| Decisão Texto Integral: | Acordam, em audiência, na 5.ª Secção (Criminal) da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO:
1. Nos presentes autos de processo comum que correram termos no 1.º Juízo Criminal de Lisboa, foi submetido a julgamento, perante tribunal singular, o arguido A. , a quem era imputada a prática de um crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos arts. 148º, nºs 1 e 3 e 144.º, al. a), do Código Penal.
A assistente P., deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de Esc: 16.149.000$00, sendo Esc: 16.000.000$00 a título de danos não patrimoniais e Esc: 149.000$00 a título de danos patrimoniais.
2. Realizado o julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu, além do mais, o seguinte:
- Condenar o arguido A., como autor material de um crime de ofensa à integridade física por negligência, previsto e punido pelo artigo 148°, n.ºs 1 e 3, por referência ao artigo 144°, al. a), todos do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão.
- Suspender a execução de tal pena de prisão pelo período de 3 anos nos termos do preceituado no artigo 50.º, do Código Penal.
- Julgar o pedido de indemnização civil parcialmente procedente e, em consequência, condenar o demandado A a pagar à demandante a quantia de 25.743,21 (vinte e cinco mil setecentos e quarenta e três euros e vinte e um cêntimos), a título de indemnização pelos danos patrimoniais e morais que lhe causou, quantia esta acrescida de juros, vencidos e vincendos, contados desde a data de notificação do pedido cível ao demandado e até integral pagamento, à taxa de 4% ao ano.*** 3. Inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
«1.ª O Arguido mantém interesse na apreciação do recurso já interposto sobre a questão da nova Perícia.
2.ª A sentença recorrida julgou erradamente a matéria 11., 13. e 14. dos Factos Provados, desconsiderando em absoluto os testemunhos dos Médicos, especialistas em Ginecologia V. , C. e G. - cfr matéria alegada supra em 16. a 21 -.tendo violado o art. 97° do CPP na parte em que não fundamentou a razão pela qual desconsiderou em absoluto aquele contributo probatório.
3.ª Os esclarecimentos complementares que foram solicitados ao Senhor Perito em sede de julgamento foram prestados "com reserva" – afirmada de viva voz - pois o mesmo declarou esse grau de incerteza científica e de insegurança técnica justificando-se que "não era especialista em ginecologia", o que só por si abala de forma determinante o grau de certeza exigível a este tipo de prova e conduz ao vício irremediável das opiniões científicas e técnicas produzidas em sede de Relatório Pericial.
4.ª Não obstante, a sentença recorrida aceitou como idónea a prova pericial produzida daquele modo viciado, com o que violou os art. 158° e 159° n° 1 do CPP e art. 45° n.º 1 do D-L n° 11/98 de 24 de Jan.
5.ª A sentença recorrida interpretou erradamente os relatórios médicos de tipo ecográfico e histológico, fazendo confusão evidente entre as dimensões dos quistos localizados à direita e à esquerda, considerando do lado esquerdo apenas a dimensão do quisto - 3 cm - e não somando a dimensão do ovário respectivo - 4 cm - enquanto que do lado direito tratou como massa totalmente formada por quisto a soma dos volumes do eventual quisto e respectivo ovário - cfr supra 24. a 31.
6.ª Aquele manifesto erro de apreciação conduziu a que o Tribunal tivesse lavrado em erros sucessivos de raciocínio, pois assumiu que o quisto do ovário direito era de "reduzida dimensão " quando comparado com um provável quisto do ovário esquerdo, apesar de ser evidente que cada um dos lados apresentava cerca de 4 cm de ovário, acrescidos de cerca de 3 cm de quisto, num total para cada um dos lados de massa totais de cerca de 7 cm, fundamentando com essa inexistente diferença de tamanho o juízo de censura sobre o comportamento cirúrgico do arguido.
7.ª A sentença fez uma síntese indevida de elementos de diagnóstico, colocando no mesmo nível de certeza e de ocorrência temporal diagnósticos prévios ecográficos com diagnósticos histológicos ulteriores à cirurgia, pretendendo dar a certeza de que os primeiros carecem através da segurança que só os segundos conferem, partindo do principio de que no momento da cirurgia todos esses diagnósticos estariam disponíveis.
8.ª A douta sentença recorrida não valorou suficientemente o carácter precário dos diagnósticos ecográficos, tratando-os com o mesmo grau de certeza própria de diagnósticos histológicos.
9.ª Deve ser dado como provado que "Existiu fundamento médico válido para a excisão do ovário direito e respectivo quisto, por não ter sido possível, proceder á excisão do segundo, preservando o primeiro".
10.ª O Tribunal a quo é incompetente para se pronunciar sobre a deontologia médica inerente às regras do consentimento para intervenção cirúrgica e, de todo o modo, por tal matéria não ter constado do despacho de pronuncia, não pode ser oposta ao Arguido em sede de sentença visando agravar a respectiva responsabilidade, resultando violado o art. 379° n° 1 alínea b) do CPP.
11.ª A matéria do pedido cível constante em factos provados de 23. a 26, repete a matéria já constante de 11. a 14. pelo que não pode ter relevância processual, sob pena de estarmos a repetir, sem qualquer vantagem processual, matéria de facto já antes considerada, por violação do princípio da economia processual.
12.ª O depoimento do Médico F. - citado supra em 107 - e o parcial do Relatório Médico legal - citado supra em 118 – comprovam realidade diferente das dadas como provadas nos números 30., 31., 32 e 33 dos Factos Provados, permitindo apenas concluir que a Assistente sofreu um único episódio de dores fortes durante toda a gravidez e que a gravidez nunca foi de risco, sendo que apenas esteve sujeita ao risco de ser necessária uma intervenção para remoção do quisto, sem que isso conflituasse com o normal desenvolvimento da gravidez.
13.ª A ansiedade por que a Assistente passou foi, em especial, derivada pela falsa convicção de que lhe tinha sido retirado um ovário saudável e que a funcionalidade do outro ovário estaria comprometida em breve prazo, tudo situações que, por não serem reais, não se vieram a confirmar, nem foi o Arguido que lhe induziu tal falsa convicção.
14.ª Entre a realização da ecografia de finais de Janeiro de 1999, mediante a qual foi diagnosticado que o ovário extraído fora o direito, e o início da 1.ª gravidez no princípio de Abril de 1999, decorreram pouco mais de dois meses, período durante o qual se reconhece que a Assistente pudesse duvidar sobre se ainda poderia engravidar, estado subjectivo que, com a notícia da gravidez, obviamente teria que ser superado.
15.ª A isolada alegação de que a Assistente foi obrigada a antecipar o nascimento dos filhos não concretiza as circunstâncias concretas da sua vida que teriam sido afectadas por tal antecipação, nem tal alegação pode merecer tutela do direito pois pressupõe que engravidar seja apenas um acto de vontade independente de contingências do próprio organismo e surgiu, esta alegação, em substituição oportunística de uma anterior queixa genérica no sentido de que não poderia ter filhos, a qual, por inviabilizada, passou de "impossível" para "inconveniente".
16.ª A Assistente não ficou diminuída em qualquer das suas funções biológicas, mantendo até hoje a regularidade das suas menstruações e mantendo viável, por isso, a possibilidade de vir a ter mais filhos para além dos dois filhos que já teve, o que bem comprova a inexistência de qualquer tipo de sequelas que pudesse imputar ao Arguido.
17.ª Também por isso, o montante concedido a título de indemnização cível a título de danos não patrimoniais é muito exagerado, muito desproporcionado aos danos não patrimoniais que a Assistente terá sofrido, mesmo que tais danos fossem, e não são, da responsabilidade do Arguido, o que traduz um manifesto erro de avaliação, resultando violado o art. 496° do CC.
18.ª A afirmação no sentido de que a perda de um ovário ( ...), teoricamente diminui em cerca de 50 % a possibilidade de engravidar" é uma afirmação de carácter médico sem suporte probatório e intrinsecamente errada, pois medicina não é matemática, nem é legítimo no campo estrito da lógica concluir que, quem tenha dois ovários, tenha que ter obrigatoriamente gémeos.
19.ª O ovário que foi retirado à Assistente não integra o conceito de "órgão importante" para efeitos da qualificativa operada - pois que a respectiva função biológica foi mantida para além do momento em que o mesmo foi cirurgicamente removido, e só poderia ser classificado como "órgão importante" para efeitos daquela subsunção, na eventualidade de a Assistente ter ficado, mesmo, inviabilizada de engravidar - o que se sabe não ser manifestamente o caso, com o que resulta violado o art. 144° alínea a) do CP.
20.ª Por força da "desqualificação" do crime de ofensas corporais operada ao abrigo da conclusão anterior, a moldura penal é alterada em conformidade suscitando a aplicação oficiosa quer dos preceitos legais inerentes ao regime prescritivo, quer os respeitantes ao benefício legal traduzido na Lei de Amnistia n° 29/99 de 12 de Maio.
21.ª A pena de prisão efectiva de 18 meses, apesar de suspensa na respectiva execução, é tremendamente desproporcionada, infundada, e tem como principal consequência o enxovalho e a humilhação de um médico que trabalhou impoluto uma vida inteira para agora na sua velhice ser sujeito a um ultraje desta medida, com o que resultam violados os arts 70º e 71° do CP.
22.ª A douta sentença incorreu em erro notório na apreciação da prova, ao dar como provados os factos supra impugnados, pois que face ás regras da experiência comum, teria de concluir, além do mais, pelo bom fundamento médico da intervenção dirigida ao ovário direito, bem como não poderia ter concluído como concluiu sobre a dimensão comparativa dos quistos.
23.ª A douta sentença ao não ter versado as nulidades arguidas em sede de Contestação, violou o art. 379° n° 1 alínea c) do CPP».
4. No decurso da sessão da audiência de julgamento que decorreu no dia 15/03/06 (a fls. 372), o arguido interpôs recurso intercalar do despacho acabado de proferir, que indeferiu um seu requerimento no sentido de ser realizada nova perícia médico-legal, por médico especialista em obstetrícia.
Apresentou posteriormente a respectiva motivação, dela se extraindo as seguintes conclusões (transcrição):
«1.ª A realização da requerida nova perícia médico-legal só poderia ser indeferida com base na sua falta de interesse para a descoberta da verdade material – art. 158° do CPP - sendo para o efeito irrelevante o momento processual em que a mesma é requerida.
2.ª Não obstante a extensa fundamentação material do requerimento respectivo, o douto despacho recorrido invocou a formalidade de o Perito ter respondido a todas as questões colocadas pela Defesa, bem como, que os autos já continham todos os elementos necessários à decisão.
