadora desta última no âmbito da respectiva previsão normativa (artigo 7º/2, do Código Civil).
Temos, portanto, que nos termos da legislação aplicável as ofendidas apenas deveriam ter sido ouvidas mediante a prolação de despacho prévio que justificasse a necessidade da respectiva inquirição, o que não consta das actas de julgamento. O facto de terem sido arroladas pelo Ministério Público não substitui o dever do Juiz cumprir a lei, só as podendo ouvir em caso de necessidade, necessariamente devidamente justificado, despacho que não foi proferido.
Está em causa a defesa da especial fragilidade reconhecida por lei às pessoas vítimas deste tipo de ilícitos e a manifesta intenção de o legislado evitar que sejam expostas, sem necessidade, à violência de ter que repetir, e desse modo, reviver, toda a panóplia de atrocidades de que foram vítimas.
O Tribunal, se as quiser ouvir, terá que ponderar «entre o interesse da vítima de não ser inquirida senão na medida do estritamente indispensável à consecução das finalidades do processo e o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça.
Com efeito, visa-se não só assegurar a genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta [cfr. António Miguel Veiga, «Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de menores ou vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente “insensibilidade judicial” em sede de audiência de julgamento», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 19, 2009, p. 107, e ainda Rui do Carmo, «Declarações para memória futura – Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual», Revista do Ministério Público, n.º 134, 2013, p. 123]. Tal intenção é, aliás, expressamente coonestada pelo artigo 28.º da Lei de Proteção de Testemunhas.» ([3])
Sendo as declarações para memória futura prova pré-constituída, o legislador optou por considerar retirada, por princípio, a possibilidade da vítima vir a retratar as suas declarações prestadas anteriormente, que deram origem ao processo, sabendo, como se sabe, que são pessoas especialmente sujeitas a ameaças por parte dos agressores, caso venham a depor em julgamento. O objectivo visado e os interesses tutelados são, precisamente os mesmos que se perseguem com a natureza pública do crime. Evitar que a vitimização do lesado por força do exercício do direito de punir do Estado.
Isto significa que nunca deveria ter tido lugar sequer a inquirição da ofendida ART, ou seja, que foi cometida uma irregularidade que afecta o valor do acto praticado. A recusa dela em depor não vale, consequentemente, para efeitos do nº 6 do artigo 356º/CPP, porque ao inquiri-la o Tribunal praticou uma irregularidade relevante, que afecta os termos subsequentes à mesma, ou seja, a validade da recusa em depor. Do exposto se conclui que não foi produzida prova proibida.
Consequentemente, o facto de não terem prestado declarações, que afinal corresponde à previsão das referidas normas especiais, não contende com o dever de o Tribunal considerar o respectivo depoimento como prova validamente adquirida.
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Sobre a questão da validade deste tipo de depoimentos para memória futura, que não foram lidos em sede de audiência, pronunciou-se recentemente o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) no acórdão uniformizador de jurisprudência (AUJ) n.º 8/2017, de 21.11.2017, no sentido de que «As declarações para memória futura, prestadas nos termos do art.º 271.º, do CPP, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 355.º e 356.º 2, al. a), do mesmo Código».
Sobre a questão da adequação do entendimento vertido no referido AUJ ao devido respeito pelos princípios da imediação, contraditório, da defesa e do justo processo, a que o recorrente faz apelo, pode nele ler-se que: «É verdade que a utilização das declarações para memória futura importa sempre uma compressão dos princípios de imediação, oralidade, contraditório e publicidade subjacentes à audiência de julgamento, na medida em que a tomada de declarações da pessoa não ocorre em audiência de julgamento, perante o juiz do julgamento.
Todavia, também não se poderá ignorar que esta compressão encontra-se justificada ou legitimada perante outros interesses ou valores, também eles, fundamentais, como a proteção do interesse da vítima - quanto a declarações para memória futura de crimes contra a liberdade ou autodeterminação sexual (…) - e/ou do interesse público da descoberta da verdade material (…)
Consideramos que o legislador, com as alterações de 2007, alcançou um equilíbrio nesta dicotomia de interesses e valores envolvidos, numa concordância prática, perante os requisitos a que devem obedecer as declarações para memória futura para poderem valer em julgamento: o caráter pontual e limitado das mesmas (aplicável apenas às situações expressamente previstas na lei); a existência e reforço de contraditório (princípio do contraditório) - seja pela notificação dos sujeitos processuais e pela presença obrigatória do Ministério Público e do defensor do arguido, seja pela formulação direta de questões (principio da oralidade – debate oral); por último, a possibilidade do declarante ser ouvido em audiência de julgamento, mediante determinadas circunstâncias (artigo 271.º, n.º 8, do CPP - principio da imediação – cross examination). (…).
O artigo 355.º n.º 1, do CPP contempla a regra segundo a qual só podem ser utilizadas para formar a convicção do tribunal as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência de julgamento.
O n.º 2 do mesmo preceito ressalva, no entanto, as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, remetendo para as disposições excecionais contidas nos artigos 356.º e 357.º, onde se incluem as declarações para memória futura, conforme artigo 356.º, n.º 2, alínea a).
