| Decisão Texto Integral: | Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa:
SUMÁRIO
I. A necessidade de assegurar o acesso universal ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva associa o problema da real afirmação dos direitos dos cidadãos e das pessoas colectivas a uma esfera cautelar, específica, assinalada pelas necessidades de produção de celeridade – que acarreta as imposições de ligeireza no uso dos meios e do tempo e de alijamento do rigor no processo de formação da convicção – e de elaboração de juízos apontados a um tipo específico de protecção: a tutela temporária. Aqui, existe uma ligação estrita e instrumental entre o direito e o processo veicular da sua defesa tempestiva, ou seja, entre aquele e a providência orientada para o manter «vivo» e possível até à decisão definitiva do litígio;
II. A tutela prematura – no sentido de antecipada face à emergente da solução a obter na acção principal – só pode ser concretizada mediante alguns atalhos ou simplificações de natureza processual. Assim, a mesma é feita através do uso conjunto ou separado de mecanismos de redução dos lapsos temporais e da imposição do seu curso contínuo, sem interrupções, designadamente em períodos de férias, de compressão do contraditório, de definição de restrições probatórias e, com particular relevo, de alteração dos mecanismos psicológicos de avaliação e formação da decisão, que se aligeiram.
III. Quer isto dizer que, num sistema de direito adjectivo convenientemente desenhado, não existe, em teoria, coincidência ou paralelismo entre as acções principais e os procedimentos cautelares garantísticos. A prevalência dos factores celeridade e efectividade sobre os meramente qualitativos e de adequação à noção de justiça material produz, inelutavelmente, o descolamento entre um tipo de processo e outro.
IV. Num tal contexto, não pode o Tribunal rejeitar liminarmente a providência cautelar com fundamento na existência de paralelismo temporal e de esforços instrutórios entre a acção e a providência.
I. RELATÓRIO
1. NOVARTIS AG, LTS - LOHMANN THERAPIE-SYSTEM AS e NOVARTIS FARMA - PRODUTOS FARMACÊUTICOS, S.A., com os sinais identificativos constantes dos autos, instauraram, perante Tribunal Arbitral, procedimento cautelar contra GENERIS FARMACÊUTICA, S.A., neles melhor identificada, por intermédio da qual apresentaram pedido do seguinte teor:
«a. Intimação da Requerida a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos identificados (…) ou, com estas ou outras designações ou marcas, qualquer medicamento com a forma farmacêutica de sistema transdérmico contendo Rivastigmina para utilização num método de prevenção, tratamento ou retardação da progressão da demência ou da doença de Alzheimer, em que a dose de partida é 4.6mg/24h durante a vigência da EP 2292219, isto é, até 10 de outubro de 2026.
b. Intimação da Requerida a retirar imediatamente do mercado, a suas expensas, os medicamentos identificados (...), em qualquer das suas formulações e dosagens, e a abster-se de, quanto aos mesmos, praticar as atividades mencionadas em (a), nos termos ai referidos;
c. Intimação da Requerida, com vista a garantir o exercício dos direitos das Requerentes, a não transmitir a terceiros as AIMs identificadas no artigo 47.º do presente requerimento, até à referida data de caducidade da EP 2292219;
Mais se requer, nos termos das disposições conjugadas do artigo 338.°-I, n.° 4 do CPI, do artigo 365.° do CPC e do artigo 829.°-A do CC, que seja fixada uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a €14.000,00 (catorze mil euros), a ser paga pela Requerida às Requerentes por cada dia de atraso no cumprimento da intimação que lhe vier a ser feita nos termos do acima requerido.
Requer-se, por fim, seja a Requerida condenada a suportar todos os custos e encargos decorrentes da presente ação arbitral, e ainda a reembolsar as Requerentes das provisões por honorários dos árbitros e secretário e despesas administrativas, pagas pelas Requerentes em seu nome ou em suprimento da sua falta pela Requerida, bem como os honorários dos mandatários das Requerentes e outras despesas que estas tenham tido com o processo.»
