| Decisão Texto Integral: |
Proc.º 1714/08-9
9.ª Secção
Acordam na 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – No proc.º 17.03.2SLLSB da 1.ª Vara de Competência Mista de Loures por acórdão de 14 de Fevereiro de 2007 foi decidido:
a) Condenar o arguido J. como autor de um crime de tráfico de menor gravidade p.e p. pelo art.º 25.º do D.L.15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
b) De acordo com o disposto no art.º 50.º do CP suspende-se a execução da pena fixada ao arguido pelo período de quatro anos.
c) Absolve-se o arguido A. do crime de que vem acusado.
II – Inconformado o arguido J. interpôs recurso formulando as seguintes conclusões:
1. O acórdão recorrido, a folhas 733, que o arguido vinha acusado, também pela prática de um crime de detenção de arma proibida enferma de manifesto lapso de escrita, que, nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea b) do CPP deve ser corrigido;
2. O acórdão recorrido, ao dar como provado o facto consubstanciado no seguinte: (o arguido) “Era visto na zona urbana da PSA nomeadamente no parque 25 de Abril junto ao ringue de patinagem”, quando o mesmo não consta da acusação e não foi alegado pela defesa ofende o disposto no artigo 358.º do CPP sendo nulo nessa parte, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP;
3. O douto acórdão recorrido, ao alterar a qualificação jurídica dos factos do crime previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de para o crime previsto e punido no artigo 25.º do mesmo diploma legal, violou, por desaplicação o artigo 358.º, n.º 3, do CPP, sendo, nessa parte, nulo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP;
4. No julgamento da matéria de facto, o Tribunal atendeu apenas aos depoimentos das testemunhas “de acusação que fizeram vigilâncias buscas e detenções”, os relatórios de vigilância e os exames: mas não tomou em consideração as intercepções telefónicas supostamente feitas e que eram invocadas na acusação do Ministério Público;
5. Tais intercepções não foram invocadas em audiência de julgamento, nem foram indicadas como meio de prova no acórdão;
6. Pelo que o Tribunal não podia ter dado como provado que “Alguns desses consumidores antes de se encontrarem com o arguido combinavam com ele, através de TM as quantidades pretendidas bem como o local aonde se poderiam encontrar”;
7. Nem que “O TM apreendido era utilizado pelo arguido J. nos seus contactos com vendedores e compradores de produtos estupefacientes”;
8. Pelo que, ao dar tais factos como provados, violou o Tribunal a quo o disposto no artigo 355.º, n.º 1, do CPP;
9. Os factos consubstanciados em “O arguido J. faz parte de um agregado familiar cujos três filhos, incluindo o arguido são toxicodependentes”, “O seu percurso de vida foi marcado por períodos conturbados decorrente do consumo de álcool por parte dos progenitores e de episódios recorrentes de violência doméstica”, “ Atenta a escalada que efectuou no consumo de estupefacientes não conseguiu ganhar hábitos de trabalho”, “Já teve várias tentativas de tratamento mas verifica-se ainda alguma dependência aos produtos tóxicos”, não resultam de qualquer dos elementos de prova invocados pelo Tribunal como tendo fundamentado a sua convicção;
10. Contando do relatório social de folhas 689 e 691, relatório esse que não foi invocado nem avaliado em audiência de forma a que o arguido pudesse contraditá-lo, pelo que os referidos factos não podiam ser dados como provados sem que o Tribunal violasse, como violou, o artigo 355.º, n.º 1, do CPP;
11. Os factos dados como provados pelo Tribunal de folhas 734 a 736 dizem todos respeito ao ora Recorrente J.. Relativamente ao co-arguido A., escreveu-se a folhas 738: “Quanto ao arguido A. nada temos para firmar a acusação deduzida contra ele. A própria acusação pouco tem”. Na sequência disto o co–arguido A. foi absolvido;
12. O co-arguido A. foi, aliás, bem, absolvido, não obstante os depoimentos das testemunhas “de acusação”, agentes da PSP que relataram tê-lo visto e ao ora Recorrente a vender droga. Os mesmos depoimentos que não foram considerados credíveis como prova contra o co-arguido A., foram considerados credíveis para fazerem prova contra o ora Recorrente;