Numa interpretação literal e conjugada dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do CPP, podemos concluir que, sendo a leitura das declarações para memória futura expressamente permitida na alínea a) do n.º 2 do artigo 356.º, tratando-se de uma situação que se integra na ressalva do n.º 2 do artigo 355.º, está-se perante uma exceção à regra do n.º 1 deste preceito: mesmo não tendo sido produzida ou examinada em audiência, tal prova poderá ser valorada para o efeito de formação da convicção do tribunal.
O artigo 356.º, nº 2, alínea a), do CPP não impõe a leitura na audiência das declarações tomadas para memória futura; apenas a permite. E, nos termos do artigo 355.º, as declarações (para memória futura) cuja leitura é permitida na audiência valem como prova, mesmo que não sejam aí lidas (produzidas ou examinadas).
Decorre desta “permissão” que a leitura dos atos processuais ali mencionados traduz-se numa faculdade, atribuída aos sujeitos processuais, de o poderem fazer ou requerer. Não se impõe uma obrigatoriedade de leitura.
«Os princípios da imediação e da oralidade pressupõem que a decisão jurisdicional, deve ser proferida por quem tenha assistido à produção das provas e à discussão da causa pela acusação e pela defesa (imediação), através de um debate oral (oralidade).
“As declarações para memória futura, de acordo com o disposto nos artigos 271.º, n.º 1, e 294.º, ambos do CPP, são prestadas perante o juiz de instrução, com a presença, pelo menos, do defensor do arguido e do Ministério Público.
Numa primeira fase, aquando do ato de tomada de declarações para memória futura, observa-se um contacto direto com a fonte da prova e um debate oral com intervenção do Ministério Público e do defensor do arguido, perante um juiz. E nessa fase ocorre a recolha em registo áudio ou audiovisual do depoimento do declarante, assim permitindo o acesso direto, pelo menos, à sua voz, com a possibilidade de audição/reprodução desse registo as vezes que forem necessárias.
Sem dúvida que inexiste um contacto direto (imediação) entre o declarante (fonte da prova) e o juiz do julgamento, na medida em que a tomada de declarações (para memória futura) ocorre perante o juiz de instrução e não perante aquele (juiz de julgamento). No entanto, não se pode ignorar a existência de um contacto direto entre o tribunal e as declarações para memória futura (prova), na medida em que o julgador, para formar a sua convicção, quanto a esta prova, tem de recorrer à audição/reprodução das declarações para memória futura. (…)
O Tribunal para formar a convicção sobre a matéria de facto, tem que proceder ao exame crítico de todos os elementos de prova que possui, incluindo o exame das declarações para memória futura, procedendo à audição/reprodução dessas declarações prestadas anteriormente e, em conexão com a demais prova existente, valora-as. Nesta medida, estamos perante uma imediação, traduzida no contacto direto do juiz de julgamento com todos os elementos de prova processualmente admissíveis. (…)
Assim, o regime da prova pessoal antecipada, justificado materialmente pelo receio objetivo da sua perda, por ausência ou morte, ou por circunstâncias específicas de vulnerabilidade do declarante, integra uma exceção à imediação com a fonte de prova. Porém, pode aceitar-se que o núcleo essencial do princípio da imediação mantém-se enquanto forma de obter a decisão.
Por outro lado, cumprirá lembrar que a leitura/audição das declarações, em audiência de julgamento, não implica nem determina uma relação direta e próxima com a fonte da prova, ou seja, com quem prestou antecipadamente as declarações na medida em que essa leitura/audição é efetuada na audiência de julgamento, mas na ausência de quem prestou as declarações.
Nesta perspetiva, a leitura, em audiência de julgamento, das declarações para memória futura em nada reforça o princípio da imediação, na medida em que apenas permite ao juiz de julgamento o contacto direto com as declarações (prova) e não com quem as prestou (fonte da prova).
No pressuposto de que a pessoa que prestou as declarações não será ser ouvida em audiência de julgamento (cfr. artigo 271.º, n.º 8, do CPP), o contacto do juiz de julgamento com esta prova, ocorrerá sempre e apenas através da leitura/audição das declarações. Ora, este contacto não apresenta contornos diversos por a leitura ocorrer na audiência de julgamento. (…).
Quanto ao debate oral da discussão da causa, a mesma ocorrerá sempre e da mesma forma, com leitura ou sem leitura das declarações na audiência de julgamento, dado que a leitura mais não é que uma mera audição-reprodução do que já foi dito e ouvido pelos intervenientes processuais, sendo certo que não se pode ignorar que, em regra, na audiência de julgamento, quem prestou as declarações para memória futura está ausente, pelo que há assumidamente a supressão do interrogatório direto em cross examination, relativamente a tal declarante, inexistindo, portanto, o contributo dialético de pergunta - resposta entre os vários intervenientes processuais, na presença e com a intervenção do Juiz de julgamento.
O debate oral (direto) sobre aquelas declarações ocorreu quando a pessoa prestou as declarações na fase de inquérito ou de instrução e surgirá novamente, em audiência de julgamento, de forma indireta, através do depoimento de outras testemunhas, mas não com a pessoa que prestou as declarações, porque não estará presente na audiência de julgamento e, de seguida, em alegações até à leitura da sentença. (…).