3.ª Tal fundamentação não pode ser considerada válida,
4.ª Pois no primeiro caso não interessa apenas se o Senhor Perito respondeu ou não, interessa sim se a materialidade das respectivas respostas esclarecem ou não a verdade dos factos.
5.ª E no segundo caso, aquela simples afirmação traduz falta de fundamentação, pois que haveria, isso sim, de contrariar, ainda que de forma concisa, a eventual falta de razão da fundamentação deduzida no requerimento.
6.ª Deste modo, o douto despacho sob recurso é nulo por falta de fundamentação válida ou suficiente – art. 97° do CPP.
7.ª O Senhor Perito ressalvou expressamente em audiência de discussão e julgamento que não era detentor da especialidade em Ginecologia, com o que justificou a falta de segurança científica com que estava a emitir a sua opinião.
8.ª Aquela circunstância abala de forma irreversível a confiança que é exigível em grau acrescido à prova de tipo pericial produzida por tal Perito.
9.ª Apesar da materialidade que era certa e segura para o Tribunal – era certo que as duas gravidezes da Assistente tinham tido inequívoca génese no seu ovário esquerdo -, e mesmo depois de ter sido informado desse facto, o Senhor Perito manteve que o comportamento cirúrgico adequado do arguido deveria ter sido a ovarectomia, ou até a anexectomia, daquele exacto ovário esquerdo.
10.ª O Senhor Perito, sem a qualidade de especialista em Ginecologia, sustentou que o procedimento cirúrgico adequado sobre o ovário direito teria sido uma quistectomia, sendo que essa possibilidade foi negada de forma peremptória pelos Médicos especialistas em Ginecologia, a quem foram apresentados o Relatório do exame histológico daquele ovário e quisto.
11.ª O Senhor Perito fez uma síntese indevida de elementos de diagnóstico, colocando no mesmo nível de certeza e de ocorrência temporais diagnósticos prévios ecográficos com diagnósticos histológicos ulteriores à cirurgia, pretendendo dar a certeza de que os primeiros carecem através da segurança que só os segundos conferem, partindo do principio de que no momento da cirurgia todos esses diagnósticos estariam disponíveis.
12.ª Do mesmo modo, o Senhor Perito não contextualizou devidamente os meios de diagnóstico que existiam á data da intervenção cirúrgica, tecendo conclusões não sobre o exacto contexto operatório, mas dissertando sobre uma intervenção cirurgia "ideal" que fosse possuidora de todos os elementos de diagnóstico que só vieram a ser obtidos em data posterior à da cirurgia - num dos casos, cerca de ano e meio após.
13.ª Em especial e concretizando ainda mais o manifesto erro de apreciação do Senhor Perito: o ovário esquerdo proporcionou duas gravidezes, uma antes de ser tratado e outra após o tratamento que recebeu, sendo por isso um ovário mais do que viável e funcionante e, por isso, completamente desadequada a conclusão pericial no sentido de que este ovário deveria ter sido extraído radicalmente.
13.ª (1) A prova pericial constante nos autos, nomeadamente pelas razões expostas, é manifestamente insuficiente e inepta para o apuramento da verdade dos factos.
14.ª Por isso, impõe-se, com o único fito de esclarecer e apurar a verdade dos factos, que seja ordenado nova Perícia Médico-legal, nos termos em que foi requerida, ou seja, recorrendo-se a Peritos Médicos da especialidade de Ginecologia que pudessem aprofundar a análise das questões científicas em presença e dar-lhes esclarecida e fundada resposta científica e técnica baseada no conhecimento inequívoco do estado da ciência na área médica em causa, emitindo com clareza e fundamento inequívoco as certezas que a ciência admite e esclarecendo sem ambiguidades as incertezas a que a ciência, por vezes, se tem que limitar.
15.ª O douto despacho recorrido violou nomeadamente os arts. 97°, 158° e 159° n° 1 do CPP e art. 45° n.º 1 do D-L n° 11/98 de 24 de Jan.
16.ª Termos em que o douto despacho sob recurso deve ser declarado nulo, ordenando-se conforme oportunamente requerido».
5. Admitidos os recursos, respondeu o Ministério Público, defendendo a improcedência de ambos e a consequente manutenção da decisão recorrida.
6. Subidos os autos a este Tribunal - sem que se tenha usado da faculdade do art. 414.º, n.º 4, do CPP, relativamente ao recurso intercalar - a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta, na vista a que se refere o art. 416.º, do CPP, remeteu para audiência a pronúncia acerca das questões suscitadas nos recursos, adiantando, porém, que o primeiro (referindo-se ao recurso intercalar) deverá ser julgado improcedente.
Cumprido, quanto a este, o art. 417.º, n.º 2, do CPP, nada mais acrescentou o arguido.
Proferido despacho preliminar e colhidos os necessários vistos, teve lugar audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, cumprindo decidir.*** II. FUNDAMENTAÇÃO:
1 - Conforme entendimento pacífico nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelos recorrentes, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos submetidos à apreciação do tribunal ad quem, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
No presente caso, tendo-se procedido à gravação das declarações oralmente prestadas em audiência, nos termos do art.º 364.º, do CPP, pode este tribunal de recurso conhecer de facto e de direito (art. 428.º n.º 1 do CPP).
O recorrente, porém, limitando os respectivos recursos, invocou as seguintes questões:
1. Quanto ao recurso intercalar:
a) Nulidade do despacho recorrido, por falta de fundamentação;
b) manifesta insuficiência e ineptidão da prova pericial existente, impondo-se, para o apuramento da verdade, a realização de uma nova perícia médico-legal, recorrendo-se a peritos médicos da especialidade de ginecologia;
2. No que concerne ao recurso da decisão final:
a) Nulidades da decisão recorrida, ao abrigo do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP – o tribunal conheceu de matéria não constante do despacho de pronúncia – e al. c), da mesma disposição legal – omissão de pronúncia -, por o tribunal recorrido não ter conhecido das nulidades arguidas na contestação e ainda por falta de fundamentação ao não considerar determinados depoimentos;
b) a sentença recorrida sofre de erro notório na apreciação da prova;
c) O tribunal incorreu em erro na apreciação da prova, já que:
- Interpretou erradamente os relatórios médicos de tipo ecográfico e histológico;
- Valorou erradamente o relatório pericial;
- Julgou erradamente os factos provados sob os números 11, 13 e 14, não considerando os depoimentos das testemunhas V. , C. e G. ;
- Os factos 23 a 26 não podem ter relevância processual;
- Provou-se realidade diferente da que consta nos factos provados 30 a 33;
- Deve ser dado como provado que “Existiu fundamento válido para a excisão do ovário direito e respectivo quisto, por não ter sido possível proceder à excisão do segundo, preservando o primeiro”;
d) O tribunal recorrido errou na qualificação jurídica dos factos, devendo ter procedido a uma desqualificação do crime, já que a extracção do ovário à assistente não integra o conceito de “órgão importante”;
e) Face a tal desqualificação e à moldura penal correspondente ao crime na forma simples, deveriam ter sido aplicados os preceitos legais inerentes ao regime da prescrição e à Lei de Amnistia n.º 29/99 de 12/05;
f) O montante indemnizatório correspondente aos danos não patrimoniais é muito exagerado.*** 2 - Mas, antes de mais, vejamos o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto:
2.1 O Tribunal declarou provados os seguintes factos (transcrição):
«1) O arguido é médico da especialidade de ginecologia e obstetrícia.
2) Em Julho de 1998, tinha consultório no … . E exercia também a profissão no Hospital , onde efectuava cirurgias relacionadas com a sua especialidade.
3) Na sequência de uma consulta de rotina em Agosto de 1997 e de vários exames necessários efectuados à assistente P. , a Dr.ª M. diagnosticou-lhe um quisto dermóide no ovário esquerdo e sugeriu-lhe a sua extracção.
4) Em Junho de 1998, a assistente consultou a Dra. B, que confirmou o referido diagnóstico.
5) No dia 16 de Julho de 1998, a assistente foi pela primeira vez observada pelo arguido no seu consultório, o qual também a aconselhou a extrair o quisto localizado no ovário esquerdo.
6) O arguido informou a assistente da eventual necessidade de extracção do mesmo ovário, o que no entanto só faria se imperativos clínicos o impusessem.
7) Arguido e assistente acordaram que o primeiro iria operar a segunda para extracção da massa axial esquerda.
8) Feitos os preparativos, no dia 13 de Outubro de 1998, no Hospital …, o arguido dirigiu e executou a intervenção cirúrgica na pessoa da assistente, auxiliado pela sua equipa médica e de enfermagem.
9) O arguido, porém, em vez de extrair a massa anexial esquerda, realizou uma anexectomia direita, em consequência do que extraiu o ovário direito.
10) Depois da operação, o arguido emitiu e entregou à assistente atestado médico, datado de 98/10/20, no qual fez constar que a assistente "foi operada de anexectomia esquerda em 98.10.13".
11) O arguido procedeu à anexectomia direita sem que para tal tivesse fundamento médico, ou, no mínimo, com insuficiente fundamento.
12) Em consequência, a assistente ficou sem o ovário direito, e continuou com o esquerdo afectado pelo quisto dermóide inicialmente diagnosticado.
13) O quisto detectado no ovário direito, e após exame histológico ao mesmo, revelou ser um quisto seroso de pequenas dimensões, o qual não tinha sido visualizado em qualquer das três ecografias pélvicas realizadas antes da operação.
14) Tal quisto no ovário poderia ser passível de ser removido cirurgicamente.
15) A assistente veio a engravidar, posteriormente à operação efectuada pelo arguido, e, por volta dos 6 ou 7 meses de gestação, teve um agravamento da gravidez, com um quadro de dores pélvicas que a obrigou a repouso durante 2 ou 3 semanas.
16) No dia 5 de Janeiro de 2000, no Hospital S. , foi interrompida a gestação, e a assistente submetida a Cesariana Electiva, tendo nascido uma criança do sexo masculino; logo de seguida, o Dr. F. procedeu à excisão da massa anexial esquerda, que confirmou tratar-se de um quisto do ovário esquerdo, tendo conservado o respectivo ovário.
17) A não extracção do quisto dermóide no ovário esquerdo e a extracção do ovário direito ficou a dever-se a imperícia e falta de cuidado do arguido, que, ao realizar a cirurgia, não empregou o cuidado e zelo impostos na prática de acto de tão grande responsabilidade, confundindo o ovário direito com o esquerdo e intervencionando-o sem explorar o contra lateral.
18) O arguido é reformado da função pública, auferindo uma reforma no valor mensal de 2.175 (dois mil cento e setenta e cinco euros).