13. O douto acórdão a quo não efectuou o exame crítico de tais depoimentos, evidenciando o respectivo valor negativo quanto a um dos arguidos e o valor positivo contra outro – o aqui Recorrente – violando, por consequência, o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, o que configura nulidade nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do mesmo diploma legal;
14. Deu ainda o Tribunal como não provado – folhas 736 – que “a totalidade do dinheiro apreendido ao J. era proveniente da venda de estupefacientes”. De onde, reflexamente, deu como provado que parte provinha do tráfico de estupefacientes;
15. Da acusação não consta qualquer referência a que o dinheiro apreendido, no todo ou em parte, fosse proveniente da venda de estupefacientes pelo que, ao julgar que parte do mesmo provinha desse tráfico, incorreu o Douto Tribunal na nulidade a que se refere o artigo 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP;
16. Sem prejuízo do alegado, resultou do depoimento de J F que os 350 Euros eram compostos de uma nota de 50 Euros, sendo as restantes de 20 Euros. Mas, como é da experiência comum, o valor das doses de estupefacientes vendidos é, normalmente de 5 e 10 Euros sendo frequente os pequenos traficantes serem surpreendidos com notas desses valores;
17. E, como resulta de folhas 714, 715, 716 e 717 dos autos, o arguido deveria pagar entre 23 e 26 de Maio de 2004, a quantia total de 316,13 Euros, correspondentes ao valor de seguro do veículo Peugeot que veio a ser apreendido e ao valor da prestação mensal devida à CREDIBOM pela compra do mesmo, sendo certo que tal apreensão decorreu em 20 de Maio de 2004;
18. Mais resulta do depoimento da mãe do Recorrente A., ter-lhe esta dado uma importância superior a essa, a fim de pagar tais débitos e de conservar para si o restante;
19. Em face destes factos conjugados, não poderia o Douto Tribunal dar como provado que parte do dinheiro apreendido proviesse de venda de droga;
20. Deu-se ainda como provado que o arguido “...deslocava-se à sua residência onde ia buscar as doses de heroína a vender” e que “ao arguido utilizava a sua residência para vender heroína, assim como disponibilizava para alguns dos consumidores procederem ao seu consumo”;
21. Mas nenhuma das testemunhas ditas “de acusação” referiu alguma vez ter visto que o arguido fosse buscar doses de heroína à sua residência para vender e, muito menos, que disponibilizava a sua residência para outros consumidores procederem ao seu consumo;
22. E tais supostos factos foram, aliás, enfática e formalmente negados por J. M., cunhado do arguido, empresário, que referiu frequentar a casa do arguido e sabê-lo toxicodependente mas saber que o mesmo não fazia de sua casa ponto de venda de droga e que ali não consumia. Referiu, ainda, ser pai de duas filhas em idade adolescente que frequentavam a casa do arguido diariamente e que nunca permitiria tal frequência se esses factos fossem verdadeiros;
23. E pela mãe do arguido A. asseverou ao Tribunal saber que seu filho era toxicodependente mas que não tomava drogas por si ou acompanhado por outras pessoas em casa nem ali as depositava;
24. Estes depoimentos, de pessoas que conhecem o arguido e a sua casa por ali viverem e a frequentarem diariamente, inclusivamente com filhas adolescentes não foram pura e simplesmente considerados, não tendo o Tribunal sequer indicado porque razão os não considerava e tomava em consideração o depoimento de agentes que disseram em Juízo que nunca haviam entrado no prédio sequer;
25. Pelo que, além de tais factos não estarem provados, o Tribunal violou, uma vez mais o artigo 374.º, n.º 2, do CPP incorrendo na nulidade a que se refere o artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP;
26. Nenhuma das testemunhas ouvidas em Juízo disse ter conhecimento de que “nessas deslocações o arguido J. C. transportava consumidores aqueles bairros a fim de adquirem produtos estupefacientes”, pelo que tal facto não se encontra pura e simplesmente provado;
27. Os agentes da PSP, J.L, F.P. e I.C. fizeram afirmações vagas e incongruentes que se recusaram a concretizar em Juízo quando instados a tal. Assim, quando inquiridos a que distância e aonde se encontravam para ver supostas transacções de pacotes do tamanho da cabeça de um dedo polegar, referiram que muitas vezes se encontravam a 20, 10, 50, 300 metros.