Alegaram, para o efeito, que: são, em conjunto, as titulares da Patente Europeia n.º 2292219 Bl («EP 219»), que se encontra em vigor no território nacional até 10 de outubro de 2026; tal patente protege o uso da substância activa Rivastigmina no âmbito de um método de tratamento destinado a prevenir, tratar ou retardar a progressão da demência ou da doença de Alzheimer; as Requerentes desenvolveram um método de tratamento que consiste na utilização da Rivastigmina via sistema terapêutico transdérmico («TTS»), sendo a dose de partida simultaneamente tolerável e eficaz; com esta invenção, alcançou-se um ponto substancialmente melhorado entre uma reduzida dose de partida (prevenindo problemas de tolerância) e a dose mínima eficaz (permitindo o início do tratamento na dose de partida); o TTS dos medicamentos Novartis aprovado pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., tem três diferentes tamanhos (5, 10, e 15 cm2) com, respectivamente, 9 mg, 18 mg e 27 mg de dose carregada de Rivastigmina, com as seguintes designações: «Exelon® 4.6 mg/24 h, sistema transdérmico», «Exelon® 9.5 mg/24 h, sistema transdérmico» e «Exelon® 13.3 mg/24 h, sistema transdérmico»; a reivindicação da EP 219 deverá ser entendida como protegendo a Rivastigmina para utilização num método de prevenção, tratamento ou retardação da progressão da demência ou da doença de Alzheimer, em que a Rivastigmina é administrada num TTS e a dose inicial desse referido método é a mesma que a administrada pelo TTS de 5 cm2 dos medicamentos Novartis, i.e. é a de 4.6 mg/24 h; foram concedidas à Requerida, pelo INFARMED, as Autorizações de Introdução no Mercado (AIM) para dois medicamentos genéricos com a forma farmacêutica de um TTS contendo Rivastigmina («Genéricos de Rivastigmina»); o medicamento de referência dos Genéricos Rivastigmina comercializados pela Requerida é o Exelon®, que contém a substância ativa Rivastigmina, com a forma farmacêutica «sistema transdérmico», encontrando-se autorizado para comercialização nas dosagens de administração correspondentes às AIMs solicitadas pela Requerida de 4,6 mg/24h e 9,5 mg/24h; a Requerida introduziu os Genéricos Rivastigmina no mercado, comercializando-os desde o dia 1 de fevereiro de 2014; dirigiu e continua a dirigir comunicações às farmácias, oferecendo os ditos medicamentos para venda e solicitando encomendas para os mesmos; os referidos medicamentos comercializados pela Requerida estão a ser vendidos em farmácias no território português, nas seguintes dosagens: a) Rivastigmina Generis, 9,5mg/24h, sistema transdérmico, 30 sistemas transdérmicos; b) Rivastigmina Generis 4,6mg/24h, sistema transdérmico, 30 sistemas transdérmicos; c) Rivastigmina Generis 4,6mg/24h, sistema transdérmico, 7 sistemas transdérmicos; a Requerida não solicitou nem obteve autorização das Requerentes para, por qualquer forma, explorar a invenção constante da EP 219; existem a possibilidade e o risco de as AIM dos referidos medicamentos genéricos serem transferidas pela ora Requerida para terceiros; o mercado que a Requerida ambiciona vir a conquistar com o lançamento dos Genéricos de Rivastigmina tem, para ela, o valor (PVA) anual de € 4.792.876,00 (6 7.988.127,00 x 60%), correspondendo a uma receita diária de € 13.131,00.
2. A Requerida opôs-se à providência peticionando que fosse julgada procedente a excepção de nulidade dos direitos de propriedade industrial, que arguiu, e, em consequência, que se declarasse a improcedência do procedimento com tal fundamento ou que tal improcedência fosse objecto de declaração com base na ausência de demonstração do alegado. Invocou, nessa sede, que: a patente das Requerentes não tem o âmbito alargado de protecção defendido no requerimento inicial; não se encontra finalizado o processo administrativo da patente EP 219 junto do Instituto Europeu de Patentes pois pendem diversas oposições, o que pode significar a sua recusa ou retificação num futuro próximo, com efeitos automáticos e imediatos sobre a validade e/ou o âmbito da EP 219 em todos os Estados Contratantes da Convenção da Patente Europeia, incluindo Portugal; os medicamentos genéricos da Requerida possuem características que os diferenciam da reivindicação única da EP 219 e que afastam a alegada violação dos direitos das Requerentes; o pedido formulado pelas Requerentes de condenação da Requerida a não vender ou ceder a terceiros as AIM identificadas referidas nos autos é ilícito e mesmo inconstitucional por pretender introduzir uma limitação nos seus poderes de disposição; o pedido das Requerentes de condenação da Requerida a pagar as custas e encargos, despesas e honorários do processo arbitral não tem cabimento neste procedimento cautelar, já que neles não se faz tutela definitiva de direitos; o regime normativo aplicável determina que as custas pagas sejam atendidas a final, na acção respectiva, pelo que não há lugar a qualquer imputação nesta sede; pelo menos desde 1987, diversas patentes tratam do tema da administração de rivastigmina através de sistemas terapêuticos transdérmicos com o propósito de prevenir, tratar ou retardar a progressão da demência ou da doença de Alzheimer, logo muito antes da EP 219 das Demandantes; a patente é nula e o Tribunal pode conhecer dessa nulidade na providência, por via incidental ou de excepção.
3. Foram admitidos a sucessiva junção de novos documentos e de um articulado de resposta à resposta (com fundamento na «grande complexidade e variedade de questões técnicas e jurídicas suscitadas, assim como» na «alta densidade jurídica da oposição deduzida pela Requerida»), tendo também sido concedida a prorrogação de um lapso temporal. Quanto a um articulado de «resposta à resposta à resposta», e a uma resposta a este, o Tribunal Arbitral não ordenou o seu desentranhamento tendo, no entanto, declarado que deles não tomaria conhecimento.