19) Actualmente, exerce ainda a sua actividade de médico ginecologista no seu consultório particular, auferindo cerca de 2.000 (dois mil) euros mensais.
20) O arguido é divorciado. Vive sozinho, em casa arrendada, pagando a quantia mensal de 139,66 (cento e trinta e nove euros e sessenta e seis cêntimos) a título de renda.
21) Como habilitações literárias tem a licenciatura em Medicina.
22) Do seu certificado de registo criminal, junto a fls. 276, nada consta.* No que ao pedido de indemnização civil diz exclusivamente respeito, resultaram ainda provados os seguintes factos:
23) Em todos os exames realizados, era visível um quisto dermóide no ovário esquerdo.
24) Igualmente era visível que o ovário direito não apresentava qualquer patologia.
25) Contudo, o arguido, apesar de possuir todos os exames clínicos que lhe indicaram o órgão afectado (o ovário esquerdo), procedeu a uma anexectomia no ovário direito.
26) Em consequência dessa intervenção cirúrgica, a demandante ficou sem o ovário direito.
27) Face à extracção do ovário direito, a demandante teve de recorrer a outros clínicos, não só para saber da sua situação clínica, bem como para averiguar o que fazer em termos futuros.
28) Gastou Esc. 149.000$00 (cento e quarenta e nove mil escudos) em várias consultas da especialidade.
29) Esta situação que o demandado lhe provocou, obrigou a demandante a alterar completamente a sua vida em termos de planeamento familiar, programando ter os seus filhos mais cedo.
30) A gravidez da demandante foi de grande tensão, atenta a incerteza do seu desfecho.
31) Foi com grande ansiedade e angústia que a demandante viveu a sua vida quotidiana, pois não tinha certeza de poder ter mais filhos.
32) O quisto que o demandado não extraiu desceu, empurrado pela cabeça do bebé, fazendo pressão e causando dores.
33) A demandante teve uma gravidez de risco, foi vigiada constantemente, e teve grande sofrimento físico e psicológico.
34) A demandante ainda não se encontra totalmente restabelecida do sofrimento psicológico, considerando que se vê privada de um órgão vital (reprodutivo).
35) A assistente voltou a engravidar, gravidez da qual nasceu o segundo filho.* 2.2 Factos não provados (transcrição):
«Da discussão da causa não resultaram provados quaisquer outros factos relevantes à decisão, designadamente os seguintes factos:
a) Que, em consequência da assistente ter ficado sem o ovário direito, poderá a mesma ver antecipada a sua menopausa.
b) Que, apesar da demandante ter tido um filho, o cirurgião que a assistiu e assiste tenha aconselhado a mesma a que, caso queira ter mais algum filho que o tenha de imediato, considerando a sua complexa situação clínica.
c) Que a demandante tenha vivido momentos de grande tensão e angústia, tendo em conta que qualquer outra gravidez seria difícil e arriscada, dado não ser previsível até quando o único ovário que lhe resta será reprodutivo.
d) Que a gravidez da demandante tenha sido de tal tensão que o cirurgião chegou a afirmar que o parto da demandante foi um milagre.
e) Que, face ao que lhe foi recomendado pelo cirurgião que a operou, a assistente não tenha a certeza de poder vir a engravidar de novo».* 2.3 Em sede de motivação da decisão de facto, justificando a convicção do tribunal, escreveu-se na sentença recorrida (transcrição):
« … O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica e conjunta da prova produzida e examinada em audiência de discussão e julgamento, designadamente:
- Nas declarações do arguido, o qual confirmou que a assistente havia estado no seu consultório, pois tinha-lhe sido detectado um quisto num dos ovários, e, este, após ter mandado realizar mais exames, concordou com o diagnóstico já efectuado pelas suas colegas e sugeriu a intervenção cirúrgica para remoção do quisto do ovário esquerdo. Mais esclareceu a assistente que iria tentar preservar o ovário e só o retiraria em último caso. Admite que retirou o ovário direito mas justifica a sua actuação com o facto deste apresentar uma massa quística que lhe pareceu mais grave que a do ovário esquerdo, versão esta que não se mostra verosímil face aos elementos probatórios recolhidos. Admite, igualmente, ter emitido um atestado médico onde confirma ter procedido a uma intervenção cirúrgica para retirar um quisto no ovário esquerdo, alegando ter sido um lapso de escrita. Acrescenta ainda que quando se decidiu proceder a tal intervenção foi com a ideia de operar o ovário esquerdo, mas achou que entre este e o direito seria mais adequado tirar o direito.
- No depoimento da testemunha M. J , mãe da assistente, a qual declarou ter acompanhado a filha às consultas clínicas realizadas após a intervenção cirúrgica. No dia da operação, após a realização da mesma, falou com o arguido, acompanhada do seu genro, tendo o mesmo dito que tinha corrido tudo bem mas que não teve outra hipótese senão remover o ovário esquerdo. Afirmou ainda que o ovário da direita estava completamente são. Posteriormente, foi à consulta com a sua filha para tirar os pontos, nunca se tendo mencionado, em momento algum, que o ovário retirado teria sido o direito. Perante o exame patológico começaram a surgir dúvidas de que o ovário esquerdo tivesse sido removido pelo que a assistente procurou outra opinião médica. Quando efectuou novas ecografias constatou que lhe faltava o ovário direito.
- No depoimento da testemunha J. P. , marido da assistente, o qual declarou ter acompanhado a mesma a uma consulta onde ficou decidido ser necessário proceder a intervenção cirúrgica, para remover um quisto. Após a intervenção cirúrgica, a assistente, acompanhada da mãe, deslocaram-se ao consultório do arguido para retirar os pontos. Quando chegou a casa, a assistente comentou que não tinha ficado muito satisfeita com o atendimento praticado pelo arguido. Assim sendo, consultou outra médica e fez novos exames, onde constatou que lhe havia sido retirado o ovário direito.
- No depoimento da testemunha J. S. , Director do I.N.M.L.L., o qual elaborou o relatório de fls. 84 a 99 dos presentes autos. Confirma na íntegra o teor do mesmo. Mais acrescentou que a existência de um quisto é sugestivo de uma operação, mas o diagnóstico tinha sido feito para o ovário esquerdo, logo deveria ter sido este o intervencionado. A motivação principal do diagnóstico era o quisto do ovário esquerdo, logo não havia qualquer razão para não ser extraído. Na sua opinião, naquela situação deveria ter sido retirado o quisto do ovário esquerdo, pois está em causa o consentimento prestado pela assistente, que deve ser claro e esclarecido, e também há que ter em atenção que está em causa a capacidade reprodutiva. Neste caso em concreto, havia apenas consentimento da paciente para retirar o ovário esquerdo.
- No depoimento da testemunha M. , médica ginecologista, a qual declarou que a assistente foi ao seu consultório, e, nessa sequência, pediu que a mesma realizasse determinados exames clínicos. Na posse destes, considerou que havia necessidade de se avançar para uma terapêutica cirúrgica. A remoção do ovário dependeria das circunstâncias do quisto dermóide. Mais esclareceu que este tipo de quisto não desaparece, tendo uma superfície dura.
- No depoimento da testemunha F. , médico ginecologista, o qual declarou que, em Abril/Maio de 1999, a assistente o procurou no seu consultório com um teste de gravidez positivo. Na altura, aquando da consulta, detectou uma massa anexial. A assistente, por sua vez, informou que tinha sido operada a um ovário. Após ter mandado fazer exames, concluiu que o quisto ainda se encontrava no ovário esquerdo. Posteriormente, aquando da cesariana, tirou o quisto e tentou preservar o mais que pôde do ovário esquerdo, uma vez que a assistente já não tinha o direito, o que logrou conseguir. Afirmou ainda que, perante uma situação como a dos autos, primeiro extraía o ovário esquerdo e depois logo se via se seria necessário tirar também o direito.
- No depoimento da testemunha V. , médico ginecologista, o qual auxiliou o arguido na intervenção cirúrgica à assistente, declarando que era prática corrente examinar ambos os ovários, mas que não pode afirmar que, neste caso, efectivamente, o arguido o fez. Apesar de não saber o que aconteceu após a cirurgia, afirmou ainda que o médico tem o dever de informar o paciente sobre tudo o que acontece na cirurgia.
- No depoimento da testemunha C. , médico ginecologista, o qual declarou que um quisto dermóide não desaparece por si, sendo necessário proceder a intervenção cirúrgica para o extrair.
- No depoimento da testemunha G. , médico ginecologista, o qual declarou que é muito importante a observação dos órgãos aquando da realização da cirurgia.* Quanto aos factos relativos ao pedido de indemnização civil, o Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações das testemunhas M J. , J P. e F , e no teor do relatório de fls. 23.
As duas primeiras testemunhas, na qualidade de mãe e marido da assistente, depuseram sobre o estado psicológico da mesma. Efectivamente, declararam que a assistente, na altura dos factos, mostrava-se muito nervosa, ansiosa e sem saber se poderia ter filhos.
Uma vez que lhe havia sido retirado o ovário que, na altura, se pensava são, a assistente ficou bastante apreensiva quanto à possibilidade de engravidar, pois a funcionalidade do ovário esquerdo estaria comprometida com a existência do quisto, o qual não havia sido extraído.
Mais acresce que o arguido, aquando da preparação da dita intervenção cirúrgica, nunca tinha dado garantias de manter o ovário esquerdo, pelo contrário, pois o mesmo já havia alertado a assistente para a eventual hipótese de vir a ser necessária a sua extracção.
Face à hipótese de ainda poder ter filhos biológicos, esta viu-se na contingência de engravidar de imediato. É certo que a assistente sempre quis ter filhos, expectativa essa também partilhada pelo seu marido, mas não tinham programado tê-los tão cedo. Mesmo durante a primeira gravidez, a assistente manifestou sempre receio pelo desenrolar da mesma, pois existia o risco de uma torção ou rotura do quisto dermóide.* O Tribunal valorou, igualmente, os exames ecográficos pélvicos de fls. 10 a 16, os quais confirmam a existência de um quisto no ovário esquerdo, não se detectando qualquer anomalia no ovário direito, a fotocópia do atestado médico de fls. 17, o exame anátomo-patológico de fls. 18, a ecografia pélvica com sonda endovaginal, de fls. 19 a 22, onde se constata a inexistência do ovário direito, o relatório médico de fls. 23, a informação de fls. 40, os registos clínicos de fls. 41 a 47, o relatório clínico de fls. 61 a 64, o relatório de exame médico-legal de fls. 85 a 97, as fotocópias de recibos de fls. 123 a 130, a "resuma de acompanhamento clínico" de fls. 131 e 132, e, por fim, o relatório anátomo-patológico de fls. 312 a 314.* Foi tido em conta o teor do Certificado de Registo Criminal do arguido, junto a folhas 276.* A versão do arguido de que actuou sobre o ovário direito na convicção de que estaria a actuar sobre o ovário esquerdo, escrita em sede de contestação, não se revelou coerente ou minimamente verosímil.