28. E, quando convidadas a indicar como podiam asseverar tais factos a tais distâncias, recusaram-se a concretizar dizendo que só o fariam se fossem obrigados a tal;
29. Assim, não depuseram de forma suficiente, esclarecendo em Juízo – lugar próprio para esse efeito – de que forma podiam racionalmente efectuar tais afirmações, pelo que os seus depoimentos não podiam ter sido valorados, como foram, como prova dos factos contra o arguido;
30. Finalmente, não foram provados quaisquer factos que integrem o tipo subjectivo do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a saber que os pacotes de droga que se referiu terem-lhe sido apreendidos aquando da sua detenção, se destinassem à venda, sendo certo que foi provado que o Recorrente é toxicodependente;
31. Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado inteiramente procedente e provado, sendo, sem consequência, declarada a nulidade do acórdão de folhas 733 a 741 ou, caso assim se não entenda, deve o Recorrente ser absolvido dos factos por não provados.
(Termos em que se requer se digne ordenar a transcrição do conteúdo das cassetes, conforma resulta do artigo 412.º, n.º 4, do CPP). X Não se procedeu à transcrição da prova gravada, já que por despacho de fls. 790 , foi decidido que face ao não pagamento do preparo devido, não haveria lugar à mesma, nos termos do disposto no art.º 45.º n.º1 alínea e) do C.C.J..X III - Em resposta o Ministério Publico na 1.ª instancia veio dizer em suma:
1. O acórdão recorrido não nos merece qualquer censura, pois bem ajuizou da prova produzida em audiência, fazendo correcta qualificação dos factos e aplicando correctamente a pena.
2. Não violou qualquer preceito do Código Penal ou do Código do Processo Penal, nem mesmo da Constituição da República Portuguesa.
IV – Transcreve-se a decisão recorrida:
Em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo, o magistrado do M.P. acusou
J.,
e
A.,
Como autores materiais um crime de tráfico de estupefacientes p.p.p. art 21° n° 1 do DL 15/93 de 22.1 – tabela anexa IA, um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 275. °, n. °s 1 e 3, do Código Penal, e 3.°, n.° 2, alínea J), do Decreto-Lei n.° 207/-A/75, de 17.IV.*
Não existem nulidades, excepções ou quaisquer outras questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito, mantendo a instância a regularidade e validade já anteriormente afirmadas.
Procedeu-se a julgamento sob observância do legal formalismo conforme consta da respectiva acta de audiência.
Discutida a causa apuraram-se os seguintes factos:
Entre Janeiro de 2004 e Janeiro de 2005 o arguido J. consumiu heroína diariamente.
Era visto na Zona urbana da PSA nomeadamente no parque 25 de Abril junto ao ringue de patinagem;
O J. utilizava o veículo Peugeot 106 com a matrícula …JA nas suas deslocações à Arroja – Odivelas, onde adquiria os produtos estupefacientes.
O que fazia diversas vezes por semana.
Por vezes após contactado por consumidores de produtos estupefacientes, o arguido J., deslocava-se à sua residência onde ía buscar as doses de heroína a vender.
Alguns desses consumidores antes de se encontrarem com o arguido combinavam com ele, através do TM, as quantidades pretendidas bem como o local onde se poderiam encontrar.
No dia 20 de Maio de 2004 pelas 22h30 m na R. João dos Santos Arroja – Odivelas, ao regressar à sua viatura o J. foi abordado por agentes da PSP. e deitou para o chão um pacote com sete embalagens de heroína com o peso de 5,058 gramas.
Foram também apreendidos ao arguido
- € 350 em dinheiro
- um telemóvel Nokia 6150 e respectiva bateria
- o veículo automóvel supra identificado
O arguido J. passou a utilizar sucessivamente nas suas deslocações aos locais onde adquiria produtos estupefacientes, designadamente ao Bairro das galinheiras e ao Casal Ventoso em Lisboa, as viaturas com as matrículas NH, GV, e PI.
Nessas deslocações o arguido J. transportava consumidores aqueles bairros a fim de adquirirem produtos estupefacientes.