4. Tal Tribunal, após breve incursão técnica sobre requisito de decretamento da providência, veio referir que esta teria que prosseguir sendo que, porém, a simetria da instrução requerida pelo procedimento e pela acção principal geraria mera «duplicação de actividade instrutória» donde «resultaria que o Tribunal, em sequência, se veria em condições de proferir simultaneamente as decisões finais do procedimento cautelar e da acção principal». Assim, defendendo a tese de que «o deferimento de providências cautelares requeridas só poderá justificar-se caso verosimilmente exista um hiato temporal entre o momento em que é possível ao tribunal proferir uma decisão no procedimento cautelar e aquele em que poderá vir a decidir a final a acção principal», decidiu «absolver a Requerida da instância, abstendo-se de conhecer do mérito da pretensão das Requerentes quanto ao pedido das providências cautelares em causa».
5. É desta decisão que vem o presente recurso, interposto por NOVARTIS (…) e LTS (…), que alegaram e apresentaram as seguintes conclusões:
«A. O recurso que ora se interpôs versa sobre a deliberação preliminar proferida pelo Tribunal Arbitral ("TA"), e que decidiu, em suma, absolver a Recorrida da Instância nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Civil ("CPC").
B. O recurso de apelação oportunamente interposto pela Recorrente tem por objeto (i) o erro de julgamento na medida em que a decisão proferida invoca requisitos processuais criados ex novo pelo Tribunal para lá do disposto no artigo 338.º-I do CPI e (ii) a nulidade provocada pela prolação de uma verdadeira decisão-surpresa, em que a aplicação de novos requisitos ou pressupostos processuais foi decidida oficiosamente pelo Tribunal sem a audição prévia das partes, nos termos do disposto no artigo 195.° do CPC.
C. No âmbito do presente procedimento cautelar, as Recorrentes por meio de certidão do respetivo título, fizeram prova da existência dos seus direitos (EP 2292219) (cfr. artigo 7.º, n.º 4 do CPI, e que constitui um documento autêntico com força probatória plena nos termos dos artigos 371.º e 369.º do Código Civil), preenchendo, assim, o requisito constante no artigo 338.º-I, n.º 2, primeira parte, do CPI.
D. Foram ainda alegados, no Requerimento Inicial, factos demonstrativos da violação atual do direito das Requerentes (cfr. artigo 338.º-I, n.º 2, segunda parte do CPI), pelo que estavam, assim, reunidas todas as condições para que o Tribunal Arbitral tivesse determinado o prosseguimento da instrução para a verificação dessa violação.
E. Note-se também que no contexto do referido artigo 338.°-I do CPI, existindo violação efetiva do direito de propriedade industrial, o decretamento da medida cautelar basta-se com, para além da prova da titularidade do direito, da verificação da violação desse direito, sem sequer cuidar de se alegar e provar a lesão decorrente dessa violação (o chamado "periculum in mora").
F. No entanto, ao arrepio da jurisprudência e da doutrina maioritárias sobre a tutela cautelar de direitos de propriedade industrial, o Tribunal Arbitral resolve, por sua própria iniciativa, desenvolver um novo pressuposto processual: a urgência como característica extrínseca e transversal que oneraria os requerentes dessas providências a alegarem e provarem a verificação desse novo requisito.
G. Por outras palavras, o que o Tribunal faz é provocar o reaparecimento do requisito do periculum in mora para as providências cautelares requeridas ao abrigo do artigo 338.º-I, n.º 1, alínea a), do CPI.
H. Aos Tribunais, judiciais ou arbitrais, só é permitido criar a norma que o intérprete criaria em caso de lacuna, a qual, no caso em apreço, não existe.
I. O artigo 338.º-I do CPI é claríssimo nos requisitos que estabelece para a concessão de tutela cautelar de direitos de propriedade industrial; tendo sido feita prova da existência do direito e alegados os factos constitutivos da sua violação, às Recorrentes não era legalmente exigível o preenchimento de qualquer requisito adicional para a apreciação da providência cautelar por parte do Tribunal Arbitral.
J. O CPI, in casu, o seu artigo 338.º-I, enquanto norma imperativa, clara e completa, não poderia assim ter sido – como foi – interpretado pelo Tribunal Arbitral através da criação de um novo pressuposto processual que ele não contém. Tendo-o o feito, incorre o acórdão preliminar de erro de julgamento, devendo por isso ser revogado.
K. Defende o Tribunal Arbitral que a concessão de providências cautelares só encontraria justificação na inexistência de uma decisão na ação principal proferida num período de tempo razoável e necessariamente anterior à decisão final proferida nos autos cautelares.
