Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
1 – O arguido A. foi julgado no 4º Juízo Criminal da Comarca de Lisboa e aí condenado, por sentença de 30 de Janeiro de 2006 (fls. 421 a 432), como autor de um crime de reprodução ilegítima de programa protegido p. e p. pelo artigo 9º, n.º 1, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, com referência ao Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de Outubro, na pena de 80 dias de multa à razão diária de 5 €, o que perfaz a quantia global de 400 €.
Foi ainda condenado a pagar à “Microsoft Corporation” a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença.
Nessa peça processual o tribunal considerou provado que:
1. «O arguido, à data dos factos que a seguir se mencionarão, era empresário em nome individual e dono do estabelecimento de ensino denominado “C…”, sito na Rua …, n.º 10, 4.º andar, em Lisboa, onde desenvolvia a sua actividade profissional que consistia em ministrar cursos de informática.
2. No referido estabelecimento estavam instalados cinco computadores pessoais que se destinavam a ser utilizados pelos alunos que frequentavam os cursos ali leccionados.
3. No dia 25-09-1997 e na sequência da busca efectuada pela Inspecção-Geral das Actividades Económicas nas instalações da “C…”, verificou-se que, em todos os computadores aí existentes e em uso na normal actividade deste estabelecimento, se encontravam instalados programas informáticos sem que o arguido possuísse as respectivas licenças de instalação e utilização.
4. Com efeito, nos 5 computadores ali existentes, estavam instalados os seguintes programas informáticos, para os quais o arguido não tinha qualquer licença:
- No computador de marca MIC com o n.º de série 92ª-0177, os programas “Windows 95”, versão 4.00.950, “Microsoft Excel”. versão 7.0 “Microsoft Word” versão 7.0 e “Microsoft Acess, versão 7.0;
- No computador de marca MIC, com o n° de série 92A-0175. os programas “Windows 95” versão 4.00.950, “Microsoft Excel” versão 7.0 e Microsoft Word, versão 7.0;
- No computador de marca MIC, com o n° de série 92A-0174, os programas “Windows 95”, versão 4.00.950, “Microsoft Excel”, versão 7.0, “Microsoft Word”, versão 7.0, “Microsoft PowerPoint”, versão 7.0;
- No computador de marca MIC, com o n.º de série 92A-3195, os programas “Windows 95”, versão 4.00.950, “Microsoft Excel”, versão 7.0, “Microsoft Word”, versão 7.0, e “MS-DOS”, versão 6.22;
- No computador de marca MIC, com o n° de série 92A-0176, os programas “Windows 95”, versão 4.00.950, “Microsoft Excel”, versão 7.0, “Microsoft Word”, versão 7.0, e ‘’Microsoft Access”, versão 7.0.
5. Estes programas estão registados internacionalmente em nome da empresa “Microsoft Corporation” – representada em Portugal pela “MSFT – Portugal” que exerce como actividade principal, a criação, produção e comercialização de programas de computador.
6. Em Portugal, tais produtos só podem ser comercializados pela empresa produtora ou por empresas autorizadas à sua comercialização e distribuição no mercado nacional.
7. Como o arguido bem sabia, estes programas informáticos só podiam ser instalados num computador e utilizados por quem detivesse as respectivas licenças de utilização, das quais constavam as condições de utilização dos mesmos, designadamente, o número de cópias de segurança que podem ser efectuadas.
8. Tais programas não podiam ser copiados para outros suportes informáticos, como sejam disquetes, os discos rígidos ou os discos compactos, nem instalados na memória dos computadores, fora das condições permitidas pelas respectivas licenças de utilização.
9. Indivíduos não identificados, sem para tal estarem autorizados, instalaram na memória de cada um dos computadores referidos, os programas informáticos também atrás mencionados, usando, para o efeito, programas originais que não lhes pertenciam, que copiaram, fixando-os nos discos rígidos dos ditos computadores.
10. O que ocorreu em data não apurada, mas posterior a 1995.
11. Ao utilizar tais reproduções dos programas informáticos supramencionados no exercício normal da sua actividade empresarial, o arguido furtou-se ao dispêndio das quantias correspondentes aos respectivos valores de aquisição no mercado, assim auferindo vantagens económicas que não lhe eram devidas, ao mesmo tempo que privou a “Microsoft Corporation” de auferir os rendimentos pecuniários correspondentes à venda de tais produtos, em montante não apurado.
12. O arguido sabia que ao utilizar os programas informáticos referidos, sem autorização dos seus criadores e produtores, violava os direitos que estes, sobre eles detinham.
13. O arguido agiu com vontade livre e consciente, bem sabendo que tal conduta lhe era proibida por lei.
14. O arguido vive sozinho.
15. É proprietário de uma casa, relativamente à qual paga uma prestação mensal de € 528,00 por mês, de amortização do empréstimo que fez para a sua aquisição. Casa essa que está arrendada, sendo que recebe uma renda mensal de € 550,00. O arguido habita num anexo.