Tal versão foi frontalmente contrariada pelas declarações do próprio arguido prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento, o qual alegou que havia intervindo para extrair o quisto do ovário esquerdo, mas, quando procedeu ao exame do ovário direito, verificou que o mesmo padecia de um quisto, que se revelou ter cerca de 3 cm de diâmetro, tendo entendido que era mais preocupante que o do ovário esquerdo, apesar de toda a documentação clínica e relatórios médicos (exames) indicarem que o ovário esquerdo padecia de um quisto dermóide, diagnóstico este também corroborado pelo arguido.
Assim, o arguido declarou que, aquando da intervenção cirúrgica, dúvidas não haviam que era esse quisto o que seria alvo de extracção. Porém, foi extraído o ovário direito.
Os depoimentos das várias testemunhas, quer de acusação, quer de defesa, foram unânimes em dizer que um quisto dermóide não desaparece tendo uma superfície dura. Ora, assim sendo, aquando da intervenção cirúrgica tal quisto ainda se mantinha e pelos relatórios clínicos juntos aos autos tinha uma dimensão de cerca de 7 x 5 cms, pelo que não poderia passar despercebido. Acresce que o arguido, quando terminou a intervenção cirúrgica conversou com o marido e mãe da assistente, tendo dito que havia extraído o ovário esquerdo e que o ovário direito estava são, e reafirmou tal afirmação em atestado médico, por si passado, e datado de 98/10/20.
Aliás, o quisto que se situava no ovário direito tinha uma dimensão mais reduzida, ou seja, cerca de 3 cm. Tal quisto, um "quisto seroso", efectivamente pode ser alvo de intervenção cirúrgica, mas, nos exames anteriormente realizados nunca foi diagnosticado tal quisto, nem sequer ponderada a hipótese da sua remoção.
São muitas as contradições existentes, acrescendo ainda que nenhuma testemunha ou até o próprio arguido afirmou, em sede de audiência de discussão e julgamento, que procedeu ao exame de ambos os ovários, ficando cada vez mais patente que a(s) versão(ões) apresentada(s) pelo arguido não pode(m) ter acolhimento.* Quanto à matéria de facto não provada, deriva dos meios de prova acima referidos, designadamente da conjugação dos depoimentos das testemunhas de acusação com os documentos juntos aos autos, nomeadamente exames e relatórios médicos».*** 3 - Apreciação dos fundamentos do recurso:
1. Quanto ao recurso intercalar:
a) Invoca o recorrente que é nulo o despacho recorrido, por falta de fundamentação.
A obrigatoriedade de fundamentação dos actos decisórios é um princípio geral extensivo a todos os ramos do direito, tendo assento constitucional no art. 205.º, n.º 1, da CRP. No que concerne ao processo penal, está tal dever de fundamentação expresso no art. 97.º, n.º 4 do CPP, respeitando a quaisquer actos decisórios, enquanto o art. 374.º, do mesmo Código, se reporta exclusivamente à fundamentação das sentenças penais.
Assim, nos despachos devem “ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.
Se os actos processuais não respeitarem os requisitos formais que lhes são próprios arriscam-se às consequências que em relação a cada espécie estão previstas na lei. Assim, não se fundamentando nem motivando o acto quando o deva ser, as consequências são as seguintes:
- para os despachos, a irregularidade, face ao disposto nos arts. 118.º, n.º 2 e 123.º, do CPP;
- para as sentenças, a nulidade prevista nos arts. 379.º, n.º 1, al. a), 121.º e 122.º, do CPP (2).
Ou seja, a falta de fundamentação dos actos decisórios, quando não tenha tratamento específico previsto na lei, constitui mera irregularidade, submetida ao regime do art. 123.º, do CPP (3). Só à absoluta falta de fundamentação, ou seja, quando esta inexiste, é que se pode imputar tal vício. A fundamentação insuficiente não terá as consequências assinaladas.
Eis o teor do despacho recorrido:
«O Relatório Pericial elaborado pelo Sr. Perito Dr. J. (fls.84 a 97) data de 14.06.2001, e há muito que está junto aos autos e que dele o arguido tem conhecimento.
No prazo do art. 315 C.P.P., o arguido nada requereu relativamente ás conclusões desse relatório.
O dito Perito, foi ouvido na anterior audiência de julgamento como testemunha e por indicação do arguido, sobre apenas um ponto especifico de tal relatório, tendo respondido a todos as perguntas feitas pelo Mandatário do arguido e tendo prestado todos os esclarecimentos que o mesmo reputou por convenientes.
Por outro lado os autos contêm, com suficiência, todos os elementos necessários á decisão.
Assim sendo, mostra-se ser irrelevante para a descoberta da verdade, a realização da perícia Médico-Legal, só agora requerida.
Nestes termos, e face ao disposto no art. 158.º, n.º 1 do C.P.P., indefiro a realização da requerida perícia Médico-Legal.
Incidente sem tributação.
Notifique.»
Conforme se pode constatar da sua leitura, não padece o despacho em causa de nenhum dos referidos vícios. Contém aquele fundamentação mais do que suficiente para satisfazer as exigências legais, indicando com clareza e desenvolvidamente os motivos de facto e de direito que conduziram ao indeferimento da pretensão do arguido.
Pelo que, não existe a invocada nulidade.
b) Mas, será a prova pericial existente manifestamente insuficiente e inepta, impondo-se, para o apuramento da verdade, a realização de uma nova perícia médico-legal, recorrendo-se a peritos médicos da especialidade de ginecologia, tal como defende o arguido?
Vejamos os contornos do problema.
O requerimento formulado pelo arguido a tal propósito foi o seguinte:
«O Perito médico, Sr. Dr. J., ao ser instado em audiência de discussão e julgamento pela defesa, visando-se aprofundar e esclarecer alguns aspectos científicos constantes do Relatório Pericial de fls.85 e seguintes, aliás de sua autoria, foi peremptório na afirmação de que a conduta cirúrgica apropriada teria sido a ovarectomia á esquerda, pois que o diagnostico ecográfico indica a existência de quisto dermóide à esquerda. E quando lhe foi pedido que harmonizasse essa afirmação, com a informação que lhe foi prestada no momento no sentido de que a única intervenção cirúrgica que se veio a efectuar mais tarde sobre esse ovário esquerdo não envolveu procedimento cirúrgico tão radical quanto aquele que o senhor Perito afirmou "bem, eu não sou obstetra; a minha especialidade é a Medicina Legal", com o que justificou a sua incapacidade cientifica para explicar a divergência entre a opinião que antes formulou e os factos com que foi confrontado e que, manifestamente, contrariavam a opinião antes afirmada.
Por outro lado, o mesmo senhor Perito baseou a sua opinião quanto ao procedimento cirúrgico que sustentou ser o adequado - segundo ele o cirurgião deveria ter excisado o ovário esquerdo e omitido qualquer intervenção sobre o ovário direito -, partindo do principio de que a massa anexial á esquerda visualizada ecográficamente, correspondia a uma massa de quisto dermóide.
Ora bem, quanto á interpretação médica daquela massa á esquerda visualizada ecográficamente, as testemunha ouvidas sobre a matéria - todos médicos da especialidade de Obstetrícia, incluindo a Sr.ª Dr.ª M. arrolada pela Assistente - foram unânimes em admitir que a mesma sombra ecográfica poderia incluir o vulto do próprio ovário, justaposto a um ou mais quistos foliculares - que são quistos fisiológicos típicos do funcionamento normal do ovário -, justaposto a quisto seroso de componente liquida e até, justaposto a quisto dermóide de componente mista sólida-líquida.
Os mesmos especialistas em obstetrícia também foram unânimes na afirmação da impossibilidade de determinar apenas através do diagnóstico ecográfico a exacta composição daquela massa anexial á esquerda, afirmando que só perante a observação directa do ovário durante uma intervenção cirúrgica é possível formular opinião mais firme sobre os componentes que se visualizem, ficando-se mesmo assim na dependência da certeza que emanará do ulterior exame histológico da massa que seja cirurgicamente extraída.
Os mesmos médicos especialistas em Obstetrícia foram unânimes em admitir nuns casos a possibilidade e noutros a frequência, com que aqueles quistos de ovário - á excepção da componente sólida do dermóide - podem variar de volume, diminuindo ou aumentando, podendo até desaparecer em absoluto num curto espaço de tempo. Até foi afirmado, pelo menos por um médico obstetra que tem acontecido que, aberta uma paciente, não se tenha encontrado o quisto cuja sombra ecográfica tinha motivado a própria cirurgia.
Ora estas afirmações científicas unânimes proferidas por médicos da especialidade de Obstetrícia, contrariam de forma essencial a afirmação simplista e redutora do senhor Perito que se bastou em identificar o vulto ecográfico á esquerda como um quisto dermóide, assentando nessa premissa falsa a opinião que sustentou sobre o procedimento cirúrgico apropriado.
Ora bem, na primeira das situações, foram os próprios factos naturalísticos ocorridos que evidenciam a opinião errada formulada pelo senhor perito no sentido da necessidade da ovarectomia à esquerda.
E na segunda das situações é uma pluralidade de especialistas médicos que afirmaram matéria completamente incompatível com a opinião isolada do Senhor Perito.
Além do mais, o facto de o senhor Perito ter salientado, aliás em honestidade intelectual, não ser especialista em Obstetrícia, só pode ser entendido como o auto-reconhecimento de não estar á altura de interpretar com o rigor cientifico exigível a situação médica com que foi confrontado em concreto.
De tal situação resulta desde logo a incompetência formal do Senhor Perito para se ter pronunciado sobre matéria do foro obstétrico. Mas, muito mais relevante do que essa nulidade procedimental, está a evidenciação da falta material e substancial de conhecimentos científicos necessários, imprescindíveis e adequados para que se pudesse ter emitido Relatório Pericial sobre matéria de tão relevante importância. O que conduz, perante qualquer observador isento, á constatação de que aquele Relatório Pericial é insuficiente para a descoberta da verdade material, antes tendo servido para estabelecer confusões sobre realidades médicas não dominadas pelo autor do Relatório.
Deste modo, sendo escopo essencial do processo penal a descoberta da verdade material, impõe-se que a matéria médica em apreciação seja sujeita a Perícia Médica desempenhada por Médicos Especialistas que estejam em condições de conferir ao Tribunal o grau de certeza cientifica e médica exigível á apreciação de tão especifica matéria.
