Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 2199/08.9TVLSB.L1-2 |  |
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA
ÓNUS DA PROVA
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL
NEXO DE CAUSALIDADE
ILICITUDE
CULPA
INCAPACIDADE PERMANENTE ABSOLUTA PARA O TRABALHO HABITUAL
DANOS PATRIMONIAIS
FACTO CONCLUSIVO
II – Provado (pelo lesado, como lhe competia) o nexo de causalidade (ainda no plano naturalístico) entre uma intervenção cirúrgica e as lesões sobrevindas em nervos da autora (que não eram objecto daquela operação), presume-se, natural ou judicialmente, que a intervenção não foi feita com o cuidado devido e que tal se deveu a culpa do cirúrgião, cabendo a este ou provar que as lesões provocadas não tiveram nada a ver com uma actuação deficiente (afastando a ilicitude), ou que conformou a sua conduta à de um cirúrgião medianamente diligente e prudente, colocado nas mesmas circunstâncias (afastando a culpa).
III – É também ao cirúrgião que cabe o ónus da prova de que a operação em abstracto, ou dada a sua natureza em geral, foi de todo em todo indiferente para a verificação das lesões, tendo-as provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto.
IV – Aquele que fica a sofrer de uma incapacidade permanente total para o trabalho habitual, deve ser indemnizado com uma pensão fixada entre 62,50% e 87,50% da sua retribuição, tendo em conta a sua idade e a possibilidade – a provar pela contra-parte - de vir a exercer outra profissão.
(da responsabilidade do Relator)
“A” intentou a presente acção contra (1) “B”, (2) “C”, (3) “D”, (4) “E”, todos médicos, e (5) “F”-Sociedade de Gestão Hospitalar, SA, pedindo a condenação solidária destes a pagarem-lhe 40.000€ a título de compensação dos danos físicos e morais e 166.132,04€ a título de indemnização dos danos patrimoniais, acrescidos de juros de mora calculados desde a citação até integral pagamento, bem como todos os tratamentos a que a autora tenha que ser submetida em consequência das lesões provocadas pela actuação negligente dos réus.
Alegou para o efeito, em síntese, que: em consequência de uma intervenção cirúrgica a que foi submetida por uma equipa de médicos (os 1º e 3º réus) da 5ª ré (ao abrigo de um protocolo celebrado com esta pela Administração Regional de Saúde), sofreu lesões irrecuperáveis em nervos que lhe vieram a provocar uma incapacidade permanente e inerentes sofrimentos; para além disso, se tivesse sido devidamente acompanhada no pós-operatório pelos réus médicos, as lesões poderiam ter sido recuperáveis; diz ainda que nunca foi informada, pelos réus, de que estas lesões poderiam ser provocadas por aquela intervenção, nem, depois desta, das respectivas consequências. Em relação aos quatro réus médicos invoca a responsabilidade extracontratual, mas também fala em contrato. Em relação à 5ª ré diz que ela é a proprietária e gestora do H... onde os 1º, 2º, 3º e 4º réus exercem a sua actividade profissional e actuam segundo as ordens e sob a direcção da 5ª ré e invoca a responsabilidade objectiva desta como comitentes daqueles.
Os 1º, 2º e 3º réus contestaram, impugnando os factos: a operação foi realizada com sucesso e não provocou as lesões alegadas pela autora (e se o 3º réu admitiu a existência de algumas dessas lesões numa informação dada a terceiro, foi apenas para ajudar à autora a obter a reforma; e o facto de alguns exames referirem essas lesões não quer dizer que as confirmem); no pós-operatório acompanharam a autora como devido, tendo mesmo os 1º e 3º réus ido muito para além disto; acrescentam que quer antes quer depois da intervenção cirúrgica deram-lhe todas as informações necessárias, tendo a autora sido intervencionada com o seu consentimento esclarecido e informado; dizem ainda que alguns dos danos invocados pela autora já existiam à data da operação e inúmeros outros existiriam caso não tivesse havido operação; bem como que o grau de incapacidade da autora não é o invocado. Invocaram ainda a má fé da autora e requereram a intervenção principal da sua [deles, réus] seguradora, “G” Portugal - Companhia de Seguros de Vida, SA.
O 4º réu contestou no essencial nos mesmos termos e também requereu a intervenção da seguradora, e ainda disse: teve o primeiro contacto com a autora em 12/10/2006 numa consulta que efectuou à autora a pedido do seu colega, o 3º réu, no sentido de ajudar a diagnosticar o problema apresentado; a autora bem sabe que o 4º réu é totalmente alheio à cirurgia a que a mesma foi submetida e que apenas lhe efectuou a referida consulta ano e meio após a dita cirurgia.
A 5ª ré também contestou e requereu a intervenção principal provocada da sua seguradora “H”, SPA, alegando, em síntese, para além daquilo que os outros réus já tinham alegados, que: os outros réus exercem a sua actividade no H... gerido pela 5ª ré de uma forma autónoma e independente, não sujeitos a qualquer tipo de ordem ou direcção da 5ª ré, pelo que esta não pode ser considerada comitente dos mesmos; a autora não lhe imputa qualquer tipo de culpa, pelo que não se verificam os pressupostos da responsabilidade que lhe é pedida.
A autora replicou, impugnando os factos que entendeu estarem na base de excepções que teriam sido deduzidas pelos réus e impugnou a invocada litigância de ma fé.
Foi admitida a intervenção das duas seguradoras.
A “H” contestou, excepcionando a sua ilegitimidade: a relação estabelecida entre a 5ª ré e a autora é uma relação contratual de prestação de serviços, sendo a eventual responsabilidade civil da 5ª ré uma responsabilidade contratual e nunca extracontratual; a interveniente apenas poderá intervir nos presentes autos com parte acessória e nunca como parte principal; mesmo que assim não se entenda, o contrato de seguro vigente entre a interveniente e a 5ª ré não cobre a responsabilidade que a esta possa ser assacada, porquanto entre ambas vigora um contrato de seguro denominado responsabilidade civil de exploração que cobre apenas a responsabilidade civil de natureza extracontratual; acresce que no âmbito dos danos enquadráveis em responsabilidade civil profissional imputável a pessoal da segurada apenas estão cobertos os que sejam imputados a trabalhadores da 5ª ré, ou seja, pessoal com vínculo laboral, o que não acontece com os médicos demandados, porquanto estes eram prestadores de serviços; excepcionou também a prescrição: mesmo que se entenda que a responsabilidade civil em causa nos autos é extracontratual, sempre o alegado direito da autora estaria prescrito relativamente à interveniente; e chamou a atenção para que o seguro tinha o valor de 99.759,58€ como limite por sinistro com danos corporais e 12.469,95€ por sinistro com danos materiais e uma franquia de 10% do valor do sinistro, com um mínimo de 249,40€. Deu como reproduzida as contestações dos cinco réus.
A “G”… Seguros de Vida, contestou, pedindo a sua absolvição da instância por ilegitimidade, já que é uma companhia de seguros de vida… e não de responsabilidade civil. Mas depois, como “G” Portugal – Companhia de Seguros, SA, dá-se como citada, admite a existência dos seguros de responsabilidade civil, e contesta fazendo suas as contestações dos réus médicos e conclui que, não sendo estes responsáveis, também a ela não lhe poderá ser assacada responsabilidade.
A 5ª ré pediu a improcedência das excepções invocadas pela sua seguradora: a responsabilidade civil em causa é extracontratual e está transferida para a “H”; entre a autora e a 5ª ré não foi celebrado qualquer contrato de prestação de serviços, porquanto a mesma foi admitida no H... ao abrigo do acordo de cooperação celebrado entre a 5ª ré e a ARSL; o seguro cobre a responsabilidade imputável a trabalhadores da 5ª ré e os 1º a 4º réus têm vínculo laboral com a 5ª ré; o direito da autora não está prescrito em relação à 5ª ré, razão pela qual também não está prescrito relativamente à interveniente, uma vez que esta só responderá perante a autora na medida da responsabilidade da 5ª ré.
A autora replicou à contestação apresentada pela interveniente “G”, dando como reproduzido as restantes réplicas já apresentadas nos autos, e replicou também à contestação apresentada pela interveniente “H”, pedindo a improcedência das excepções invocadas: a causa de pedir fundar-se-ia na responsabilidade civil extracontratual, razão pela qual é parte legítima a interveniente; as exclusões de responsabilidade contratualizadas entre a 5ª ré e a interveniente não podem ser causas impeditivas do direito invocado pela autora; quando a 5ª ré foi citada para os termos na presente acção o direito da autora não se encontrava prescrito.
Proferiu-se despacho saneador, onde se absolveu da instância a interveniente “G”… Seguros de vida, mas considerou-se parte legítima a “G” Portugal – Companhia de Seguros, SA; e julgou-se improcedente a excepção de ilegitimidade da interveniente “H”, bem como a excepção da prescrição invocada por esta.