L. Para justificar o seu entendimento, o Tribunal a quo usa, essencialmente, três argumentos: a) a instumentalidade do procedimento cautelar face à ação principal, b) a alegada coincidência do objeto e conteúdos da providência cautelar e da ação principal e c) a coincidência dos meios de prova oferecidos pelas partes.
M. Quanto à instrumentalidade do procedimento cautelar, deve, desde logo, salientar-se que esta característica não significa que a tutela cautelar perca o sentido ou se torne inútil apenas pela proximidade ou coincidência das datas da audiência de julgamento da ação principal.
N. Nesse sentido já se pronunciou o Tribunal da Relação do Porto que, confrontado com um caso semelhante aos presentes autos, explicou que esse entendimento levaria a que qualquer providência que se viesse a julgar proximamente ao julgamento da ação principal tivesse o destino traçado, o da inutilidade.
O. Também o argumento de uma alegada coincidência do objeto e conteúdos da providência cautelar e da ação principal carece de sentido, pois o pedido da providência nunca é totalmente coincidente com o da ação principal e a causa de pedir, sendo idêntica, tem um "mais" relativamente a esta, na medida em que o pedido de antecipação da tutela de forma provisória e a necessidade de antecipação da tutela conferem à providência uma natureza e finalidade próprias.
P. E quanto à coincidência dos meios de prova oferecidos, é indiscutível que as diligências probatórias são sempre mais ligeiras nos procedimentos cautelares, porque, como já se referiu, apenas se tem de provar o "fumo do bom direito" e não o direito em si.
Q. Se assim não fosse, não se compreenderia o disposto no artigo 364.º do CPC, que estabelece que as providências cautelares podem ser requeridas durante a fase de recurso da ação principal.
R. Decorre, assim, do exposto que o erro de julgamento a que assistimos na decisão a quo abrange também, então, uma incorreta interpretação do referido artigo 364.º CPC.
S. O pressuposto da urgência, tal como configurados na decisão de que ora se recorre, simplesmente não existe no nosso ordenamento jurídico. Trata-se de um instrumento jurídico alheio à lei nacional, fruto da criatividade dos Árbitros.
T. Aliás se a ação principal não poderia ser julgada durante o mês de agosto, uma vez que, nos termos da ata de instalação do Tribunal Arbitral, esse é o mês de férias do Tribunal Arbitral, já a providência cautelar sempre teria de prosseguir e ser julgada durante esse período atendendo, precisamente, à sua natureza urgente. Essa é a ratio que justifica, em termos gerais, a negação da suspensão de prazos nos casos de processos cautelares e outros processos qualificados como urgentes.
U. Assim, pretendendo agendar a audiência da ação principal para o final do mês de Setembro de 2014, ao Tribunal Arbitral competia, ao abrigo do referido princípio da celeridade processual "acolhido pela nossa ordem jurídica com carácter geral (art. 20.º, 4 e 5, da CRP, e arts. 2.º, n.º 1, 6.º 1, e 7.º, n.º 1 do CPC)", acelerar os trabalhos tendentes ao julgamento da providência cautelar, pelo menos, ainda durante o mês de Agosto.
V. Ter-se-ia, assim, atingido o objetivo da providência, que era o de evitar a continuação da atividade infratora da Requerida por um período substancial (mais de um mês). Ou seja, foram defraudados os objetivos da providência tal como eles resultam do sistema jurídico português, com os inerentes prejuízos para as Requerentes
W. Por último, deve ainda salientar-se que o facto de o Tribunal Arbitral ter atrasado o andamento da providência por forma a adaptá-la ao da ação principal não pode justificar que se negue às Requerentes a tutela provisória do seu direito: notificada da apresentação da providência cautelar no dia 10.04.2014, a Requerida apenas teve de apresentar a sua oposição no dia 15.05.2014, i.e., 35 dias após a apresentação do Requerimento inicial, devido a um atraso na notificação, de que as Requerentes nenhuma culpa tiveram.
X. Atento todo o exposto, o erro de julgamento em que incorre o Tribunal a quo pode – e deve – ser ainda considerado numa outra vertente, bem mais importante: a constitucional.
Y. De acordo com a tese propugnada pelo Tribunal Arbitral, o inovador requisito da "urgência" está dependente da existência de um hiato temporal entre o momento em que é possível ao tribunal proferir uma decisão no procedimento cautelar e aquele em que poderá vir a decidir a final a ação principal e que a existência de tal hiato seja verosímil.
Z. Para além das inequívocas dificuldades na determinação da verosimilhança do hiato temporal acima mencionado exigida pelo Tribunal a quo, importa salientar a própria existência desse hiato pressupõe que, no momento da propositura da ação cautelar, seja possível estabelecer que a ação principal será necessariamente julgada depois do julgamento do procedimento cautelar, circunstância que não é à partida facilmente prognosticável.
