| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório:
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Por petição inicial apresentada em juízo em 07-09-2020, PJ… requer contra MB…, a presente ação para alteração do regime da regulação do exercício das responsabilidades parentais, no que diz respeito à criança, menor de idade, filho de ambos, GB…, requerendo, a final, o estabelecimento de nova regulação do exercício das responsabilidades parentais, que passe a prever a residência alternada e acrescentando um ponto sobre o regime das comunicações escritas entre requerente e requerida.
Alegou, para o efeito o seguinte:
“(…) A. EXPOSIÇÃO SUCINTA DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO - ENQUADRAMENTO
1. O n.° 1 do artigo 42.° do RGPTC determina que “Quando (...) circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles (...) podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais” (negrito e sublinhado nossos).
2. Por outro lado, o n.° 1 do artigo 9.° do RGPTC determina que “Para decretar as providências tutelares cíveis é competente o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado.” (negrito e sublinhado nossos).
3. Ora, não se desconhece que, quando, em 2014-05-14, Requerente e Requerida se divorciaram, foi por ambos acordado que o menor ficaria entregue à guarda e cuidados da mãe, com quem iria residir em Itália (documentos 1 e 2).
4. Com efeito, quando, em maio de 2014, se divorciou do Requerente e no quadro do acordo que com ele celebrou, a Requerida e o menor mudaram a sua residência para Itália.
5. Contudo, no verão de 2018, a Requerida e o menor mudaram a sua residência para a Ponta Delgada, na ilha de São Miguel (Açores).
6. Antes disso, em Abril de 2018, o Requerente tinha já mudado a sua residência do continente português para a ilha de São Miguel, nos Açores, onde, desde essa altura, desenvolve a sua atividade como empresário e profissional de mergulho.
7. Temos assim que em Agosto de 2018 a residência do menor foi alterada de Itália para Portugal, na ilha de São Miguel, nos Açores.
8. Em Outubro desse mesmo ano de 2018 a Requerida também alterou a sua residência, de Itália, para Portugal, na ilha de São Miguel, nos Açores (documento 8).
9. Tal decisão (de alteração da residência do menor, de Itália, para Ponta Delgada) foi então tomada por acordo (entre Requerente e Requerida), uma vez que, no entendimento de ambos, o menor iria iniciar o ensino primário, e, em Ponta Delgada, no Jardim-Escola …, o menor teria melhores condições que em Itália e na localidade onde antes residia.
10. É assim em Ponta Delgada que, desde Agosto de 2018, o menor passou a residir (documento 3) e a partir de Setembro de 2018 passou a frequentar o Jardim-Escola …, onde veio a frequentar satisfatoriamente e com aprovação os 1.° e 2.° anos do 1.° Ciclo (documentos 4 e 5).
11. Apesar de terem passado a residir na mesma ilha, Requerido e Requerida têm vivido em casas separadas.
12. Desde que em Agosto de 2018 mudou a sua residência para São Miguel, nos Açores, que o menor tem residido de forma alternada com o Requerente e com a Requerida, com mudanças semanais, ou, por comum acordo, de forma partilhada e em função das obrigações laborais de ambos.
13. É na ilha de São Miguel que o menor está total e perfeitamente integrado e tem os seus amigos.
14. O que resulta da circunstância de ter fixado há já mais de dois anos a sua residência de facto na ilha de São Miguel e ter aqui, também há já dois anos, passado a frequentar o 1.° Ciclo do ensino, no Jardim-Escola …, em Ponta Delgada.
15. O menor está já inscrito no 3.° ano do 1.° Ciclo de ensino, no Jardim-Escola …, para este ano letivo 2020-2021 que está prestes a iniciar (documento 6).
16. E os respetivos manuais fora já adquiridos e pagos pelo Requerente.
17. Ora, por acordo extrajudicial datado de 2014-05-14 (documento 1) foi, entre o mais, fixado o seguinte:
Quanto à guarda:
“1.º (Poder Paternal)
1 - O menor fica entregue à guarda e cuidados da Mãe, com quem residirá em Itália (…)”.
ii) Quanto ao regime de visitas:
“5.º (Férias Escolares do Natal e Páscoa)
(...)
4 - O Pai suportará os custos com a deslocação do menor, caso este venha a passar as férias em Portugal, sendo o custo da viagem do progenitor, que acompanha suportado pelo próprio.
6.° (Férias de Verão)
1— O menor passará 30 dias de férias de Verão na companhia do Pai, devendo este comunicar à Mãe por escrito até ao final do mês de Março de cada ano a data pretendida.
2— O Pai suportará os custos com a deslocação do menor, caso este venha a passar as férias em Portugal, sendo o custo da viagem do progenitor, que acompanha suportado pelo próprio.
7.º (Visitas Esporádicas)
1 — Nos períodos em que o Pai do menor se desloque a Itália, este passará os mesmos na companhia do Pai, devendo este assegurar a presença do menor na escola e nas atividades extracurriculares, desde que, previamente acordado com a Mãe, que só o poderá recusar justificadamente.
2 — Para os efeitos do disposto no número 1 da presente cláusula, o Pai deverá avisar a Mãe do menor pelo menos com 48 horas de antecedência. ”
18. Posto o que antecede e por foça das referidas novas circunstâncias, devem estas regras ser alteradas, em conformidade com aquela que é a nova realidade (já desde o verão de 2018), devendo as disposições do regime das responsabilidades parentais passar a prever a residência alternada, com tudo o que isso implica em termos da necessária e adequada alteração das regras supracitadas.
19. Desde logo, por ser o regime que melhor salvaguarda os interesses do menor, designadamente, o que permite uma relação de grande proximidade e em igual proporção com os dois progenitores, com contactos com ambos e partilha de responsabilidades entre eles.
20. E porque, de resto, o regime ora requerido corresponde àquele que tem sido o de facto praticado por Requerente e Requerida, já desde o verão de 2018.
21. Deve ainda ser acrescentado um novo ponto ao regime da regulação das responsabilidades parentais, com o seguinte texto:
Sem prejuízo dos contactos telefónicos, as comunicações escritas entre os progenitores devem efetuar- se por correio eletrónico, para os seguintes endereços:
Pai: …@msn.com
Mãe: …@gmail.com ”
B. COMPETÊNCIA
22. Este Tribunal é o competente, por ser o da residência da criança no momento em que o presente requerimento é instaurado (art.°s 9.°, n.° 1 e 42.° do RGPTC).
C. PEDIDO
Termos em que se requer, nos termos dos referidos artigos 42.°, n.° 2 alínea a), ii) do RGPTC, e verificadas as circunstâncias supervenientes supra-referidas, seja determinada nova regulação do exercício das responsabilidades parentais do menor G…, nos termos referidos.
Mais se requer que a Requerida seja citada para, no prazo de 10 dias, alegar o que tiver por conveniente (artigo 42.°, n. °3 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).
Mais se requer que a Requerida seja citada nas duas seguintes moradas:
i) A da sua residência, na Rua …, …, …-… Ponta Delgada; e
ii) Onde hoje se encontra, na Via … …, … Termini Imerese (PA), Itália.
Valor da ação: € 30.000,01 (artigo 303.°, n. °1 CPC).
Junta: 8 (oito) documentos:
i) Certidão do acordo e da decisão homologatória (art.° 42.°, n.° 2, ii) do RGPTC);
ii) Assento de nascimento do menor G…;
iii) Atestado de residência do menor G…, emitido pela Junta de Freguesia de São Pedro;
iv) Comprovativo de matrícula do menor G… no ano letivo 2018-19;
v) Comprovativo de matrícula do menor G… no ano letivo 2019-20;
vi) Comprovativo de matrícula do menor G… no ano letivo 2020-21;
vii) Comprovativo da encomenda dos manuais escolares para o ano letivo 2020-21;
viii) Contrato de arrendamento (…).”.
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Em 25-09-2020, o requerente formulou nos autos requerimento de onde consta, nomeadamente, o seguinte:
“(…) vem, complementarmente ao requerimento inicial apresentado, expor e requerer o seguinte:
I. FACTOS
1. A 07/08/2020 a Requerida viajou de avião para Itália, para visitar a sua família. Levou consigo o menor G…, o qual iria também rever os seus familiares do lado materno.
2. As irmãs da Requerida já antes lhe tinham oferecido uma viagem para passar as férias da Páscoa em Itália, mas que acabou por não se realizar, atenta a situação pandémica resultante do COVID-19, tendo então a Requerida pedido para alterar para as férias do Verão, o que acabou por suceder.
3. Foi assim, neste contexto, que se realizou a viagem do menor G… (com a Requerida) para Itália.
4. A Requerida nunca mostrou ao Requerente o bilhete de passagem aérea do menor, mas, a pedido deste, por mais de uma vez lhe asseverou que regressaria com o menor a 28/08/2020, a tempo de prepararem devidamente o novo ano escolar.
5. Durante a sua ausência em Itália, a Requerida e o Requerente trocaram mensagens, por intermédio das quais este lhe foi transmitindo que já tinha adquirido as batas do G… para a escola e outros preparativos para o início do novo ano escolar do G… no Jardim-Escola ….
6. Numa outra mensagem (19/08/2020) o Requerente inclusivamente lembrou a Requerida para não se esquecer de pagar a renda da casa, tendo esta respondido afirmativamente no dia seguinte (19/08/2020) com um “ok”.
7. Também durante essa sua ausência em Itália, a Requerida nunca transmitiu qualquer alteração ao Jardim-Escola …, onde o menor tinha frequentado nos últimos dois anos os 1.º e 2.º anos do ensino básico e onde estava já matriculado para este novo ano letivo (3.º ano).
8. Tudo tendo assim sucedido (durante esta ausência da Requerida e do menor Gabriel) como se se tratasse efetivamente de umas férias ou ausência temporária, e no sentido do regresso de ambos a casa, em Ponta Delgada, como programado, a 28/08/2020.
9. Sucede que em 01/09/2020, por intermédio de mensagem de correio eletrónico (cfr. documento 1 junto) e ao telefone, a Requerida comunicou ao Requerente que, afinal de contas, já não regressaria a Portugal e a Ponta Delgada, quedando-se por Itália, onde, diz a Requerida, irá passar a viver, juntamente com o G….
10. Entretanto, as aulas do 3.º ano do ensino básico, no Jardim-Escola … (onde o G… frequentou os 1.º e 2.º anos), já se iniciaram.
11. Em 18/09/2020 e após frustrada uma primeira tentativa de citação da Requerida na sua morada em Ponta Delgada, o Tribunal citou-a na morada em Itália, para, “no prazo de 10 dias, alegar o que tiver por conveniente, nos termos do disposto no artº 42º nº 3 do RGPTC. Ao prazo de defesa acresce uma dilação de: 30 dias”.
12. Pelo que, ainda antes de qualquer decisão que o Tribunal venha a tomar e sem mais, a Requerida terá agora 40 dias (10 + 30) para vir alegar o que entender, nos termos do art.º 42º nº 3 do RGPTC.
13. O que é manifestamente muito tempo, atentos os superiores interesses do menor, que reclamam decisão urgente sobre este dissídio.
14. Com efeito, o ano escolar já se iniciou na passada semana e o menor G… não está a frequentar o 3.º ano do ensino básico do seu Jardim-Escola …, onde está inscrito e que frequentou nos últimos dois anos.
15. É, pois, urgente, determinar o regresso imediato do menor G… a Ponta Delgada, para que, tão cedo quanto possível, inicie a frequência das aulas do 3.º ano do ensino básico do seu Jardim-Escola ….
II. DIREITO
16. Curando das diligências inerentes à tramitação subsequente do processo, mostra-se assim evidente não ser possível prescindir de imediato de uma concreta medida, e, quanto a ela, o Tribunal decidir desde já.