16. Aufere, enquanto tradutor, cerca de € 3.500,00 por ano, acrescidos de cerca de € 300,00/ano, por outros pequenos trabalhos.
17. Tem como habilitações literárias o 1.º ano de filosofia.
18. Não tem antecedentes criminais».
2 – O arguido interpôs recurso dessa sentença.
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
1. «O arguido foi acusado de ter praticado um crime de reprodução ilegítima de programa protegido sendo tal conduta consubstanciada pela reprodução e utilização de programas informáticos sem a necessária licença.
2. Os factos de que o arguido veio acusado não têm a necessária correlação com os fundamentos fácticos da decisão condenatória recorrida.
3. Efectivamente, o tribunal a quo deu como não provado que o arguido reproduziu os programas informáticos e desconsiderou – porque não incriminada – a utilização dos mesmos.
4. Porém, condenou o recorrido pela prática da conduta de divulgação ao público de programa protegido.
5. Desta forma, violou o disposto no art. 32.º, n.º 1 da CRP pois não assegurou ao arguido todas as garantias de defesa perante ter considerado factos não descritos na acusação.
6. A sentença recorrida efectuou uma alteração não substancial dos factos vertidos na acusação, violando o disposto no art. 358.º do CPP).
7. A decisão aqui posta em crise é, pois, nula, pois a violação do preceituado no art. 358.º do CPP acarreta a cominação prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP.
8. De igual sorte, tal nulidade resulta do facto da acusação não conter quaisquer factos respeitantes à prática de actos de divulgação ao público.
9. Assim, o tribunal a quo violou o disposto no art. 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP ao extravasar os limites da acusação formulada e que constituem e fixam o objecto da cognição do tribunal.
10. Isso mesmo tem decidido pacificamente o Supremo Tribunal de Justiça: “1 – Tendo sido provados factos diferentes dos que constavam da acusação e que serviram para a condenação, sem cumprimento das formalidades dos arts. 358.º e 359.º do CPP, foi cometida a nulidade de sentença do art. 379.º, al. b) do mesmo diploma. 2 – A declaração desta nulidade implica a repetição do julgamento pelo mesmo tribunal (…)” (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03/05/1991 in BMJ 409 – 618 e SIMA SANTOS e LEAL-HENRIQUES, Código de Processo Penal Anotado, ii Volume, 2.ª Edição, 2000, Rei dos Livros, pág. 582).
11. Sem conceder minimamente, acrescentar-se-á que o arguido não praticou o crime de que vem acusado pois inexiste o preenchimento do tipo objectivo do ilícito.
12. É que divulgar ao público pressupõe uma conduta de fazer tornar público determinado programa a uma massa indiferenciada de pessoas que se apresentem, situação absolutamente diferente – até nos termos da teleologia do preceito incriminador – da factualidade provada do arguido conceder a utilização de tais programas aos seus alunos.
13. A sentença recorrida deve, em suma, ser declara nula por violação do disposto no art. 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP, ordenando-se a repetição do julgamento ou ser substituída uma outra que absolva o arguido por inexistência da prática do ilícito penal de que vem acusado por não preenchimento da tipicidade objectiva.
Assim decidindo farão V. Exas. a mais lídima justiça».
3 – Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls. 468.
4 – O Ministério Público e o demandante civil responderam à motivação apresentada (fls. 472 a 480 e fls. 495 a 505, respectivamente).
5 – Neste tribunal, o sr. procurador-geral-adjunto, quando o processo lhe foi apresentado, apôs nele o seu visto.
6 – Realizada audiência e produzidas as alegações orais, cumpre apreciar e decidir as seguintes questões:
· A nulidade da sentença prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal
· O preenchimento do tipo objectivo descrito na incriminação por que o arguido foi condenado
II – FUNDAMENTAÇÃO
A nulidade da sentença prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal
7 – O arguido começa por alegar que o tribunal, em violação do disposto no artigo 358º do Código de Processo Penal, o condenou por factos diferentes dos que lhe eram imputados, sendo, por isso, a sentença nula de acordo com o disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea b), do mesmo diploma legal. Concretizando, diz o recorrente que lhe era imputada a reprodução e utilização de programas informáticos e, uma vez que não se provou ter sido ele o autor da reprodução, veio a ser condenado pela divulgação ao público desses mesmos programas.
Ora, se analisarmos a acusação deduzida (fls. 53 a 56) verificamos que, efectivamente, a modalidade da conduta que nela é imputada ao arguido é a de reprodução de programas informáticos, dizendo-se que ele os copiou e instalou nos cinco computadores que tinha nas suas instalações (artigos 9º, 11º e 14º daquela peça processual). Embora também aí se tenha feito constar que ele utilizou tais programas (artigo 11º), não é essa a conduta que se entende ser penalmente relevante como se pode ver através da forma como se encontra descrito o elemento cognitivo do dolo (artigo 14º). O que aí assume relevo é o acto de cópia.