Depois do julgamento foi dada resposta aos quesitos e foi proferida sentença a condenar solidariamente a 5ª ré e a interveniente “H” a pagar à autora a indemnização por danos não patrimoniais no valor de 25.000€, e a indemnização por danos patrimoniais no valor de 90.590,24€, acrescidas de juros de mora, calculados às taxas legais aplicáveis, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, sendo certo que a obrigação da interveniente tem o limite 99.759,58€ por sinistro com danos corporais e uma franquia de 10% do valor do sinistro, com o mínimo de 249,40€; bem como em todos os tratamentos a que a autora tenha de ser submetida em consequência das lesões sofridas, cujo valor será a liquidar em incidente de liquidação, absolvendo-se estas rés do demais peticionado e absolvendo todos os outros réus e a outra interveniente do pedido. Tudo sem condenação por litigância de má fé.
A “H” interpôs recurso destas decisões – para que seja alterada a resposta a alguns dos quesitos e revogada a sentença e substituída por outra que a absolva dos pedidos -, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
[…]
A “F” também interpôs recurso – para que seja modificada a decisão da matéria de facto em relação a alguns dos quesitos e revogada a sentença e substituída por outra que julgue a acção improcedente -, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
[…]
A autora contra-alegou, defendendo a manutenção da sentença.
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Questões que cumpre solucionar: se os quesitos 24, 30 e 31 são conclusivos (com os inerentes reflexos nas respostas dadas aos mesmos); se devia ter sido outra a resposta aos quesitos 24, 30, 31 e 67; se à responsabilidade das rés faltam os pressupostos da responsabilidade civil: ilicitude e culpa; do relevo a dar à situação de doença anterior da autora nos montantes indemnizatórios; e o quanto destes.
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Factos dados como provados [os sob alíneas vêm dos factos assentes e os sob números vêm da resposta aos quesitos; colocam-se uma série de factos sob ordem cornológica, do que resultou clara uma série de repetições que não se corrigiram de modo a não se correr o risco de alterar os factos]:
A) A autora nasceu no dia 16/12/1965.
1. Desde 2001 a autora exerceu a actividade profissional de operadora de caixa especializada, tendo trabalhado na loja “I”, na ....
2. A autora sempre foi uma pessoa saudável até ao referido em B) dos factos assentes.
B) No início de 2005 a autora era acompanhada clinicamente no Centro de Saúde da ..., tendo o respectivo médico diagnosticado à mesma uma coxartrose.
C) No âmbito do acordo de cooperação entre a 5ª ré e a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, que permite aos centros de saúde do Serviço Nacional de Saúde remeter os doentes para avaliação e tratamento para o referido hospital, a autora foi remetida para o mesmo a fim de ser avaliada e, caso necessário, tratada no serviço de ortopedia.
D) Em 06/05/2005, a autora foi recebida na consulta de cirurgia ortopédica do H..., tendo sido consultada pelo 1º réu, o qual confirmou o diagnóstico de coxartrose, tendo ainda diagnosticada a necessidade de, como tratamento, a autora ser submetida a uma cirurgia denominada artroplastia total da anca.
3. Aquando da consulta aludida em D), o 1º réu disse à autora que a cirurgia lhe proporcionaria uma melhor qualidade de vida e melhor mobilidade.
78. Nas consultas efectuadas à autora em 06/05/2005 e 29/05/2005, o 1º réu prestou à autora todos os esclarecimentos relativos à cirurgia e respondeu a todas as perguntas da mesma de forma verdadeira e clara.
79. E foi entregue à mesma o documento cuja cópia consta de fls. 309 e 310 [donde consta, entre o mais: Complicações possíveis em literatura: […] lesões dos nervos periféricos 0,5 a 3,5%], bem como explicado o seu conteúdo.
80. Foi dito à autora que a cirurgia visava o controlo da dor, a correcção de deformidades e a melhoria do seu padrão de marcha.
E) A autora foi internada no H... no dia 12/07/2005 com vista a ser submetida à cirurgia.
F) A autora foi submetida a artroplastia total da anca direita em 13/07/2005, na qual tiveram intervenção o 1º réu como cirurgião, o 3º réu como ajudante, ambos cirurgiões ortopédicos, tendo estado ainda presente o médico anestesista e a equipa de enfermagem.
H) Nos primeiros quatro dias a seguir à operação, a autora foi acompanhada em termos médicos pela 2ª ré, cirurgiã ortopédica.
62. Nos dias a seguir à cirurgia a autora foi também acompanhada pelo 1º réu.
6. Nos primeiros dias a seguir à operação a autora queixou-se de dores fortes.
I) Nos três primeiros dias a seguir à operação, a autora teve vómitos, febre e, pelo menos, uma vez, perda de consciência.
82. Na data aludida em I) a autora encontrava-se menstruada, estando os sintomas constantes ali aludidos também relacionados com tal situação.
83. Nos três primeiros dias a seguir à operação, a autora levantou-se da cama para o cadeirão, participou na higiene diária e efectuou treino de marcha.
84. O que constitui a fisioterapia adequada para aquele tipo de intervenção cirúrgica.
G) A autora permaneceu internada até 19/07/2005, data em que lhe foi dada alta clínica.
J) No dia da alta foi marcada uma consulta à autora no H... para o dia 25/07/2005, consulta a que a autora compareceu.
85. Na consulta realizada em 25/07/2005, o 1º réu explicou de novo à autora as consequências da cirurgia e como deveria fazer a sua reeducação funcional e motora.
12. Após a consulta aludida em J), a autora passou a ser seguida em ambulatório na consulta externa de ortopedia do H....
13. Os 1º a 3º réus declararam à autora que a prótese estava bem colocada.
14. Os mesmos declararam à autora que deveria fazer a recuperação em casa e que, caso tivesse algum problema, deveria entrar em contacto com o 1º réu.
15. Por indicação do 1º réu, a autora utilizou duas canadianas durante dois meses.
16. Após esse período, utilizou uma canadiana durante um mês.
17. A autora passou a coxear mais acentuadamente e a queixar-se com dores.
K) Em 23/01/2006, a autora foi consultada no H... pelo 1º réu, o qual determinou a realização de raios X e exames médicos pela mesma.
63. Nas duas consultas de avaliação pós-operatória realizadas, respectivamente, em 25/07/2005 e 23/01/2006, pelo 1º réu foi verificado que a artroplastia total da anca tinha sido realizada com sucesso e que a autora se encontrava a recuperar da mesma normalmente.
66. Na consulta aludida em K), a autora apresentava uma marcha claudicante progressiva, com défice muscular de vários grupos do membro inferior direito, sobressaindo uma marcha Trendelemburg, correspondente a uma insuficiência do músculo médio glúteo.
68. Em virtude do resultado dos exames aludidos em K) não terem sido conclusivos, o 1º réu determinou a realização de um outro RX da bacia, anca e coluna da autora e solicitou que a mesma fosse observada pelo 3º réu, coordenador da unidade de cirurgia da anca e do joelho nos termos aludidos em L).
L) A pedido do 1º réu a autora foi observada pelo 3º réu, tendo sido solicitado que a mesma realizasse um eletromiograma.
18. Após a observação aludida em L), o 3º réu requisitou a realização por parte da autora da ressonância magnética.
69. Este [3º réu] examinou a autora em 14/06/2006 e constatou que a mesma apresentava o que consta de 66.
70. O 3º réu realizou ainda consultas à autora em 26/07/2006 e 30/08/2006, bem como solicitou a realização de diversos electromiogramas.
75. Para além do que já consta de 63, 69 e 70, a autora pôde contactar informalmente os 1º a 3º réus, quer telefonicamente quer em dias de consultas não agendadas.
71. O eletromiograma revelou “radiculopatia L3L4L5S1” e a ressonância magnética da coluna lombar revelou “quistos radiculares nas raízes direitas de L1 e L2”.
77. Os quistos radiculares nas raízes direitas de L1 e L2 revelados pela ressonância magnética têm origem em situação degenerativa ao nível da coluna lombar que não foi provocada pela artroplastia total da anca.
72. O 3º réu concluiu que a situação clínica aludida em 71 podia estar relacionada com um problema com origem na coluna vertebral lombar e no sistema nervoso central, pelo que solicitou a opinião do 4º réu nos termos referidos em M).
73. O 3º réu colocou a hipótese clínica de se tratar de uma lesão exclusivamente do foro neurológico, e não decorrente de complicação da cirurgia ortopédica a que a autora havia sido submetida.
74. O 3º réu solicitou ainda, a título pessoal, ao seu colega, especialista em Neurocirurgia, Dr. “J”, que observasse a autora, bem como os exames realizados.
M) A autora foi observada, a solicitação do 3º réu, pelo cirurgião ortopédico 4º réu, coordenador da unidade de cirurgia da coluna do serviço de ortopedia do H..., o qual consultou a autora pela primeira vez em 12/10/2006.