(…) não vislumbramos qualquer reforço destes princípios da imediação e oralidade com a leitura das declarações para memória futura em audiência de julgamento.».
A nível de jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre este preciso assunto encontramos, no site do referido Tribunal:
- O acórdão nº 367/2014 (e não 397/2014, como por lapso consta do AUJ referido) em que se declarou não julgar «inconstitucional o artigo 271.º, n.º 8, do Código de Processo Penal, no segmento segundo o qual não é obrigatória, em audiência de discussão e julgamento, a leitura das declarações para memória futura», e
- O acórdão nº 399/2015, em que se declarou não julgar «inconstitucionais as normas constantes dos artigos 271.º, n.ºs 6 e 8, 355.º, n.ºs 1 e 2 e 356.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido segundo o qual se não exige a leitura em audiência de julgamento de um depoimento prestado para memória futura, quando o Ministério Público prescindiu da sua leitura e, ou, a defesa a requereu, para que as mesmas possam constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal».
No último dos arestos indicados pode-se ler, em jeito de resumo, que «Estando em causa declarações do ofendido – rectius, provas constituendas, ainda que documentadas em auto – o contraditório deve realizar-se aquando da respetiva aquisição, isto é, durante o interrogatório previsto nos n.ºs 3 e 5 do artigo 271.º, do CPP. Apesar de este interrogatório não seguir os ditames do artigo 348.º, do CPP (cross-examination), certo é que é nesse momento que se revela mais importante conferir ao arguido, em cumprimento dos imperativos constitucionais, a possibilidade efetiva de contribuir para as bases da decisão.
Obviamente que, integrando os autos (de declaração) os meios de prova elencados pela acusação, nada impede o arguido de, já na fase de audiência de discussão e julgamento, exercer o seu direito subjetivo público de audiência, requerendo a leitura das declarações e a sua reapreciação individualizada, e atacando a sua eficácia persuasiva. O uso efetivo deste direito, como é bom de ver, é algo que já não interessa ao princípio do contraditório nem ao seu recorte constitucional.
Por outro lado, a previsão de prestação de declarações para memória futura –obrigatória, no caso dos crimes contra a autodeterminação sexual de menor –constitui, per se, uma compressão dos princípios da imediação e da oralidade, limitação essa que, apesar de constitucionalmente justificada (v. supra o ponto 7.2), não é mitigada pela obrigatoriedade de leitura daquelas declarações em audiência de julgamento.
Na verdade, requerendo a oralidade que a atividade processual seja exercida na presença dos sujeitos processuais, por oposição a um “processo escrito”, é no mínimo estéril argumentar que a leitura – necessariamente “oral” – dos autos de onde constam as declarações ainda é reclamada por aquele princípio. Com efeito, os benefícios impulsionados pela oralidade, uma vez subtraídos ao “usufruto” do juiz do julgamento, estão, à partida, perdidos, e só poderão ser recuperados caso este entenda ser necessário para a descoberta da verdade material, possível e não atentatório da saúde física e psíquica da vítima menor a prestação de novo depoimento em sede de julgamento (cfr. os artigos 271.º, n.º 8, e 340.º, do CPP).
Finalmente, alçam-se vários obstáculos à argumentação de que a leitura obrigatória das declarações decorre do princípio da publicidade da audiência, enquanto “trave-mestra” de um processo acusatório. Desde logo porque, nos crimes contra a autodeterminação sexual, a concordância prática dos interesses em presença já impõe, por si mesma, evidentes compressões ao princípio da publicidade, as quais encontram consagração, no direito infraconstitucional, nos artigos 87.º, n.º 3 e 88.º, n.º 2, alínea c), do CPP.
Acresce que a leitura das declarações em audiência não tem arrimo na teleologia normativa inerente ao princípio da publicidade, que é a de “dissipar quaisquer desconfianças que se possam suscitar sobre a independência e a imparcialidade com que é exercida a justiça penal” (Jorge de FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 222). Aquela, por ressonância da jurisprudência do TEDH, reclama não só uma justiça efetiva, como também uma “aparência de justiça”, pois, como se enfatizou no acórdão n.º 279/01 (já mencionado), “a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados é essencial para que os tribunais ao administrarem a justiça atuem de facto em nome do povo”.
Contudo, o princípio (fundamental) da publicidade basta-se, neste capítulo, com a leitura da sentença (cfr. artigo 87.º, n.º 5, do CPP) e com a “disponibilidade pública das razões da decisão”(José António MOURAZ LOPES, A fundamentação da sentença no sistema penal português – Legitimar, diferenciar e simplificar, Almedina, Coimbra, 2011, p. 101), algo que só de per se já permite ao público a fiscalização da decisão e possibilita à comunidade o conhecimento daqueles elementos tidos por fundamentais e decisivos para a formação da convicção do julgador (cfr. o acórdão n.º 27/2007, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
9. Tanto basta para concluir que o presente segmento normativo não comporta violação dos princípios do contraditório, da oralidade, da imediação e da publicidade da audiência, nem dele resulta qualquer compressão das “garantias de defesa” do arguido a que se refere o n.º 1 do artigo 32.º, da CRP.»