O telemóvel apreendido era utilizado pelo arguido J. nos seus contactos com vendedores e compradores de produtos estupefacientes.
Algum do produto estupefaciente apreendido ao J. eram destinados à venda a terceiros reservando uma parte para o seu consumo pessoal.
O arguido utilizava a sua residência para vender heroína, assim como disponibilizava para alguns dos consumidores procederem ao seu consumo.
O arguido visava o lucro fácil com a descrita conduta de compra e venda de estupefacientes sendo-lhe indiferente as consequências da mesma.
O arguido conhecia perfeitamente as características das substâncias que comercializava bem como a da que foi apreendida assim como tinha consciência de que a compra, detenção, transporte, venda e cedência de produtos estupefacientes eram e são proibidas e punidas por lei.
Provou-se ainda que:
O arguido J. faz parte de um agregado familiar cujos três filhos, incluindo o arguido são toxicodependentes.
O seu percurso de vida foi marcado por períodos conturbados decorrente do consumo de álcool por parte dos progenitores e de episódios recorrentes de violência doméstica.
Atenta a escalada que efectuou no consumo de estupefacientes não conseguiu ganhar hábitos de trabalho.
Já teve várias tentativas de tratamento mas verifica-se ainda alguma dependência aos produtos tóxicos.
O IRS entende que a ser condenado em pena cuja execução lhe seja suspensa deve ser sujeito a plano de acompanhamento a fim de mudar os seus hábitos de vida.
O arguido A. apresenta um longo percurso de toxicodependência e adopção de comportamentos delituosos.
Está a fazer tratamento no CAT com metadona tendo já abandonado os seus hábitos aditivos.
Não é indivíduo conflituoso e mostra responsabilidade a nível familiar.
Factos não provados:
Não se provou que :
Ao ser surpreendido pelos agentes o arguido engoliu algumas das doses de heroína que trazia consigo.
O arguido J. costumava dividir e preparar as doses individuais de heroína a vender na sua residência.
A totalidade do dinheiro apreendido ao J. era proveniente da venda de estupefacientes.
Não se provou que o arguido A. procedia ao tráfico de droga com o arguido J..
Fundamentou-se o Tribunal:
Nos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação que fizeram vigilâncias buscas e detenções.
Dizem os que fizeram vigilâncias que o arguido J. era abordado muitas vezes por cerca de sete indivíduos o que demonstra algum à vontade e relacionamento com a venda de estupefacientes e demonstra alguma procura do produto junto dele.
O arguido morava no terceiro andar do seu prédio.
Uma das vizinhas, testemunha de defesa chegou a dizer que nunca o viu vender, mas que por ali pela porta, havia e via muito rapaz novo parado.
É certo que só isso nada quer dizer. Mas temos as doses apreendidas e os montantes que trazia com ele.
Viram-no durante as vigilâncias entregar "o pacote e receber o dinheiro".Tal gesto é confirmado com a abordagem posteriormente feita na sequência da vigilância.
Não há dúvidas.
Não vale a pena inventar ou tentar disfarçar, ou construir uma história de coitadinho à volta do arguido.
É certo que a testemunhas também não afastam o facto de terem o arguido como toxicodependente.
Ou seja, o arguido J. era conhecido como toxicodependente.
Para além de fazer a venda do produto conforme supra dado como provado.
É evidente que o arguido nega a venda mas admite a cedência e admite que ía adquirir aos locais também apurados.
Ora, desde logo o crime de tráfico está preenchido.
Para fundamentar a decisão temos, os depoimentos, as vigilâncias.
E os exames juntos aos autos.
Termos também os documentos juntos a justificarem alguns dos dinheiros na posse do arguido J. e que vão ao encontro do depoimento de sua mãe, que confirma os pagamentos em causa e a que se destinava o dinheiro.
Na verdade as datas coincidem com o alegado o que cria dúvidas no espírito do julgador e nos leva a pensar que pudemos admitir que nem todo o dinheiro era proveniente da venda de estupefaciente, pelo menos aquele que dos documentos resulta dever ser pago pelo arguido – Docs.- fls 714 719.
Quanto ao arguido A. nada temos para firmar a acusação deduzida contra ele. A própria acusação pouco tem.