AA. Assim, esse alegado pressuposto processual jamais poderia ocorrer ou apenas o poderia em circunstâncias impossíveis de predefinir sem o recurso a julgamentos de caracter subjetivo e posteriores à propositura da acção cautelar, pelo que uma tal interpretação do artigo 338.º-I, n.º I do CPI (bem como, aliás, do artigo 362.º, n.º 1 do CPC, na medida em que a decisão sob recurso se refere a este seu novo requisito como sendo aplicável a qualquer procedimento cautelar) é manifestamente inconstitucional por violação do disposto nos artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 e 20.º, n.º 5 da CRP, uma vez que representa uma restrição desproporcionada ao exercício do direito fundamental de tutela jurisdicional efetiva.
BB. Por fim, o Tribunal a quo, querendo lançar mão do mecanismo do artigo 278.º, n.º 1, alínea e) do CPC, haveria de ter garantido a audição prévia das partes, como impõe o artigo 3.º, n.º 3 do CPC, aplicável por remissão da cláusula 21.º da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral, o que não aconteceu, gerando assim a nulidade da decisão preliminar, nos termos do artigo 195.° do CPC.
CC. A decisão preliminar fez uma interpretação e aplicacão erradas dos artigos 338-J.º do CPI e dos artigos 362.º e seguintes do CPC, nos termos acima expostos, bem como dos princípios da celeridade e economia processual dos artigos 6.º e 130.º do CPC violando, entre outros, os artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 e 20.º, n.º 5 da CRP, 338-I.º do CPI e 195.º do CPC.»
Terminaram pedindo a revogação da decisão preliminar que decidiu absolver a Requerida da Instância e que fosse ordenado o prosseguimento da instrução o procedimento cautelar.
6. A sociedade GENERIS (…) respondeu a estas alegações concluindo:
«A. O recurso interposto pelas Recorrentes assenta em manifesto erro interpretativo do sentido da decisão recorrida, o qual inquina todo o raciocínio subsequente, porquanto as Recorrentes percepcionam erradamente a argumentação relativa à falta de verificação do pressuposto processual de adequação e omitem quaisquer considerações relativamente à falta do pressuposto do interesse processual.
B. Na realidade, entendeu o Tribunal a quo que a duplicação de tramitação processual verificada até então, e resultante da manifesta identidade de matérias factuais e substantivas do procedimento cautelar e da acção principal, era reveladora de que as tramitações continuaram a correr em simultâneo, com a consequente impossibilidade fáctica de obter uma decisão cautelar antes da decisão final.
C. Essa realidade conduziu à conclusão do Tribunal a quo no sentido de que as providências requeridas pelas Recorrentes não preenchiam o requisito legal de adequação, por serem insusceptíveis de conduzir à concessão de tutela cautelar, bem como da inexistência de interesse em agir, enquanto pressuposto processual.
D. Não corresponde assim à verdade, ao contrário do que sustentam as Recorrentes, que o Tribunal a quo tenha inovatoriamente criado um pressuposto processual autónomo e que ultrapassa a letra e o escopo do Art.º 338.º-I do C.P.I.
E. As considerações expendidas pelas Recorrentes quanto à não exigência do periculum in mora enquanto requisito para o decretamento das providências cautelares do Art.º 338.º-I do C.P.I., são inócuas e irrelevantes, porquanto a decisão recorrida se pronunciou expressamente no sentido dessa não exigência.
F. Também as considerações tecidas pelas Recorrentes quanto à verificação do fumus boni iuris no caso concreto são irrelevantes, porquanto se trata de matéria dependente de actividade instrutória que, no caso não teve lugar, não foi consequentemente apreciada pela decisão recorrida e não poderá igualmente ser apreciada em sede de recurso.
G. No âmbito das providências cautelares, a adequação surge como uma exigência de uma relação de adequação meio-fim entre a concreta providência requerida e a tutela provisória de direitos ameaçados ou violados, que o requerente visa obter, implicando um juízo prospectivo, que permita concluir que a providência concretamente requerida pode garantir uma tutela antecipada dos direitos do requerente, até que seja proferida uma decisão final.
H. Confrontando o teor do requerimento inicial com o teor da petição inicial apresentada em sede de acção principal, constata-se que ambos os articulados são praticamente idênticos, destacando-se como diferença fundamental a formulação dos pedidos que (obviamente), no caso da acção principal são pedidos de condenação, ao invés de intimações para cessar práticas.
I. Inclusivamente, em ambos os articulados, as Recorrentes requereram a realização de perícia colegial, com objectos exactamente coincidentes, sobre matérias de elevada complexidade técnica, pese embora seja reconhecidamente sabido no seio da prática judiciária que as perícias são diligências de prova revestidas de especial morosidade.
J. Esta identidade quase absoluta dos articulados do procedimento cautelar e da acção principal acabou por conduzir a uma expectável, mas indesejável, duplicação da tramitação processual, levando a que um procedimento cautelar que deveria constituir uma causa instrumental em relação à acção principal, desde o início se tivesse convertido numa repetição da aludida acção principal.