Deste modo, requer-se que seja ordenada a realização de Perícia Médico-legal desempenhada por Médico Especialista em Obstetrícia, eventualmente até colegial, devendo ser respondidos os seguintes quesitos, sem prejuízo de outros que o tribunal entenda adequados:
a) À data da intervenção cirúrgica - 13.10.1998 - a Assistente era portadora no ovário esquerdo de um quisto dermóide?
b)A massa anexial vislumbrada ecográficamente naquela época poderia corresponder á sombra de um quisto dermóide de componente mista sólido-liquido?
c) Os quistos ováricos foliculares, serosos e dermóides podem aumentar ou diminuir de volume, ou até desaparecer; ou reaparecer mais tarde? E, em caso afirmativo, em que prazo temporal essas eventuais alterações de volume poderão ocorrer?
d) À data da intervenção cirúrgica o ovário direito apresentava alguma patologia que merecesse qualquer intervenção cirúrgica?
e) É possível que aquando da intervenção cirúrgica se tenha mostrado inexequível a cistectomia obrigando á remoção do ovário?
f) A Assistente como consequência da extracção do ovário direito ficou impossibilitada de procriar?
g) A Assistente como consequência da extracção do ovário direito sofreu antecipação da menopausa?
h) Entre 13.10.1998 e 05.01.2000, o ovário esquerdo da assistente envolveu algum tratamento médico especifico? Qual?»
A Digna Magistrada do MP junto do tribunal recorrido tomou posição sobre o requerido, dizendo:
«O que está em causa nos presentes autos essencialmente é o facto de o arguido ter procedido à extracção do ovário direito da assistente numa intervenção cirúrgica motivada pela necessidade de proceder á extracção de um quisto indiciariamente dermóide ou se necessário á extracção de todo o ovário esquerdo.
O arguido ficou ciente desse facto, desde o momento em que foi interrogado nos autos nessa qualidade, e sempre se defendeu quer no Inquérito, quer em sede de contestação, quer em sede de audiência de julgamento, partindo do pressuposto, de que no momento em que intervencionou a assistente, a mesma apresentava no ovário esquerdo a massa anexial que motivou a necessidade de intervenção cirúrgica e que veio mais tarde no momento da cesariana, a ser retirada á assistente.
A especialidade médica do arguido e as circunstancias especificas em que os factos ocorrem não deixam neste momento perceber a razão porque só agora, já mesmo depois de ser ouvido a prestar a sua versão sobre os factos, pretende fazer prova de um facto nunca antes alegado e que, previsivelmente seria se tivesse sido essa a situação dos autos.
Em concreto, estamos a referir á ora aventada possibilidade de o quisto dermóide ter diminuído de volume ou desaparecido, no dia em que foi feita a intervenção cirúrgica.
Do exposto resulta entendermos, não ser relevante, nem sequer á luz da versão trazida a tribunal pelo arguido, a necessidade de apurar os quesitos ora expostos no requerimento do arguido.
Acresce a este entendimento de que esse também não seria o único meio de prova da prática pelo arguido do crime em apreço, pois que afinal mostra-se por explicar a razão porque nunca foi junto documentalmente ou verbalmente a alusão à extracção do ovário direito, facto detectado apenas pela assistente em momento posterior.
De entre o exposto e por não se afigurar neste momento útil á boa decisão da causa o MP entende que se deve indeferir o requerido».
A assistente acompanhou a posição do MP.*
O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – art. 340.º, n.º 1, do CPP.
Por outro lado, face ao que se dispõe no n.º 4 da mesma disposição legal, o tribunal indefere os requerimentos de prova se for notório que:
- as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas;
- o meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou
- o requerimento tem finalidade meramente dilatória.
O que o requerente pretende com o respectivo requerimento, no sentido de ser realizada uma segunda perícia, é, sobretudo, pôr em causa e substituir o exame pericial já realizado, descredibilizando o Sr. Perito que a ele procedeu. Tal resulta claro dos fundamentos do requerimento formulado. Mas que se contradiz nos seus próprios termos e com a posição assumida desde o princípio pelo arguido no processo e que continua a assumir. Pois, contesta o requerente o facto de o Sr. Perito ter partido do pressuposto de que a massa anexial à esquerda, visualizada ecograficamente, correspondia a uma massa de quisto dermóide, a justificar a excisão do ovário esquerdo, sendo certo que vários especialistas ouvidos foram unânimes em afirmar que a sombra de tal “massa” poderia incluir o vulto do próprio ovário, justaposto a um ou mais quistos foliculares, justaposto a quisto seroso de componente líquida ou a quisto dermóide de componente mista sólida-líquida. Só que, a relevância de tais pontos de vista é pura e simplesmente nula para o presente caso. É que, a perspectiva que interessa é unicamente aquela que existia antes da intervenção e que levou a essa intervenção cirúrgica. Nesse momento o arguido não se questionava quanto às razões da intervenção, concordou com todos os diagnósticos antecedentes feitos por outros colegas e concluiu, face aos exames apresentados pela doente, que se tratava de “quisto dermóide” no ovário esquerdo, impondo-se a sua extracção, podendo levar à excisão do próprio ovário esquerdo se necessário, comprometendo-se, porém, a tudo fazer para salvar o que fosse possível salvar. Esta foi a razão por que a doente anuiu a ser operada pelo arguido, ao ovário esquerdo. Independentemente do que fosse encontrado no ovário esquerdo após ser aberto, era a este que se dirigia a intervenção cirúrgica.
Só que o arguido nem sequer olhou para o ovário esquerdo quando operou a assistente, limitando-se a extrair o ovário direito, com o argumento de que neste encontrou um quisto seroso.
Por isso, tem toda a razão o Sr. Perito naquilo que afirma, ao colocar-se na situação em que estava o arguido no momento em que este parte para a intervenção cirúrgica. As hipóteses colocadas a posteriori quanto ao que poderia indiciar a sombra ecográfica são completamente irrelevantes para a decisão da presente causa, nem tinham de ser equacionadas na peritagem realizada, já que o diagnóstico feito se mostrava compatível com os dados objectivos que resultavam dos exames realizados e a solução proposta – intervenção cirúrgica – se apresentava aconselhável à solução do problema encontrado, tendo em conta o grau de conhecimentos médico-científicos actuais.
Como não tem qualquer relevância o facto de tais quistos - com excepção da componente sólida do dermóide - poderem variar de volume, diminuindo ou aumentando, já que tal variabilidade não foi equacionada, ou se o foi não demoveu o arguido de levar a cabo a intervenção a que se propôs, nem condicionou a decisão de operar ao ovário esquerdo. Aliás, situação que não se verificou - o quisto não só não desapareceu naturalmente com não reduziu de volume -, já que teve de ser extraído muito posteriormente numa outra intervenção médica, por outro especialista que não o arguido.
São, por isso, totalmente descabidas as imputações feitas ao Sr. Perito de “falta de rigor científico” e de “incompetência técnica”, ou de que o relatório médico respectivo serviu “para estabelecer confusões sobre realidades médicas não dominadas pelo autor”.
Por outro lado, os quesitos formulados pelo requerente para a pretendida segunda perícia em nada esclareceriam o objecto do presente processo.
Na verdade, pergunta-se na alínea a) se o quisto do ovário esquerdo da assistente era, à data da intervenção cirúrgica, de natureza dermóide.
Os exames indicavam todos nesse sentido. Foi nesse pressuposto que o arguido tomou a decisão de operar a assistente. Decisão, aliás, acertada, segundo opinião de todos os especialistas que se pronunciaram sobre o assunto, incluindo o Sr. Perito médico. E operou-a, só que ao ovário direito. Caso os exames posteriores e as conclusões de novo exame pericial revelassem que se tratava de quisto de outra natureza, o que mudaria para efeitos dos presentes autos? Rigorosamente nada. Porque o arguido não tomou a decisão de operar ao ovário direito pelo facto de ter concluído que a operação ao esquerdo já não se justificava. Operou ao ovário direito apenas porque estava convencido que estava a operar o ovário esquerdo, conforme ele refere na sua própria contestação. Essa é a única explicação, nua e crua.
A matéria do quesito da alínea b) é pacífica, não contestada e confirmada por todos os especialistas ouvidos, concordantemente com o diagnóstico feito pelo próprio arguido, o que explica a decisão de operar. Quanto à matéria da alínea c), já referimos supra a sua irrelevância e respectivas razões. A da alínea f) só tem uma resposta, que é necessariamente negativa, face à demonstração inequívoca de que a assistente já engravidou e deu à luz após a intervenção cirúrgica em causa. Negativa é igualmente a resposta à pergunta da alínea g), já que a assistente não “sofreu”, por enquanto, antecipação da menopausa, pois ainda não está nessa fase. Questão diferente seria colocar a hipótese de a assistente poder vir a sofrer (futuramente) antecipação da menopausa, mas não é esta a pergunta formulada. A pergunta da alínea h) dispensa exame pericial, podendo e devendo ser provada tal matéria por qualquer outro meio de prova, nomeadamente testemunhal e documental, pois saber se a assistente se submeteu a algum tratamento específico e qual o tratamento, no período de 13/10/98 a 5/1/2000, não exige conhecimentos médicos especializados.
Quanto à matéria das alíneas d) e e), respeitam à intervenção cirúrgica levada a cabo ao ovário direito. Resulta dos autos e da prova até então produzida (o momento relevante para aferir da mesma é o do requerimento em análise) que até havia patologia eventualmente justificadora para a intervenção cirúrgica (quisto seroso com dimensões razoáveis), não sendo tão líquido que aquando dessa intervenção se tenha mostrado inexequível a cistectomia, obrigando à remoção total do ovário. Todavia – e para além de a questão colocada pela acusação se centrar num outro ponto, segundo a perspectiva do tribunal recorrido e a partir da qual apreciou o requerido –, uma eventual nova peritagem não poderia responder com a segurança esperada a essa mesma questão, já que inexistem exames onde seja visível qualquer patologia que justificasse a intervenção no ovário direito e que pudessem ser analisados pelos peritos, nem estes estiveram presentes no momento da intervenção médica para analisarem qual era, nessa altura - a que realmente conta -, a situação real do ovário direito da assistente. O único dado que existe é o exame histológico feito ao produto extraído, complementado com os depoimentos que, com base nesse exame, foram produzidos em audiência de julgamento, testemunhos credenciados, prestados por especialistas na matéria e aos quais adiante se voltará, aquando da apreciação da prova.