17. Com efeito, resulta da situação descrita (ausência do menor em Itália) e da forma como a mesma sucedeu (com reserva mental da Requerida, que escondeu do Requerente o plano que já tinha, de subtrair o menor do local onde residia e estava integrado há já dois anos), e, bem assim, da extremada natureza do dissídio (divergência entre os progenitores quanto ao local de residência do menor) e da gravidade potencial dos seus contornos (sobretudo para o menor, que deveria estar nesta altura a frequentar as aulas do 3.º ano do ensino básico no seu Jardim-Escola …), que pelo menos uma medida é incontornável, cuja aplicação desde já se requer seja decretada com URGÊNCIA:
Que por este Tribunal, com caráter de urgência, seja determinado o regresso imediato do menor Gabriel a Ponta Delgada, nos termos do disposto na CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO RAPTO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS, aprovada na CONFERÊNCIA DA HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (DECRETO DO GOVERNO N.º 33/83 DE 11 DE MAIO), designadamente, nos termos dos seus artigos 1.º, al. a), art.º 2.º § 2 (“deverão recorrer a procedimentos de urgência”), 3.º, al. a) (“A deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando (…) tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa (…) pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção”), 4.º (“A Convenção aplica-se a qualquer criança com residência habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violação do direito de custódia ou de visita”) e procedimento previsto nos artigos 9.º e seguintes, tudo considerando que Portugal e Itália são signatários desta CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO RAPTO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS”.
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Em 25-09-2020, o tribunal recorrido proferiu decisão de onde consta, nomeadamente, o seguinte:
“De acordo com a regulação do exercício das responsabilidades parentais em vigor a residência da criança foi fixada com a mãe, em Itália, donde a deslocação da criança não é ilícita, não tendo por isso aplicação os artigos 1.º, al. a), art.º 2.º § 2, 3.º, al. a) e 4.º da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças.
Pelo exposto, indefere-se, por manifestamente infundado, o requerimento a que se reporta a referência n.º 3809004.
O menor GB… por acordo de regulação do exercício das Responsabilidades Parentais de 14-05-2014 foi entregue à guarda e cuidados da mãe, junto de quem foi fixada a sua residência, em Itália, com fixação de convívios com o pai nas interrupções letivas do Natal, Páscoa e verão, e ainda em deslocações esporádicas do pai a Itália, acordo que que se mantém em vigor na atualidade.
Neste contexto, de harmonia com o conceito de deslocação ou retenção ilícitas de uma criança, plasmado no artigo 2º, §11. do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro, porque não existe violação do direito de guarda conferido por decisão judicial, a alegada deslocação da criança para Itália não consubstancia uma Deslocação Ilícita.
Em matéria de competência estabelece o artigo 8º do mesmo regulamento que “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.
Sucede que GF… na data de entrada da presente ação já estava a residir em Itália com a mãe.
Acresce existir decisão transitada em julgado, homologada por Conservador do Registo Civil (com força de caso julgado, antes o disposto no artigo 17º/4 do DL 272/2001, de 13/10), a determinar a residência da criança com a mãe em Itália, do que resulta não ter este tribunal margem para com recurso a outros critérios, designadamente situações dos progenitores, mais ou menos duradouras, mas transitórias e não formalizadas, alterar a residência da criança em violação do caso julgado formado pela decisão homologatória do acordo de regulação das responsabilidades parentais que, repita-se, fixou a residência da criança com a mãe em Itália.
Nestes termos declara-se este tribunal internacionalmente incompetente para conhecer da presente ação da alteração regulação do exercício das responsabilidades parentais, e competentes os tribunais italianos, e em consequência absolve-se a Requerida da instância – cfr. artigos 9º do RGPTC, 8º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro, e 96º a 100º do CPC.
Custas pelo Requerente.
Ref.ª 3807356: Não cabe ao tribunal no âmbito de processo pendente decidir sobre procedimentos administrativos das escolas. Sem prejuízo, desde já se informa o estabelecimento de ensino que nos termos da RERP em vigor a criança tem residência junto da mãe em Itália, não devendo a escola obstar à transferência escolar da mesma, sob pena de administrativamente estar a impedir a frequência escolar do menino GF…, direito que lhe é reconhecido tanto em Portugal como em Itália.
Notifique.”.
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Não se conformando com a referida decisão, dela apela o requerente, formulando as seguintes conclusões:
“I. A parte dispositiva da decisão de que se recorre é a seguinte:
“Nestes termos declara-se este tribunal internacionalmente incompetente para conhecer da presente ação da alteração regulação do exercício das responsabilidades parentais, e competentes os tribunais italianos, e em consequência absolve-se a Requerida da instância – cfr. artigos 9º do RGPTC, 8º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro, e 96º a 100º do CPC”.
II. O presente recurso versa sobre matéria de FACTO e de DIREITO.
III. No seu articulado inicial, entre o mais, o Recorrente alegou o seguinte:
3. Ora, não se desconhece que, quando, em 2014-05-14, Requerente e Requerida se divorciaram, foi por ambos acordado que o menor ficaria entregue à guarda e cuidados da mãe, com quem iria residir em Itália (documentos 1 e 2).
4. Com efeito, quando, em maio de 2014, se divorciou do Requerente e no quadro do acordo que com ele celebrou, a Requerida e o menor mudaram a sua residência para Itália.
5. Contudo, no verão de 2018, a Requerida e o menor mudaram a sua residência para a Ponta Delgada, na ilha de São Miguel (Açores).
6. Antes disso, em Abril de 2018, o Requerente tinha já mudado a sua residência do continente português para a ilha de São Miguel, nos Açores, onde, desde essa altura, desenvolve a sua atividade como empresário e profissional de mergulho.
7. Temos assim que em Agosto de 2018 a residência do menor foi alterada de Itália para Portugal, na ilha de São Miguel, nos Açores.
8. Em Outubro desse mesmo ano de 2018 a Requerida também alterou a sua residência, de Itália, para Portugal, na ilha de São Miguel, nos Açores (documento 8).
9. Tal decisão (de alteração da residência do menor, de Itália, para Ponta Delgada) foi então tomada por acordo (entre Requerente e Requerida), uma vez que, no entendimento de ambos, o menor iria iniciar o ensino primário, e, em Ponta Delgada, no Jardim-Escola …, o menor teria melhores condições que em Itália e na localidade onde antes residia.
10. É assim em Ponta Delgada que, desde Agosto de 2018, o menor passou a residir (documento 3) e a partir de Setembro de 2018 passou a frequentar o Jardim-Escola …, onde veio a frequentar satisfatoriamente e com aprovação os 1.º e 2.º anos do 1.º Ciclo (documentos 4 e 5).
11. Apesar de terem passado a residir na mesma ilha, Requerido e Requerida têm vivido em casas separadas.
12. Desde que em Agosto de 2018 mudou a sua residência para São Miguel, nos Açores, que o menor tem residido de forma alternada com o Requerente e com a Requerida, com mudanças semanais, ou, por comum acordo, de forma partilhada e em função das obrigações laborais de ambos.
13. É na ilha de São Miguel que o menor está total e perfeitamente integrado e tem os seus amigos.
14. O que resulta da circunstância de ter fixado há já mais de dois anos a sua residência de facto na ilha de São Miguel e ter aqui, também há já dois anos, passado a frequentar o 1.º Ciclo do ensino, no Jardim-Escola …, em Ponta Delgada.
15. O menor está já inscrito no 3.º ano do 1.º Ciclo de ensino, no Jardim-Escola …, para este ano letivo 2020-2021 que está prestes a iniciar (documento 6).
16. E os respetivos manuais fora já adquiridos e pagos pelo Requerente.
17. (…)
18. Posto o que antecede e por foça das referidas novas circunstâncias, devem estas regras ser alteradas, em conformidade com aquela que é a nova realidade (já desde o verão de 2018), devendo as disposições do regime das responsabilidades parentais passar a prever a residência alternada, com tudo o que isso implica em termos da necessária e adequada alteração das regras supracitadas.
19. Desde logo, por ser o regime que melhor salvaguarda os interesses do menor, designadamente, o que permite uma relação de grande proximidade e em igual proporção com os dois progenitores, com contactos com ambos e partilha de responsabilidades entre eles.
20. E porque, de resto, o regime ora requerido corresponde àquele que tem sido o de facto praticado por Requerente e Requerida, já desde o verão de 2018.
IV. Para prova do que referido, o Recorrente juntou 8 (oito) documentos, de que se destacam os seguintes seis, para o que aqui interessa:
i) Atestado de residência do menor G…, emitido pela Junta de Freguesia de São Pedro (documento 3);
ii) Comprovativo de matrícula do menor G… no ano letivo 2018-19 (documento 4);
iii) Comprovativo de matrícula do menor G… no ano letivo 2019-20 (documento 5);
iv) Comprovativo de matrícula do menor G… no ano letivo 2020-21 (documento 6);
v) Comprovativo da encomenda dos manuais escolares para o ano letivo 2020-21 (documento 7);
vi) Contrato de arrendamento habitacional para a Requerida de imóvel em Ponta Delgada (documento 8).
V. Nos autos consta ainda uma informação recolhida pela Secretaria do Tribunal a quo, (referência Citius 50158917, datada de 14/09/2020), junto das bases de dados do Instituto de Informática da Segurança Social, I.P., nos termos da qual consta que a Recorrida, com o NIF português … e NISS português …, na data em que foi efetuada essa consulta (14/09/2020), tinha a sua morada na Rua …, …, ...º, …-… Ponta Delgada, ilha de São Miguel (Açores) e, para além disso, trabalhou em Portugal, para a entidade empregadora com o NISS …, pelo menos até Junho de 2019.
VI. Donde o Tribunal a quo desconsiderou em absoluto tudo isso, designadamente:
a. Os factos alegados em 3 a 16 e 18 a 20 do requerimento inicial;
b. Os documentos 3 a 8 juntos com o requerimento inicial;
c. A informação da Requerida quanto à sua morada e trabalho em Portugal, resultante da consulta que o Tribunal a quo fez às bases de dados da Segurança Social portuguesa.
VII. Quando tinha o dever considerar como provados os factos alegados em 3 a 16 e 18 a 20 do requerimento inicial, porque, desde logo, estão documentalmente provados.
VIII. Ao considerar como provados os factos alegados em 3 a 16 e 18 a 20, o Tribunal a quo teria necessariamente de concluir que a residência habitual do menor era em Portugal e não em Itália.
IX. Tendo o menor G… residido habitualmente (nos últimos dois anos) emPortugal, uma alteração da residência para outro lugar e país, ao constituir uma questão de particular importância para a vida do menor, careceria SEMPRE, em qualquer circunstância, do acordo de ambos os progenitores.
X. Para além disso, as normas em vigor (vg. art.º 8.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro) não exigem uma mera residência, formal e/ou administrativamente fixada, nem muito menos determinada apenas por um dos progenitores, à revelia do outro, como foi o caso.
XI. Pelo contrário, o conceito de residência é nesta sede substancialmente diferente, pois a lei reforça-o com a expressão “habitual”, assim exigindo inquestionavelmente uma conexão duradoura e estável com um determinado lugar (por isso refere “residência habitual”” e não apenas residência).
XII. Conexão essa que não se compadece nem pode resultar de uns dias em Itália e passados nas circunstâncias absolutamente condenáveis em que o menor foi levado (com base numa mentira - supostamente para ir uns dias de férias - e à total revelia da vontade do pai).
XIII. Não há, por isso, qualquer similitude ou sobreposição do conceito aqui em causa de “residência habitual” com o conceito de “residência” ou “domicílio fiscal”, que se altera num ápice ou segundo, com um clique num sistema informático da Autoridade Tributária.
XIV. Na decisão de que se recorre e conforme já se referiu, o Tribunal a quo entendeu declarar-se “internacionalmente incompetente para conhecer da presente ação da alteração regulação do exercício das responsabilidades parentais, e competentes os tribunais italianos, e em consequência absolve-se a Requerida da instância – cfr. artigos 9º do RGPTC, 8º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro, e 96º a 100º do CPC”.
XV. Sucede que, com todo o respeito – que é muito -, tal decisão é desde logo precipitada, não devidamente refletida, nem ponderada, tanto mais que é tomada pelo Tribunal a quo no próprio dia em que foi requerida a aplicação da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças (Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro), na sequência da fuga da Requerida de Portugal (onde o menor e ela própria residiam há já mais de dois anos) para Itália.