K. Logo, à medida que o Tribunal a quo fosse conhecendo e apreciando as matérias fácticas e jurídicas discutidas na providência cautelar, acabaria por se aproximar progressivamente da possibilidade de conhecer definitivamente do objecto da acção principal, estando em condições de decidir a causa principal a partir do momento em que pudesse conhecer da causa cautelar.
L. É assim patente que, tal como foi construído o requerimento inicial pelas Requerentes, as providências cautelares requeridas nunca poderiam ser decididas em momento anterior à prolação da decisão final, e que toda e qualquer eventual tutela cautelar que viesse a ser concedida pelo Tribunal a quo, ficaria imediatamente inutilizada pela prolação de decisão final definitiva.
M. As Requerentes, ao reproduzirem quase integralmente no requerimento inicial a matéria alegada na petição inicial da acção principal, bem como os requerimentos de prova, tornaram impossível a produção de prova sumária, de que depende o tempestivo decretamento de medidas cautelares, e destituíram assim as providências concretamente requeridas do requisito legal de adequação para obtenção da tutela cautelar pretendida.
N. A interpretação que ora se faz do requisito legal de adequação (e que é, cremos, a que também resulta da decisão recorrida), constante do Art.º 338.°-I do C.P.I. é aquela que melhor se coaduna com a teleologia do preceito, e não implica qualquer operação hermenêutica de preenchimento de lacunas por via da aplicação analógica do requisito do periculum in mora.
O. É também a interpretação que melhor se concilia com o princípio da instrumentalidade dos procedimentos cautelares, porquanto o mesmo comporta uma necessária sujeição utilitária do procedimento cautelar em relação à acção principal, que obviamente não se verifica nos casos em que não é facticamente possível conceder tutela cautelar antes de tutela definitiva.
P. A própria jurisprudência indicada pelas Recorrentes nas suas alegações aponta neste sentido, porquanto resulta da mesma que "A extinção da instância ocorre quando, em virtude de novos factos ocorridos na pendência do processo, a decisão a proferir já não possa ter qualquer efeito útil, ou porque não é possível dar satisfação à pretensão que o demandante quer fazer valer no processo, ou porque o fim visado com a ação foi atingido por outro meio.".
Q. O Tribunal a quo não deu origem a qualquer atraso na tramitação da providência cautelar, porquanto a decisão em causa foi proferida em 28 de Julho de 2014 (razão pela qual foi obviamente sopesada pelo Tribunal a quo a possibilidade de agendar audiências em Agosto) e porquanto o suposto atraso na notificação da Recorrida para se opor à providência cautelar simplesmente não se verificou.
R. A interpretação do Art.º 338.º-I do C.P.I. não contraria o Art.º 20.º, n.º 5 da C.R.P., porquanto este último, ao aludir à tutela efectiva, afasta obviamente do seu escopo os actos e mecanismos processuais que não sejam aptos a permitir a obtenção dessa tutela.
S. Não se verificou assim qualquer erro de julgamento, tendo o Tribunal a quo interpretado e aplicado correctamente o Art.º 338.º-I do C.P. I.
T. De tal forma as Recorrentes desenvolveram nas suas alegações as suas objecções quanto ao alegado pressuposto processual inovatório da urgência, alegadamente criado pelo Tribunal a quo, que parecem, certamente por lapso, ter olvidado que a decisão recorrida absolvição a Recorrida da instância também por ''falta do pressuposto do interesse processual quanto ao procedimento cautelar".
U. Assim, ainda que as objecções constantes das alegações pudessem proceder, sempre se verificaria uma razão acrescida para sustentar a decisão recorrida, razão essa que não foi de modo nenhum impugnada ou contestada pelas Recorrentes, o que sempre deveria levar, por si só, à improcedência do recurso.
V. Em sede cautelar, para que se considere verificado o pressuposto processual do interesse em agir, é essencial que o procedimento cautelar prossiga uma finalidade útil e efectiva para o requerente, não podendo assumir uma importância meramente simbólica.
W. No caso em análise, a impossibilidade fáctica de obtenção de decisão cautelar antes da decisão final, causada pelas Recorrentes, leva a que qualquer eventual decisão cautelar viesse a ser temporalmente coincidente com a decisão definitiva, com a consequente caducidade imediata da primeira, por manifesta inutilidade.
X. Em face do exposto, não podem restar dúvidas que, estando o procedimento cautelar destituído de qualquer possível efeito útil ou efectivo, não se encontra verificado o pressuposto processual do interesse em agir, razão pela qual o Tribunal a quo decidiu correctamente, devendo o recurso improceder.
Y. Como argumento subsidiário, as Recorrentes sustentam que, ainda que a decisão recorrida fosse materialmente sustentável, sempre constituiria uma decisão-surpresa, e consequentemente nula, por não ter sido dada oportunidade às partes de se pronunciarem sobre a potencial decisão de absolvição da instância.