Não se encontrando fundamento que determine um afastamento da jurisprudência uniformizada nem da jurisprudência constitucional que vem sendo aplicada sobre o assunto, resta declarar a improcedência da questão.
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2- Da impugnação do provado:
O arguido entende que não se fez prova da prática dos crimes pelos quais foi condenado e pede a sua absolvição dos mesmos.
Há apenas duas formas de ataque à matéria de facto: ou pela invocação de vícios ou por um pedido de reapreciação. A primeira subordina-se à disciplina do art.º 410º/2, do CPP e a segunda à disciplina do art.º 412º/3 e 4 do mesmo diploma.
Na impugnação restrita (art.º 410º/CPP) a apreciação dos vícios atem-se, exclusivamente, à letra da decisão, só por si ou conjugada com regras de experiência comum, não interferindo na análise quaisquer outros dados, ainda que resultantes do julgamento ou documentados nos autos; na situação da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o art.º 412º/CPP, a apreciação pretendida implica uma reapreciação da prova produzida e documentada, dentro dos condicionalismos legais, aí referidos.
Ora, vistos os termos da sentença recorrida não se encontram fundamentos de vícios e analisados os termos do recurso não se vislumbram indícios de um pedido de reapreciação. O arguido limita-se a dizer que não cometeu os crimes, o que não funciona como foram válidas de impugnação dos factos que lhes estão subjacentes.
Em Tribunal aprecia-se antes de mais a prova sobre a prática de factos e só depois se procede ao respectivo enquadramento jurídico.
Mantendo-se os factos contidos na sentença nos seus precisos termos e estando os mesmos devidamente subsumidos aos crimes pelos quais o arguido foi condenado, resta a este Tribunal a confirmação da prática desses mesmos ilícitos.
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3- Da redução da medida da pena:
O arguido no final do seu petitório de recurso pede a redução da «eventual e putativa pena» para os limites mínimos. Mais uma vez o pedido é falho de fundamentação.
Uma pretensão recursiva válida implica a fundamentação da discordância relativamente à decisão recorrida.
Vigora no nosso sistema processual, na fase de recurso, o princípio do dispositivo, com excepção das questões de conhecimento oficioso.
Não sendo a medida da pena matéria de conhecimento oficioso e mostrando-se a mesma validamente fundamentada na decisão recorrida, resta a manutenção da mesma nos seus precisos termos.
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VII- Decisão:
Acorda-se, pois, negando provimento ao recurso, em manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 4 ucs.
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Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Lisboa, 08/ 02/2023
Maria da Graça dos Santos Silva
Maria Leonor Botelho
Ana Paula Grandveaux (com voto vencido infra)
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Votei vencida pelos seguintes razões:
Verifica-se nos presentes autos que o arguido JMM vinha acusado da prática de crimes de violência doméstica contra ART (companheira do arguido tendo iniciado uma relação amorosa com coabitação no ano de 2012, tendo nascido dessa relação em 08.08.2016, a menor LM e em Maio de 2021 voltaram a coabitar como marido e mulher) e CTV (filha de ART), tendo ambas sido apresentadas como testemunhas pelo M.P
Em causa está pois um processo em que a acusação imputou ao arguido a prática de crimes de violência doméstica que tinham como vitimas as referidas testemunhas e, bem assim, quanto à ofendida CTV, a prática de um crime de natureza sexual, sendo certo que afinal após ponderação de toda a prova produzida em julgamento, o arguido foi absolvido e condenado nos seguintes termos:
i.- Absolvido da prática como autor material de três crimes de violência doméstica, previstos e punidos (p. e p.) pelo artigo 152º/1-d) e 2-a) do Código Penal (CP);
ii- Condenado pela prática, como autor material, de:
- um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º/1- a) e d) e n.º 2- a) do CP, na pena de 2 anos de prisão;
- um crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171º/3-a), e 177º/1 - b) do CP, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão;
iii- Condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, mediante regime de prova, a acompanhar pelos Serviços da Direcção-Geral de Reinserção Social, vocacionado para a prevenção da reincidência, com obrigação de frequência do PAVD – Programa para Agressores de Violência Doméstica.
As duas ofendidas acima mencionadas, foram ouvidas em declarações para memória futura, perante um Juiz, ao abrigo do artigo 271º do CPP, mostrando-se satisfeitas as exigências contidas no nº 3 do preceito.
O Tribunal a quo em audiência de julgamento, não procedeu à leitura das referidas declarações para memória futura, mas considerou o respectivo conteúdo para efeitos de fundamentação da aquisição probatória e da condenação proferida afinal, por entender que se tratava de prova pré-constituída documentada nos autos.
Sucede, porém, que a ofendida ART, que prestara declarações para memória futura, usou a faculdade de não prestar depoimento em audiência de julgamento (art.º 134º/1 b) do C.P.P) tendo-o declarado expressamente.
A testemunha CTV (filha da ART), não obstante arrolada como testemunha pelo M.P, não foi inquirida de todo em julgamento, nada tendo ficado a constar da acta sobre essa dispensa da sua audição que se verificou.