XVI. Ao decidir nos termos referidos, o Tribunal a quo lançou mão de uma visão demasiado formalista, que desconsidera em absoluto a situação atual do menor e o passado recente, nada consentânea com o respeito por aquele que é o único princípio norteador de toda e qualquer decisão a tomar num processo como este: os superiores interesses do menor (artigos 27.º, n.º 1 e 40.º, n.ºs 1, 3 e 9 do RGPTC).
XVII. Com efeito, o Tribunal fez tábua rasa da circunstância do menor viver em Portugal há já dois anos, de estar a meio do percurso no ensino básico (que iniciou em Portugal e para onde mudou e fixou a sua residência, por decisão conjunta da mãe e do pai, o que fizeram para darem início a um novo projeto de vida, entretanto agora unilateralmente interrompido) e de, bem ou mal, ter em Portugal todas as suas relações.
XVIII. Ao decidir nos termos referidos, o Tribunal a quo acabou por também validar um capricho e ato absolutamente desrespeitoso e condenável que a mãe teve para com o pai (e o próprio menor, que não tem voz ativa), pois o que ela fez não se faz ao nosso maior inimigo: mentiu, dizendo que ia de férias e já em Itália disse que não regressaria.
XIX. A residência da mãe é em Ponta Delgada, conforme informação que consta nos autos (Ref. Citius 50158917, datada de 14/09/2020), circunstância que o Tribunal a quo ignorou.
XX. A residência habitual do menor é, há já mais de dois anos, em Ponta Delgada, conforme abundante informação que consta nos autos e que o Tribunal a quo também ignorou.
XXI. O Tribunal a quo atribuiu à regulação em vigor uma importância tal, como se a mesma tivesse sido estabelecida recentemente, mantivesse atualidade e, acima de tudo, tivesse correspondência com o passado recente e, de resto, com aquela que é a memória do menor (vg. princípio da tutela dos superiores interesses do menor – artigos 27.º, n.º 1 e 40.º, n.ºs 1, 3 e 9 do RGPTC).
XXII. A regulação em vigor e que o Tribunal a quo tanto relevou foi estabelecida há já mais de 6 anos, tinha então o menor 2 anos de idade, quando hoje tem 8 anos de idade e vive há já mais de 2 anos em Ponta Delgada.
XXIII. Mas isso o Tribunal a quo não relevou de todo, tendo decidido única e exclusivamente com base numa regulação total e absolutamente desatualizada, conforme resulta de forma inequívoca dos documentos nos autos.
XXIV.E por isso se refere que a decisão do Tribunal a quo foi precipitada, não refletida e imponderada, porque inclusivamente decidiu no mesmo dia em que foi requerida a aplicação da Convenção internacional.
XXV. A questão está pois em saber se uma decisão assim tomada unilateralmente pela mãe, à distância de mais de seis anos do momento que tinha sido fixada a regulação em vigor, é legítima ou não, e se salvaguarda os interesses do menor que tem hoje oito anos de idade, que não foi ouvido nesta decisão e que se preparava para iniciar a frequência do 3.º ano do ensino básico na sua escola em Ponta Delgada (onde tinha já frequentado com sucesso os 1.º e 2.º anos).
XXVI.E a resposta só poder ser negativa.
XXVII. O menor de 8 anos não sabe (nem tem que saber) se os pais atualizaram o documento da regulação, o qual acusava já mais de 6 anos de antiguidade, tinha então o menor apenas 2 anos de idade. E tanto mudou depois disso.
XXVIII. O que o menor sabe muito bem é que tem a sua residência habitual e a sua escola em Ponta Delgada, onde vive há já mais de dois anos, onde iniciou e já frequentou os dois primeiros anos do ensino básico e se preparava agora para o terceiro ano.
XXIX. Este ato da mãe equivale a mudar unilateralmente a residência do menor, o que só poderia ser efetuado no quadro de uma decisão conjunta, ou tomada a dois, ou (na falta desse necessário acordo) apenas decidida pelo tribunal. Nunca tomada sozinha por um progenitor e contra a vontade do outro, e para mais nos termos condenáveis referidos.
XXX. Em resumo, esta é uma decisão que não atende àquilo que foram os últimos dois anos da vida do menor, não atendendo, por conseguinte, aos seus superiores interesses (artigos 27.º, n.º 1 e 40.º, n.ºs 1, 3 e 9 do RGPTC).
XXXI. Donde deve a decisão recorrida ser substituída por outra que declare o Tribunal a quo internacionalmente competente para conhecer da presente ação da alteração regulação do exercício das responsabilidades parentais e, em consequência, admita o requerimento inicial e o subsequente, ambos apresentados pelo ora Recorrente, com todas as consequências legais, designadamente e com mais urgência, seja determinado o regresso imediato do menor G… a Ponta Delgada (…)”.
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O Ministério Público apresentou resposta tendo invocado que o recurso deve ser rejeitado por não cumprir o disposto no art. 641º, nº 2, al. b), e 639º, n.º 3, do CPC, porque “as conclusões do recurso não permitem delimitar de forma clara e concludente o objecto do recurso por se tratar de uma repetição integral das alegações do recurso” e, bem assim, concluindo, de qualquer modo, pela improcedência do recurso.
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O recurso foi admitido, nos termos de despacho judicial proferido em 04-11-2020.
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Em 02-12-2020, o relator do presente proferiu o seguinte despacho:
“Pelo Ministério Público foi suscitada, na resposta, a questão da rejeição do recurso, por violação – pelo recorrente/requerente - do disposto nos artigos 641º, nº 2, al. b), e 639º, n.º 3, do CPC.
Considerando que o recorrente não teve oportunidade de responder, notifique este último para, querendo e em 10 (dez) dias, se pronunciar nos estritos termos da referida questão – cfr. artigos 654.º, n.º 2 e 655.º do CPC.
Notifique o presente despacho a ambas as partes e ao Ministério Público.”.
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Por requerimento de 03-12-2020, o recorrente pronunciou-se nos termos seguintes:
“1. Pelo Ministério Público foi suscitada, na resposta, a questão da rejeição do recurso, por alegada violação – pelo recorrente/requerente - do disposto nos artigos 641º, nº 2, al. b), e 639º, n.º 3, do CPC.
2. Quanto à alegada violação do disposto no art.º 641.º, n.º 2, alínea b) do CPC, o requerimento de recurso apresentado, não só contém e junta a alegação do recorrente, como as mesmas contêm as necessárias CONCLUSÕES (cfr. páginas 11 a 17 do articulado da alegação – pontos I a XXXI).
3. Por outro lado, quanto à alegada violação do disposto no art.º 639.º, n.º 3 do CPC e tanto quanto é possível apreender, as conclusões da alegação do recorrente/requerente não nos parecem, deficientes, nem obscuras, nem complexas.
4. Em todo o caso, não é alegado no que, em concreto, se concretizará essa alegada deficiência, obscuridade, ou complexidade das conclusões, sem o que não é possível ao recorrente/requerente defender-se quanto a isso, como é compreensível.
5. Por outro lado, o documento da resposta do Ministério Público não foi notificado ao recorrente/requerente e o mesmo não está disponível no Citius.
Donde, em conclusão e sem mais, deve o recurso ser admitido”.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.
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2. Questões a decidir:
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC - sem prejuízo das questões de que o tribunal deva conhecer oficiosamente e apenas estando adstrito a conhecer das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso - , as questões a decidir, relativamente ao recurso interposto, são:
A) Questão prévia – Se existe motivo para a rejeição do recurso, por não observância do disposto nos artigos 641º, nº 2, al. b) e 639º, n.º 3, do CPC, não permitindo as conclusões do recurso delimitar de forma clara e concludente o objecto do recurso por serem repetição integral das alegações do recurso?
B) Impugnação da matéria de facto - Se procede a invocação relativamente aos factos alegados nos artigos 3 a 16 e 18 a 20 do requerimento inicial?
C) Se a decisão recorrida deve ser substituída por outra que declare o Tribunal recorrido internacionalmente competente para conhecer da presente ação da alteração regulação do exercício das responsabilidades parentais?
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3. Fundamentação de facto:
São elementos processuais relevantes para a apreciação do recurso os elencados no relatório.
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4. Fundamentação de Direito:
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A) Questão prévia – Se existe motivo para a rejeição do recurso, por não observância do disposto nos artigos 641º, nº 2, al. b) e 639º, n.º 3, do CPC, não permitindo as conclusões do recurso delimitar de forma clara e concludente o objecto do recurso por serem repetição integral das alegações do recurso?
Invocou o Ministério Público, na sua resposta às alegações de recurso do recorrente, nomeadamente, o seguinte:
“No caso vertente, as conclusões de recurso são demasiado extensas e prolixas, como facilmente se pode constatar da peça processual.
Se as conclusões de recurso são extensas, prolixas e se limitam a reproduzir as alegações explanadas no corpo da motivação não têm a virtualidade de permitir que se faça uma leitura rápida das questões a decidir pelo Tribunal e que, na perspectiva do recorrente, justificam uma alteração ou anulação da decisão recorrida.
Com efeito, nos termos do n.º 3 do citado normativo as conclusões prolixas dão lugar à rejeição do recurso, como se decidiu por exemplo, no Ac. do TRC de 10/11/2015, n.º 158/11.3TBSJP.C1: «1. A reprodução integral e ipsis verbis do anteriormente alegado no corpo das alegações, ainda que apelidada de “conclusões” pela apelante, não pode ser considerada para efeito do cumprimento do dever de apresentação das conclusões do recurso. 2. Equivalendo à ausência de conclusões, dará lugar à rejeição do recurso, nos termos do art. 641º, nº1, al. b), Novo CPC».
E o Ac do TRL de 17/3/2016 n.º 459/15.1T8MTA.L1-2: «1. Não tendo sido formuladas as conclusões do recurso, mediante um enunciado sintético dos fundamentos por que se pede a revogação da decisão impugnada, não foi cumprido o ónus de concluir. 2. O incumprimento do ónus de concluir determina o indeferimento do requerimento de interposição do recurso (art. 641.º, n.º 2, alínea b), do CPC)».
E ainda o Ac do STJ de 18/6/2013 n.º 483/08.0TBLNH.L1.S1: I - «O recorrente deve terminar as suas alegações de recurso com conclusões sintéticas (onde indicará os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida). II - Essas conclusões devem ser idóneas para delimitar de forma clara, inteligível e concludente o objecto do recurso, permitindo apreender as questões de facto ou de direito que o recorrente pretende suscitar na impugnação que deduz e que o tribunal superior cumpre solucionar. III - Não devem valer como conclusões arrazoadas longas e confusas em que se não discriminam com facilidade as questões invocadas. IV - No caso, o recorrente não reduziu a complexidade nem a inteligibilidade das alegações. Além disso, em grande parte das chamadas conclusões, introduz matéria não referenciada no corpo das alegações, o que significa que essas apeladas conclusões extravasam a matéria do alegado. V - Porque o recorrente não cumpriu o ónus que lhe é imposto pelo dito art. 685.º-A, n.º 1, do CPC (apresentar conclusões sintéticas), o douto acórdão recorrido merece confirmação. VI - O tribunal recorrido, ao não apreciar o recurso por o recorrente não realizar conclusões juridicamente válidas, não violou qualquer preceito constitucional, designadamente o art. 20.º da CRP».
Termos em que o recurso dever ser rejeitado por não cumprir o disposto no art. 641º, nº 2, al. b), e 639º, n.º 3, do CPC, uma vez que as conclusões do recurso não permitem delimitar de forma clara e concludente o objecto do recurso por se tratar de uma repetição integral das alegações do recurso”.
Notificado para, querendo, se pronunciar, o recorrente veio pronunciar-se no sentido de inexistir violação dos aludidos normativos.
Vejamos:
Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 637.º do CPC, “o requerimento de interposição do recurso contém obrigatoriamente a alegação do recorrente, em cujas conclusões deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade…”.
Por seu turno, prescreve o artigo 639.º do CPC – sobre o ónus de alegar e de formular conclusões - nos seguintes termos:
“1 - O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2 - Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.
3 - Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afetada.
4 - O recorrido pode responder ao aditamento ou esclarecimento no prazo de cinco dias.
5 - O disposto nos números anteriores não é aplicável aos recursos interpostos pelo Ministério Público, quando recorra por imposição da lei.”.
