| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
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1. Relatório
1.1. Nos presentes autos de processo sumário que correram termos no .º Juízo Criminal de… , e na sequência da acusação deduzida pelo Ministério Público, foi proferida em 9 de Dezembro de 2008 sentença que condenou o arguido P… pelo cometimento de um crime de condução de veículo sem habilitação legal previsto e punido no artigo 3º nº 1 e nº 2 do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro na pena de doze meses de prisão.
1.2. O arguido interpôs recurso desta decisão, tendo formulado, a terminar a respectiva motivação, as seguintes conclusões:
“1. A sentença recorrida não fez uma correcta apreciação da matéria de facto e dos critérios legais para a determinação concreta da medida da pena.
2. A pena aplicada ao arguido é manifestamente excessiva.
3. Embora este tenha antecedentes criminais pelo mesmo tipo de crime, o arguido encontra-se bem integrado socialmente, necessitando de trabalhar para prover pelo sustento do seu agregado familiar.
4. À aplicação de uma pena de prisão em nada vem ressocializar, recuperar, formar o arguido ou despertá-lo para a consciência da responsabilidade, pelo contrário, virá estigmatizá-lo, despertá-lo para os ensinamentos da prática de crimes resultante do convívio com outros reclusos, sendo sobejamente reconhecido que as prisões são verdadeiras escolas de especialização criminal.
5 Deveria o arguido ter sido condenado no cumprimento de uma pena de prisão por dias livres e à obrigação de frequentar cursos de prevenção rodoviária.
G. O arguido sabe ler e escrever e nunca participou em acidentes de viação.
7. É manifestamente desproporcional a aplicação ao arguido da pena de prisão efectiva de um ano, devendo esta ser alterada e, em sua substituição, ser decretada a prisão por dias livres que o permitirá, ao arguido, continuar com a sua vida e sustentar a sua família e, por outro lado, o fará conhecer o que significa estar efectivamente PRESO.
8. Aquando da escolha da pena concreta a aplicar ao agente o artigo 71° do Código Penal exige que o Julgador atenda aos seguintes elementos:
"a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena"
9. Por outro lado o artigo 40° identifica como finalidade das penas, além da protecção dos bens jurídicos, a reintegração social do agente.
10. A condenação do recorrente na pena de um ano de prisão impedirá a sua futura reintegração social e o necessário retomar dos vínculos pessoais e profissionais que o ligam à sociedade.
11. Pelo exposto, ao condená-lo nessa sanção, o tribunal quo não ponderou como se impunha as condições pessoais do arguido nem a importância futura da sua reintegração social futura, tendo violado os artigos 40° e 71° do Código Penal
TERMOS EM QUE deve o presente recurso ser considerado procedente e, consequentemente, deve ser modificada e substituída a decisão recorrida por nova decisão, que dê provimento à pretensão do recorrente, e em que se determine os termos e as condições de cumprimento da prisão por dias livres conforme demonstrado pelo recorrente, por ser a medida que melhor satisfaz os interesses legais de prevenção e punição, sem descurar a efectiva concretização da tão esperada JUSTIÇA “
1.3. Respondeu o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do acórdão recorrido.
1.4. Depois de reclamação deduzida, com sucesso, contra o despacho de não admissão do recurso por intempestividade da sua interposição (vide os autos de reclamação apensos), veio o recurso a ser admitido por despacho de fls.152.
1.5. Uma vez remetido o mesmo a este Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer no sentido da procedência do recurso interposto.
1.6. Foi proferido despacho preliminar.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
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2. Objecto do recurso
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação - artigos 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal -, a questão que incumbe a este tribunal apreciar é a de saber se deve a pena de prisão aplicada ao arguido ser substituída por prisão por dias livres. Obviamente sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, vg. no que diz respeito a eventual nulidade de que padeça a sentença, nos termos do preceituado no artigo 379.º do Código de Processo Penal.
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3. Fundamentação
Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos:
«[...]
1. No dia 06 de Dezembro de 2008, pelas 09 horas e 50 minutos, o arguido P… conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula 00-00-00, pela via pública, no Campo das Amoreiras, na área da comarca de Lisboa.
2. No momento referido em 1., o arguido conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros sem que estivesse legalmente habilitado para o fazer em território nacional.
3. O arguido representou o facto que preenche o tipo de crime e actuou com o propósito de o realizar, agindo livre, deliberada e conscientemente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por Lei.