Apurada a matéria fáctica importa agora proceder ao seu enquadramento legal.
Vem o arguido acusado como autor material de um crime p.e.p. art° 21° do DL 15/93 de 22.1.
Vejamos de imediato quanto ao crime de tráfico pelo qual vem acusado.
Dispõe o art° 21° do Dec.-Lei 15/93 de 22/1 que, quem sem para tal estar autorizado, cultivar produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art° 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de 4 a 12 anos.
No caso dos autos os factos dados como provados e constantes da acusação não caiem no âmbito do artigo supra transcrito apesar de este ser bastante amplo e onde parece caber qualquer conduta relacionada com a droga.
Na verdade, o arguido, consumidor vende a terceiros parte do que compra e destina à venda e a seu consumo.
No caso dos autos os factos dados como provados e constantes da acusação também não caiem contudo, no âmbito do art° 26° uma vez que não se prova que o tinha como finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, e também conseguir algum dinheiro para si próprio.
Na verdade o arguido vendia droga a quem lha quisesse comprar. Cedia a amigos. No entanto, caiem nitidamente, no âmbito do art° 25°.
Dispõe este que, se nos casos dos artigos 21° e 22° a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade das plantas substâncias ou preparações a pena é, no caso concreto de 1 a 5 anos.
Face às circunstâncias dadas como provadas a ilicitude do facto mostra-se consideravelmente diminuída.
Também as quantidades apresentadas quer para consumir quer para ceder, diminuem consideravelmente a ilicitude do facto, assim como as circunstâncias em que os factos são praticados tendo em conta nomeadamente, a situação pessoal do arguido e a razão porque se sujeita a vender para com essa venda tirar o lucro que lhe permita ter o seu consumo.
É neste tipo de ilícito que se enquadra a conduta do arguido.
Pondo de parte uma discussão que se me afigura demasiado extensa sobre a teoria do direito da droga e, portanto, os debates que se geram em torno de três ideias principais: proibição, liberdade e regulamentação em que segundo Francis Caballero os sistemas proibicionistas que assentam no princípio da interdição geral e absoluta de todas as drogas ou de uma parte delas, se degladiam com os sistemas liberais ou libertários que assentam no principio do auto controlo das drogas pelos consumidores, ficando entre estes dois sistemas, os sistemas da distribuição controlada, pondo portanto de parte fundamentos morais, sociais e até económicos, não se deixará contudo de frisar o seguinte:
Os crimes relacionados com a droga e que representam, actualmente, talvez mais de metade do total de crimes que surgem nos nossos tribunais são praticados por consumidores que desesperados furtam, ofendem corporalmente e burlam para conseguir a tão desejada e necessária "viagem". Veja-se este arguido que assim que consegue uma oportunidade consome e vende estupefacientes e quanto mais o consegue menos controlado se mostra.
Não comentando a nova legislação que discriminaliza o consumo, há pois que procurar a decisão mais equilibrada para os casos de consumo e para os casos em que para continuar a consumir se procuram lucros fáceis para conseguir a compra e, caso a caso tentar mais intervir do que punir.
Não existem causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Está pois preenchido este ilícito para o qual agora se convola.*** Feito o enquadramento legal e feitas algumas considerações cumpre determinar a medida concreta da pena a aplicar que face ao quadro concreto.
A medida abstracta é de prisão de 1 a 5 anos no que respeita ao crime p.e.p. pelo art° 25° do DL 15/93.
Na determinação da medida concreta da pena ter-se-á em conta o disposto nos artigos 70°, 71° , 75° e 76° do CP.
A quantidade e qualidade das substâncias em causa .
As exigências de prevenção geral e especial que se mostram elevadas.
O facto de o arguido não ter admitido que também vendia e resumir-se a que só consumia.
Ter-se-á em conta a idade do arguido e o facto ter acompanhamento familiar. O arguido agora vive com a mãe.
Por outro lado os fins das penas, quer efectivas quer suspensas, é o de punir no sentido ressocializante e integrador; satisfazer as exigências de prevenção geral e especial. E, a prevenção geral exige que não seja a pena atenuada especialmente, exigindo a prevenção especial, no caso concreto, que não seja o arguido privado de liberdade por mais tempo.