Veio o arguido defender no recurso, que a sentença da 1ª instância é nula porque valorou prova proibida, consistente nas declarações prestadas para memória futura por parte das ofendidas ART e CTV, uma vez que essa prova não foi lida em audiência e nessa sede a ART se recusou a depor em julgamento.
Entende que se aplica ao caso da recusa, a proibição de valoração dessa prova, a que respeita o nº 6 do artigo 356º, e a ambas as situações as declarações de inconstitucionalidade contidas nos acórdãos 770/2020 e 125/2022, «por violação do artigo 32º, nºs 1 e 5, conjugado com o artigo 18º, nº 2, ambos da Constituição, a norma extraída dos artigos 355º, n.ºs 1 e 2, e 356º, nº 9, aplicável ex vi do disposto no nº 3 do artigo 357º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual podem valer em julgamento as declarações do arguido a que se refere o artigo 357º, nº 1, alínea b), do referido Código, sem que tenha havido lugar à sua reprodução ou leitura em audiência, por decisão documentada em ata", porquanto tal omissão viola «os princípios da imediação, contraditório, da defesa e do justo processo previstos nos números 5 e 8 do art.º 32º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e do art.º 6.º da CEDH».
Como se pode ver no Acórdão desta Relação em referência, a tese vencedora maioritária, foi no sentido de julgar totalmente não provido o recurso do arguido (repudiando a invocação do vício da nulidade por utilização de prova proibida) e manter a decisão da 1ª instância, nos seus precisos termos, com base na seguinte fundamentação:
“Temos, portanto, que nos termos da legislação aplicável as ofendidas apenas deveriam ter sido ouvidas mediante a prolação de despacho prévio que justificasse a necessidade da respectiva inquirição, o que não consta das actas de julgamento. O facto de terem sido arroladas pelo Ministério Público não substitui o dever do Juiz cumprir a lei, só as podendo ouvir em caso de necessidade, necessariamente devidamente justificado, despacho que não foi proferido.
Está em causa a defesa da especial fragilidade reconhecida por lei às pessoas vítimas deste tipo de ilícitos e a manifesta intenção de o legislado evitar que sejam expostas, sem necessidade, à violência de ter que repetir, e desse modo, reviver, toda a panóplia de atrocidades de que foram vítimas.
O Tribunal, se as quiser ouvir, terá que ponderar «entre o interesse da vítima de não ser inquirida senão na medida do estritamente indispensável à consecução das finalidades do processo e o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça.
Com efeito, visa-se não só assegurar a genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta [cfr. António Miguel Veiga, «Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de menores ou vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente “insensibilidade judicial” em sede de audiência de julgamento», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 19, 2009, p. 107, e ainda Rui do Carmo, «Declarações para memória futura – Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual», Revista do Ministério Público, n.º 134, 2013, p. 123]. Tal intenção é, aliás, expressamente coonestada pelo artigo 28.º da Lei de Protecção de Testemunhas.» - Ac TC 367/2014
Sendo as declarações para memória futura prova pré-constituída, o legislador optou por considerar retirada, por princípio, a possibilidade da vítima vir a retratar as suas declarações prestadas anteriormente, que deram origem ao processo, sabendo, como se sabe, que são pessoas especialmente sujeitas a ameaças por parte dos agressores, caso venham a depor em julgamento. O objectivo visado e os interesses tutelados são, precisamente os mesmos que se perseguem com a natureza pública do crime. Evitar que a vitimização do lesado por força do exercício do direito de punir do Estado.
Isto significa que nunca deveria ter tido lugar sequer a inquirição da ofendida ART, ou seja, que foi cometida uma irregularidade que afecta o valor do acto praticado. A recusa dela em depor não vale, consequentemente, para efeitos do nº 6 do artigo 356º/CPP, porque ao inquiri-la o Tribunal praticou uma irregularidade relevante, que afecta os termos subsequentes à mesma, ou seja, a validade da recusa em depor. Do exposto se conclui que não foi produzida prova proibida.
Consequentemente, o facto de não terem prestado declarações, que afinal corresponde à previsão das referidas normas especiais, não contende com o dever de o Tribunal considerar o respectivo depoimento como prova validamente adquirida.”
Não acompanhamos tal entendimento e subscrevemos antes a posição do arguido no que respeita ao vício que imputa ao Tribunal a quo de ter incorrido em proibição de prova, ao valorar declarações para memória futura (adiante designadas DMF), mas acompanhamos essa pretensão do arguido, apenas no que toca às DMF da ofendida ART, - que se recusou a prestar declarações em julgamento -, pelas razões a seguir mencionadas.
No que respeita às DMF prestadas pela ofendida CTV, podiam as mesmas ser valoradas pelo Tribunal a quo, como efectivamente foram, mesmo não tendo sido lidas em audiência de julgamento, atenta a doutrina do AUJ nº 8/2017, de 21.11.2017, como bem ficou explicado na decisão desta Relação, aqui em análise - Sobre a questão da validade deste tipo de depoimentos para memória futura, que não foram lidos em sede de audiência, pronunciou-se recentemente o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) no acórdão uniformizador de jurisprudência (AUJ) nº 8/2017, de 21.11.2017, no sentido de que «As declarações para memória futura, prestadas nos termos do art.º 271º, do CPP, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 355º e 356º 2, al. a), do mesmo Código».