Assim, “no requerimento o recorrente deve cumprir os ónus básicos de alegação e formulação das respetivas conclusões – i.e., os fundamentos específicos do pedido – conforme os artigos 637.º n.º 2 e 639º, e terminar no pedido de revogação, total ou parcial, de uma decisão judicial. Adicionalmente, deve ainda cumprir os ónus de especificação dos fundamentos em matéria de direito ou em matéria de facto, consoante o objeto do recurso – cf. artigos 639º nº 2, 640º, 690 nº 1 e 698º nº 1 -, e de instrução documental do recurso, nos termos dos artigos 637º nº 2 segunda parte, 646º nº 1, 690º nº 2 e 698º nº 2” (assim, Rui Pinto; O Recurso Civil. Uma Teoria Geral; AAFDL, Lisboa, 2017, p. 236).
O não cumprimento é, consoante os casos, cominado com a rejeição – cfr. artigos 640.º, n.º 1, 641.º, n.º 2, al. b), 692.º, n.º 1 e 699.º, n.º 1, do CPC – ou com convite ao aperfeiçoamento – cfr. artigo 639.º, n.º 3, do CPC.
As conclusões da motivação de recurso têm de habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no plano de facto, seja no plano de direito e sempre com a formulação das conclusões que resumem as razões do pedido.
Assim, o ónus de concluir obtém-se pela indicação resumida dos fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da sentença ou despacho. Mais simplesmente, as conclusões traduzem uma enunciação abreviada dos fundamentos do recurso, que devem ser congruentes, claros e precisos.
É que, “no contexto da alegação o recorrente procura demonstrar esta tese: que o despacho ou sentença deve ser revogado, no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Pois bem: essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusão, no final da minuta” (assim, Alberto dos Reis; Código de Processo Civil Anotado, vol. V, reimpressão, Coimbra, 1984, p. 359).
As conclusões são, pois, a enunciação resumida dos fundamentos do recurso.
“Para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação” (assim, Alberto dos Reis; Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, Coimbra, 1984, p. 359).
A lei impõe a indicação especificada dos fundamentos do recurso nas conclusões, para que o tribunal conheça, com precisão, as razões da discordância em relação à decisão recorrida.
Conforme se referiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-06-2013 (Pº 483/08.0TBLNH.L1.S1, rel. GARCIA CALEJO): “O recorrente deve terminar as suas alegações de recurso com conclusões sintéticas (onde indicará os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida). Essas conclusões devem ser idóneas para delimitar de forma clara, inteligível e concludente o objecto do recurso, permitindo apreender as questões de facto ou de direito que o recorrente pretende suscitar na impugnação que deduz e que o tribunal superior cumpre solucionar. Não devem valer como conclusões arrazoadas longas e confusas em que se não discriminam com facilidade as questões invocadas”.
Na mesma linha, decidiu-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23-03-2017 (Pº 1297/12.9T2AMD-A.L1-2, rel. PEDRO MARTINS) que: “Se as conclusões de um recurso não são a síntese daquilo que foi dito no corpo das alegações (art. 639/1 do CPC), mas matéria nova não discutida neste corpo, não há conclusões que devam ser tidas em consideração. E também não existem conclusões relevantes se em nenhuma delas consta a indicação dos fundamentos por que se pede a alteração da decisão (art. 639/1 do CPC)”.
Esse ónus de concluir compete exclusivamente ao recorrente e tem a finalidade útil e garantística de permitir que não existam dúvidas de interpretação acerca dos motivos que o levam a impugnar a decisão recorrida.
As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal, constituindo, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente como motivadoras do recurso e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate, quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão.
As conclusões exercem a importante função de delimitação do objeto do recurso, daí que deva ser clara a identificação do que se pretende obter junto do tribunal de recurso, por contraposição, com a decisão recorrida.
“Todavia, é com inusitada frequência que se verificam situações irregulares: alegações deficientes, obscuras, complexas ou sem as especificações exigidas pelo n.º . São triviais as situações em que as conclusões não passam da mera reprodução (total ou parcial) dos argumentos anteriormente apresentados, sem qualquer preocupação de síntese, como se o volume ou a quantidade das conclusões fosse sinónimo de qualidade ou como se houvesse necessidade de assegurar, por essa via, a delimitação do objeto do processo e a apreciação pelo tribunal ad quem de todas as questões suscitadas” (assim, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa; Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2018, p. 768, nota 5).
Referem os mesmos Autores (ob. cit., pp. 768-769) que “apesar de constituir uma técnica manifestamente errada e violadora das exigências de sintetização impostas pelo preceito, a circunstância de, em sede de conclusões, o recorrente reproduzir a motivação vertida na alegação propriamente dita não configura um caso de falta de conclusões. Nessa eventualidade, o recurso não pode ser rejeitada de imediato, devendo ser proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento, com fundamento na apresentação de conclusões complexas ou prolixas (STJ 6-4-17, 297/13 e STJ 9-7-15, 818/07), sem embargo da aplicação de taxa de justiça excecional”.
Revertendo estas considerações para o caso em apreço, importa salientar que o Ministério Público, para além de citar três acórdãos, limita-se a referir que as conclusões apresentadas pelo recorrente são “demasiado extensas e prolixas”, que as mesmas “se limitam a reproduzir as alegações explanadas no corpo da motivação” e que “não têm a virtualidade de permitir que se faça uma leitura rápida das questões a decidir pelo Tribunal”.
Certo é que, apreciando a alegação recursória, afere-se da mesma que o recorrente invocou considerações que reuniu em 51 pontos de tal alegação, culminando em conclusões que inseriu em XXXI parágrafos.
Ora, não obstante a extensão das conclusões apresentadas e a natural similitude com a alegação antes produzida, certo é que, não se afigura que exista mimetização da alegação nas conclusões recursórias.
Para além disso, certo é que, aferidas as conclusões do recorrente, delas não decorre nem uma indeterminação do seu sentido, nem a complexificação desadequada dos termos do recurso, nem uma irrazoável extensão da delimitação das questões objeto de recurso.
Não se afigura que, em face disso, o recurso deva ser rejeitado, não ocorrendo a situação a que se reporta o artigo 641.º, n.º 2, al. b) do CPC, uma vez que as conclusões encontram-se presentes na alegação recursória, só devendo ser rejeitado o recurso por falta de conclusões se estas forem totalmente inexistentes, o que não sucede se as mesmas se encontram presentes, ainda que com coincidência, em algumas delas, com a alegação antes produzida.
Do mesmo modo, apreciada a peça processual que contém a alegação recursória, não se afigura existir motivo que justifique a prévia prolação do despacho de convite a que se reporta o n.º 3 do artigo 639.º do CPC, pois, não ocorre situação de deficiência, obscuridade, complexidade ou falta da especificação das situações previstas no n.º 2 do mesmo artigo, relativamente a tal peça.
Conclui-se, pois, inexistir motivo para a rejeição do recurso, não ocorrendo a inobservância pelo recorrente do disposto nos artigos 641º, nº 2, al. b) e 639º, n.º 3, do CPC.
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B) Impugnação da matéria de facto - Se procede a invocação relativamente aos factos alegados nos artigos 3 a 16 e 18 a 20 do requerimento inicial?
Dispõe o artigo 640.º do CPC que:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.
No que toca à especificação dos meios probatórios, “quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (artigo 640º, nº 2, al. a) do CPC).
Quanto ao cumprimento deste ónus impugnatório, o mesmo deve, tendencialmente, fazer-se nos seguintes moldes: “(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória” (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-02-2015, Processo 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES).
Assim, aos concretos pontos de facto, concretos meios probatórios e à decisão deve o recorrente aludir na motivação do recurso (de forma mais desenvolvida), sintetizando-os nas conclusões.
As exigências legais referidas têm uma dupla função: Delimitar o âmbito do recurso e tornar efectivo o exercício do contraditório pela parte contrária (pois só na medida em que se sabe especificamente o que se impugna, e qual a lógica de raciocínio expendido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a contraparte a poder contrariá-lo).
O recorrente deverá apresentar “um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, localizando-as no processo e tratando-se de depoimentos a respectiva passagem e, em segundo lugar, produza uma análise crítica relativa a essas provas, mostrando minimamente por que razão se “impunha” a formação de uma convicção no sentido pretendido” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17-03-2014, Processo nº 3785/11.5TBVFR.P1, relator ALBERTO RUÇO).
Os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (cfr. o Acórdão do STJ de 28-04-2014, P.º nº 1006/12.2TBPRD.P1.S1, relator ABRANTES GERALDES).
Não cumprindo o recorrente os ónus do artigo 640º, n.º 1 do C.P.C., dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art. 639º, nº 3 do C.P.C. (cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 19-06-2014, P.º n.º 1458/10.5TBEPS.G1, relator MANUEL BARGADO).
A cominação da rejeição do recurso, prevista para a falta das especificações quanto à matéria das alíneas a), b), e c) do n.º 1, ao contrário do que acontece quanto à matéria do n.º 2 do art. 640.º do CPC (a propósito da «exatidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso»), não funciona automaticamente, devendo o Tribunal, se se patentear a falta de indicação das passagens exactas da gravação, a convidar o recorrente a suprir a falta de especificação daqueles elementos ou a sua deficiente indicação (cfr. Ac. do STJ de 26-05-2015, P.º n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1, relator HÉLDER ROQUE).
Dever-se-á usar de maior rigor na apreciação da observância do ónus previsto no n.º 1 do art. 640.º (de delimitação do objecto do recurso e de fundamentação concludente do mesmo), face ao ónus do n.º 2 (destinado a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado em exigência ao longo do tempo, indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes) (neste sentido, Ac. do STJ de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, relator LOPES DO REGO), obviamente quando esteja em questão a reapreciação de meios de prova que tenham sido objeto de gravação.
Nas conclusões do recurso devem ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação, bastando que os demais requisitos constem de forma explícita da motivação (neste sentido, Acs. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES, de 01-10-2015, P.º nº 824/11.3TTLRS.L1.S1, relatora ANA LUÍSA GERALDES, de 11-02-2016, P.º nº 157/12-8TVGMR.G1.S1, relator MÁRIO BELO MORGADO).
A insuficiência da fundamentação probatória do recorrente não releva como requisito formal do ónus de impugnação, mas, quando muito, como parâmetro da reapreciação da decisão de facto, na valoração das provas, exigindo maior ou menor grau de fundamentação, por parte do tribunal de recurso, consoante a densidade ou consistência daquela fundamentação (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES).
Contudo, “não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica para a solução da causa ou mérito do recurso, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15-09-2015, Processo 6871/14.6T8CBR.C1, relator MOREIRA DO CARMO), sob pena de se praticar um acto inútil proibido por lei (cfr. artigo 130.º do CPC).
Estas as linhas gerais em que se baliza a reapreciação da matéria de facto na Relação.
A competência dum tribunal constitui um pressuposto processual. “A própria dinâmica dos «pressupostos processuais designa aqueles requisitos de que depende dever o juiz proferir decisão de mérito sobre a causa, concedendo ou denegando a providência judiciária requerida pelo demandante». Eles constituem, assim, as condições de que depende o exercício da função jurisdicional, visando a assegurar a justiça da decisão (a sua conformidade com o direito objectivo) e, por outro lado, a evitar decisões inúteis ou desnecessárias” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19-05-2004, Pº 792/04-2, rel. CARVALHO MARTINS).
A falta de competência ou incompetência traduz a falta de um pressuposto processual, consubstanciando uma exceção dilatória, obstativa do conhecimento de mérito pelo tribunal (cfr. artigo 577.º, al. a) do CPC).
A competência é aferida em função das questões que o autor coloca na respetiva petição inicial e em face do pedido formulado (assim, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Ed., 1979, p. 91 e Miguel Teixeira de Sousa; A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, Lisboa, Lex, 1994, p. 36).