Determina o CP que, atendendo à personalidade do agente, às suas condições pessoais, à sua conduta anterior e posterior aos factos, às exigências de prevenção especial e geral, se o Tribunal concluir que a simples censura do facto são suficientes para afastar o arguido de condutas pelas quais se mostra acusado, deve recorrer à suspensão da pena.
Como diz o Professor Figueiredo Dias, deve ter-se sempre em conta o princípio da preferência pelas reacções não detentivas, princípio este, entre nós a que desde há muito, foi dado particular relevo pelo Professor Eduardo Correia, e do qual resulta desde logo, a exigência de preterição da aplicação da pena de prisão em favor de penas não detentivas, sempre que estas se revelam suficientes no caso concreto, para a realização das finalidades da punição. Deriva por outro lado, a obrigação para o julgador de enriquecer, até ao limite possível a panóplia das alternativas à prisão posta à disposição do julgador e a obrigação de as usar sempre que também for possível. Assim só quando as não detentivas se revelam inadequadas ou insuficientes à prevenção é que exigência das medidas de segurança detentivas se impõe.
Assim:
Acordam os juízes que constituem este Tribunal colectivo em:
Condenar o arguido J. como autor de um crime de tráfico de menor gravidade p.e p. pelo art.º 25.º do D.L.15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
De acordo com o disposto no art.º 50.º do CP suspende-se a execução da pena fixada ao arguido pelo período de quatro anos.
Absolve-se o arguido A. do crime de que vem acusado.
(…)
V - Cumpre decidir.
O arguido J. vinha acusado da prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo art° 21° do Dec.-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.
Como se retira da decisão dos autos foi decidido:
Condenar o arguido J. como autor de um crime de tráfico de menor gravidade p.e p. pelo art.º 25.º do d.L.15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
De acordo com o disposto no art.º 50.º do CP suspende-se a execução da pena fixada ao arguido pelo período de quatro anos.
Sendo este um dos pontos de discordância alegado pelo arguido ora recorrente, referiu que porquanto não vinha inicialmente acusado do crime de tráfico de menor gravidade, não pôde arquitectar a sua defesa relativamente a tal crime, o qual surge apenas na convolação operada após o julgamento sem que lhe tenha sido dada essa oportunidade nos termos do disposto no art.º 358.º do C.P.Penal.
O conhecimento desta questão prejudica as restantes invocadas pelo arguido.
Vejamos.
A estrutura acusatória do processo criminal postula a importância da questão do objecto do processo, ou seja, o princípio da acusação delimita naturalmente os poderes de cognição do tribunal de julgamento, que fica vinculado ao objecto traçado na acusação ou na pronuncia, havendo-a, e na contestação.
O STJ fixou, por Acórdão de 93.01.27, jurisprudência obrigatória no sentido de que, para os fins dos art.ºs 1.°, al. f), 120.º, 284.°, n.° 1, 303.°, n.° 3, 309.°, n.° 2, 359.° n.°s 1 e 2 e 379.°, al. b), não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave. Neste sentido se havia pronunciado, de resto, o M.° P.° — cfr. SIMAS SANTOS, Alteração Substancial dos factos – Modificação da qualificação jurídica da acusação ou da pronúncia,RMP,n.º 52 pags 113 e segs.
Mas deste acórdão foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional que, no Acórdão n.° 279/95 (DR II Série, de 95.07.28, pag. 8758), se pronunciou no seguinte sentido: O Artigo 1.°, alínea f), conjugado com os artigos 120.°, 284.°, n.° 1, 303.º n.° 3, 309.º, n.° 2, 359.°, n.°s 1 e 2, e 379.º alínea b), e interpretado nos termos constantes do Assento n.° 2/93, como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronuncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), mas tão só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos a condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa: julgado inconstitucional, por violação do princípio constante do artigo 32.°, n.° 1, da Constituição»
Como foi salientado no respectivo processo, o Tribunal Constitucional situou-se para além do objecto do recurso de constitucionalidade que lhe fora colocado uma a vez que o Assento n.° 2/93 só se havia pronunciado sobre a questão de saber se a convolação, mesmo para crime mais grave, constituía alteração substancial dos factos. Ora a essa pergunta respondeu o STJ que não, sem tomar partido sobre a questão de saber se aquela circunstância constituiria alteração não substancial dos factos. E o Tribunal Constitucional veio concordar com o STJ em que não era alteração substancial ( única questão conhecida pelo STJ — repete-se), mas adiantar, para além do que lhe fora posto, que deveria ser aplicado o regime da alteração não substancial (questão que o STJ não fora chamado a conhecer).»