20. Após receber os resultados do electromiograma aludido em L), o 4º réu comunicou à autora que a mesma tinha uma lesão no nervo crural.
22. Os exames médicos efectuados pela autora posteriormente e o tempo entretanto decorrido sem melhoria clínica confirmaram que a lesão aludida em 20 era irreversível.
23. Foi diagnosticado à autora uma lesão parcial irreversível dos nervos crural e ciático poplíteo externos direitos.
24. Tal lesão foi provocada pela intervenção cirúrgica aludida em F).
30. Em virtude da intervenção cirúrgica aludida em F), para além da lesão aludida em 23, a autora apresenta, ainda, pé pendente com limitação da mobilidade do tornozelo e dos dedos do pé direito; cicatriz da coxa direita (da abordagem cirúrgica); marcha claudicante e desequilibrada com sinal de Trendelenburg positivo à direita; atrofia dos músculos grande e médio glúteos (nadegueiros) por lesão clínica do território do nervo glúteo; diminuição da força muscular no membro inferior direito por lesão dos nervos motores (crural e ciático poplíteo externo) com atrofia muscular acentuada.
25. A autora não retomou a sua actividade profissional.
N) A autora foi reformada por invalidez, com início em 28/01/2008.
26. A reforma da autora por invalidez ficou a dever-se à lesão em causa.
31. Por lesão parcial dos nervos crural e ciático poplíteo externo, a autora não tem força na perna direita.
32. Coxeia acentuadamente e fica cansada quando anda.
33. Não consegue manter a mesma posição, sentada ou de pé, durante muito tempo, queixando-se de dores na coluna vertebral.
34. Não consegue dobrar-se a apanhar objectos do chão.
35. Não consegue correr, saltar, nem andar rapidamente.
36. Sente dificuldades em ajoelhar-se e, se o fizer, só se levanta com a ajuda de outra pessoa.
37. Não consegue pôr-se de cócoras e tem grande dificuldade para subir e descer escadas.
38. Não consegue fazer caminhadas nem andar durante mais de 15 minutos.
39. Tropeça frequentemente por não conseguir levantar o pé direito.
40. Não consegue pegar em objectos pesados.
41. Tem dificuldades em entrar e sair da banheira, cortar as unhas do pé direito, vestir-se e despir-se, calçar meias e sapatos do pé direito.
42. Não consegue realizar tarefas domésticas tais como aspirar, limpar o chão, subir a um escadote, sacudir um tapete, estender roupa, fazer a cama ou limpar a casa de banho.
43. Não pode correr, saltar à corda ou andar de bicicleta com a filha.
44. Deixou de conduzir veículos automóveis por não ter força no pé direito.
45. Não consegue ter relações sexuais em posições que exijam esforço da anca direita.
47. Devido à postura e à marcha desequilibrada pela parésia do membro inferior direito, a autora queixa-se de dores na coluna vertebral, nomeadamente na região cervical e lombar.
48. Bem como dores na perna esquerda, em virtude da mesma ser sobrecarregada.
49. Em virtude do que consta de 30 a 48, a autora sente angústia e tristeza.
50. E sente desgosto por durante toda a vida ter que caminhar à vista de toda a gente com o auxílio de uma canadiana.
51. A autora sente desgosto quando se vê ao espelho, tendo deixado de ir à praia.
52. Chora e tende a isola-se das pessoas.
53. E receia que o marido a abandone.
54. Em virtude de ter deixado de poder trabalhar, a autora tem pânico de não poder assegurar aos seus filhos um futuro equilibrado.
55. Em consequência das lesões referidas em 30, a autora deverá ser vigiada medicamente, efectuar terapêutica medicamentosa e também tratamentos de medicina física e de reabilitação ortóteses.
56. A autora apenas poderá voltar a conduzir um veículo automóvel adaptado.
57. Aquando da cirurgia a autora auferia mensalmente uma retribuição base de 555€, acrescida de prémios de caixa e subsídio de refeição no montante de 150€.
58. Desde 13/07/2005 (data da cirurgia) a 26/06/2006 (data da consolidação das lesões), a autora ficou com incapacidade temporária profissional total, sendo que as sequelas apresentadas, em termos de rebate profissional, são incompatíveis com o exercício da actividade habitual.
59. Desde 13/07/2005 a 26/06/2006, a autora ficou com incapacidade temporária geral parcial.
60. A autora ficou com incapacidade permanente geral fixável em 27 num total de 100 pontos.
61. Em virtude das lesões aludidas, a autora despendeu com exames e consultas médicas o montante de 590,24€.
87. O serviço de ortopedia do H... tem ao seu serviço profissionais especializados com qualidade técnico-científica e que fazem actualização profissional.
88. Desenvolvendo uma actividade de investigação e tratamento de acordo com as mais recentes e comprovadas práticas instituídas a nível mundial.
89. Socorrendo-se dos equipamentos existentes no mercado.
90. O serviço de ortopedia do H... é composto pela unidade de cirurgia da anca e do joelho e pela unidade de cirurgia da coluna.
91. A unidade de cirurgia da anca e do joelho é formada pelo cirurgião ortopédico, coordenador da unidade, 3º réu, e pelos 1º e 2º réus.
O) A ré “F” é proprietária e gestora do H”F”.
P) O réu “B” celebrou com a interveniente “G” Portugal-Companhia de Seguros, SA, um contrato de seguro do ramo responsabilidade civil profissional-médicos, titulado pela apólice nº ..., com início em 01/05/1993.
Q) A ré “C” celebrou com a interveniente “G” Portugal-Companhia de Seguros, S.A. um contrato de seguro do Ramo Responsabilidade Civil Profissional-Médicos, titulado pela apólice nº ..., com início em 01 de outubro de 1992.
R) O réu “D” celebrou com a interveniente “G” Portugal-Companhia de Seguros, S.A um contrato de seguro do Ramo Responsabilidade Civil Profissional-Médicos, titulado pela apólice nº ..., com início em 01 de janeiro de 1996.
S) O réu “E” celebrou com a interveniente “G” Portugal-Companhia de Seguros, S.A um contrato de seguro do Ramo Responsabilidade Civil Profissional-Médicos, titulado pela apólice nº ..., com início em 01 de abril de 1994.
T) A partir de 01/01/2005, o capital seguro relativamente a cada um dos contratos aludidos de P) a S) passou a ser de 600.000€, reduzido por sinistro e anuidade a 300.000€ com franquia de 10% do valor dos danos resultantes de lesões materiais, no mínimo de 125€, nos termos que constam dos documentos juntos aos autos, respectivamente a fls. 561, 563, 565 e 567.
U) A ré “F” celebrou com a interveniente “H”, um contrato de seguro denominado responsabilidade civil de exploração, titulado pela apólice nº ...., com início em 18/06/2001, o qual tem como limites 99.759,58€ por sinistro com danos corporais e uma franquia de 10% do valor do sinistro, com o mínimo de 249,40€.
V) Através de tal contrato a interveniente obrigou-se a garantir, entre outros, “…os danos enquadráveis no âmbito da responsabilidade civil profissional imputável a pessoal (médicos, enfermeiros e outros) com vínculo laboral ao segurado”.
W) Das condições particulares de tal contrato consta: “…capítulo III – exclusões: para além das exclusões mencionadas nas condições gerais, a seguradora também não será responsável por: (…); 7. Danos provocados por actos de natureza profissional das pessoas sem vínculo laboral com o segurado, que exerçam a sua actividade no H...…; 11. Danos causados por pessoas que não tenham relação de dependência laboral do segurado e de cuja actividade este se sirva no exercício da sua …; 13. Danos legalmente imputáveis a contratados e/ou subcontratados pelo segurado…”.
X) O 1º réu celebrou com a 5ª ré um contrato individual de trabalho, tendo por objecto o exercício de funções médicas no H..., com início em 01/06/1999, o qual ainda se mantém.
Y) O 3º réu celebrou com a mesma um contrato individual de trabalho, tendo por objecto o exercício de funções médicas no H..., com início em 01/10/1998, o qual ainda se mantém.
Z) A 2ª ré celebrou com a 5ª ré um contrato individual de trabalho, tendo igualmente por objecto o exercício de funções médicas no H..., com início em 01/11/2000, o qual ainda se mantém.
AA) O 4º réu celebrou com a ré em causa um contrato individual de trabalho, tendo por objecto o exercício de funções médicas no H..., com início em 01/11/1998, o qual ainda se mantém.
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Da conclusividade dos quesitos 24, 30 e 31 e das respectivas respostas:
O quesito 24 tinha a seguinte redacção:
Tal lesão [isto é, a lesão referida no quesito 23, ou seja, a lesão parcial dos nervos crural e ciático poplíteo externo direitos] foi provocada pela intervenção cirúrgica aludida em F)?