Pelo que, e em conclusão, não se mostrando essencial à boa decisão da causa a diligência requerida pelo arguido, bem andou o tribunal recorrido ao indeferi-la, por irrelevante.
Improcede, pois, o recurso intercalar.
2. No que concerne ao recurso da decisão final:
a) Quanto às invocadas nulidades da decisão recorrida:
Dispõe o art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, que a sentença é nula, se “condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos arts. 358.º e 359.º”, do mesmo Código.
Alega o recorrente que o tribunal conheceu de matéria não constante do despacho de pronúncia. Refere-se ao excerto da sentença recorrida que aborda a questão do consentimento, a fls. 390 dos autos, onde consta:
« … Mais acresce que quando foi proposta operação para extrair o quisto, a assistente concordou e deu o seu consentimento para intervenção cirúrgica ao ovário esquerdo e, se possível, mantendo-se esse mesmo ovário.
O consentimento torna-se fundamental para o exame do doente e posterior tratamento, sendo um dos aspectos básicos da relação médico-doente.
O art. 39° do Código Deontológico trata dos métodos arriscados e refere:
"Antes de adoptar um método de diagnóstico ou terapêutica que considere arriscado, o Médico deve obter, de preferência por escrito, o consentimento do doente ou dos seus pais ou tutores, se for menor ou incapaz, ainda que temporariamente".
Por sua vez, para que o consentimento seja válido terá de ser efectuado nos termos do art. 157° do Código Penal.
Ora, in casu, dúvidas não restam que a assistente, aquando do seu consentimento, fê-lo relativamente a uma intervenção cirúrgica ao ovário esquerdo, nada se mencionando quanto ao ovário direito. Mais acresce que perante tal situação o arguido deveria ter prosseguido com o seu "plano" inicial, ou seja, extracção do quisto dermóide do ovário esquerdo, relegando para momento posterior a terapêutica mais adequada para o outro».
A esse propósito, escreveu o recorrente na respectiva motivação de recurso (parágrafos com os n.ºs 77 e 79):
« … as considerações que o tribunal a quo tece sobre as regras do consentimento médico – cfr. fls. 390 – estão erradas e, em bom rigor, só poderão ser esclarecidas pela Ordem dos Médicos. É matéria típica de deontologia médica e o Senhor Juiz é incompetente para emitir opinião sobre tal matéria.
Ademais, não constando da pronúncia esta matéria respeitante à eventual violação das regras sobre o consentimento para intervenção cirúrgica, parece que o tribunal não pode utilizar esses factos como agravantes da responsabilidade do arguido, seja em que medida for».
Contêm tais afirmações uma visão parcialmente deturpada do problema. Em primeiro lugar, o tribunal recorrido não considerou quaisquer factos que não estivessem na pronúncia. Todos os factos declarados provados estavam alegados na acusação e na pronúncia. Não houve, por isso, qualquer alteração fáctica, de natureza substancial ou não substancial. Em segundo lugar, a abordagem do problema do consentimento é feita em sede de discussão jurídica da causa, como tinha de ser. Em terceiro lugar, estando em causa um crime de ofensas à integridade física, cujo bem jurídico é disponível, o consentimento - como causa de justificação que é, afastando a ilicitude da acção -, pode ser sempre chamado à colação em sede de verificação dos respectivos pressupostos da responsabilidade criminal, havendo no Código Penal condutas que o exigem, sob pena de haver ilícito criminal punível (veja-se, a título exemplificativo, o tipo do artigo 156.º do CP, sob a epígrafe “Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários”). Ou seja, a questão abordada pelo tribunal é a de saber se os factos apurados integram ou não o crime em causa, imputado ao arguido, questão de que o tribunal tinha necessariamente de conhecer, sob pena de grave omissão de pronúncia. Se a fundamentação, de direito, em que o tribunal se apoiou para concluir pela verificação do crime - com apelo, nomeadamente à “falta de consentimento da ofendida” -, não se apresentar correcta, como defende o recorrente, por errada interpretação da lei, então estaremos perante um “erro na aplicação do direito”, nunca perante a invocada nulidade do art. 379.º n.º 1, al. b), do CPP – condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou pronúncia, fora dos casos e condições previstas nos arts. 358.º e 359.º, do mesmo Código – nem perante a nulidade da alínea c) do n.º 1 daquele art. 379.º, porquanto não há excesso de pronúncia.
Da correcção, ou não, da qualificação jurídica dos factos por que optou o tribunal recorrido, trataremos mais adiante, no local e momento próprios, não cabendo aqui fazê-lo antes de fixada a matéria de facto, já que esta vem impugnada.
Um outro fundamento de nulidade, invocado pelo recorrente, assenta na al. c), do mesmo art. 379.º, do CPP – omissão de pronúncia -, por o tribunal recorrido não ter conhecido das nulidades arguidas na contestação.
Não especifica o recorrente a que nulidades se refere, limitando-se a remeter para a sua contestação.
Nessa peça processual o arguido invoca a inconstitucionalidade do art. 1.º do CPP, por ofensa ao art. 32.º, n.º 5, da CRP, se interpretado no sentido de que é admissível a alteração de factos operada pelo juiz de instrução na pronúncia, relativamente aos factos acusados, sem que ao arguido tenha sido dada a possibilidade de exercer o respectivo contraditório.
Invoca ainda a inconstitucionalidade do art. 123.º, interpretado no sentido de que o arguido tem de reclamar imediatamente, a título de irregularidade, contra os acrescentos à matéria factual operados ex novo no despacho de pronúncia, o que constitui causa de preclusão inevitável do exercício do direito de defesa consagrado no art. 32.º n.º 1 da CRP e do princípio do contraditório do n.º 5 do mesmo normativo.
A questão suscitada – da alteração fáctica no despacho de pronúncia – estava mais do que resolvida por acórdão desta Relação de Lisboa, transitado em julgado.
Na verdade, o arguido quando foi notificado do teor do despacho de pronúncia veio invocar a nulidade de tal despacho (fls. 210), precisamente com o fundamento de que havia alteração substancial dos factos da acusação pública. Indeferida a arguição da nulidade (fls. 213), interpôs recurso para este Tribunal, o qual foi julgado improcedente, por inexistir a invocada nulidade.
Se o arguido entende que é inconstitucional a interpretação que então foi feita das normas jurídicas invocadas e aplicadas naquela decisão, era dela que deveria ter interposto o competente recurso de constitucionalidade. Mas não o fez.
Suscitar de novo a mesma questão junto do tribunal da primeira instância, para obrigar mais uma vez o tribunal a pronunciar-se sobre ela, agora em fase de julgamento, só podia ter, como teve, uma resposta: o silêncio. Porque tudo o que o tribunal de 1.ª instância dissesse sobre o assunto colidiria com o caso julgado entretanto formado.
Na terminologia legal, só há omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão que devesse apreciar. Não se verifica tal omissão quando o tribunal está impedido – porque já lhe não é legalmente possível – de se pronunciar sobre a questão.
O terceiro fundamento de nulidade assenta numa eventual falta de fundamentação da decisão recorrida, ao não considerar determinados depoimentos como meio de prova relevante.
Refere-se o arguido, concretamente, aos depoimentos das testemunhas V., C. e G..
Mas os depoimentos destas testemunhas não ficaram esquecidos, antes pelo contrário, foram valorados pelo tribunal recorrido, embora de tais depoimentos não tenham sido retiradas as consequências que o arguido pretendia. Não podem os mesmos ser tomados e valorados isoladamente e de forma acrítica. Têm de ser, como foram, conjugados com as demais provas, quer de natureza testemunhal, pericial ou outra, e da conjugação de todos esses meios de prova, que o tribunal teve a oportunidade de produzir em audiência, é que aquele, de forma objectiva, imparcial e isenta, forma a respectiva convicção, em liberdade, de acordo com as regras da experiência. Não tem o tribunal necessariamente de acreditar em tudo o que é dito por determinada(s) testemunha(s), ainda que esta lhe mereça crédito em grande parte do seu depoimento, muito menos se houver outras a depor em sentido diverso ou se outras provas de igual ou maior valor induzirem num sentido diferente. O que a lei impõe (art. 374.º, n.º 2, do CPP) é que o tribunal explique, ainda que concisamente, os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas e respectivo exame crítico, ou seja, que o tribunal esclareça, de forma convincente como chegou à decisão que tomou.
Isso foi feito, até com algum desenvolvimento – chegando-se a resumir o conteúdo dos depoimentos prestados, o que não é exigível -, sendo perfeitamente claras e transparentes as razões que levaram o tribunal recorrido a decidir como decidiu. Se a prova que resulta daqueles depoimentos, conjugados com os demais meios de prova, foi, ou não, correctamente valorada, é questão – diferente da que ora abordamos - a tratar quando conhecermos da impugnação da matéria de facto.
Não peca, pois, a decisão recorrida de falta de fundamentação.
b) A sentença recorrida sofre de erro notório na apreciação da prova?
Este vício, que vem previsto na alínea a) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, verifica-se «quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida» (4).
Tem o aludido vício, bem como qualquer um dos demais previstos na mesma norma, de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que quer dizer que tem o mesmo de resultar da análise da decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a elementos estranhos a ela, ainda que constantes do processo (5).
Para ser notório, tem tal vício de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova - facilmente perceptível numa leitura minimamente atenta e ponderada, levada a cabo por um juiz com a cultura e experiência da vida que deve pressupor-se num juiz normal chamado a apreciar a questão - denunciadora de uma violação manifesta das regras probatórias ou das legis artis, ou ainda das regras da experiência comum, ou que aquela análise se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Alega o recorrente que a sentença “incorreu em erro notório na apreciação da prova, ao dar como provados os factos supra impugnados, pois que face ás regras da experiência comum, teria de concluir, além do mais, pelo bom fundamento médico da intervenção dirigida ao ovário direito, bem como não poderia ter concluído como concluiu sobre a dimensão comparativa dos quistos”.
Só que, para chegar a essa conclusão, o recorrente faz apelo e traz à colação a prova produzida, em especial as testemunhas de defesa acima mencionadas – V. , C. e G. – para contrariar as demais provas, em especial a prova pericial, fazendo uma leitura da prova diversa daquela que foi feita pelo tribunal, para chegar a uma diferente conclusão.
Isso é discutir o bem fundado ou não da convicção do tribunal, tentando sobrepor-lhe a própria convicção do recorrente. O que não é legítimo. Assim como não é possível, para a integração do aludido vício, o recurso ao teor das provas, como foi afirmado supra. A discussão destas é, com já tivemos oportunidade de afirmar, matéria a abordar noutra fase do recurso, mais à frente.