Assim, face aos termos em que a ação é proposta, a sua causa de pedir e a pretensão deduzida, o seu “quid disputatum”, apura-se a competência (cfr., neste sentido, entre outros, os acórdãos: do STJ de 06-06-1978, in BMJ 278º, p. 122, de 20-10-93, in ADSTA, 386º, p. 227, de 09-02-94, in CJSTJ, t. 1, p. 288, de 19-02-98, in CJSTJ, t. 1, p. 263, de 03-05-2000, in CJSTJ, t. 2, p. 39, de 27-01-2004, Pº 03A4065, rel. FERNANDES MAGALHÃES; de 20-02-2019, Pº 9086/18.0T8LSB-A.L1.S1, rel. RIBEIRO CARDOSO; da Relação de Lisboa de 19-07-2007, Pº 4929/2007-1, rel. CARLOS MOREIRA, de 21-03-2012, Pº 2755/10.5TTLSB.L1-4, rel. RAMALHO PINTO e de 19-09-2017, Pº 27786/15.5T8LSB.L1-7, rel. CRISTINA COELHO; da Relação de Coimbra de 04-12-2014, Pº 209/14.0TTGRD-A.C1, rel. AZEVEDO MENDES, de 25-06-2015, Pº 422/14.0TTLRA.C1, rel. FELIZARDO PAIVA e de 17-09-2019, Pº 39/14.9TBOLR-A.C1, rel. CARLOS MOREIRA; da Relação de Guimarães de 19-05-2004, Pº 792/04-2, rel. CARVALHO MARTINS e de 15-10-2020, Pº 90605/19.7YIPRT-A.G1, rel. MARGARIDA ALMEIDA FERNANDES; do Tribunal dos Conflitos de 03-03-2011, Pº 014/10, rel. SANTOS BOTELHO e de 23-04-2012, Pº 14/10-70, rel. SANTOS BOTELHO).
A competência internacional é um pressuposto processual, “isto é, uma condição necessária para que o tribunal se possa pronunciar sobre o mérito da causa, e afere-se pelo objecto apresentado pelo autor na petição inicial” (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25-11-2004, Pº 04B3758, rel. ARAÚJO BARROS).
A competência internacional “é a competência dos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros. Verdadeiramente, do que se trata aqui é dos limites da jurisdição do Estado Português; de definir quando é que este se arroga o direito e se impõe o dever de exercitar a sua função jurisdicional” (cfr. Manuel de Andrade; Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Ed., 1979, p. 92).
“As regras sobre a competência internacional não são, consideradas em si mesmas, normas de competência internacional, porque não se destinam a aferir qual o tribunal concretamente competente para apreciar o litígio, mas apenas a definir a jurisdição na qual se determinará, então com o recurso a verdadeiras regras de competência, qual o tribunal competente para essa apreciação. Dada esta função, as normas de competência internacional podem ser designadas normas de recepção, pois que visam somente facultar o julgamento de um certo litígio plurilocalizado pelos tribunais de uma jurisdição nacional (…)” (assim, Miguel Teixeira de Sousa; Estudos Sobre o Novo Processo Civil; Lex, Lisboa, pp. 93-94).
O artigo 590.º, n.º 1, do CPC prescreve que o juiz pode indeferir a petição quando ocorra, de forma evidente, exceção dilatória insuprível e de que deva ter conhecimento oficiosamente, sendo que, a incompetência internacional constitui uma exceção dilatória (cfr. artigo 577.º, al. a) do CPC), de conhecimento oficioso (cfr. artigos 97.º, n.º 1 e 578.º do CPC, este último, a contrario sensu), o que significa que a sua verificação determina a absolvição da instância (cfr. artigos 96.º, al. a), 99.º, n.º 1 e 576.º, n.º 2, do CPC).
Para a apreciação da exceção dilatória de incompetência internacional o juiz fará uso dos factos enunciados pelo autor na petição inicial. Terão relevância, igualmente, os meios de prova já carreados para os autos, no momento de conhecimento da exceção, usualmente, meio de prova documental e, mais raramente, os meios de prova produzidos em sede de produção antecipada de prova.
O conhecimento da exceção em questão passará pela aferição dos factos que lhe subjazem, sem qualquer formação de convicção probatória, uma vez que, não tendo ainda tido lugar a instrução da causa no momento do conhecimento da exceção, os pressupostos de facto em que assenta o seu conhecimento prendem-se apenas com a alegação de facto produzida pelo autor na petição inicial e com os elementos documentais carreados para os autos.
Ou seja: A matéria de facto a considerar para o conhecimento da exceção de incompetência internacional será a que resulte da pronúncia efetuada pelo autor e da prova que já tenha sido apresentada, até ao momento em que tal conhecimento tenha lugar, independentemente de qualquer outra demonstração probatória, pressupondo serem válidas as proposições de facto enunciadas pelo autor e demonstrativos dos factos a que se dirigem, os documentos apresentados.
Revertendo estas considerações para o caso concreto, o recorrente entende que o Tribunal recorrido deveria ter dado provados os factos alegados em 3 a 16 e 18 a 20 do requerimento inicial, concluindo que a residência habitual da criança era em Portugal e não em Itália.
O alegado nos mencionados artigos da petição inicial consistiu no seguinte:
“3. Ora, não se desconhece que, quando, em 2014-05-14, Requerente e Requerida se divorciaram, foi por ambos acordado que o menor ficaria entregue à guarda e cuidados da mãe, com quem iria residir em Itália (documentos 1 e 2).
4. Com efeito, quando, em maio de 2014, se divorciou do Requerente e no quadro do acordo que com ele celebrou, a Requerida e o menor mudaram a sua residência para Itália.
5. Contudo, no verão de 2018, a Requerida e o menor mudaram a sua residência para a Ponta Delgada, na ilha de São Miguel (Açores).
6. Antes disso, em Abril de 2018, o Requerente tinha já mudado a sua residência do continente português para a ilha de São Miguel, nos Açores, onde, desde essa altura, desenvolve a sua atividade como empresário e profissional de mergulho.
7. Temos assim que em Agosto de 2018 a residência do menor foi alterada de Itália para Portugal, na ilha de São Miguel, nos Açores.
8. Em Outubro desse mesmo ano de 2018 a Requerida também alterou a sua residência, de Itália, para Portugal, na ilha de São Miguel, nos Açores (documento 8 ).
9. Tal decisão (de alteração da residência do menor, de Itália, para Ponta Delgada) foi então tomada por acordo (entre Requerente e Requerida), uma vez que, no entendimento de ambos, o menor iria iniciar o ensino primário, e, em Ponta Delgada, no Jardim-Escola …, o menor teria melhores condições que em Itália e na localidade onde antes residia.
10. É assim em Ponta Delgada que, desde Agosto de 2018, o menor passou a residir (documento 3) e a partir de Setembro de 2018 passou a frequentar o Jardim-Escola …, onde veio a frequentar satisfatoriamente e com aprovação os 1.° e 2.° anos do 1.° Ciclo (documentos 4 e 5).
11. Apesar de terem passado a residir na mesma ilha, Requerido e Requerida têm vivido em casas separadas.
12. Desde que em Agosto de 2018 mudou a sua residência para São Miguel, nos Açores, que o menor tem residido de forma alternada com o Requerente e com a Requerida, com mudanças semanais, ou, por comum acordo, de forma partilhada e em função das obrigações laborais de ambos.
13. É na ilha de São Miguel que o menor está total e perfeitamente integrado e tem os seus amigos.
14. O que resulta da circunstância de ter fixado há já mais de dois anos a sua residência de facto na ilha de São Miguel e ter aqui, também há já dois anos, passado a frequentar o 1.° Ciclo do ensino, no Jardim-Escola …, em Ponta Delgada.
15. O menor está já inscrito no 3.° ano do 1.° Ciclo de ensino, no Jardim-Escola …, para este ano letivo 2020-2021 que está prestes a iniciar (documento 6).
16. E os respetivos manuais fora já adquiridos e pagos pelo Requerente (…).
18. Posto o que antecede e por foça das referidas novas circunstâncias, devem estas regras ser alteradas, em conformidade com aquela que é a nova realidade (já desde o verão de 2018), devendo as disposições do regime das responsabilidades parentais passar a prever a residência alternada, com tudo o que isso implica em termos da necessária e adequada alteração das regras supracitadas.
19. Desde logo, por ser o regime que melhor salvaguarda os interesses do menor, designadamente, o que permite uma relação de grande proximidade e em igual proporção com os dois progenitores, com contactos com ambos e partilha de responsabilidades entre eles.
20. E porque, de resto, o regime ora requerido corresponde àquele que tem sido o de facto praticado por Requerente e Requerida, já desde o verão de 2018.”.
Na decisão recorrida, o Tribunal evidenciou a vigência do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais de 14-05-2014, concluindo que, “neste contexto, de harmonia com o conceito de deslocação ou retenção ilícitas de uma criança, plasmado no artigo 2º, §11. do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro, porque não existe violação do direito de guarda conferido por decisão judicial, a alegada deslocação da criança para Itália não consubstancia uma Deslocação Ilícita”.
No mais, a decisão recorrida afere que GF… na data de entrada da presente ação já estava a residir em Itália com a mãe, daí retirando a incompetência internacional do Tribunal, atento o disposto no artigo 8.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro.
A decisão recorrida valida, ainda, “existir decisão transitada em julgado, homologada por Conservador do Registo Civil (com força de caso julgado, antes o disposto no artigo 17º/4 do DL 272/2001, de 13/10), a determinar a residência da criança com a mãe em Itália, do que resulta não ter este tribunal margem para com recurso a outros critérios, designadamente situações dos progenitores, mais ou menos duradouras, mas transitórias e não formalizadas, alterar a residência da criança em violação do caso julgado formado pela decisão homologatória do acordo de regulação das responsabilidades parentais que, repita-se, fixou a residência da criança com a mãe em Itália”.
Decorre dos termos da decisão recorrida, designadamente, da consideração que nela se faz à alusão de “situações dos progenitores, mais ou menos duradouras, mas transitórias e não formalizadas”, que o Tribunal se ateve, ou pressupôs como demonstrada para efeitos de conhecimento da exceção em causa, a matéria de facto enunciada na petição inicial e, bem assim, os elementos documentais aportados para os autos, com a qual é, aliás, compatível.
Assim, não se afigura que tenha pertinência, ou que deva ter autonomia, no sentido de alteração do sentido decisório, a expressa inclusão no despacho recorrido dos factos invocados pelo autor nos mencionados artigos da petição inicial.
E conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26-09-2019 (proferido no processo n.º 144/15.4T8MTJ.L1-2, desta 2.ª Secção e relator) “não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.)”.
Neste contexto, por falta de pertinência, improcede a questão atinente à impugnação da matéria de facto.
*
C) Se a decisão recorrida deve ser substituída por outra que declare o Tribunal recorrido internacionalmente competente para conhecer da presente ação da alteração regulação do exercício das responsabilidades parentais?
Considera o recorrente que o Tribunal a quo teria de ter concluído que a residência habitual da criança era em Portugal e não em Itália, pelo que deverá ser revogada a decisão proferida e substituída por outra que declare o tribunal recorrido internacionalmente competente.
Em suma, foram alinhados os seguintes argumentos:
- Que, tendo a criança residido habitualmente – nos últimos 2 anos – em Portugal, uma alteração da residência para outro lugar e país, ao constituir uma questão de particular importância para a vida do menor, careceria sempre do acordo de ambos os progenitores;
- Que o artigo 8.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro não exige uma residência formal e/ou administrativamente fixada, nem determinada apenas por um dos progenitores, à revelia do outro, mas sim, que a lei reforça o conceito de residência com a expressão “habitual”, “assim exigindo inquestionavelmente uma conexão duradoura e estável com um determinado lugar (por isso refere “residência habitual”” e não apenas residência)”;
- Que a decisão de incompetência foi “precipitada, não devidamente refletida, nem ponderada, tanto mais que é tomada pelo Tribunal a quo no próprio dia em que foi requerida a aplicação da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças (Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 17 de novembro), na sequência da fuga da Requerida de Portugal (onde o menor e ela própria residiam há já mais de dois anos) para Itália” considerando que o “ato da mãe equivale a mudar unilateralmente a residência do menor, o que só poderia ser efetuado no quadro de uma decisão conjunta, ou tomada a dois, ou (na falta desse necessário acordo) apenas decidida pelo tribunal. Nunca tomada sozinha por um progenitor e contra a vontade do outro, e para mais nos termos condenáveis referidos”, sendo, em resumo, “uma decisão que não atende àquilo que foram os últimos dois anos da vida do menor, não atendendo, por conseguinte, aos seus superiores interesses (artigos 27.º, n.º 1 e 40.º, n.ºs 1, 3 e 9 do RGPTC)”.