O quesito 30 tinha a seguinte redacção:
Em virtude da intervenção cirúrgica aludida em F), para além da lesão aludida em 23, com atrofia dos músculos da cintura pélvica à direita, em especial o grande e médio nadegueiros, diminuição acentuada de força do membro inferior direito e marcha muito claudicante e desequilibrada, a autora apresenta ainda: cicatriz da coxa direita e aumento de volume na raiz da coxa direita; pé direito ligeiramente pendente; limitação dos movimentos da articulação tíbio társica direita; limitação dos movimentos dos dedos do pé direito; escoliose dextro convexa da coluna lombar; limitação dos movimentos da coluna dorso lombar e dores na coluna vertebral?
O quesito 31 tinha a seguinte redacção:
Devido a tais lesões, a autora não tem força na perna direita?
As respostas aos quesitos 24, 30 e 31, no que importa agora, foram no sentido de se dar como provado o nexo de causalidade questionado em cada um deles.
Assim, a questão é: estes quesitos podiam ter sido formulados com este conteúdo?
O juízo de facto que está em causa na fixação do nexo de causalidade só deixa de ser um facto quesitável quando se pretender ir para além da causalidade natural. Isto é, quando já estiver em questão a causalidade adequada (entendida esta como a causalidade juridicamente relevante, prevista no art. 563 do CC). Dito de outro modo: a relação de causa e efeito entre um facto e outro é ainda um facto e um facto não conclusivo.
No sentido da admissibilidade da quesitação do nexo de causalidade veja-se, por exemplo, o ac. do TRC de 07/09/2010, 329/06.4TBAGN.C1, o qual, a propósito do seguinte quesito -: “Foi por causa do estado de alcoolemia em que se encontrava e à velocidade que imprimia ao veículo QT que o Réu não conseguiu dominar o mesmo?” - diz: “Saber o que nos quesitos em causa se indaga não demanda o apelo a qualquer norma legal, pelo que não se pode considerar que aqueles versam matéria de direito, devendo-se entender, por outro lado, que tais quesitos, embora portadores de uma enunciação complexa, não têm uma formulação puramente conclusiva, pelo que não seria caso de se dar a respectiva resposta como não escrita, por aplicação analógica do disposto no art. 646/4 do CPC. Os mencionados quesitos respeitam ao nexo de causalidade entre a condução sob o efeito de álcool e a produção do acidente, matéria esta que, embora podendo ser inferida de outros factos, por presunção judicial, admite quesitação directa.”
Acórdão que, por outro lado, lembra, no mesmo sentido, o ac. do STJ 12/02/2009, revista 64/09, publicado nos sumários de acórdãos do STJ:
[…]
III - A relação de causalidade pode ser obtida directamente na vertente factual do julgamento; ela constitui, a mais das vezes, uma relação perfeitamente acessível e clara para quem não tem formação jurídica, podendo testemunhar perfeitamente sobre se determinado facto ocorreu ou não por causa da conduta A ou B. IV - Nessa medida, não tem carácter conclusivo a concreta resposta ao quesito formulada nos seguintes termos: “os cortes do cabo de fibra óptica em questão nos autos terão ocorrido devido ao facto de o mesmo cabo não se encontrar em alinhamento recto entre as caixas de visita da conduta do mesmo”.
Bem como o ac. do STJ de 05/07/2001, revista n.º 1863/01, nos mesmos sumários:
“I - A causalidade pode ser apreciada, ou como consequência naturalística dos factos que se interligam e condicionam em termos de uns serem fonte desencadeadora de outros, ou antes como valoração normativa daquela sequência naturalística, em ordem a indagar se é possível fixar juridicamente a relação de causa efeito entre o evento e o dano. […] IV - O relatório de autópsia médico-legal resulta de exame pericial efectuado por técnico habilitado para o efeito - médico-legista - com o objectivo de determinar, com a possível segurança técnica, as causas de morte da vítima. V - Tal relatório serve como mero meio de prova real desse determinado e preciso evento letal, por essa via contribuindo, após a respectiva junção aos autos, para o esclarecimento do espírito do julgador e a formação da respectiva convicção decisória; a sua força probatória, como qualquer prova pericial em geral, será fixada livremente pelo tribunal - art. 389 do CC - não assumindo pois qualquer carácter vinculativo ou preclusivo.”
Como diz Antunes Varela: “a área dos factos (seleccionáveis para o questionário) cobre, principalmente, os eventos reais, as ocorrências verificadas; mas pode abranger também as ocorrências virtuais (os factos hipotéticos), que são, em bom rigor, não factos mas verdadeiros juízos de facto. […]
São realidades de uma zona empírica que se inscreve ainda na área da instrução da causa (thema probandum) […].”
E em nota acrescenta: “Dentro da mesma zona empírica, fáctica ou factual, por integrarem os pressupostos de facto de certas normas e não o cerne do juízo de valor legal, há que contar ainda com os juízos periciais de facto: v.g., a percentagem da diminuição de capacidade de trabalho, da perda de visão ou de ouvido, provocada por determinado acidente.” (Manual de Processo civil, 2ª edição, Coimbra Editora, 1985, págs. 408-409).
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II
Se devia ter sido outra a resposta aos quesitos 21, 30, 31 e 67
As respostas aos quesitos 21, 30 e 31 estão transcritas acima, como factos provados e no essencial, no que agora importa, grosso modo, traduzem-se em dar como provado que foi a operação efectuada por uma equipa em que participaram os 1º e 3º réus (executada pelo 1º com o auxílio do 3º), a causa da lesão de dois nervos da autora.
(…)
Pelo que se justifica perfeitamente a resposta aos quesitos 24, 30, 31 e 67. E assim improcede, no seu todo, a impugnação da decisão da matéria de facto.
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Recurso contra a decisão de direito
A condenação das rés baseou-se, em síntese, na seguinte construção feita na sentença:
Por um lado, considerou-se que os factos B) a G) não exprimem uma vinculação contratual entre a autora e a 5ª ré, porquanto não foi a autora que escolheu aquele instituição hospitalar particular, mas foi para ali encaminhada dado o protocolo existente entre a ARS e a “F”. Deste modo, a responsabilidade civil operaria para com a autora ao nível da responsabilidade extracontratual.
Por outro, analisando os pressupostos da responsabilidade extracontratual (art. 483 do CC) - um facto; a ilicitude; a imputação do facto ao lesante; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano – diz-se: “Na matéria dada como provada surpreendemos o facto, consistente no ato médico; a ilicitude, traduzida, nomeadamente, nas ofensas à integridade física, consubstanciando a violação de um direito absoluto (cfr. art 70 do CC); o dano, objectivado nos prejuízos sofridos pela autora; e o nexo de causalidade adequada entre estes e aquele acto médico.”
E depois de considerações abstractas sobre a ilicitude, sobre a culpa, cuja prova cabe ao lesado, e sobre o nexo de causalidade adequado, conclui-se: “Os factos dados como assentes permitem concluir que a culpa na produção do dano que a autora veio a padecer (facto 23) ficou a dever-se à actuação do médico cirurgião que procedeu à intervenção cirúrgica a que a autora foi submetida, porquanto resultou provado que lesão foi provocada pela intervenção cirúrgica realizada em 13/07/2005 - a artroplastia total da anca direita (factos F) e 24).
Na verdade, não age de acordo com a leges artis o médico que, ao proceder a uma artroplastia total da anca direita, lesiona simultaneamente o nervo crural e o ciático poplíteo externo.
Desta forma, […], a autora logrou fazer prova de que o médico cirurgião realizou de forma deficiente ou errada o ato médico e por tal ter acontecido se produziu o dano, razão pela qual é o mesmo responsável.”
Ou seja, considerou-se verificado o pressuposto da ilicitude pela existência da lesão e, através da prova do nexo de causalidade entre a operação e a lesão, conclui-se pela prova da culpa do médico que fez a operação.
As rés colocam em causa, nas suas alegações, a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil (sem discutir se se trata de uma responsabilidade extracontratual).
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Antes de avançar e porque a questão poderia ter reflexos na análise de um dos pressupostos – a culpa (e respectiva presunção: art. 799/1 do CC) – diga-se que é correcto o enquadramento do caso na responsabilidade extracontratual: entre a autora e os réus não existiu qualquer contrato; isto é, estes não lhe prestaram serviços no âmbito de uma relação contratual. No mesmo sentido, para um caso semelhante, veja-se o ac. do STJ 09/12/2008 (08A3323): “[…N]os serviços prestados por entidades que operem ao abrigo do serviço nacional de saúde ou que com ele tenham protocolo, a responsabilidade civil operará para com o utente ao nível da responsabilidade extracontratual.” No caso, nem é possível encontrar o contrato a favor de terceiro referido no ac. do STJ de 15/02/2011 (209/06.3TVPRT.P1.S1).