Por outro lado, contrariamente ao alegado, a matéria de facto declarada provada não vai contra as regras da experiência comum. Estas não mandam que se extraia o ovário direito da doente, relativamente ao qual não havia sinais de doença nos exames previamente efectuados, deixando incólume o ovário esquerdo, ao qual era dirigida a intervenção cirúrgica para extracção de um quisto suposta e convictamente de natureza dermóide, obrigando este a uma nova intervenção cirúrgica muito mais tarde.
Inexiste, pois, o invocado vício, como não se verificam os demais vícios previstos no mesmo normativo legal (art. 410.º, n.º 2, do CPP), numa apreciação oficiosa da matéria.
c) Mas será que o tribunal incorreu em erro na apreciação da prova?
Alega o recorrente que:
- O tribunal interpretou erradamente os relatórios médicos de tipo ecográfico e histológico;
- Valorou erradamente o relatório pericial;
- Julgou erradamente os factos provados sob os números 11, 13 e 14, não considerando os depoimentos das testemunhas V, C. e G;
- Os factos 23 a 26 não podem ter relevância processual;
- Provou-se realidade diferente da que consta nos factos provados 30 a 33;
- Deve ser dado como provado que “Existiu fundamento válido para a excisão do ovário direito e respectivo quisto, por não ter sido possível proceder à excisão do segundo, preservando o primeiro”.
As relações conhecem de facto e de direito (art. 428.º, n.º 1, do CPP).
«Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição» (art. 412.º, n.ºs 3 e 4).
Esquecendo a alínea c) atrás transcrita – porque não interessa ao caso, já que não foi pedida a renovação da prova – pode dizer-se que o recorrente cumpriu minimamente as demais exigências legais para impugnação da matéria de facto.
Todavia, para evitar eventuais equívocos, convém desde já frisar que o recurso em matéria de facto não visa a obtenção de um segundo julgamento sobre aquela matéria, sendo antes e apenas uma oportunidade para remediar eventuais males ou erros cometidos pelo tribunal recorrido. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (6), «o recurso ordinário no nosso Código é estruturado como um remédio jurídico, visa corrigir a eventual ilegalidade cometida pelo tribunal a quo. O tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida» (7).
Quer isto significar que, face ao princípio da livre apreciação da prova - «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» (art. 127.º) – apenas compete ao tribunal de recurso aferir da legalidade e da bondade do caminho percorrido pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção e alcançar o resultado que se traduziu na respectiva decisão em sede de matéria de facto.
Por outro lado, deverá também ter-se permanentemente presente que em matéria de apreciação da prova intervém sempre uma componente subjectiva, nomeadamente quanto à credibilidade da prova pessoal, e que os próprios depoimentos em audiência são frequentemente condicionados pelo modo como são recebidos. Tal componente «implica a imediação da produção da prova e a decisão pelos próprios juízes que constituíram o tribunal na audiência e essa componente não é, pelo menos em grande parte, sindicável pelo recurso, onde falta a imediação» (8).
Por isso assume tão grande relevância a fundamentação da decisão, em especial no que concerne à formação da convicção do tribunal que esteve na base do apuramento da matéria de facto.
E, neste ponto, terá de reconhecer-se que o tribunal fundamentou suficientemente a sua convicção, quanto aos factos provados, mencionando os meios de prova em que assentou tal convicção e explicitando em que medida cada um desses meios de prova contribuiu para tal decisão.
Será que algum desses meios probatórios foi erradamente valorado?
Assentou a convicção do tribunal, desde logo, nas declarações do próprio arguido. Cujo conteúdo, resumidamente exposto na sentença, não é posto em causa e é coincidente com o efectivamente declarado em audiência, confirmando que o objectivo da intervenção cirúrgica era a remoção do quisto do ovário esquerdo da assistente, previamente diagnosticado pelas colegas do arguido que anteriormente haviam consultado a doente e pelo próprio arguido, face aos exames entretanto realizados. Foi a assistente esclarecida da situação, aceitando submeter-se a tal intervenção, comprometendo-se o arguido a preservar, se possível o ovário. Admite o arguido que retirou o ovário direito, justificando a sua opção com a existência, neste, de um quisto que lhe pareceu ser mais grave que o do ovário esquerdo. Esta justificação não se apresentou verosímil ao tribunal, face aos demais elementos probatórios. E esses elementos indicam, na verdade, sem sombra de dúvida, que o arguido interveio no ovário direito por engano, convencido que estava a intervir no esquerdo, sendo demonstração desse facto a sua postura posterior à intervenção, junto da ofendida e seus familiares, agindo sempre na pressuposição de que havia extraído o ovário esquerdo e emitindo mesmo um atestado confirmando tal acto médico. Circunstancialismo que é confirmado pelas testemunhas M. J.e J. P. e pela documentação existente respectiva.
A necessidade de remoção do quisto do ovário esquerdo, mediante intervenção cirúrgica, é igualmente assinalada pelas testemunhas M. e F., ambos médicos ginecologistas. A primeira consultou a assistente antes da intervenção do arguido e o segundo assistiu-a posteriormente, no parto, e extraiu o quisto do ovário esquerdo. A primeira esclarece ainda que o quisto dermóide não desaparece por si mesmo, ou seja, tem de ser retirado, enquanto o segundo afirma que “perante uma situação como a dos autos, primeiro extraia o ovário esquerdo e depois logo se via se seria necessário tirar também o direito”.
Crítica do recorrente: “a sentença aceitou como idónea a prova pericial”.
Já acima aludimos a esse meio de prova, tendo-se então demonstrado, segundo cremos, a validade do mesmo. Não sendo caso para repetirmos o já afirmado. Dir-se-á apenas que as conclusões formuladas no relatório pericial em causa não estão postas em causa por nenhum outro meio de prova, antes são por eles confirmadas.
Do respectivo relatório médico consta:
«Compulsados todos os elementos clínicos disponíveis, somos levados a admitir que, numa consulta ginecológica de rotina, foi identificada, na examinada, a existência de uma massa pélvica, que levaria, para fins de esclarecimento diagnóstico, à realização de uma ecografia pélvica transvaginal (EPT). Este exame complementar de diagnóstico, efectuado em 9/10/1997, confirmaria a presença de uma massa, que poderia corresponder a quisto dermóide ou a lesão endometriósica do ovário esquerdo. Depois desta, foram efectuadas mais duas ecografias pélvicas do mesmo tipo, em 1/07/98 e 16/09/98, que confirmaram o resultado da primeira, com áreas anexiais normais à direita.
A examinada recorreu ao Dr. A., Ginecologista e Obstetra, que procedeu igualmente à realização da ecografia pélvica de 16/09/98, o qual, à semelhança de outros especialistas anteriores, reconheceu a indicação operatória, tendo procedido a intervenção cirúrgica para resolução do problema diagnosticado, ou seja, um quisto dermóide do ovário esquerdo. A intervenção cirúrgica realizou-se em 13/10/98, tendo o próprio especialista subscrito um atestado médico, datado de 20/10/98, onde consta ter a examinada sido "operada de anexetomia esquerda" (sic).
A peça operatória enviada para exame anátomo-patológico, revelaria um "ovário de 4x3x3 cms de diâmetro, de superfícies lisas rosadas e conteúdo líquido límpido. Diagnóstico histológico: Quisto seroso do ovário".
Uma ecografia pélvica transvaginal realizada em 21/01/99, viria a revelar a presença de uma formação lateralizada à esquerda muito sugestiva de quisto dermóide, com as medidas aproximadas de 6,7 x 4,7 cm. Repetida a ecografia, em 26/01/99, agora por outra especialista, os resultados viriam a revelar-se sobreponíveis, não se visualizando estrutura ovárica à direita.
Tal significa que, colocada a indicação operatória em relação a um quase certo quisto dermóide do ovário esquerdo, a examinada viria a ser submetida a uma anexectomia direita. Ainda que a observação intra-operatória possa ter levado à identificação de um quisto no ovário direito (estranhamente o protocolo operatório não consta da documentação clínica junta aos autos) e o exame histológico da peça operatória tenha revelado a existência de um quisto seroso de pequenas dimensões no ovário direito, o qual, aliás, não tinha sido visualizado em qualquer das três ecografias pélvicas realizadas antes da operação, tal não explica a conduta cirúrgica. Assinale-se que, perante o diagnóstico de quisto seroso, a conduta terapêutica pode limitar-se, na mulher jovem e desde que não existam formações vegetantes, a uma exerese do quisto, poupando o parênquima ovárico.
Em suma:
- Todos os exames complementares de diagnóstico pré-operatórios apontavam para um quisto dermóide à esquerda de dimensões apreciáveis;
- A indicação cirúrgica teria sido colocada, segundo os elementos clínicos disponíveis, em relação ao ovário esquerdo;
- O próprio cirurgião viria a atestar posteriormente ter procedido a uma anexectomia esquerda.
Ora, não foi isso o que aconteceu, pois foi removido cirurgicamente o ovário direito da examinada, mantendo esta o quisto dermóide à esquerda, cujas dimensões têm vindo a aumentar, persistindo a indicação cirúrgica, que, na circunstância, terá que pautar-se por uma quistectomia, procurando preservar, na medida do possível, o tecido ovárico residual.
É certo que a examinada, à data da realização do presente exame pericial, se encontrava grávida, registando uma evolução normal da gravidez e que existe a possibilidade de conservação do tecido ovárico funcionante, mas, ainda assim, é de admitir, sob o ponto de vista médico-legal, a ocorrência de uma conduta cirúrgica não fundamentada ou, no mínimo, insuficientemente fundamentada, da qual resultou uma afectação grave da sua capacidade de procriação».
Termina tal relatório com a formulação das seguintes CONCLUSÕES MÉDICO-LEGAIS:
«1.ª - As lesões descritas e transcritas denotam ter resultado de intervenção cirúrgica.
2.ª - Da conduta cirúrgica não fundamentada ou, no mínimo, insuficientemente fundamentada, resultou a lesão referida na rubrica da "Discussão".
3.ª - Arbitra-se em quinze (15) dias o tempo de doença, com dez (10) dias de incapacidade de trabalho.
4.ª - Da ofensa resultou uma anexectomia direita (excisão do ovário e formações anexiais).
5.ª - A consequência referida na conclusão anterior verifica o efeito previsto na alínea b) do artigo 144° do Código Penal (Ofensas contra a integridade física graves).
6.ª - Da ofensa não resultou, em concreto, perigo para a vida da ofendida.»