O Ministério Público contrapôs alegando, designadamente:
- Que “não tendo a guarda sido alterada e não tendo o progenitor juntado documento comprovativo da concordância da progenitora da alteração da mesma, não pode o Tribunal ignorar o que ficou estipulado no acordo”;
- Que “o recorrente ao assumir a mudança de residência do menor sem o acordo expressa e formalizado da progenitora, com quem a residência foi atribuída por acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais celebrado na C.R.Civil, violou o disposto no art.º 1901º, n.º 2, do C.C., porque se trata dum aspecto da maior relevância para o futuro da criança. Não pode assim, o recorrente, tirar proveito dessa situação para alterar a competência internacional do Tribunal por força do princípio da certeza, confiança e da segurança jurídica, ou seja se o recorrente adopta um comportamento abusivo (venire contra factum próprio na vertente processual), perde a legitimidade processual para invocar um direito que resulta dessa acção. E o comportamento não necessita de ser culposo (litigância de má fé), basta tirar proveito de uma situação que objectivamente lhe é imputada sem que cumpra os formalismos processuais para desencadear essa pretensão”;
- Que “se o menor se encontra a residir actualmente com o progenitor em Portugal sem que tenha havido acordo da progenitora na mudança da guarda (e da residência), e se, consequentemente, os Tribunais portugueses passassem a ser internacionalmente competentes para efeitos de Alteração do Exercício das Responsabilidade Parentais, essa situação iria necessariamente frustrar as expectativas legitimamente criadas pelo progenitor com a celebração daquele acordo, nos precisos termos em que foi redigido”.
Vejamos:
A competência internacional pressupõe que o litígio, tal como o autor o configura, apresenta um ou mais elementos de conexão com vários ordenamentos jurídicos.
O artigo 37.º n.º 2 da Lei n.º 62/2013 de 26 de agosto (que aprovou a Lei da Organização do Sistema Judiciário, abreviadamente LOSJ) estabelece que é a lei de processo que fixa os fatores de que depende a competência internacional do tribunal, prevendo o art.º 38.º da mesma Lei que a competência se fixa no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes modificações posteriores, exceto nos casos expressamente previstos na lei.
Sobre a competência internacional do tribunal, estabelece o art.º 59.º do CPC: “Sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos art.º 62.º e 63.º, ou quando as partes lhe tenham atribuído competência nos termos do art.º 94.º.”
Esta norma exige a salvaguarda do que se encontra regulado nos tratados e convenções que se impõem ao Estado Português, numa consagração do primado do direito internacional convencional.
Tal norma é aplicável aos processos de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, por via do disposto no artigo 33.º, n.º 1, do RGPTC.
No direito interno, o artigo 62.º do CPC prevê os fatores de atribuição de competência internacional aos tribunais portugueses, contemplando na al. a) a situação da ação poder ser proposta no tribunal português segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa.
A Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro (que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível – RGPTC) enquadra o processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais e do conhecimento das questões a este respeitantes, no âmbito das providências tutelares cíveis reguladas pelo diploma (cfr. artigo 3.º, al. c) ).
Conforme refere António Fialho (“A Competência Internacional dos Tribunais Portugueses em Matéria de Responsabilidade Parental”, in Julgar n.º 37, p. 13): “A competência internacional do tribunal para julgar em matéria de responsabilidade parental é determinada pelo superior interesse da criança e, em particular, pelo critério da proximidade concretizado através do conceito autónomo de residência habitual, conceito esse presente nos principais instrumentos de direito internacional que vinculam o Estado Português.”
O art.º 9.º do RGPTC estabelece, como regra, no seu n.º 1 que: “Para decretar as providências tutelares cíveis é competente o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado”.
Igual solução decorre da Convenção de Haia de 19 de outubro de 1996, subscrita, quer por Portugal, quer por Itália (cfr. https://www.hcch.net/pt/instruments/conventions/status-table/?cid=70), relativa à competência, lei aplicável, reconhecimento, execução e cooperação em matéria de responsabilidade parental e medidas de proteção das crianças, que nos seus art.º 1.º, 3.º e 5.º confere aos tribunais do país da residência habitual da criança a competência internacional para julgar e decidir questões relativas ao exercício das responsabilidades parentais, tomando as medidas necessárias à proteção da criança.
Sendo a Itália um Estado-Membro da União Europeia é aplicável, prioritariamente, o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de novembro de 2003 relativo à competência em matéria de responsabilidades parentais (disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:02003R2201-20050301&from=PT).
De facto, conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-12-2018 (Pº 1393/08.7TCLRS-D.L1-1, rel. RIJO FERREIRA), “os factores de atribuição de competência internacional previstos nos artigos 62º e 63º do CPC só se aplicam se não houver regulamento europeu ou outro instrumento internacional que não previna essa competência; havendo, é este que prevalece, nos termos do art.º 59º do mesmo código”.
Ora, dispõe-se no n.º 1 do artigo 8.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de novembro de 2003, como regra geral, que: “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.
Este preceito é, todavia, aplicável, sob reserva do disposto nos artigos 9.º, 10.º e 12.º do mesmo Regulamento (cfr. artigo 8.º, n.º 2), importando que o aplicador da lei realize uma interpretação concatenada de todo o Regulamento.
Conforme se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-05-2018 (Pº 7537/08.1TCLRS-C.L1, rel. JOSÉ CAPACETE): “O juiz não deve fazer uma aplicação simplicista da norma contida no art. 8º, n.º 1, do Regulamento, devendo antes fazer uma interpretação integrada de todo o Regulamento, o qual prevê situações de afastamento daquela regra geral, nomeadamente, as previstas nos seus arts. 9º, 10º, 12º e 13º, tendo sempre em conta o superior interesse da criança e o critério da proximidade a que alude o art. 15º”.
Os referidos artigos 9.º, 10.º e 12.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de novembro de 2003 dispõem o seguinte:
- Artigo 9.º (Prolongamento da competência do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança)
“1. Quando uma criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro e passa a ter a sua residência habitual neste último, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habituais da criança mantêm a sua competência, em derrogação do artigo 8º, durante um período de três meses após a deslocação, para alterarem uma decisão, sobre o direito de visita proferida nesse Estado-Membro antes da deslocação da criança, desde que o titular do direito de visita, por força dessa decisão, continue a residir habitualmente no Estado-Membro da anterior residência habitual da criança.
2. O n.º 1 não é aplicável se o titular do direito de visita referido no n.º 1 tiver aceitado a competência dos tribunais do Estado-Membro da nova residência habitual da criança, participando no processo instaurado nesses tribunais, sem contestar a sua competência.
- Artigo 10.º (Competência em caso de rapto da criança)
Em caso de deslocação ou retenção ilícitas de uma criança, os tribunais do Estado-Membro onde a criança residia habitualmente imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas, continuam a ser competentes até a criança passar a ter a sua residência habitual noutro Estado-Membro e:
a) Cada pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda dar o seu consentimento à deslocação ou à retenção; ou
b) A criança ter estado a residir nesse outro Estado-Membro durante, pelo menos, um ano após a data em que a pessoa, instituição ou outro organismo, titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, se esta se encontrar integrada no seu novo ambiente e se estiver preenchida pelo menos uma das seguintes condições:
i) não ter sido apresentado, no prazo de um ano após a data em que o titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, qualquer pedido de regresso desta às autoridades competentes do Estado-Membro para onde a criança foi deslocada ou se encontra retida,
ii) o titular do direito de guarda ter desistido do pedido de regresso e não ter sido apresentado nenhum novo pedido dentro do prazo previsto na subalínea i),
iii) o processo instaurado num tribunal do Estado-Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas ter sido arquivado nos termos do n.º 7 do artigo 11.º,
iv) os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas terem proferido uma decisão sobre a guarda que não determine o regresso da criança”.
- Artigo 12.º (Extensão da competência):
“1. Os tribunais do Estado-Membro que, por força do artigo 3.º, são competentes para decidir de um pedido de divórcio, de separação ou de anulação do casamento, são competentes para decidir de qualquer questão relativa à responsabilidade parental relacionada com esse pedido quando:
a) Pelo menos um dos cônjuges exerça a responsabilidade parental em relação à criança; e
b) A competência desses tribunais tenha sido aceite, expressamente ou de qualquer outra forma inequívoca pelos cônjuges ou pelos titulares da responsabilidade parental à data em que o processo é instaurado em tribunal, e seja exercida no superior interesse da criança.
2. A competência exercida nos termos do n.º 1 cessa:
a) Quando a decisão de procedência ou improcedência do pedido de divórcio, de separação ou de anulação do casamento transite em julgado; ou
b) Se, à data referida na alínea a), ainda estiver pendente uma acção relativa à responsabilidade parental, logo que a decisão deste processo transite em julgado; ou
c) Nos casos referidos nas alíneas a) e b), logo que o processo tenha sido arquivado por qualquer outra razão.
3. Os tribunais de um Estado-Membro são igualmente competentes em matéria de responsabilidade parental em processos que não os referidos no n.º 1, quando:
a) A criança tenha uma ligação particular com esse Estado-Membro, em especial devido ao facto de um dos titulares da responsabilidade parental ter a sua residência habitual nesse Estado-Membro ou de a criança ser nacional desse Estado-Membro; e
b) A sua competência tenha sido aceite explicitamente ou de qualquer outra forma inequívoca por todas as partes no processo à data em que o processo é instaurado em tribunal e seja exercida no superior interesse da criança.
4. Se a criança tiver a sua residência habitual no território de um Estado terceiro que não seja parte contratante na Convenção da Haia, de 19 de Outubro de 1996, relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de responsabilidade parental e de medidas de protecção das crianças, presume-se que a competência baseada no presente artigo é do interesse da criança, nomeadamente quando for impossível instaurar um processo no Estado terceiro em questão”.
Os artigos 9.º, 10.º, 12.º e 13.º do Regulamento estabelecem as exceções à norma geral, indicando os casos em que os tribunais competentes podem ser os de um Estado-Membro diferente do Estado da residência habitual da criança.
O artigo 9.º é aplicável apenas aos casos em que se pretenda alterar uma decisão anterior sobre o direito de visita, proferida pelos tribunais de um Estado-Membro antes da deslocação da criança. Se o direito de visita não tiver sido conferido por decisão judicial, não é aplicável o artigo 9.º mas sim as demais normas de competência. O artigo 9.º é aplicável apenas a deslocações «lícitas» da criança de um Estado-Membro para outro e apenas durante o período de três meses seguinte à deslocação da criança (período que deve ser calculado a partir da data em que a criança se desloque fisicamente do Estado-Membro de origem para o «novo» Estado-Membro).
Conforme decorre do n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento, o n.º 1 do mesmo artigo não é aplicável se o titular do direito de visita tiver aceitado a competência dos tribunais do Estado-Membro da nova residência habitual da criança, participando no processo instaurado nesses tribunais, sem contestar a sua competência.
Não se aplicando qualquer das exceções previstas nos mencionados artigos 9.º, 10.º e 12.º, o artigo 8.º do Regulamento constituirá a norma aplicável, pelo que a competência internacional em matéria de responsabilidade parental radicará nos tribunais do Estado-Membro que constitua a residência habitual da criança, à data em que o processo é instaurado.
A razão de ser desta solução reside “no facto de se achar que as autoridades da residência habitual são as que estão em melhores condições para apreciar a questão das responsabilidades parentais, a situação real do menor e o alcance prático das medidas que venham a ser tomadas” (assim, Nuno Ascensão Silva, “O Regulamento Bruxelas II bis [Regulamento (CE) 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) N.º 1347/2000]” in O Direito Internacional da Família, Tomo I, CEJ, Junho, 2014, disponível em: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Direito_Internacional_Familia_Tomo_I.pdf, p. 25).