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Da ilicitude
Diz o art. 483/1 do CC, no âmbito da responsabilidade extracontratual, que: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
A partir daqui diz-se que existem duas modalidades de ilicitude: aquela que se concretiza na violação do direito de outrem e a que se concretiza na violação de qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios.
Nos casos de lesões da integridade física de uma pessoa, a visão clássica da ilicitude entende que não existe um direito subjectivo à integridade física (trata-se de um bem, não de um direito…), pelo que só perante a afirmação da violação de normas legais destinadas a proteger a integridade física de outrem é que se pode dizer que se verifica a ilicitude (a da 2ª modalidade do art. 483/1 do CC). Entre essas disposições de protecção, para além das normas do Código Penal, contam-se ainda, por exemplo, as regras de contra-ordenação ou as regras administrativas que contenham “regras estabelecidas para a prevenção ou cura da enfermidade” (por exemplo, Antunes Varela, Das obrigações em geral, vol. I, 9ª edição, Almedina, 1998, págs. 548 a 563, especialmente págs. 554 e segs, § final da nota 3 da pág. 555 e pág. 557).
A ilicitude, nestes casos, não consiste na lesão da integridade física de alguém, mas antes na violação das regras destinadas à protecção dessa integridade física.
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Partindo-se de outras concepções, e enquadrando as lesões na integridade física de alguém como uma violação de um direito subjectivo, logo na 1ª modalidade da ilicitude, chega-se, no essencial, ao mesmo resultado, dizendo-se que para se “poder[…] assacar um juízo de ilicitude à […] conduta [do médico] precisamos de comparar a sua acção (ou omissão) com a acção (ou omissão) devida, isto é, esperada pela ordem jurídica. Assim, importa conhecer as regras da profissão, os deveres de conduta profissionais dos médicos, isto é, as suas leges artis.” (André Gonçalo Dias Pereira, Responsabilidade civil dos médicos: danos hospitalares – alguns casos da jurisprudência, Lex Medicinae, nº. 7, 2007, págs. 58 e 60)
Ou, noutra formulação, “apenas [fará] sentido questionar a ilicitude quando o agravamento do quadro clínico seja acompanhado da correspondente preterição das leges artis.” (Mafalda Miranda Barbosa, Notas esparsas sobre responsabilidade civil médica – anotação ao ac. do STJ de 22/05/2003, Lex Medicinae, nº. 7, 2007, pág. 140).
Ou, ainda noutra, “a ilicitude aparece sempre configurada como um juízo de desvalor atribuído pela ordem jurídica”, juízo que se “refere em relação ao comportamento do agente”, assente no desvalor do facto. “[A] ilicitude é avaliada através da prossecução de um fim não permitido pelo Direito (intenção de praticar a lesão no ilícito doloso, ou violação do dever objectivo do cuidado no ilícito negligente)”. Pelo que “no caso de actuações meramente negligentes não se mostra suficiente a simples lesão de bens jurídicos, tendo que lhe acrescer a violação do dever objectivo de cuidado por parte do agente.” (Menezes Leitão, Direito das obrigações, vol. I, 2010, 9ª edição, Almedina, págs. 299/300)
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O consentimento da autora, referido pelas rés, não afasta este resultado.
O consentimento válido só “transfere para a esfera jurídica do paciente os riscos da intervenção, desde que esta seja realizada diligentemente.” Dito de outro modo, “se o paciente consentiu (tendo sido previamente devidamente informado),” continua a haver “lugar a indemnização em caso de má prática médica, isto é, por violação negligente das regras da arte. (André Gonçalo Dias Pereira, O Consentimento informado na relação médico-paciente, Coimbra Editora, 2004, págs. 127, 118, 121 e 116/117).
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Assim, na responsabilidade médica, na espécie de negligência médica, não pode bastar a afirmação da existência da lesão, para se dar por verificada a ilicitude. Tem sempre de se verificar ou a violação das leges artis ou a violação das disposições legais de protecção.
Mas a sentença não se bastou com a afirmação da lesão, pois que mais à frente disse, embora a propósito do pressuposto da culpa, que: “não age de acordo com a leges artis o médico que, ao proceder a uma artroplastia total da anca direita, lesiona simultaneamente o nervo crural e o ciático poplíteo externo. Desta forma, […], a autora logrou fazer prova de que o médico cirurgião realizou de forma deficiente ou errada o ato médico […]”.
E, assim, é isto que importa: os factos provados permitem afirmar a violação, pelo 1º réu, do dever objectivo de cuidado?
Os factos provados, que interessam para a decisão, são só os que constam dos factos 24 e 30, ou seja, que a lesão do facto 23 foi provocada pela intervenção cirúrgica aludida em F) e que em virtude dessa intervenção cirúrgica, a autora apresenta, ainda, outras sequelas.
As rés dizem que destes factos não se pode concluir por aquela violação e a ré seguradora invoca para o efeito quatro acórdãos (um do TRL e três do STJ). Só que três deles são ditados para situações em que não se pode dizer verificado o nexo de causalidade entre a actuação médica e as lesões. E o último parece seguir (diz-se parece por ser só um sumário), precisamente a posição de um acórdão do STJ de 2002 que faz a mesma construção que a sentença embora no âmbito da responsabilidade contratual (como se verá mais à frente).
Ora, no caso dos autos, provou-se, com base numa perícia colegial, o nexo de causalidade (ainda se está a falar, aqui, no plano naturalístico) entre a operação médica e as lesões em nervos da autora, sendo que a operação não tinha por objecto esses nervos. [E daí que se compreenda que no facto 63 conste que nas duas consultas de avaliação pós-operatória realizadas, foi verificado que a artroplastia total da anca tinha sido realizada com sucesso e que a autora se encontrava a recuperar da mesma normalmente. A operação em causa, tendo em visto aquilo a que se destinava, foi realizada com sucesso.] Aquilo que correu mal não tinha nada a ver com a operação. Não é suposto uma artroplastia (que não tem por objecto nervos…) causar lesões em nervos, muito menos numa multiplicidade de nervos. Pelo que a lesão nos nervos da autora não pode, realmente, deixar de se considerar como fruto de uma violação do dever objectivo de cuidado.
Como diz Manuel Rosário Nunes: “[…S]e o paciente sofre uma lesão na sua saúde após a sujeição a determinado acto médico (v.g. cirúrgico), será de presumir [presunção judicial ou natural, prova de primeira aparência] que, em princípio, aquela intervenção foi adequada à produção daquele dano e que, segundo a “normalidade das coisas”, “a experiência comum” o dano provavelmente não teria ocorrido caso fossem observadas todas as regras técnicas, de acordo com o estádio actual dos conhecimentos médico-científicos aplicáveis ao caso […]. (O ónus da prova nas acções de responsabilidade civil por actos médicos, 2ª edição, Almedina, Abril 2007, pág. 44).
Mais ou menos no mesmo sentido, este autor informa (obra citada, pág. 44) que em França, a Cour de Cassation (= STJ) defende que, quando o resultado provocado pela intervenção médica é danoso e incompatível com as consequências de uma terapêutica normal, estar-se-á perante uma “prova” que conduz a uma situação de presunção de culpa [melhor, como o próprio autor diz: présomption de fait d’une faute… sabendo-se que esta faute abrange a ilicitude e a culpa]. Para tanto, recorre-se à dedução obtida a partir das “consequências anormais” para se afirmar que o médico não poderia ter actuado de acordo com os conhecimento actuais da “ciência médica” e com uma conduta profissional diligente. Deste modo, a afirmação pelo julgador de que não seria possível que o médico não tivesse incorrido em culpa [melhor: faute], fundamenta-se num tipo de argumentação a contrario, ou seja, se o médico não tivesse incorrido em culpa, nenhum dano se produziria e logo a comprovação do dano fará presumir a culpa, ou seja, deduz-se a culpa a paritr da existência de um nexo de causalidade entre a intervenção e o seu resultado anómalo, desproporcional, isto é, o dano.”
Ainda no mesmo sentido, Jorge Ribeiro de Faria, depois de esclarecer que também em Espanha “se adere à ideia de que a culpa se não presume na obrigação de meios em que a actividade médica se traduz”, lembra que “também aí se não deixa de admitir que a falta de diligência se deduza da produção do dano, sempre que se verifique uma desproporção entre este, em termos de causalidade, com o exercício da actividade médica (acórdão do Tribunal Supremo espanhol de 29/07/1994” - Da prova na responsabilidade civil médica, Reflexões em tomo do direito alemão, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, I/2004, pág. 195, nota 158).