4. Do certificado do registo criminal do arguido consta que o mesmo foi condenado:
- em pena de multa, pela prática, em 22 de Novembro de 1999, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal;
- em pena de multa, pela prática. em 05 de Junho de 2001, de um crime de condução de veiculo sem habilitação legal;
- em pena de multa, pela prática, em 21 de Setembro de 2005, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal;
- em pena de prisão suspensa na sua execução, pela prática, em 25 de Setembro de 2006, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal.
5. O arguido é estucador, actualmente encontra-se desempregado, não auferindo quaisquer rendimentos.
6. O arguido reside em com a esposa, que se encontra desempregada.
7. Tem 2 (dois) enteados a seu cargo, sendo que pelo Natal recebe ainda na sua casa os 2 (dois) filhos que teve com a ex-mulher.
8.O arguido conduziu o veículo automóvel porque não tinha dinheiro para adquirir o passe.
10. Tem de habilitações literárias o 4° ano de escolaridade.
[...]».
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O recorrente não contesta a subsunção jurídico-penal dos factos, constante da sentença recorrida, ao concluir que incorreu no cometimento em autoria material de um crime de condução sem habilitação legal previsto no artigo 3.º do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, ao qual corresponde a pena abstractamente aplicável de um mês a dois anos de prisão ou multa de dez a duzentos e quarenta dias.
É igualmente incontroverso que no caso se aplica a pena de prisão, em detrimento da pena de multa cominada em alternativa no tipo legal, o que se justifica em face, sobretudo, das anteriores condenações do arguido pelo mesmo crime, conforme foi decidido pelo tribunal a quo, ao abrigo do preceituado no artigo 70.º do Código Penal.
O arguido não põe também em causa a medida da pena de prisão em que foi condenado: 12 meses, peticionando através do recurso, que esta pena não seja executada de forma contínua, defendendo a sua substituição por prisão por dias livres.
A propósito da escolha e determinação da medida concreta da pena, a primeira instância fundou a sua decisão nos seguintes termos:
“Na escolha e determinação da medida concreta da pena haverá que ter presente a moldura abstractamente aplicável – entre 1 (um) mês e dois (dois) anos ou entre 10 (dez) e 240 (duzentos e quarenta) dias de multa – e os critérios constantes dos artigos 40, 70 e 71 do Código Penal.
Estes preceitos legais consagram o entendimento de que toda a pena tem como suporte axiológico normativo uma culpa concreta e que o julgador se encontra limitado pelo respeito da dignidade da pessoa humana, pelas exigências de prevenção geral e especial.
Sendo, in casu, aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada as finalidades de protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Na situação sub judice, considerando o comportamento do arguido P… anterior aos factos – condenações judiciais anteriores que censuraram criminalmente o seu acto – bem como a sua incipiente integração social, é forçoso concluir que uma pena de multa, já não satisfaz as exigências de prevenção especial, nem é suficiente para satisfazer as exigências de tutela do bem jurídico atingido (prevenção geral), atenta a forma como o mesmo foi e é sucessivamente atingido, sem a mínima interiorização de censurabilidade.
"Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa. de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida."– cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Editorial Notícias, 1993, pp. 72 e 73.
Assim sucede, porque a comunidade, onde o arguido se integra, formulou e formula já um forte juízo de censura ao comportamento do mesmo. A segurança na circulação rodoviária foi novamente atingida.
Tal bem jurídico – segurança na circulação rodoviária – merece uma protecção que a "simples pena de multa não confere, ao caso concreto.
Tanto mais que a frequência com que estas e outras situações têm ocorrido têm vindo a causar um número elevado de danos à vida e integridade física das pessoas e danos materiais, denotando que a censura penal realizada através da aplicação da pena de multa não se tem revelado suficiente para proteger o bem jurídico em causa.
Pelo exposto. a pena de multa não se revela adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição – artigo 70 do Código Penal – nomeadamente as finalidades de protecção dos bens jurídicos – n.° 1 do artigo 40 do Código Penal.
A concretização dos dias de prisão far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção: "Como limite que é, a medida da culpa serve para determinar um máximo da pena que não poderá em caso algum ser ultrapassado. (...) não para fornecer em última instância a medida da pena: esta dependerá dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção" – (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Editorial Notícias, 1993, p. 238),
Os factores concretos a ter em conta na determinação da medida da pena são, de acordo com a sistematização do n.° 2 do artigo 71 do Código Penal, fundamentalmente, os que estão relacionados com a execução do facto (alíneas a), b) e c)), os relativos à personalidade do agente (alíneas d) e f)) e, por último, os factores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto.