Na verdade, uma vez que a testemunha CTV , não foi ouvida em julgamento e não se recusou a prestar declarações nesse momento, quanto à possibilidade de valoração das DMF acompanhamos a fundamentação do Acórdão da Relação, aqui em referência, não havendo qualquer motivo para dele divergirmos neste ponto.
O cerne da nossa oposição em relação à tese que fez maioria e que aqui não acompanhamos, coloca-se apenas em relação às DMF prestadas pela ofendida ART.
Quanto a esta testemunha, entendemos que assiste razão ao arguido, quando veio defender em sede de recurso, que o Tribunal de julgamento na 1ª instância, ao valorar as DMF da testemunha ART para fundamentar a sua condenação por um crime de violência doméstica - depois de esta testemunha na qualidade de ofendida/companheira do arguido que manteve com ele uma relação análoga à dos conjugues, se ter recusado a prestar declarações em julgamento ao abrigo do art.º 134º/1 b) do C.P.P -, incorreu em valoração de prova proibida, violando o preceituado no art.º 356º/6 do C.P.P e como tal, a sentença condenatória recorrida padece de nulidade.
Como se sabe, em regra e para estrita observância do princípio da imediação da prova e do rigoroso respeito pelo princípio do contraditório, a prova deve ser produzida em sede de audiência de julgamento, que é o momento adequado para a plena produção de prova, com o exercício do contraditório (art.º 340º/1 e art.º 355º do C.P.P).
O instituto da tomada de declarações para memória futura previsto no art.º 271º do C.P.P, constitui um dos mecanismos consagrados na lei para evitar a repetição de audição da vítima e protegê-la do perigo de revitimização, devendo por isso ser sempre ponderado o interesse da vítima, que se encontra fragilizada.
No caso dos presentes autos, a testemunha ART sendo ofendida, pode ser considerada uma vítima especialmente vulnerável, atento o disposto no artigo 67º-A, nº 1 al. a) i) do Código de Processo Penal e por força do estabelecido no nº 3 do mesmo preceito legal, já que o crime de violência doméstica, integra o conceito de criminalidade violenta, tal como definido no artigo 1º, al. j), também do Código de Processo Penal.
A vulnerabilidade da testemunha em causa, decorre igualmente do disposto no artigo 26º da Lei de Protecção de Testemunhas em processo penal, aprovada pela Lei nº 93/99 de 14.7 e do disposto no artigo 2º, alínea b) da Lei de Protecção às Vítimas de Violência Doméstica aprovada pela Lei nº 112/2009 de 16.9.
No caso em apreço, foram tomadas as declarações para memória futura a esta ofendida, ao abrigo do art.º 271º do C.P.P sendo igualmente aplicável o art.º 33º da Lei nº 112/2009, de 16/09 (que veio introduzir o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica).
Este diploma, veio estabelecer no seu artigo 33º, um regime formalmente autónomo para a prestação de declarações para memória futura das vítimas de violência doméstica - regime esse idêntico ao já previsto no artigo 271º do Código de Processo Penal para determinados tipos de condicionalismo, com existência de previsíveis dificuldades na obtenção da prova, ou em caso dos específicos crimes aí enunciados.
Dispõe o art.º 33º/1 desta Lei nº 112/2009 de 16.9 sob a epígrafe “Declarações para memória futura”:
“O Juiz a requerimento da vítima ou do M.P, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento”.
Assim da análise conjunta da redacção conferida ao art.º 24º do Estatuto de Vitima aprovado pela Lei nº 130/2015 de 4.9 e ao art.º 33º da Lei de Protecção às Vitimas de Violência Doméstica (Lei nº 112/2009), resulta, que a tomada de declarações para memória futura tem actualmente uma inquestionável natureza de protecção da vítima particularmente vulnerável e que o âmbito de aplicação do instituto é agora muito mais alargado e não se circunscreve aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual e tráfico de pessoas, consagrados no artigo 271º do Código de Processo Penal.
Todavia, não obstante tudo o acabado de expor, sem prejuízo do reconhecimento desta vulnerabilidade da vítima do crime de violência doméstica e da possibilidade de a mesma poder ser manipulada, enquanto testemunha principal em julgamento, a verdade é que não há garantia de que essa manipulação vá existir em todos os casos, só podendo ser avaliada tal eventualidade no concreto - e quanto a nós, serão perigosas todas as generalizações.
Poderá nomeadamente haver situações, em que as circunstâncias de vida dos protagonistas envolvidos no litígio na vida real se alteram substancialmente, no período que decorre desde a abertura do inquérito até ao julgamento e a própria queixosa/ofendida venha a reconhecer que houve algum exagero nas suas declarações iniciais (DMF) - porque efectivamente desfasadas da realidade, encarada esta em termos objectivos - e não esteja já interessada no prosseguimento dos autos, por ter sido entretanto pacificada a sua vida familiar ou relacionamento, isto é, por ter já sido sanado o conflito outrora existente no seio da sua família ou no âmbito da sua relação afectiva.