Conforme se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05-11-2019 (Pº 4564/17.1T8CBR-B.C1, rel. ARLINDO OLIVEIRA):
“1.-Nos termos do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental ( que revogou o anterior Regulamento (CE) n.º 1347/2000.) - “As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.
2.- O conceito de “residência habitual” deve ser definido a partir da legislação comunitária, da finalidade do próprio Regulamento Comunitário, aferindo-se casuisticamente, sendo que pressupõe uma certa duração e estabilidade, devendo corresponder ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar e que não se trate de uma presença num determinado Estado-Membro de carácter temporário ou ocasional”.
O elemento determinante para a fixação da competência nos termos do artigo 8.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro de 2003 é, pois, a residência habitual da criança no país onde o processo é instaurado à data de instauração deste.
O Regulamento institui como foro mais adequado, norteado pelo princípio do superior interesse da criança, o da residência habitual desta, dando prioridade a um critério de proximidade, que também traduzirá menor transtorno para aquela e melhor conhecimento do meio social da criança e das questões atinentes à sua vida e, consequentemente, mais adequada aferição das suas necessidades e, também, maior efetividade das providências que sejam tomadas no respetivo processo.
Nesta linha, a jurisprudência nacional tem seguido a aplicação do mencionado conceito de “residência habitual” considerando que as regras de competência em matéria de responsabilidade parental são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade.– cfr., entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20-01-2009 (Pº 08B2777, rel. GARCIA CALEJO), de 10-10-2013 (Pº 1211/08.6TBAND-A.C1.S1, rel. OLIVEIRA VASCONCELOS), do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-07-2012, (Pº 1327/12.4TBCSC.L1-2, rel. SÉRGIO ALMEIDA), de 01-10-2013 (Pº 1536/12.6T2AMD.L1-7, rel. TOMÉ GOMES), de 08-11-2016 (Pº 22246/15.7T8SNT.L1-7, rel. MARIA DA CONCEIÇÃO SAAVEDRA) e de 05-03-2020 (Pº 1173/18.1T8CSC-A.L1-2, rel. INÊS MOURA), do Tribunal da Relação de Coimbra de 08-05-2018 (Pº 504/13.5TBMGL-A.C1, rel. ARLINDO OLIVEIRA), do Tribunal da Relação de Guimarães de 07-05-2013 (Pº 257/10.9TBCBT-D.G1, rel. PAULO DUARTE BARRETO), do Tribunal da Relação do Porto de 14-07-2020 (Pº 330/13.1T6AVR-D.P1, rel. MANUEL DOMINGOS FERNANDES) e do Tribunal da Relação de Évora de 02-05-2013 (Pº 220/09.2TBCCH-A.E1, rel. FRANCISCO XAVIER).
Por conseguinte, conforme se expressa no Considerando 12 do Regulamento, “a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.
O processo considerar-se-á instaurado, nos termos do artigo 16.º do Regulamento, na data de apresentação ao tribunal do ato introdutório da instância, ou na data em que é recebido pela autoridade que procede à citação ou à notificação, nos casos em que o ato tenha de ser citado ou notificado antes de ser apresentado ao tribunal.
A competência deve, portanto, ser determinada quando o processo tem início, não se mantendo após a sua conclusão (neste sentido, vd. o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, W. vs. X., processo n.º C-499/15, de 15 de fevereiro de 2017).
A data relevante no caso dos autos é, pois, a de 07-09-2020, data em que o ora recorrente apresentou em juízo a petição inicial dos presentes autos.
Cumpre, pois, aferir, com referência ao caso dos autos, qual a residência habitual da criança à data de 07-09-2020?
O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) tem entendido que a residência habitual da criança deverá corresponder ao local em que a criança se encontra integrada num ambiente social e familiar (cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, Barbara Mercredi vs. Richard Chaffe, processo n.º C-497/10, de 22 de dezembro de 2010, disponível em https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:50df8849-1210-45b0-bc75-ac13e92bbb5c.0009.02/DOC_2&format=PDF).
O termo “habitual”, na aceção do artigo 8.º deve refletir habitualidade e estabilidade (cfr. o referido Acórdão do TJUE de 22-12-2010), o que só, no caso concreto, poderá ser aferível.
Conforme se expressou no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18-12-2017 (Pº 119/10.0TBVNH-D.G1, rel. ALCIDES RODRIGUES): “O conceito de "residência habitual" deve ser determinado pelo juiz em cada caso com base nos elementos de facto, atendendo, além da sua presença física num Estado‑Membro, a outros elementos, como seja o local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar, as condições e as razões da permanência do menor no território de um Estado-Membro e a sua nacionalidade.”.
Neste sentido, tem-se entendido que não deve ser fornecida uma noção única de “residência habitual”, sob pena de daí resultar uma descrição excessiva por parte do legislador (assim, Marco Mellone; “La nozione di residenza abituale e la sua interpretazione nelle norme di conflito comunitarie” in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, ano XLVI, n.º 3, julho/setembro, CEDAM, Pádua, 2010, p. 714).
E, de igual modo, a jurisprudência europeia tem considerado que a interpretação do conceito de “residência habitual” levada a cabo noutros domínios do direito da União não poderá servir de base à interpretação do conceito plasmado no artigo 8.º do Regulamento em questão (Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, processo C-532/07, de 2 de abril de 2009), pelo que, a tal conceito deve ser dado, em face do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, um significado autónomo (cfr., Comissão Europeia, Guia Prático para aplicação do Regulamento Bruxelas II, (em linha), disponível em https://e-justice.europa.eu/fileDownload.do?id=488478ee-a528-4609-8169-1db80942fb4b, p. 26).
Tem-se assinalado que, por vezes, pode ser difícil determinar o lugar de residência habitual da criança, especialmente quando se verifiquem deslocações frequentes de um Estado-Membro para outro ou quando a travessia de uma fronteira internacional seja relativamente recente.
O Tribunal de Justiça da União Europeia tem fornecido algumas orientações quanto aos fatores que devem ser tidos em conta na determinação da residência habitual da criança para efeitos do Regulamento.
Assim, no Acórdão A, de 02-04-2009 (processo C-523/07, Colet. 2009, p. I-280528), o Tribunal de Justiça afirmou que “[a] “residência habitual” do menor, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, do regulamento, deve ser determinada com base num conjunto de circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto”. Nesse processo, as crianças em causa tinham sido levadas, pelos pais, de um Estado-Membro para outro e foram-lhes retiradas pouco tempo após essa deslocação. A questão que se colocava era se a sua residência habitual se havia igualmente alterado, ainda que tivesse decorrido relativamente pouco tempo – algumas semanas.
O Tribunal de Justiça analisou os factos e concluiu que a simples presença física não basta para determinar a residência habitual para efeitos do artigo 8.º do Regulamento. Além da presença física da criança num Estado-Membro, devem também ser tidos em consideração outros fatores suscetíveis de demonstrar que essa presença não tem, de forma alguma, caráter temporário ou ocasional e que a residência da criança revela uma determinada integração num ambiente social e familiar.
Para este efeito, devem ser tidos em conta, em especial, a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade da criança, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais da criança no referido Estado.
A intenção dos pais de se estabelecerem com a criança noutro Estado-Membro, expressa em determinadas circunstâncias exteriores, como a aquisição ou locação de uma habitação no Estado-Membro de acolhimento, pode ser um indício da transferência da residência habitual. O pedido de atribuição de uma habitação social dirigido aos serviços sociais do referido Estado pode constituir outro indício.
O Tribunal de Justiça concluiu declarando que incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual da criança, tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.
Posteriormente, no Acórdão MERCREDI, de 22-12-2010 (processo C-479/10 PPU, Colet. 2010, p. I-0000), o Tribunal de Justiça reiterou a conclusão do acórdão de 02-04-2009, afirmando que o conceito de “residência habitual”, para efeitos dos artigos 8.º e 10.º do Regulamento, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revela um certo grau de integração da criança num ambiente social e familiar.
Este acórdão dizia respeito a uma bebé que tinha apenas dois meses quando foi levada, pela mãe, de Inglaterra para França. A mãe instaurou um processo em França cerca de duas semanas depois de ter sido instaurado um processo em Londres. O tribunal inglês reenviou o processo para o TJUE, que na sua decisão declarou, a título preliminar, que a competência do tribunal de um Estado-Membro em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que se desloca licitamente para outro Estado é determinada com base no critério da residência habitual dessa criança no momento em que o processo é instaurado no referido tribunal.
O Tribunal de Justiça prosseguiu afirmando que, uma vez que os artigos do Regulamento que evocam o conceito de «residência habitual» não remetem expressamente para o direito dos Estados-Membros para determinar o sentido e o alcance do referido conceito, essa determinação deve ser feita à luz do contexto das disposições e do objetivo do Regulamento, nomeadamente o que resulta do considerando 12, de acordo com o qual as normas de competência estabelecidas no Regulamento são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade.
O TJUE acrescentou que a idade da criança pode revestir importância especial. Regra geral, prosseguiu, o ambiente de uma criança de tenra idade é essencialmente um ambiente social e familiar, determinado pela pessoa ou pelas pessoas de referência com as quais vive, que a guardam efetivamente e dela cuidam. Esse ambiente é essencial para a determinação do local da residência habitual da criança e é composto por diferentes fatores que variam em função da idade, pelo que os fatores a tomar em consideração no caso de uma criança em idade escolar são diferentes daqueles a que se deve atender no caso de uma criança mais velha ou mais nova. O Tribunal de Justiça acrescentou que, quando estiver em causa a situação de uma criança em idade lactente que se encontra com a mãe apenas há alguns dias num Estado-Membro diferente do da sua residência habitual, para o qual foi deslocada, devem ser tidas em conta, em primeiro lugar, a duração, a regularidade, as condições e as razões da estada no território desse Estado-Membro e da mudança da mãe para o referido Estado e, em segundo lugar, em razão, designadamente, da idade da criança, as origens geográficas e familiares da mãe, bem como as relações familiares e sociais mantidas por esta e pela criança nesse Estado-Membro.
Tal como no acórdão de 02-04-2009, o TJUE afirmou que incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual da criança, tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.
“Se a criança se deslocar de um Estado-Membro para outro, salvo nos casos em que tal ocorra em consequência de deslocação ou retenção ilícita, o facto de passar a ter residência habitual no «novo» Estado-Membro deve, em princípio, coincidir com o facto de «perder» a residência habitual no antigo Estado-Membro” (cfr., Comissão Europeia, Guia Prático para aplicação do Regulamento Bruxelas II, (em linha), disponível em https://e-justice.europa.eu/fileDownload.do?id=488478ee-a528-4609-8169-1db80942fb4b, p. 28).
O tribunal deverá tomar em consideração os elementos de facto de cada caso concreto para determinar se a criança em causa passou a ter residência habitual no «novo» Estado-Membro e, se assim foi, em que momento ocorreu a mudança.
“Embora a utilização do adjetivo «habitual» pareça indicar que a residência deve ter uma determinada duração para poder ser considerada «habitual», não deve excluir-se que uma criança possa passar a ter residência habitual num Estado-Membro no próprio dia em que aí chega, ou pouco tempo depois” (cfr., Comissão Europeia, Guia Prático para aplicação do Regulamento Bruxelas II, (em linha), disponível em https://e-justice.europa.eu/fileDownload.do?id=488478ee-a528-4609-8169-1db80942fb4b, p. 28).
A questão da competência é determinada no momento em que o processo for instaurado no tribunal. Uma vez o processo instaurado no tribunal competente, em princípio este mantém a sua competência mesmo que a criança passe a ter residência habitual noutro Estado-Membro no decurso do processo (de acordo com o princípio da “perpetuatio fori”).
Em consequência, a alteração da residência habitual da criança na pendência do processo não implica, por si só, a alteração da competência no processo pendente.
Contudo, o artigo 15.º do Regulamento prevê que, se tal servir o superior interesse da criança, o processo pode ser, excecionalmente, transferido, total ou parcialmente, em determinadas condições, do tribunal competente para conhecer do mérito para um tribunal de outro Estado-Membro para o qual a criança se tenha deslocado.