In casu, importa considerar os seguintes elementos:
- a intensidade do dolo, que se afigura como elevada – dolo directo;
- o grau de ilicitude mediano – condução diurna e inexistência de consequência ou danos;
- o comportamento anterior aos factos: o arguido tem 4 (quatro) antecedentes criminais pela prática de crimes de idêntica natureza, sendo que a última condenação foi em pena de prisão suspensa na sua execução;
- a colaboração na descoberta da verdade;
- as prementes exigências de reprovação e de prevenção geral, perante a elevada sinistralidade rodoviária em Portugal e na comarca de Lisboa.
Nestes termos e ponderando, em conjunto, os critérios enunciados, entendo adequado optar pela medida detentiva e fixar a pena concreta, como justa e adequada, em 12 (doze) meses de prisão.”
Como se infere da análise da sentença, o tribunal considerou não se revelar adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição a aplicação de uma pena de multa, fundamentando a opção inicial que fez pela pena de prisão, face à moldura legal aplicável (que comina, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade), em conformidade com o que prescreve o artigo 70.º do Código Penal.
E fixou a respectiva medida, lançando mão dos critérios enunciados no artigo 71.º do Código Penal.
Não se pronunciou, porém, sobre a possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal, nem ponderou sobre a possibilidade de cumprimento da prisão em dias livres, nos termos prescritos no artigo 45.º do mesmo diploma.
E não explica por que razão o não fez, sendo certo que não se descortinam razões para esta omissão.
Com efeito, mesmo à face do texto anterior do artigo 50.º do Código Penal, a doutrina e a jurisprudência convergiam no entendimento de que a fundamentação da decisão de suspender ou não a execução da pena, nos casos em que formalmente ela é possível, é sempre necessária.
Assim, na doutrina, Figueiredo Dias (in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, p. 345 § 523) ensinava:
“O texto deste comando – sugerindo que a fundamentação (...) só se torna necessária quando o tribunal se decida pela suspensão – deve ser interpretado em termos amplos e os únicos correctos. O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico. Outro procedimento configuraria um verdadeiro erro de direito, como tal controlável mesmo em revista, por violação, além do mais, do disposto no artigo 71.º. Só assim não terá de proceder o tribunal quando, sendo a medida determinada da pena inferior a 6 ou 3 meses, ele se decida logo (fundadamente) por outra pena de substituição aplicável (multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, admoestação).”
Segundo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2003.10.02 (Processo n.º 2615/03, sumariado in www.stj.pt) a decisão sobre a suspensão requer, mesmo, uma fundamentação específica que é como quem diz, “mais exigente que a decorrente do dever geral de fundamentação das decisões judiciais que não sejam de mero expediente, postulado nomeadamente no artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República. Mais exigente, porque necessariamente envolvendo aspectos específicos de ponderação. Nomeadamente, é dever do juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem ou infirmarem com alguma consistência.”
Também a propósito desta questão, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais, por violação do art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República, as normas dos arts. 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretadas no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos (Ac. n.º 61/2006, de 2006.01.18, in DR, II série, de 2006.02.28).
Mais recentemente, e já perante a nova redacção do artigo 50.º do Código Penal (introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, que alargou o campo de aplicação daquela pena de substituição a penas de prisão até 5 anos) o Supremo Tribunal de Justiça continuou a entender, de forma pacífica, que a suspensão da execução da pena constitui um “poder-dever, um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente quer a concessão quer a denegação da suspensão” (vide o Acórdão de 2009.05.14, Processo n.º 96/09 - 3.ª Secção, sumariado in www.stj.pt).
Retornando ao caso sub-judice, impõe-se reconhecer que o tribunal a quo, manifestamente, não se pronunciou sobre a questão da suspensão, ou não, da pena de 1 ano de prisão imposta ao recorrente.
E nem se diga que a possibilidade dessa suspensão estaria inequivocamente afastada pelo passado criminal do recorrente.
Na verdade, verificando o “histórico” de condenações por condução de veículo sem habilitação:
- uma por factos praticados em 1999, em pena de multa, cumprida;
- uma por factos praticados em 2001, em pena de multa, cumprida;
- uma por factos praticados em 2005, em pena de multa que veio a ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade;
- uma por factos praticados em 2006, em pena de 4 meses de prisão suspensa por 18 meses;
sempre será possível perspectivar que a censura dos factos em análise nestes autos, praticados no último mês do ano de 2008, e a ameaça de uma pena de prisão com o peso e gravidade da que foi concretamente aplicada na sentença (correspondente, já, a metade da prisão cominada na moldura legal abstractamente aplicável), constitui um mais, relativamente à última pena que sofreu e poderá realizar de forma suficiente e adequada as finalidades da punição. Isto sem perder de vista que a suspensão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres, ou à observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova (n.º 2 do artigo 50.º).