Desta forma, observa-se que o legislador, decidiu não abrir aqui qualquer excepção e simplesmente deixou que pudesse ser a ofendida, se chamada a prestar declarações em julgamento (como sucedeu no caso em apreço, com a testemunha ART) mesmo no âmbito dos crimes de violência doméstica a decidir (tal como sucede com as vítimas de outros crimes) se quer ou não prestar declarações em julgamento, podendo validamente recusar-se a depor, quando tiver um laço de parentesco com o arguido, ao abrigo do art.º 134º do C.P.P.
E nesse circunstancialismo específico, o que verificamos é que no nosso sistema processual penal, não foi legalmente retirado a estas testemunhas/ofendidas, o poder de impedir, através do recurso ao silêncio em audiência de julgamento (não prestando declarações sobre os factos que integram o objecto do processo), que as declarações suas prestadas anteriormente perante o Juiz em sede de inquérito ou instrução, incluindo a título de declarações para memória futura, possam ser lidas, ou valoradas pelo Juiz de julgamento.
E sendo assim, como é, salvo o devido respeito pelos argumentos invocados na tese que fez maioria no Acórdão, impunha-se em nosso entender, dar razão ao arguido recorrente nesta parte, pois que a sua pretensão encontra acolhimento legal na norma expressa do art.º 356º/6 do C.P.P.
No caso em apreço (crime de violência doméstica) não se ignora ser grande a dificuldade de obtenção de prova em crimes desta natureza, onde a maior parte dos factos ocorrem dentro da intimidade do lar, sem testemunhas directas externas ao núcleo familiar.
Assumindo por isso quase sempre, o depoimento da vítima, um valor crucial e podendo também por isso, esse depoimento constituir um alvo passível de manipulações por parte do agressor, durante o decurso do processo, que por essa via procurará fugir a eventuais responsabilidades em julgamento.
Mas não obstante o reconhecimento dessas eventuais e especiais circunstâncias, não podemos também esquecer que esta diligência da tomada de declarações para memória futura, apenas visa proteger a vítima e acautelar o valor probatório futuro das suas declarações e não impede, que se assim o entender absolutamente necessário, para a descoberta da verdade e tal não colocar em risco a sua saúde física ou psíquica daquela, o Tribunal a quo possa ainda chamar o/a declarante a prestar depoimento em julgamento (art.º 33º/7 da Lei nº 112/2009 de 16.9 e art.º 271º/8 do C.P.P).
Na realidade não se pode esquecer como já ficou dito supra, que a tomada de declarações para memória futura, constitui uma excepção ao princípio da imediação e da produção de prova o qual só opera em pleno, em sede de audiência de discussão e julgamento.
Esta recolha antecipada de prova tem como fundamento a possibilidade de perda de prova, evitar a grave vitimização do ofendido (nos casos do art.º 271º nº 2 C.P.P.) ou em caso de impossibilidade ou dificuldade séria de a prova ser recolhida em momento posterior.
Por isso, não será pelo simples facto de no caso em apreço, a ofendida ART ter prestado declarações para memória futura em sede de inquérito, que o Tribunal a quo teria que ficar obrigado/vinculado a valorar e relevar tais declarações - isto porque será sempre em audiência de julgamento que em última instância tudo se vai decidir, podendo a própria testemunha/ofendida comparecer em julgamento e relatar uma versão diferente ou remeter-se ao silêncio, como sucedeu no caso em apreço, cabendo ao Tribunal a quo apreciar em cada caso, se tal atitude é livre e genuína ou fruto de qualquer pressão.
Mas não se pode ignorar é que o nº 6 do art.º 356º do C.P.P, vem expressamente por vontade do legislador, proibir a valoração das DMF, nas situações em que se verifique que a testemunha (ofendida), uma vez presente em julgamento, se recuse aí a prestar declarações sobre os factos imputados ao arguido – ainda que tal atitude possa levar inclusive à absolvição do mesmo, quando nenhuma outra prova seja suficiente para incriminar aquele.
Dispõe o artigo 356º, nº 6, do Código de Processo Penal: “É proibida em qualquer caso, a leitura do depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que em audiência, se tenha validamente recusado a depor.”
Importa, pois, ter em consideração na interpretação desta norma, o que preceitua o art.º 356º com a epígrafe “Reprodução ou leitura permitidas de autos e declarações”:
Nº 1: Só é permitida a leitura em audiência de autos:
(…)
b) De instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou das testemunhas.
Nº 2: A leitura de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas só é permitida tendo sido prestada perante o Juiz nos casos seguintes:
a) Se as declarações tiverem sido tomadas nos termos dos artigos 271º e 294º do C.P.P
(…)
Mas logo a seguir, o nº 6 do art.º 356º do C.P.P, vem expressamente regular como já vimos, que na situação em que a testemunha se recuse validamente a depor em julgamento, fica proibido em qualquer caso (e por força da interpretação semântica, não poderá deixar de se considerar aqui que nesta previsão estão naturalmente abrangidas as situações referidas nos números anteriores, nomeadamente as declarações prestadas para memória futura, reguladas no nº 2 al a) deste mesmo preceito), a leitura do seu depoimento prestado em sede de inquérito ou instrução (e portanto neste condicionalismo, foi expressamente proibida pelo legislador, a leitura e subsequente valoração, das declarações para memória futura, como prova válida).