É, todavia, certo que a noção de residência habitual, pela sua natureza, sempre poderá prestar-se a abusos (referindo mesmo alguns autores que deveria ser substituída pelo conceito de cidadania, que apresentaria maior estabilidade), não se podendo excluir mudanças de residência motivadas exclusivamente pela procura de obtenção de vantagens no plano da competência jurisdicional ou da lei aplicável a respeito de uma determinada questão (assim, Alessandra Zanobetti; “La residenza abituale nel diritto internazionale privato: spunti di riflessione”, in Liber Amicorum Angelo Davì. La vita giuridica internazionale nell'età della globalizzazione, Nápoles, Editoriale Scientifica, 2019, p. 1390, disponível em: https://www.academia.edu/40116121/_2019_Alessandra_Zanobetti_La_residenza_abituale_nel_diritto_internazionale_privato_spunti_di_riflessione_in_Liber_amicorum_Angelo_Dav%C3%AC_Napoli_2019).
Finalmente, importa atentar que nos termos do artigo 2.º, n.º 7 do Regulamento, a responsabilidade parental abarca o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular ou colectiva por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor relativo à pessoa ou aos bens de uma criança. O termo compreende, nomeadamente, o direito de guarda e o direito de visita.
A titularidade da responsabilidade parental pertence a qualquer pessoa que exerça a responsabilidade parental em relação a uma criança (cfr. artigo 2.º, n.º 8 do Regulamento).
O “direito de guarda” compreende os direitos e as obrigações relativos aos cuidados devidos à criança e, em particular, o direito de decidir sobre o seu lugar de residência (cfr. artigo 2.º, n.º 9, do Regulamento) e o “direito de visita” compreende o direito de levar uma criança, por um período limitado, para um lugar diferente do da sua residência habitual (cfr. artigo 2.º, nº 10 do Regulamento).
De acordo com o disposto no artigo 2.º, n.º 11, do Regulamento será ilícita a deslocação ou retenção de uma criança, quando:
a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção; e
b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.
Revertendo estas considerações para o caso em apreço verificamos que, de acordo com o assinalado na petição inicial, o recorrente reconhece que, em 14-05-2014, quando requerente e requerida se divorciaram, por ambos foi acordado que o menor ficaria entregue à guarda e cuidados da mãe, com quem iria residir em Itália, o que, terá ocorrido, tendo sido estabelecida a residência da criança nesse país (cfr. artigo 4.º da p.i.).
Identifica, todavia, o recorrente que, no verão de 2018, a requerida e a criança mudaram a sua residência para Ponta Delgada, na ilha de São Miguel, Açores, tendo a criança passado, a partir de Setembro de 2018, a aqui frequentar escola nos 1.º e 2.º anos do 1.º Ciclo (e estando inscrito para a frequência do 3.º ano) e, desde Agosto de 2018, tem residido de forma alternada com o requerente e com a requerida, com mudanças semanais, ou, por comum acordo, de formal partilhada e em função das obrigações laborais de ambos, sendo nesta ilha que a criança se encontra integrada e tem os seus amigos.
O Tribunal recorrido concluiu que estando regulado o exercício das responsabilidades parentais, com atribuição da residência da criança com a mãe em Itália, não poderá alterar a residência da criança em violação do caso julgado formado.
Vejamos do (des)acerto desta conclusão.
Cumpre liminarmente referir que, tendo presente o disposto no artigo 987.º do CPC e a natureza do processo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, como de jurisdição voluntária (cfr. artigos 3.º, a) e 12.º do RGPTC), não obstante o trânsito em julgado da decisão definidora da regulação das responsabilidades parentais, sempre o tribunal poderá alterar a decisão tomada e decidir segundo critérios de conveniência e oportunidade, e não de equidade ou de legalidade estrita (cfr. artigo 4.º do Código Civil e artigo 607.º, n.º 3, do CPC).
Ou seja: “com maior precisão se dirá que, como esclarece o artigo 987.º do Código de Processo Civil, nas providências a tomar o tribunal pode optar por aquelas que melhor prossigam o interesse posto a seu cargo, por serem as mais adequadas à situação concreta, sendo-lhe permitido afastar a legalidade estrita” (assim, Maria dos Prazeres Beleza; “Jurisprudência sobre rapto internacional de crianças”, in Julgar n.º 24, 2014, p. 72), pelo que, não seria o instituto do caso julgado que poderá obstar à adoção de providências de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Importa ainda referir que não tem qualquer relevo a circunstância de a decisão ter sido proferida no mesmo dia em que foi apresentado requerimento pelo recorrente, não podendo considerar-se que, na decorrência de tal tempo de prolação decisório, a decisão tenha sido “precipitada”, “não devidamente refletida” ou não “ponderada”, como a caracterizou o recorrente.
Note-se que foi o requerente do requerimento de 25-09-2020 que solicitou urgência na apreciação do mesmo, o que terá motivado da secretaria do tribunal a abertura de conclusão no próprio dia de apresentação daquele, o que se compatibiliza com o disposto no artigo 162.º do CPC, assim se gerando, também de forma plenamente apropriada, lícita e zeladora dos deveres inerentes à judicatura, a apreciação levada a cabo sobre o mesmo requerimento, pelo Tribunal recorrido, em plena compatibilidade com o prazo para prolação decisória decorrente do prescrito no artigo 156.º, n.º 3, do CPC.
Mas, para além destes aspetos, certo é que, por um lado, a situação evidenciada nos autos demonstra que a residência da criança foi fixada em Itália por acordo celebrado entre os progenitores, no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades parentais e, por outro lado, que, entretanto, por acordo entre os progenitores, a criança viu deslocalizada a sua residência habitual para Portugal, onde desde o Verão de 2018 terá estado e aqui terá passado a frequentar estabelecimento de ensino.
Esta última alteração factual legitimaria a dedução de um pedido de alteração do exercício das responsabilidades parentais junto dos tribunais italianos, atenta a extensão de competência que prevê o artigo 9.º do Regulamento, durante os três meses seguintes à deslocação.
Contudo, tal pedido não foi exercido nesse período temporal.
Ora, considerando a vigência da regulação do exercício das responsabilidades parentais estabelecida, não se afigura que a situação factual invocada pelo recorrente possa, ainda assim, determinar a competência dos tribunais portugueses para conhecer do presente litígio.
Liminarmente, cumpre referir que a deslocação operada pela mãe, de Portugal para Itália, na medida em que se compatibiliza e corresponde ao regime de responsabilidades parentais fixado, não constitui deslocação ilícita para efeitos do Regulamento, não violando o direito de guarda conferido anteriormente, por acordo dos pais da criança, nem, igualmente, ocorrendo a situação a que se reporta a alínea b) do n.º 11 do artigo 2.º do Regulamento, uma vez que a guarda não tinha sido objeto de alteração formal, antes assentando - segundo o que é alegado pelo recorrente - num ajuste informal entre requerente e requerida, que não poderia vincular ou prevalecer, inclusive sobre a decisão do local de residência da criança que o progenitor guardião estabelecesse, atento o regime de guarda acordado e o disposto no já citado artigo 2.º, n.º 9, do Regulamento.
Assim, ao contrário do invocado pelo recorrente, não se afigura que na última deslocação da criança de Portugal para Itália, tenha ocorrido uma alteração de residência relevante em termos de carecer do acordo de ambos os progenitores para tal, dado que a aludida residência foi radicada nos precisos termos em que se acha estabelecida a regulação do exercício das responsabilidades parentais em vigor.
É que, conforme se assinalou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-10-2013 (Pº 1211/08.6TBAND-A.C1.S1, rel. OLIVEIRA VASCONCELOS): “Ao escolher o seu lugar de residência num determinado país, o progenitor a quem atribuído o exercício do poder paternal limitou-se a exercer um direito que lhe era conferido face ao conteúdo do “direito de guarda” referido no nº9 do artigo 2º do Regulamento, como comportando “os direitos e as obrigações relativos aos cuidados devidos à criança e, em particular, o direito de decidir sobre o seu lugar de residência”. Não é ilícita a conduta do progenitor a quem a guarda do menor foi entregue se informa o outro progenitor dois dias depois da deslocação. Face ao disposto no artigo 8º do Regulamento, a regra geral sobre a competência internacional dos tribunais em matéria de responsabilidade parental é que é competente o tribunal do país onde o menor resida habitualmente à data em que o processo for instaurado”.
Ora, muito embora – ao contrário do entendimento formulado pelo Ministério Público - não nos pareça que se possa falar em abuso de direito na invocação pelo recorrente de uma norma de competência em contrário ao que resulta da residência habitual da criança decorrente da vinculação da regulação do regime das responsabilidades parentais em vigor, certo é que, se mostra líquido que, à data de instauração do presente processo, a residência habitual da criança não se situava em Portugal, mas sim, em Itália.
Tal resulta não só do acordo vinculativo existente que fixou – vigente até nova alteração vinculativa e judicialmente apreciada ou até à homologação de novo acordo de alteração – a residência da criança, mas, sobretudo, da circunstância de que, em 07-09-2020, o próprio recorrente tinha já perfeito conhecimento de que a criança deixou de se encontrar em Portugal – independentemente do período temporal longo de cerca de 2 anos em que aqui terá permanecido– e voltou à residência habitual, com a mãe, em Itália.
Como refere o Ministério Público, demonstrativo desse conhecimento é “o facto do progenitor indicar na sua peça processual uma das duas moradas da residência da progenitora em Itália para citação da mesma”.
Aliás, tal conhecimento de que a residência habitual da criança em 07-09-2020 não era já situada em Portugal, mas sim em Itália, é patenteado pelo requerente, que fez juntar aos autos o documento que acompanhava o requerimento de 25-09-2020 e que se traduz em emails trocados entre os progenitores da criança, em 30-08-2020 e em 01-09-2020 (ou seja, em data anterior à da instauração dos presentes autos, patenteando que a deslocação da criança já se tinha, então, operado).
Ou seja: Muito embora se pudesse eventualmente concluir que, por força da deslocação operada em 2018, a residência factual da criança possa ter sido mudada para Portugal enquanto aqui permaneceu, certo é que, pelo menos, na data de 07-09-2020, a residência habitual daquele, produzindo efeitos jurídicos relevantes para efeitos do disposto no artigo 8.º do Regulamento, entendido como o seu centro de vida, meio social onde a criança se acha integrada, já não se situava em Portugal, mas sim, em Itália, aspeto que é patente e inequívoco, também para o recorrente, pelo menos desde final do mês de Agosto de 2020.
A circunstância de terem sido comprados livros escolares em Portugal e de aqui ter sido realizada a inscrição escolar da criança para o 3.º ano, ou de aqui mesmo ter deixado amigos ou colegas, tal como a circunstância de não ter decorrido um largo tempo desde a última deslocação da criança de Portugal para Itália, não poderá obstar à circunstância de que, à data da instauração dos presentes autos, o foro que maior proximidade tinha para com os interesses da criança, era o dos tribunais italianos, onde a residência habitual da criança se encontrava já fixada.
Ou seja: Uma vez que não ocorreu ilícita deslocação, que a regulação do exercício das responsabilidades parentais se mantém, até ser alterada, plenamente eficaz e encontrando-se a residência habitual da criança, em 07-09-2020, data da instauração dos presentes autos, já situada em Itália, com caráter de estabilidade, de forma não transitória e aí sendo o seu atual centro de vida, conclui-se não assistir competência aos tribunais nacionais para a apreciação do pedido de alteração do exercício das responsabilidades parentais.
A apelação deverá, em conformidade com o exposto, ser julgada improcedente, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.
A responsabilidade tributária incidirá sobre o recorrente, atento o seu integral decaimento – cfr. artigo 527.º, n.ºs. 1 e 2, do CPC.
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5. Decisão:
Em face do exposto, acordam os Juízes desta 2.ª Secção Cível, em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida de 25-09-2020, que declarou a incompetência internacional dos tribunais portugueses para conhecer da presente ação de alteração do exercício das responsabilidades parentais.
Custas pelo recorrente, atento o seu integral decaimento.
Notifique e registe.
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Lisboa, 14 de janeiro de 2021.
Carlos Castelo Branco
Lúcia Celeste da Fonseca Sousa
Magda Espinho Geraldes |