Tudo isto sem prejuízo de o médico, ou o hospital, poder alegar e provar que as lesões provocadas não tiveram nada a ver com uma actuação deficiente, isto é, com a violação de um dever objectivo de cuidado. O que não aconteceu. E não serve este fim a simples existência duma estatística onde consta que é um risco inerente a este tipo de cirurgia a ocorrência de lesão dos nervos periféricos numa percentagem de 0,5% a 3,5% (facto 79). A simples existência de uma percentagem de casos em que se pode dar essa lesão, não quer dizer que essa lesão não ocorra precisamente em consequência de uma operação deficiente. Ou seja, que esses casos não sejam precisamente aqueles em que houve negligência médica (neste sentido, embora a outro propósito, diz Luís Filipe Pires de Sousa, O ónus da prova na responsabilidade civil médica…, pág. 38, citando José Manuel Fernández Hierro, José Manuel, Sistema de responsabilidad médica, Comares, 5ª ed, 2007, p. 106.: “Contudo, não constitui causa de exculpação a demonstração singela de que, na sequência de um determinado tipo de cirurgia, ocorre uma franja de casos (por ex., 5%) em que se produzem determinadas sequelas no paciente (percentagem racional de risco típico). A estatística em causa nada esclarece sobre a proporção que, dentro dessa percentagem de risco, deve ser imputável a uma deficiente aplicação da técnica cirúrgica. […]”)
Ónus de alegação e prova que não sobrecarrega desproporcionadamente o médico (ou o hospital), porque é ele que fez a operação e é ele que sabe como é que ela correu.
Assim, a situação dos autos não tem a ver com os casos jurisprudenciais invocados pela ré seguradora. Tendo em conta o que já foi dito, vejam-se agora os acórdãos invocados:
- no caso do ac. do TRL de 02/03/2006 (653/2005-6), nos termos do próprio sumário, provou-se que a autora sofreu intensas dores, mas não se fez prova que essas dores tenham resultado de uma intervenção médica menos cuidada. E tendo-se provado que as dores intensas resultaram da compressão de um nervo sobre um fragmento ósseo não consolidado e que essa situação é possível mesmo quando de recolha de enxertos ósseos de grande dimensão como foi o caso e que mesmo depois da 2.ª intervenção a autora voltou a ressentir-se, não se pode entender que as dores foram e são consequentes de negligência médica, mas antes que o médico agiu segundo a “legis artis” existente à data da intervenção cirúrgica.
Ou seja, entendeu-se que não se provou o nexo de causalidade e que se provou a observância das leis da arte.
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- no caso do ac. do STJ de 22/09/2011 (674/2001.P L.S1) diz-se: “vale dizer que no caso sub-judicio importava saber se a causa da fractura do osso maxilar se deveu a acção traumática do médico (força exagerada ou indevidamente executada, falta de perícia) ou se ficou a dever a uma situação de fragilidade óssea ou lesão prévia provocada por eventual processo patológico ou outra causa. Por outras palavras, tudo isto seria necessário para se estabelecer a conexão causal entre a conduta do médico dentista e a fractura do maxilar, em termos naturalísticos (conexão de facto) para daí se aplicar a doutrina da causalidade adequada […]”.
Aqui, pois, existiam outras causas que poderiam explicar a fractura do osso (que já poderia estar fragilizado “por força da patologia dentária que afectou o autor)”. E entendeu-se que todas as causas abstractas “ficaram indemonstradas.”
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- no caso do ac. do STJ de 22/05/2003 (03P912 – este acórdão é o anotado por Mafalda Miranda Barbosa, no artigo supra referido) estava em causa uma série de tratamentos e duas intervenções cirúrgicas que conduziram a uma situação pior para a doente. Mas não há um único facto a estabelecer uma relação de causa e efeito entre aqueles e esta situação e existe mesmo uma recusa da lesada num tratamento proposto. Por outro lado, na fundamentação da decisão vai-se (no ponto 4.1) buscar a resposta negativa dos quesitos 1 a 3 nos quais se perguntava: Na execução da intervenção, em manobra cirúrgica, o réu provocou sofrimento medular à autora? Tal deveu-se a falta de cuidado na manipulação por parte do réu? Tendo provocado de forma directa e necessária para a autora uma hemiplegia esquerda? E perante isto tudo considerou-se que não tinha ficado provado o nexo de causalidade.
Ou seja, também neste caso não há prova do nexo de causalidade.
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- no caso do ac. do STJ de 18/05/2006 (que só tem o respectivo sumário publicado no sítio do STJ, sob a revista n.º 1279/06) considerou-se, em evidente paralelo com o acórdão do STJ de 17/12/2002 [02A4057: “Se depois de uma intervenção cirúrgica simples as condições do paciente são piores do que as anteriores, presume-se que houve uma terapia inadequada ou negligente execução profissional, cabendo ao médico o ónus da prova de que a execução operatória foi diligente.”] - que: “as condições da autora […] apresent[am-se] piores depois das intervenções cirúrgicas acima referidas do que aquelas que existiam antes - fazendo presumir que houve uma terapia inadequada ou negligente execução profissional –“, mas depois acrescenta-se: “o certo é que os factos acima referidos demonstram que o réu foi diligente no diagnóstico e execuções operatórias, tendo recorrido às técnicas e meios médicos normais e adequados às concretas enfermidades que afectavam a autora, sendo ele um médico especialista muito conceituado a nível nacional, considerado pelos colegas e doentes que recorrem aos seus serviços e conotado com seriedade, competência, rigor, eficiência e profissionalismo.”
Ou seja, aqui entendeu-se que o médico “ilidiu, pois, a presunção de culpa de erro técnico da sua parte (art. 799/1 do CC), pelo que não pode proceder o pedido indemnizatório contra si formulado baseado em actuação médica deficiente e culposa.”
Este acórdão não pode, pois, ser invocado a favor da tese das rés, embora também não possa ser invocado a favor da sentença recorrida, porque diz respeito a um caso de responsabilidade contratual, em que a culpa pode ser, legalmente, presumida.
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A culpa
A culpa, por sua vez, “exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo.” É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor e pode revestir duas formas distintas: o dolo […] e a negligência ou mera culpa […] (Antunes Varela, obra citada, pág. 587).
Esta última, a mera culpa, assenta “na omissão de um dever de diligência (o dever de não confiar leviana ou precipitadamente na não verificação do facto ou o dever de o ter previsto e ter tomado as providências necessárias para o evitar)”, medindo-se pela diligência de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso […]”(ainda Antunes Varela, obra citada, págs. 594/595), “em face das circunstâncias de cada caso” (art. 487/2 do CC) e sendo entendida como uma conduta deficiente (Antunes Varela, obra citada, págs. 598/602). No caso da responsabilidade médico, o critério é o do “médico normalmente prudente, diligente, sagaz e cuidadoso, com conhecimentos, capacidade física, intelectual e emocional para desempenhar as funções a que se propõe” (A. G. Dias Pereira, Responsabilidade…, pág. 56).
Ora, provada a violação daquele dever objectivo de cuidado, presume-se também natural ou judicialmente que essa violação se deveu a negligência do médico. As citações feitas acima referem-se à negligência em sentido amplo, de modo a abranger quer os elementos desta que cabem na ilicitude quer aqueles que cabem na culpa.
Se se prova que uma operação provocou lesões que não era suposto provocar e por isso se conclui que ela foi deficiente, quer-se dizer com isso que o foi enquanto violou as regras com que devia ter sido feita e enquanto revela que o cirúrgião não agiu como devia e podia.
Como diz Ribeiro de Faria, ao fazer a síntese da evolução da jurisprudência alemã: “[…] passou-se assim a fazer da relação de causalidade a autêntica pedra de toque da responsabilidade médica. […] conseguida a prova de causalidade, o que aí andaria implícito era, por um lado, o desrespeito da norma de protecção ou de cuidado e, por outro, a violação do próprio dever objectivo de cuidado ou da diligência exigível.” (estudo citado, pág. 124).
Não muito longe disto, embora com dúvidas e sublinhando que se trata de uma meia presunção (porque o lesado, de qualquer modo, já teve que provar a ilicitude, entendida esta como a violação de um dever objectivo de cuidado, identificável com as leges artis), veja-se a posição de Mafalda Barbolsa, eventualmente com recurso também ao art. 150/2 do CP (estudo citado, págs. 141/142).
Presunção de culpa que o 1º réu e o Hospital poderiam ter ilidido, alegando e provando o necessário para se poder concluir que o 1º réu tinha “conformado a sua conduta à de um médico medianamente diligente e prudente, colocado nas mesmas circunstâncias” (a parte entre aspas é retirada do último estudo citado, pág. 140).
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O nexo de causalidade adequada
Por força do art. 563 do CC (nexo de causalidade), “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.”
Entende-se que se consagrou, deste modo, a teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa: “O facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente para a verificação do facto, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto” (Antunes Varela, obra citada, págs. 919, 920 e 930).
Assim, provado que a operação foi causa concreta daquele dano, era ao médico ou ao hospital que caberia alegar e provar que a operação em abstracto, ou dada a sua natureza em geral, foi de todo em todo indiferente para a verificação das lesões, tendo-as provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto.