Z. Conforme resulta da jurisprudência constante dos Tribunais superiores, o critério central de aferição de uma decisão-surpresa, passa pela verificação da sua completa novidade, em relação ao que as partes tenham alegado, tanto a título adjectivo como substantivo, não sendo exigível às partes que antevissem a possibilidade de uma decisão nesses termos vir a ser tomada.
AA. Aquando da apresentação do requerimento inicial, as Recorrentes tiveram necessariamente de fazer um exercício mental prospectivo, quanto à verificação de todos os pressupostos e requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar e à possibilidade de o Tribunal a quo considerar que determinado requisito/pressuposto não estivesse verificado.
BB. Torna-se assim impossível invocar que uma decisão de absolvição da instância, por falta de verificação de pressupostos processuais, que, adicionalmente, constitui uma decisão que qualquer Tribunal poderá tomar em qualquer processo judicial, possa ser qualificada como uma decisão-surpresa.
CC. Ainda que a decisão recorrida não tenha correspondido às expectativas das Recorrentes, não podem estas afirmar que a decisão em causa se reveste da novidade inesperada, que subjaz a uma decisão-surpresa, razão pela qual deverá improceder a nulidade arguida, mantendo-se a decisão recorrida.»
A apelada finalizou as suas alegações pedindo ao Tribunal de recurso a confirmação da decisão criticada.
7. Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
(1) A decisão impugnada enferma de erro de julgamento na medida em que invoca requisitos processuais criados «ex novo» pelo Tribunal?
(2) A decisão criticada é nula por constituir uma decisão-surpresa?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
8. Relevam neste ponto os factos processuais que emergem do relatório supra-lançado.
Fundamentação de Direito
9. (1) A decisão impugnada enferma de erro de julgamento na medida em que invoca requisitos processuais criados «ex novo» pelo Tribunal?
A necessidade de assegurar o acesso universal ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva, garantido no n.º 1 do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nos n.ºs 1, 4 e 5 do art. 20.º da Constituição da República Portuguesa e no n.º 2 do art. 2.º do Código de Processo Civil, centra o problema da real afirmação dos direitos dos cidadãos e das pessoas colectivas numa esfera específica assinalada pelas necessidades de produção de celeridade – que acarreta as imposições de ligeireza no uso dos meios e do tempo e de alijamento do rigor no processo de formação da convicção – e elaboração de juízos apontados a um tipo específico de protecção – a tutela temporária. Aqui, existe uma ligação estrita e instrumental entre o direito e o processo veicular da sua defesa tempestiva, ou seja, entre aquele e a providência orientada para o manter «vivo» e possível até à decisão definitiva do litígio.
A tutela prematura – no sentido de antecipada face à emergente da solução a obter na acção principal – só pode ser concretizada mediante alguns atalhos ou simplificações de natureza processual. Assim, a mesma é feita através do uso conjunto ou separado de mecanismos de redução dos lapsos temporais e da imposição do seu curso contínuo, sem interrupções, designadamente em períodos de férias, de compressão do contraditório, de definição de restrições probatórias e, com particular relevo, de alteração dos mecanismos psicológicos de avaliação e formação da decisão, que se aligeiram.
Quer isto dizer que, num sistema de direito adjectivo convenientemente desenhado, ajustado às particulares finalidades acima descritas, orientado para assegurar o respeito pelos vínculos de Direito Internacional Público, pelo «acquis communautaire» e pelos comandos constitucionais apontados à tutela intercalar dos direitos – como o é, insofismavelmente o sistema luso, que se serve daqueles mecanismos e obtém resultados conformes com os fins visados –, não existe, em teoria, coincidência temporal ou paralelismo entre as acções principais e os procedimentos cautelares garantísticos. A prevalência dos factores celeridade e efectividade sobre os meramente qualitativos e de adequação à noção de justiça material produz, inelutavelmente, o descolamento entre um tipo de processo e outro. Se, quanto à acção se exige o respeito do direito do cidadão e da empresa à decisão em prazo razoável – vd., por exemplo, o n.º 1 do art. 6.º do Código de Processo Civil – na providência cautelar acentua-se o direito à protecção efectiva (vd. o n.º 2 do art. 3.º do mesmo encadeado normativo) – sendo, pois, o uso do tempo aferido e reclamado em função deste tipo de protecção.
Em termos práticos, resulta deste quadro teórico, designadamente, que, relativamente a uma acção principal que atravesse um período de férias, surge, imediata e necessariamente, um descolamento entre a mesma e a providência a ela «umbilicalmente» ligada, já que apenas esta corre em período de suspensão dos labores, sendo que nenhum julgador pode abster-se de a tramitar durante esse período, atento o disposto no n.º 1 do art. 138.º do Código de Processo Civil. Particularmente, está-lhe vedado agendar, conformar e adequar processamentos conjuntos, atentas as distintas finalidades e a impossibilidade de miscigenação procedimental. Só não será assim, em termos ideais e pouco materializáveis na prática, relativamente a acções de duração tão curta que possam ser instauradas e terminar entre férias. Não é este, flagrantemente, o caso dos autos.