Entretanto o Tribunal Constitucional, no Ac. n.° 446/97 de 97.06.25, declarou inconstitucional, com força obrigatória geral por violação do princípio constante do n.º 1 do art.° 32.° da Constituição —, a norma ínsita na alínea f) do n.° 1 do art.° 1.° do Código de Processo Penal, em conjugação com os artigos 120.°, 284.°, n.° 1, 303.°, n.° 3,309.°, n.° 2, 359.º, n.° 1 e 2, e 379.°, alínea b), do mesmo Código, quando interpretada, nos termos constantes do Acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal de Justiça em 27 de Janeiro de 1993 e publicado, sob a designação de «Assento n° 2/93», na 1.ª Série-A do Diário da Republica, de 10 de Março de 1993 — aresto esse entretanto revogado pelo Acórdão n.° 279/95, do Tribunal Constitucional —, no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou pronuncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, mas tão-somente na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos a condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa (DR IS-A de 97/08/05).
Em consequência o STJ reformulou aquele acórdão fixador de jurisprudência em 97-11-13 (proc. n.° 43 073), nos seguintes termos; «ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronuncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que préviamente dê conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a sua defesa jurídica.»
Ora, o n.° 3 do preceito em análise, veio tomar posição sobre a matéria e mandar aplicar o disposto no n.° 1 em caso de alteração pelo tribunal da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Na respectiva Exposição de Motivos apresentou-se a inovação da seguinte forma:
«Questão discutida tem sido a do regime da alteração da qualificação jurídica dos factos (cfr. os Acórdãos de fixação de jurisprudência n.ºs 2/93,de 27 de Janeiro, e 4/95, do 7 de Junho, e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 445/97, de 25 de Junho), pelo que se entendeu esclarecer que a esta não se aplica o regime da alteração, substancial ou não, dos factos. Reafirma-se, por um lado, o respeito pelos princípios da investigação e do contraditório e pelo inerente poder de o tribunal fundar autonomamente as bases da decisão e apreciar livremente a relevância jurídica dos factos em toda a sua amplitude (artigo 339.º, n.° 4). Por outro lado, garante-se, em toda a sua extensão, o direito do defesa do arguido, ao qual o tribunal comunica a alteração da qualificação jurídica (artigo 358.°, n.° 4), de modo a possibilitar-se a mais profunda discussão de direito.
Tratando-se de uma qualificação jurídica diferente da que constava da acusação, tem o arguido direito a dela se defender em julgamento, pelo que, para o efeito se impõe a remessa dos autos à 1.ª instância, onde deverá ser reaberta a audiência e, a final, proferida nova decisão. No caso de condenação por crime diverso, mesmo de menor gravidade, há que cumprir a comunicação ao arguido, nos termos do disposto no art.º 358.º do C.P.Penal, pois que ele deve ser defendido de mudanças-surpresa, sendo ou podendo ser diferente a estratégia de defesa no que concerne a infracções tipificadas diferentemente (vd Ac.STJ de 30 de Outubro de 2001,proc.º 1645/01-3.ª, SASTJ n.º 54, pag. 97; e ainda Ac. STJ de 24 de Fevereiro de 2000,proc.º 99P1019,in www.dgsi.pt).
Ocorreu, assim, a nulidade a que se refere o art.º 379.º n.º alínea b) do C.P.Penal.
Ficam prejudicadas as restantes questões suscitadas pelo arguido, sendo certo que nada impede que na nova decisão a proferir se proceda a outras eventuais correcções do acórdão.
VI – Termos em que, concedendo provimento ao recurso se anula a decisão recorrida e se ordena ao Tribunal recorrido (o mesmo Tribunal) que proceda em conformidade com o disposto no art.º 358.º n.º s 1 e 3 do C.P.Penal, proferindo depois nova decisão.
Sem custas. |