Em vez disso, na contestação, o que os réus e o hospital fizeram foi, no essencial, negar a verificação das próprias lesões, apesar de estas estarem devidamente comprovadas desde 2006 e de o 3º réu ter mesmo assumido a existência das mesmas e da incapacidade que as mesmas provocavam, numa informação dada a terceiro em 2008.
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Em suma, consideram-se preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual com base na qual as rés foram condenadas.
Acrescente-se que a acção não foi julgada procedente com base em qualquer erro de diagnóstico ou em qualquer falta de esclarecimento ou informação, ou de deficiente acompanhamento pós-operatório, não interessando, por isso, agora, argumentos relacionados com esta questão.
São, assim, improcedentes as conclusões 11 a 21 do recurso da seguradora e G) a L) do recurso do “F”, as quais, de resto, estavam no essencial (principalmente as conclusões 11 a 13 da seguradora) na dependência do afastamento dos factos dados como provados em 24, 30 e 31 e da prova do facto dado como não provado em 67.
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O relevo da situação de doença anterior da autora
Nas conclusões 22 a 26 do seu recurso – que reproduzem textualmente o corpo das alegações nesta parte (e com isto quer-se dizer que não existe outra fundamentação aduzida que tenha de ser considerada) – a seguradora invoca o estado anterior de saúde da autora. Entre o mais, a ré parte de um pressuposto de facto que não existe, que é o de a situação inicial da autora, anteriormente ao acto médico, não ser de total saúde mas antes de uma doença da qual já resultava uma incapacidade que não poderá ser ignorada (conclª. 23).
Tendo em conta todos os factos dados como provados, não há um único que diga respeito à situação anterior e que possa ter influência no montante indemnizatório atribuído para os danos patrimoniais ou na condenação no pagamento de tratamentos futuros.
Quanto aos danos não patrimoniais indemnizados, todos os que foram tomados em consideração na sentença recorrida podem-se dizer relacionados com as lesões que se consideraram provocadas pela operação. Nem a ré seguradora diz algo de concreto em sentido contrário.
Talvez se pudesse dizer que parte dos factos que foram tomados para base dos danos não patrimoniais indemnizados existiriam se não tivesse havido as lesões provocadas pela operação. Ou seja, poderiam existir em consequência da evolução da doença da autora. Mas isso não tira que aqueles que foram indemnizados têm a ver com as lesões provocadas.
Pelo que improcede a parte restante do recurso da seguradora.
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Na conclusão M do seu recurso (igual, nesta parte, ao corpo das alegações, o que quer dizer que não há qualquer outra fundamentação), a “F” faz uma acusação genérica à sentença quanto ao montante indemnizatório: o tribunal anda mal andou, o montante deve ser reduzido. Nada se diz, em concreto, com conteúdo útil, no sentido de tentar convencer que o montante indemnizatório não devia ter o valor que lhe foi dado na sentença recorrida.
Na conclusão N do seu recurso, a “F” acusa, no essencial, o tribunal recorrido de falta de fundamentação dos valores fixados para os montantes indemnizatórios, mas depois não tira qualquer consequência processual, fazendo antes referência a normas de direito substantivo.
Aceitando-se que existe algum conteúdo útil nestas duas (ou três, contando com a O) conclusões, ele estará em dizer que, face ao regime jurídico da indemnização pelos danos em causa, os montantes indemnizatórios fixados deviam ser mais baixos.
Quanto aos danos não patrimoniais, o tribunal recorrido depois de fazer referência às normas legais aplicáveis e à natureza da indemnização, de referir que ela devia ser fixada equitativamente tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494 do CC, e de referir jurisprudência que se refere a este tipo de indemnização, sintetizou assim os danos em causa:
“No caso presente, há uma diversidade de danos não patrimoniais que devem ser compensados: tristeza, angústia, frustração, desgosto, dores sofridas, incómodos e dificuldades no seu [da autora] quotidiano em face das limitações físicas de que ficou a padecer.”
E depois disse: “[t]endo em conta a natureza das lesões, os tratamentos das mesmas, tempo que a autora teve que os suportar, as sequelas de que a autora padece, afigura-se adequada a indemnização de 25.000€.”
Poderá acrescentar-se o seguinte:
Como os danos não patrimoniais não são susceptíveis de avaliação pecuniária, a jurisprudência tem procurado a fixação do valor destes danos com recurso à comparação com os valores de outras indemnizações de danos não patrimoniais (não sendo em regra seguida a sugestão de parte da doutrina de se atribuir 1.000.000€ pela perda do direito à vida, sendo todos os outros danos não patrimoniais alinhados depois abaixo desse valor [neste sentido, veja-se Leite de Campos, Os danos causados pela morte e a sua indemnização, Comemorações dos 35 anos do CC e dos 25 anos da reforma de 1977, vol. III Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 2007, pág. 137; e Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil, II, Tomo III, Almedina, 2010, págs. 755]).
Recorrendo então à comparação com outros casos jurisprudenciais, vejam-se os seguintes 5 casos (todos retirados, como até aqui, da base de dados do ITIJ - agora chamado IGFEJ -, excepto se estiver assinalado o contrário):
O acórdão do STJ de 22/01/2008 (07A4338), deu 35.000€ a um professor que sofreu fracturas do fémur e do úmero direitos, um período de cura directa de mais de 1 ano, uma intervenção cirúrgica do foro ortopédico e subsequentes tratamentos particularmente agressivos e dolorosos, tendo o respectivo quantum doloris sido avaliado em 6, numa escala de 7, com períodos consideráveis de internamento, tendo ainda resultado um prejuízo estético avaliado em 3 numa escala de 7, e ficando com sequelas que se traduzem numa incapacidade permanente geral parcial de 25%, agravada no futuro em mais 5%.
O ac. do STJ de 09/12/2008 (08A3323) atribui 25.000€ a uma pessoa submetida a intervenção cirúrgica em que fora deixada no abdómen um pano (destinado a isolar as partes do organismo que exigiam intervenção das partes adjacentes), e de cujo acto negligente veio a resultar infecção que demandou fortes dores e febres durante cerca de cinco meses e que obrigou a nova intervenção cirúrgica com carácter de urgência, havendo a pessoa operada chegado ao ponto de recear muito fortemente pela sua vida.
O acórdão do STJ de 07/07/2009 (704/09.9TBNF.S1) atribuiu 45.000€ a uma jovem de 19 anos que, quer em consequência do acidente, quer com os tratamentos a foi sujeita, quer com as intervenções cirúrgicas a que foi submetida, sofreu dores de grau 4 numa escala de sete graus de gravidade crescente, sentiu pavor com a perspectiva da própria morte, sofre pelo facto de ter ficado com as cicatrizes supra referidas, e desde o acidente que se sente complexada e triste com o seu aspecto físico (as cicatrizes afectam o rosto são visíveis e podem não ser passíveis de regressão ou tratamento após cirurgias).
No ac. do TRP de 17/03/2011 (2993/08.0TBPVZ.P1): considerou-se equilibrada a indemnização de 24.000€, devida a título de danos não patrimoniais, a jovem de 17 anos, estudante, que sofreu lesões graves que demandaram intervenções cirúrgicas com internamentos hospitalares e sucessivos tratamentos e consultas, o que lhe determinou uma incapacidade absoluta durante cerca de dez meses, com perda do ano escolar, sofrendo danos físicos irreversíveis e ficando afectada de uma IPP de 15%.
Neste último acórdão, cita-se um outro, do STJ de 16/12/ 2010, 4948/07.3TBVNG.P1.S1, em que se ampliou a indemnização por dano não patrimonial sofrido por um jovem de 19 anos, de 15.000€ para 25.000€ num quadro factual de dano moral semelhante ao que ali se apreciava.
Ora, bastam estes exemplos, a consideração de que a autora ficou a padecer de uma incapacidade permanente geral de 27% (= 27 em 100) e uma incapacidade para o trabalho habitual, e a síntese dos danos em causa feita na sentença para se ver que a indemnização por danos não patrimoniais, a pecar, peca apenas por defeito.
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Quanto aos danos patrimoniais:
Perdas salariais
A autora auferia, num ano, 555€ x 14 + 150€ x 12, ou seja, 9570€.
Desde 13/07/2005 a 26/06/2006 (data da consolidação das lesões), a autora ficou com incapacidade temporária profissional total, pelo que deixou de auferir, neste período de 11 meses e 13 dias, 9124,27€ (365 = 9570€, 348 = x).