Porém, se analisarmos a sentença proferida, verificamos que não ficou provado que tivesse sido o arguido a proceder à reprodução dos programas informáticos protegidos e que a modalidade do comportamento a que se passou a dar relevância jurídico-penal foi a utilização dos programas, que se considerou estar abrangida pelo conceito de divulgação ao público. Por isso se alterou o elemento sobre que incidia o conhecimento característico do dolo, que passou a ser a utilização do programa.
Com isto se alterou, de uma forma não substancial, mas relevante, os factos descritos na acusação sem que se tenha dado cumprimento ao disposto no n.º 1 do artigo 358º do Código de Processo Penal, o que constitui nulidade da sentença, de acordo com a já citada alínea b) do n.º 1 do artigo 379º daquele diploma.
Haveria, pois, que declarar nula aquela peça processual e determinar a reabertura da audiência para que nela se cumprisse o formalismo estabelecido.
Tal, porém, não se justifica porque, como veremos a seguir, a conduta que ficou provada na audiência não preenche o tipo incriminador por que o arguido foi condenado (única que, dado o tempo entretanto decorrido, importa aqui considerar (1)).
O preenchimento do tipo objectivo descrito na incriminação por que o arguido foi condenado
8 – De facto, o n.º 1 do artigo 9º da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, estabelece a punição de três (2) modalidades distintas de acção que incidem sobre um programa informático: a reprodução, a divulgação e a comunicação ao público.
Importa, por isso, delimitar esses conceitos para saber se a utilização de programas informáticos para ministrar cursos a alunos de uma escola de informática, sem a necessária autorização do titular, se subsume nalgum deles.
Ora, nesta sede, afigura-se-nos que:
· A reprodução é «a fixação da obra num meio que permita a sua comunicação e a obtenção de cópias de toda ou de parte dela» (3);
· A divulgação pública, de forma semelhante à distribuição, é a «colocação à disposição do público (4) do original ou de cópias da obra mediante a sua venda, aluguer, empréstimo ou por qualquer outra forma» (5);
· A comunicação pública «consiste na realização de qualquer tipo de actividade que permita o acesso à obra de uma pluralidade de pessoas sem que medeie uma distribuição material de exemplares das mesmas» (6).
Ora, tendo em conta o âmbito daqueles conceitos assim definidos, facilmente chegamos à conclusão que a mera utilização de programas informáticos sem a autorização do titular não integra o conceito de divulgação pública e, portanto, não se encontra preenchido este tipo incriminador. Seja como for, de forma alguma se poderia concordar com a afirmação, feita na sentença, de que o arguido «ao ministrar os cursos aos seus alunos, divulgava ao público aqueles programas, não estando, para o efeito, autorizado».
Acrescente-se que o acto de divulgação tem por objecto o programa, como criação intelectual, e não a mera transmissão de conhecimentos que habilitem qualquer um a operar com ele.
Daí que se conclua que a conduta considerada provada pelo tribunal não integra o tipo incriminador que era imputado ao arguido, em qualquer das modalidades de acção nele previstas, razão pela qual ele deve ser absolvido.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido A., absolvendo-o da prática do crime que lhe era imputado.
Sem custas.
Lisboa, 14 de Junho de 2006
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(Carlos Rodrigues de Almeida)
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(Horácio Telo Lucas)
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(António Rodrigues Simão)
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(João Cotrim Mendes – Presidente da secção)
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(1).-Se não fosse o tempo decorrido, sempre se deveria colocar a questão de saber se a utilização ilícita de um programa de computador poderia integrar a prática de um crime de usurpação p. e p. pelo artigo 195º do CDADC (neste sentido, SAAVEDRA, Rui, in «Protecção Jurídica do Software e a Internet», SPA e Dom Quixote, Lisboa, 1998, p. 294).
(2).-No sentido de que se trata apenas de duas modalidades veja-se COSTA, José Francisco de Faria, in «Direito Penal da Comunicação – Alguns Escritos», Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 36.
(3).-MARTÍN, Ricardo M. Mata y, in «Delinquência Informática y Derecho Penal», Edisofer, Madrid, 2001, p. 90. Sobre o conceito veja-se, entre nós, nomeadamente, MARQUES, Garcia, e MARTINS, Lourenço, in «Direito da Informática», Almedina, Coimbra, 2000, p. 536 e segs.
(4).-O que, como assinala Faria Costa (ob. cit. p. 36), é diferente de «outrem ou a terceiros».
(5).-MARTIN, ob. cit. p. 95.
(6).-MARTIN, ob. cit. p. 98.