Não estando também afastado que, mesmo sem se determinar a suspensão, possa eventualmente a prisão aplicada ser substituída por outra pena não privativa da liberdade aplicável, uma vez que o seu quantum não ultrapassa um ano (artigo 43.º, n.º1), vg. por prestação de trabalho a favor da comunidade, caso seja obtido o consentimento do condenado (artigo 58.º).
Ou, ainda, que a pena de prisão aplicada seja executada em regime de permanência na habitação (onde, por definição, não é possível cometer o crime de condução sem habilitação legal), se o condenado nisso consentir, ou cumprida em dias livres (artigos 44.º e 45.º do Código Penal).
Ou, eventualmente, em regime de semi-detenção (artigo 46.º do Código Penal).
Seja como seja, em face do modo como a lei perspectiva, especificamente, a suspensão da execução da pena (como um poder-dever) e a prisão por dias livres – “ [a] pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” - é imperioso que, uma vez preenchido o pressuposto formal da substituição (como ocorre no caso sub-judice, uma vez que o recorrente foi condenado na pena de doze meses de prisão), o julgador perspective essas hipóteses e fundamente a opção que toma, no sentido da não substituição.
A omissão de pronúncia constitui uma patologia da decisão que consiste numa incompletude da decisão, por referência aos deveres de pronúncia.
A causa de nulidade da sentença prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, ocorre, assim, quando esta é omissa (ou seja, quando o tribunal não toma posição) relativamente às questões que a lei impõe o tribunal conheça, ou seja, às questões de conhecimento oficioso e àquelas cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais – cfr. o art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art. 4.º do Código de Processo Penal.
No caso sub-judice, a sentença não se pronunciou sobre a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão nos termos do preceituado no art. 50.º do Código de Processo Penal, que impõe tal pronúncia.
Como se decidiu especificamente no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2008.02.20 (Proc. n.º 118/08 - 3.ª Secção, sumariado in www.stj.pt), “o acórdão condenatório (proferido após a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 04-09) que, na sequência da aplicação de uma pena concreta de 4 anos de prisão, omitiu por completo qualquer alusão, referência ou consideração à possibilidade de suspensão da execução da pena padece de nulidade, por omissão de pronúncia sobre questão que a lei impõe tome posição expressa (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP), nulidade que é de conhecimento oficioso”.
Além disso, a sentença recorrida não ponderou, caso entendesse que a pena de prisão aplicada não deve ser substituída por pena de outra espécie, a possibilidade do seu cumprimento por dias livres nos termos do preceituado no art. 45.º do Código de Processo Penal, que impõe tal pronúncia.
O silêncio absoluto quanto à opção de não suspensão da pena do arguido e de não determinar a execução da mesma por dias livres inquina a sentença recorrida de nulidade, a qual não pode haver-se por sanada, pois não se desenha nenhuma das hipóteses de sanação previstas no n.º 1, alíneas a) a c) do artigo 121.º
A nulidade por omissão de pronúncia, mesmo não alegada, é oficiosamente cognoscível em recurso, visto que as nulidades da sentença enumeradas no artigo 379.º do Código de Processo Penal têm tramitação própria e diferenciada do regime geral das nulidades dos restantes actos processuais, estabelecendo o preceito que tais nulidades “devem ser arguidas ou conhecidas em recurso” (n.º 2).
Constatando-se a omissão de pronúncia, não pode a Relação substituir-se ao tribunal recorrido e suprir a nulidade, pois de outra forma suprimir-se-ia o único grau de recurso ao dispor do arguido, violando-se a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição prevista no art. 32.º da Constituição da República.
Deverá assim mandar baixar o processo a fim de se fazer a reforma da decisão anulada.
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4. Decisão
Nesta conformidade, decide-se anular a sentença, devendo proferir-se nova sentença na 1.ª instância, que deverá conter decisão fundamentada quanto à suspensão, ou não, da pena de prisão que foi aplicada ao arguido e opção subsequente, em caso negativo, pelo cumprimento da prisão por dias livres (sem prejuízo da eventual aplicação das medidas previstas nos artigos 44.º, 46.º ou 58.º do Código Penal, caso, entretanto, se verifiquem os respectivos pressupostos).
Sem custas.
Honorários à Exma. Defensora Oficiosa: de acordo com a tabela em vigor (Portaria 1386/2004, de 10.11).
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(Documento elaborado pela relatora e integralmente revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2 do CPP)
Lisboa, 27 de Janeiro de 2010
Maria José Costa Pinto
Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida |