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Da indemnização da incapacidade permanente parcial
O acórdão do STJ de 05/11/2009 (381-2002.S1) sintetiza assim o entendimento actual da jurisprudência sobre a questão:
“Constitui entendimento jurisprudencial reiterado que a indemnização a arbitrar por tais danos futuros deve corresponder a um capital produtor do rendimento de que a vítima ficou privada e que se extinguirá no termo do período provável da sua vida, determinado com base na esperança média de vida (e não apenas em função da duração da vida profissional activa do lesado, até este atingir a idade normal da reforma): adere-se inteiramente a este entendimento, já que as necessidades básicas do lesado não cessam obviamente no dia em que deixa de trabalhar por virtude da reforma, sendo manifesto que será nesse período temporal da sua vida que as suas limitações e situações de dependência, ligadas às sequelas permanentes das lesões sofridas, com toda a probabilidade mais se acentuarão; além de que, como é evidente, as limitações substanciais às capacidades laborais do lesado não deixarão de ter fortes reflexos negativos na respectiva carreira contributiva para a segurança social, repercutindo-se no valor da pensão de reforma a que venha a ter direito.
Para evitar um total subjectivismo – que, em última análise, poderia afectar a segurança do direito e o princípio da igualdade – o montante indemnizatório deve começar por ser procurado com recurso a processos objectivos, através de fórmulas matemáticas, cálculos financeiros, aplicação de tabelas, com vista a calcular o referido capital produtor de um rendimento vitalício para o lesado, recebendo aplicação frequente a tabela descrita na ac. de 04/12/2007 (07A3836), assente numa taxa de juro de 3%.
Porém, e como vem sendo uniformemente reconhecido, o valor estático alcançado através da automática aplicação de tal tabela «objectiva» - e que apenas permitirá alcançar um «minus» indemnizatório - terá de ser temperado através do recurso à equidade - que naturalmente desempenha um papel corrector e de adequação do montante indemnizatório às circunstâncias específicas do caso, permitindo ainda a ponderação de variantes dinâmicas que escapam, em absoluto, ao referido cálculo objectivo: evolução provável na situação profissional do lesado, aumento previsível da produtividade e do rendimento disponível e melhoria expectável das condições de vida, inflação provável ao longo do extensíssimo período temporal a que se reporta o cômputo da indemnização (e que, ao menos em parte, poderão ser mitigadas ou compensadas pelo «benefício da antecipação», decorrente do imediato recebimento e disponibilidade de valores pecuniários que normalmente apenas seriam recebidos faseadamente ao longo de anos, com a consequente possibilidade de rentabilização em termos financeiros)”.
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Posto isto, veja-se:
Quanto à esperança de vida:
A autora nasceu a 16/12/1965. Assim, na data de 26/06/2006 tinha cerca de 40,5 anos. A esperança média de vida de uma mulher portuguesa com 40 anos em 2005/2007 era de 42,60 anos – http://www.ine.pt/xportal/xmain?xpid=INE&xpgid=ine_indicadores&indOcorrCod=0004204&contexto=bd&selTab=tab2
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Qual a perda de capacidade ou percentagem da pensão?
A autora ficou com uma incapacidade permanente geral de 27%, sendo que as sequelas apresentadas, em termos de rebate profissional, são incompatíveis com o exercício da actividade habitual (factos 58, 2ª parte, e 60).
O acórdão do TRP de 31/03/2009 (3138/06.7TBMTS.P1) diz:
I Na determinação da perda da capacidade de ganho, deve ser considerada como perda a 100% a existência de uma incapacidade permanente que, embora fixada em 25% para o trabalho em geral, se traduza, relativamente à ofendida, na absoluta incapacidade de exercer a sua profissão específica e quando não tenha condições para se reconverter a outra actividade profissional.
Este acórdão, na fundamentação da sua decisão remete para a doutrina do ac. do STJ 28/10/92, publicado no BMJ 420, págs. 544 e segs:
“VI. Na determinação da perda da capacidade de ganho, deve ser considerada como perda a 100% a existência de uma incapacidade permanente que, embora fixada em 65% para o trabalho em geral, se traduza na perda de um braço, relativamente a ofendido que, com ela, fique absolutamente incapacitado de exercer a sua profissão específica e não tenha condições para se reconverter a outra actividade profissional”.
Este acórdão do STJ reporta-se a uma incapacidade de 65% e a alguém que não tinha condições para se reconverter a outra actividade profissional. Melhor, nos dizeres do texto do acórdão: “porque não se provou que pudesse ter ou tivesse possibilidade de exercer outra.”. O que quer dizer, em relação a este último pressuposto – a possibilidade de exercer outra profissão - , que, na lógica do acórdão, o mesmo deve ser provado pela ré. O mesmo – quanto ao ónus da prova – decorria do nº. 5 do art. dedicado à indemnização em forma de renda do anteprojecto do Prof. Vaz Serra (BMJ 100, pág. 128), citado por Dario Martins de Almeida, obra referida, págs. 413/414: “Só pode exigir-se do lesado uma mudança de profissão ou actividade, para o efeito de valorizar quanto possível a sua capacidade aquisitiva, quando tal for evidentemente admissível, vistas as circunstâncias do caso. O encargo da prova cabe ao responsável pela indemnização”.
Uma das fontes destas considerações é, por exemplo, a Base XVI/1b) da Lei 2127 de 03/08/1965 – a antiga Lei dos acidentes de trabalho – que previa que se do acidente resultasse incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual, a pensão vitalícia seria fixada entre metade e dois terços da retribuição-base [mesmo uma incapacidade absoluta para todo e qualquer trabalho só dava direito a uma pensão de 80%...], conforme a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível.
Dizia Cruz de Carvalho, que a fixação deste regime especial resultou da consideração lógica […] de que a incapacidade permanente absoluta para todo o trabalho habitual é sempre mais grave do que uma diminuição parcial da mesma amplitude fisiológica, não só pela necessidade de mudança de profissão, como pela dificuldade de reeducação profissional, exigindo por isso uma compensação maior” (Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, Petrony, 2ª edição, 1983, pág. 97; no mesmo sentido, veja-se ainda Vítor Ribeiro, Acidentes de Trabalho, Rei dos Livros, Jan84, págs. 317/318).
O art. 17/1b) da Lei 100/97, de 13/09 – da lei dos acidentes de trabalho em vigor à data dos factos – prevê que na incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual, seja fixada uma pensão anual e vitalícia compreendida entre 50% e 70% da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de profissão compatível (= art. 48/3b) da nova lei dos acidentes de trabalho, Lei 98/2009, de 04/09).
De novo há que notar que mesmo uma incapacidade permanente absoluta para todo e qualquer trabalho só por si só dá direito, na lei dos acidentes de trabalho, a uma pensão anual e vitalícia igual a 80% da retribuição (por exemplo, art. 48/3a) da Lei 98/2009).
Considerando tudo isto dir-se-á que não é aceitável considerar aquele que fica totalmente incapacitado para o trabalho habitual mas tem uma incapacidade permanente de 27%, igual àquele que tem uma incapacidade permanente total. A situação é necessariamente menos grave. Mas muito mais inadmissível é considerar esse lesado numa situação igual à daquele que tem apenas uma incapacidade permanente de 27%.
A forma de fazer a distinção pode perfeitamente passar pela adaptação da legislação laboral, adaptação que terá que ter em conta que nos actos geradores de responsabilidade civil não laboral não há limites de 80% para a indemnização dos danos. E, assim, se aquele que tem uma incapacidade permanente absoluta para todo o trabalho pode receber, no máximo, por acidente de trabalho, uma pensão de 80%, mas se fosse num acidente não laboral já poderia receber 100%, então há que fazer a correspondência proporcional dos limites de 50 a 70% para aqueles que ficam totalmente incapacitados para o trabalho habitual, mas ficam capazes para outros trabalhos. Se 80% corresponde a 100%, 70% corresponde a 87,5% e 50 corresponde a 62,5%.
A pensão da autora deve pois ser fixada entre 62,5% e 87,5% da retribuição global que auferia antes do acidente, sendo que nada se provando no sentido da autora ter possibilidade de exercer outra profissão (cujo ónus estava a cargo das rés), como é o caso dos autos (com tanta mais razão quanto se deu como provado que a autora foi reformada por causa da lesão em causa) a pensão deve ser fixada em 87,5%.
Auferindo a autora num ano 9570€, a pensão deve ser fixada, no 1º ano, em 8373,75€.
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Assim, tendo apenas em conta estes dois factores: a esperança de vida e a perda de capacidade aquisitiva, logo se vê que a indemnização de 90.000€ pecará apenas por defeito. Um cálculo por alto, a que depois se teriam de fazer alguns reduções, logo aponta para um valor muito superior, já que, logo em 10 anos de vida (e são 40 os expectáveis), estariam em causa mais de 83.737,50€, a que havia que adicionar os salários perdidos (há pouco calculados em mais de 9000€).
Pelo que, sem necessidade de mais considerações – já que o recurso não foi interposto pela autora – se podem considerar manifestamente improcedentes as conclusões da seguradora quanto ao montante indemnizatório por danos patrimoniais.
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(…)
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Pelo exposto, julgam-se os recursos improcedentes.
Custas pelas rés.
Lisboa, 16/05/2013
Pedro Martins
Eduardo José Oliveira Azevedo
Lúcia Sousa