Assim, pela interpretação do teor literal do nº 6 do art.º 356º do C.P.P, entendemos que ele se aplica também às situações previstas na alínea a) do nº 2 do artigo 356º do Código de Processo Penal (abrangendo por isso as declarações prestadas a título de declarações para memória futura).
Em resumo:
No caso em apreço, a ofendida ART poderia sempre, em julgamento, recusar-se a depor, nos termos do artigo 134º/1 b) do Código de Processo Penal (por ter mantido com o mesmo uma relação análoga à dos conjugues na data dos factos).
Pensamos que quando o legislador previu que a testemunha, já inquirida para memória futura, pudesse ser ouvida em audiência de julgamento, pretendia com essa faculdade permitir que caso fosse necessário, o Tribunal de julgamento ficasse habilitado a valorar melhor o depoimento já prestado e esclarecer dúvidas que tivessem surgido e ficado sem resposta.
Mas também podemos admitir, que no pensamento do legislador, tivesse estado também a vontade de conferir alguma tutela à intimidade da vida privada, deixando uma válvula aberta no sistema, para deixar de fora do jus puniendi aquelas situações, em que não obstante estarmos perante um crime público, a situação vivida na realidade, já não justifica a intervenção do poder punitivo do Estado para sanar conflitos da vida privada dos particulares, que já se mostram ultrapassados.
Nestes termos, nada tendo sido estabelecido legalmente em sentido contrário, deve prevalecer o disposto no artigo 356º nº 6, do C.P.P, porquanto em nosso entender, deve triunfar a autonomia da testemunha e os valores que subjazem ao seu direito de recusar prestar depoimento em julgamento que lhe é conferido legalmente, em detrimento da procura da verdade.
Dito isto, como a ofendida ART se recusou legitimamente em audiência de julgamento a prestar declarações sobre o objecto do processo, não podia ser valorado o seu depoimento anteriormente prestado, mesmo aquele prestado para memória futura, no decurso do inquérito
Com efeito, defendemos que não obstante a previsão expressa na legislação que protege as vítimas de crimes violentos, sobre a permissão de estas poderem prestar DMF em sede de inquérito, essa legislação não nos pode fazer esquecer que é em julgamento que a prova se faz em toda a sua plenitude.
Daí o preceituado no art.º 271º/8 do C.P.P, em que o legislador permite que a essas vítimas, na qualidade de testemunhas que prestaram declarações para memória futura possam voltar a ser reinquiridas em audiência de julgamento, devendo ser avaliado em concreto, quando é que a presumida “fragilidade” da vítima é realmente impeditiva dessa inquirição em julgamento.
Tal legislação não pode pois em nosso entender, ter aptidão para afastar as regras gerais que vigoram sobre a prova, previstas no CPP, nomeadamente aquelas que regulam a produção de prova em sede de audiência de julgamento, sendo que o legislador no art.º 356º/6 do C.P.P foi claro, quando estipulou que a proibição aí prevista se destina a vigorar "em qualquer caso" (abrangendo assim as diferentes situações previstas nas anteriores alíneas).
Impõe-se por isso não esquecer, que cada caso é um caso e se o M.P quiser evitar num determinado caso concreto, a sujeição das testemunhas vítimas de crimes de violência doméstica a essas regras gerais, tem meios para o evitar, bastando nomeadamente que não apresente essa testemunha (vítima) para ser ouvida em julgamento, justificando até com a sua fragilidade, que só em concreto se pode e deve avaliar – o que não sucedeu no caso em apreço, pois a testemunha não foi prescindida pelo M.P.
Sem prejuízo do respeito e protecção que naturalmente nos impõe dispensar a todas as reais vítimas de agressores, nomeadamente em processos de violência doméstica, não se nos afigura sensato nem adequado, partir do princípio que todas as queixas que dão azo a processos de violência doméstica, existe de um lado sempre uma vítima fragilizada que só fala verdade e só quer que se faça justiça e do outro lado existe sempre um agressor que deve ser encarado como alguém necessariamente violento e mentiroso...
Por tudo o acima exposto, ao valorar as DMF da testemunha ART para condenar o arguido JMM, depois de esta na qualidade de ofendida de um crime de violência doméstica se ter recusado a prestar declarações em julgamento, foi violada a proibição de prova constante do art.º 356º/6 do C.P.P, pelo que em nosso entender a decisão recorrida do Tribunal a quo é nula por ter assentado em prova que é proibida, impondo-se o reconhecimento desse vício por este Tribunal de recurso.
No mesmo sentido, veja-se o Acórdão da Relação de Lisboa, proferido em 23.3.2022 no âmbito do processo nº 150/21.0PALSB.L1, em que a signatária foi relatora.
Assim diferentemente da tese que fez maioria no Acórdão da Relação agora em referência, entendemos que a decisão do Tribunal a quo é nula por ter assentado em prova que é proibida e deveria ser revogada por esta Relação, determinando-se que fosse proferida em 1ª instância uma nova sentença, que não tivesse em consideração as DMF da ART
Ana Grandvaux
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[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998, em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] Ac TC 367/2014. |