Porém, ainda que assim ocorresse no caso em apreço (e não ocorre), nem mesmo nesse quadro se poderia falar em paralelismo. Com efeito, os prazos processuais distintos, a menor profundidade da avaliação da prova (aqui o conhecimento é sumário, como assinalado pela permanentemente utilizada locução latina «summaria cognitio») e a compressão do contraditório (menos nítido nos presentes autos face à admissão de processado qualificado como excepcional pelo próprio Tribunal Arbitral «a quo», que permitiu também a incorporação e manutenção no processo de um ainda menos ortodoxo requerimento de «resposta à resposta à resposta») sempre conduzem a uma total assimetria entre o procedimento e a acção, com efectivos resultados nos tempos de pendência.
Desde logo, o Tribunal, na providência, tem maior margem de manobra para rejeitar meios instrutórios assinalados por mecanismos de colheita demasiado dilatados no tempo, como ocorre, por exemplo, relativamente a testemunhas com residência em Países distantes ou sitos em espaços de baixo nível de cooperação judiciária que a parte responsável pelo respectivo arrolamento não se disponha a apresentar em audiência e devam ser inquiridas através de cartas rogatórias. Da mesma forma, deve rejeitar a prolixidade de requerimentos e promover a concentração temporal da indicação dos meios demonstrativos, exercendo com particular rigor os seus poderes disciplinadores e de condução do processado com vista à consecução das particulares finalidades do processo urgente.
Flui do exposto que cabe ao Tribunal, em situações de curso concomitante de providência e de acção, atender às distintas regras adjectivas aplicáveis, não uniformizando ritmos processuais, obviando à criação de soluções de convergência temporal e garantindo a tramitação célere e prioritária das providências – o que compreende assegurar o curso permanente dos autos urgentes (leia-se, curso também em férias, com realização de audiências e inquirição de testemunhas nesses períodos).
A tese proposta – que, por ser formulada e impugnada judicialmente, gerou já atraso entorpecedor do processado mas que, ainda assim, não produziu o pretendido paralelismo face às inúmeras variantes supra assinaladas – determinaria que o direito fundamental de aceder à Justiça e aos Tribunais – que é mister proteger a todo o custo e sem tergiversações ou tibiezas – ficasse dependente não de um regime processual objectivo mas de uma prognose subjectiva, ou seja, de uma previsão inicial dos tempos de pendência e sua comparação. A agravar o dilema, sempre estariam aqui envolvidas duas prognoses: a incidente sobre a duração da providência e a relativa ao tempo de curso da acção. Quanto a ambas, mas particularmente quanto a esta, são consabidas as dificuldades de realização desse cômputo, mesmo para quem se tenha dedicado durante décadas, exclusivamente, à actividade jurisdicional ou para órgãos científicos e de análise estatística da actividade jurisdicional (como, por exemplo o CEPEJ do Conselho da Europa), já que toda avaliação de sustentação atende a valores médios e assenta numa ponderação meramente retrospectiva.
Atento o que se deixou dito, não há coincidência ideal ou real entre o objecto e os conteúdos da providência cautelar e da ação principal.
Os meios de prova oferecidos pelas partes são, pelas razões referidas, produzidos de forma completamente distinta, com maiores possibilidades de restrição no que tange à sua admissibilidade, menor detalhe na colheita e menor exigência na avaliação, no que tange à providência.
A tutela cautelar mantém todo o sentido e relevo até à sua substituição pela tutela definitiva, sendo este momento de materialização totalmente imprevisível em termos temporais e necessariamente descolado do tempo da providência correspondente, pelos motivos indicados.
Não se divisam nem foram indicadas normas de Direito adjectivo que sustentem de forma segura e convincente a tese sufragada na decisão impugnada, não sendo admissível, no caso em apreço, integração analógica e não existindo, de qualquer forma, lacuna a suprir.
Considerando o exposto, é flagrantemente positiva a resposta à questão proposta, sendo que o seu carácter flagrante dispensa mais detalhadas considerações.
10. (2) A decisão criticada é nula por constituir uma decisão-surpresa?
Face à resposta dada à questão anterior, serio ocioso tecer quaisquer considerações sobre a presente, pelo que da mesma não se conhecerá.
III. DECISÃO
11. Pelo exposto, julgamos a apelação procedente e, em consequência, revogamos a decisão impugnada que deverá ser substituída por outra que promova a regular tramitação dos autos com vista à concretização das respectivas finalidades.
Custas pela Apelada. * Lisboa, 23 de Outubro de 2014
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Anabela Moreira de Sá Cesariny Calafate (1.ª Adjunta)
Ana de Azeredo Coelho (2.ª Adjunta) |