Assim, não há dúvidas de que:
- foi extraído o ovário direito da assistente;
- O exame anátomo-patológico da peça operatória mostrou a existência naquele ovário direito de um quisto seroso de pequenas dimensões, que poderia justificar exerese cirúrgica;
- Face aos exames clínicos e imagiológicos efectuados, era certo existir no ovário esquerdo um quisto, sendo praticamente certo que se tratava de quisto dermóide.
Ataca o recorrente os pontos 11, 13 e 14, dos factos provados, questionando a “falta de fundamento médico”, ou pelo menos o “insuficiente fundamento”, “para a remoção do ovário direito”, que o quisto encontrado nesse ovário fosse “um quisto seroso de pequenas dimensões”, que “não tinha sido visualizado em qualquer das ecografias realizadas” e que o mesmo quisto poderia ser passível de ser removido cirurgicamente”.
O tribunal fundou-se, sobretudo, nos exames médicos juntos aos autos – ecografias realizadas antes da intervenção e posteriormente à intervenção, exame histológico do produto retirado na intervenção cirúrgica, no relatório pericial e esclarecimentos complementares do perito médico, bem como nas declarações das testemunhas já mencionadas supra.
Com os mesmos elementos de prova, o arguido pretende que se chegue a diferente conclusão.
Apreciemos:
Começando pelo facto identificado com o n.º 11, é o mesmo inteiramente conclusivo e apresenta duas alternativas: a anexectomia direita foi efectuada “sem … fundamento médico ou, no mínimo, com insuficiente fundamento”.
É certo que a expressão é toda ela retirada do relatório médico-pericial.
Todavia, uma coisa é inexistir fundamento – estaríamos então perante intervenção que, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, não se mostra adequada -, outra, muito diferente, é esse fundamento ser insuficiente, apesar de existir. E essa insuficiência refere-se à própria intervenção no ovário direito, ou apenas à remoção do ovário, estando justificada aquela intervenção para excisão do respectivo quisto? Tudo indica que seja ela limitada à extracção do ovário, já que se fala em “anexectomia direita, em consequência da qual se extraiu o ovário direito” (facto 9).
A explicação que sustenta o facto provado sob o n.º 11 contém-se nas declarações complementares prestadas pelo Sr. perito médico em audiência de julgamento e transcritas, resumidamente, na fundamentação da matéria de facto nos seguintes termos:
«No depoimento da testemunha J. , Director do I.N.M.L.L., o qual elaborou o relatório de fls. 84 a 99 dos presentes autos. Confirma na íntegra o teor do mesmo. Mais acrescentou que a existência de um quisto é sugestivo de uma operação, mas o diagnóstico tinha sido feito para o ovário esquerdo, logo deveria ter sido este o intervencionado. A motivação principal do diagnóstico era o quisto do ovário esquerdo, logo não havia qualquer razão para não ser extraído. Na sua opinião, naquela situação deveria ter sido retirado o quisto do ovário esquerdo, pois está em causa o consentimento prestado pela assistente, que deve ser claro e esclarecido, e também há que ter em atenção que está em causa a capacidade reprodutiva. Neste caso em concreto, havia apenas consentimento da paciente para retirar o ovário esquerdo.»
De tais declarações salientam-se as seguintes afirmações:
- A existência de um quisto é sugestivo de uma operação;
- Porém, o diagnóstico tinha sido feito ao ovário esquerdo, logo deveria ter sido este o intervencionado;
- A motivação principal era o quisto do ovário esquerdo, logo não havia razão para não ser extraído;
- Na sua opinião devia ter sido extraído o ovário esquerdo, pois está em causa o consentimento prestado pela assistente, que deve ser claro e esclarecido;
- Neste caso concreto havia apenas consentimento para retirar o ovário esquerdo.
É na mesma linha de pensamento que a decisão recorrida, em sede de discussão jurídica da causa e a propósito dos pressupostos típicos, apela de novo à falta de consentimento da ofendida para a intervenção ao ovário direito, que considera fundamental, já “que a assistente, aquando do seu consentimento, fê-lo relativamente a uma intervenção cirúrgica ao ovário esquerdo, nada se mencionando quanto ao ovário direito” – fls. 390.
Diz-se mais à frente (mesma página): «Assim, o arguido não verificou o estado do ovário esquerdo, nem debelou o mal diagnosticado, fundamento da intervenção cirúrgica acordada, violando as legis artis da sua profissão, ofendendo o corpo da assistente».
Temos assim em confronto duas realidades diferenciadas, dir-se-ia mesmo, antagónicas.
O crime é preenchido porque não havia consentimento da ofendida para a intervenção que teve lugar, ou, diversamente, verifica-se o crime em causa pelo facto de o arguido não ter intervencionado o ovário esquerdo, não debelando o mal diagnosticado, com o que o arguido violou as legis artis da sua profissão?
Neste segundo caso haveria um crime por omissão, devido a um non facere, o agente omitiu uma acção que devia ter levado a cabo.
Todavia, não é nessa perspectiva que estão formuladas a acusação e a subsequente pronúncia. Por outro lado, tal omissão não seria causadora de ofensa corporal. O mal já lá existia, no corpo da ofendida, e manteve-se, tal e qual como estava antes, após a operação cirúrgica. Da não excisão do quisto do ovário esquerdo não resultou agravamento do estado de saúde da ofendida, esse estado, bom ou mau, manteve-se intacto.
Pelo que, a haver conduta ilícita esta só pode ser integrada pela intervenção cirúrgica levada a cabo no ovário direito, com a remoção deste.
E, limitada a discussão da causa a essa conduta do arguido, pode concluir-se, sem margem para dúvidas, que foi a mesma levada a cabo sem fundamento?
Apesar de nos querermos reservar para a discussão jurídica da causa, não podemos adiar o assunto e deixar de tocar neste momento na problemática do consentimento, já que se apresentou a sua falta de tão grande relevo para aquilatar da inexistência daquele fundamento médico.
O arguido, repete-se mais uma vez, vinha acusado e foi condenado por crime de ofensas à integridade física, agravadas, cometidas com negligência.
É pressuposto primordial de tal ilícito que seja causada ofensa ao corpo ou à saúde de outra pessoa.
No presente caso as pretensas ofensas foram levadas a cabo por um médico, no exercício da respectiva profissão, na especialidade de ginecologia/obstetrícia.
Diz o art. 150.º, do CP:
«1 - As intervenções e os tratamentos que, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um médico ou por outra pessoa legalmente autorizada, com intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental, não se consideram ofensa à integridade física.
2 - As pessoas indicadas no nº anterior que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenções ou tratamentos violando as leges artis e criarem, desse modo, um perigo para a vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde são punidas com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave lhes não couber por força de outra disposição legal.»
“O art. 150.º, n.º 1, do CP, exclui do âmbito de tutela penal da integridade física – e quiçá, também da vida – as intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos. Estes não se consideram crimes contra a integridade física do paciente. Por isso se diz que o art. 150.º, n.º 1, encerra uma cláusula de exclusão da tipicidade ou um contratipo” – Teresa Quintela de Brito, in “Responsabilidade Penal do Médicos: Análise dos Principais Tipos Incriminadores”, RPCC, ano 12, n.º 3, 371 e segs.
Ou, nas palavras de Costa Andrade (9), «o enunciado da lei portuguesa – “não se consideram ofensa à integridade física” – é unívoco no sentido da atipicidade das intervenções médico-cirúrgicas na perspectiva das ofensas corporais. E é assim tanto nos casos em que a intervenção tem sucesso como nos casos em que falha: porque não cura, antes agrava a doença ou mesmo provoca a morte do paciente … A produção dos resultados indesejáveis (morte, agravamento da doença ou das lesões) só relevará como ofensa corporal típica, quando representar a consequência adequada da violação das leges artis»
O conceito de tratamento e intervenção médico-cirúrgica assenta em quatro pressupostos, necessariamente cumulativos, dois de natureza subjectiva e os restantes dois são elementos objectivos.
Referem-se os primeiros à qualificação do agente, que tem de ser médico ou pessoa legalmente autorizada a praticar o tratamento, e à intenção terapêutica. Esta traduz os objectivos do tratamento ou intervenção cirúrgica, que tem de ser levada a cabo com “intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental”.
Os elementos objectivos traduzem-se na indicação médica e na realização segundo as leges artis. Tem, pois, de o tratamento ou intervenção cirúrgica ser considerado idóneo ao fim pretendido – debelar ou minorar a doença –, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina e tem de ser levado a cabo segundo «as regras generalizadamente reconhecidas da ciência médica» e ainda segundo os «demais e gerais deveres de cuidado do tráfego médico» (10.
Uma coisa é certa e inquestionável: «Para a exclusão das intervenções médico-cirúrgicas da factualidade típica das ofensas corporais é … irrelevante a existência ou não de consentimento» (11). “O art. 150.º, n.º 1, não inclui o consentimento do paciente entre os elementos característicos da intervenção ou tratamento médico-cirúrgico. Logo, a exclusão do tipo de ofensas à integridade física não depende da existência de consentimento. A realização de uma intervenção médico-cirúrgica sem consentimento do paciente não constitui um crime contra a integridade física, mas contra a liberdade e auto-determinação. Mais precisamente: uma intervenção ou tratamento médico-cirúrgico arbitrário (art. 156.º, do CP)” (12). Crime que não está em causa nestes autos.
O consentimento já será, porém, relevante, como causa de justificação, se a acção em causa, apesar de ser levada a cabo por um médico, estiver excluída das intervenções médico-cirúrgicas, já que estas se converterão então em ofensas corporais típicas.
Mas para isso é preciso que falte pelo menos um dos pressupostos enunciados no n.º 1 do art. 150.º.
No caso concreto que nos ocupa, o arguido, na sua qualidade de médico especialista na área de ginecologia-obstetrícia, procedeu a uma intervenção médico-cirúrgica, com a intenção de debelar um mal de que padecia a ofendida.
Estão presentes, pelo menos, os dois elementos subjectivos enunciados no n.º 1 do aludido art. 150.º.
A dúvida coloca-se quanto à existência dos elementos objectivos: indicação médica e observância das legis artis.
No que concerne ao primeiro estaria ele afastado caso se demonstre ter havido erro ao nível do diagnóstico ou na escolha da terapia, enquanto a violação das legis artis se verificaria caso a execução da terapia escolhida (e que se apresentava correcta) não observasse as regras próprias e reconhecidas pela ciência médica.
É certo que o diagnóstico efectuado à ofendida P. – com base nos vários exames médicos realizados previamente – era o da existência de um quisto, provavelmente de natureza dermóide, no ovário esquerdo. A terapia adequada era a extracção do aludido quisto, ainda que fosse necessário remover o próprio ovário esquerdo, o que só se determinaria em pormenor no decorrer da intervenção médica.
Mas o certo é que o arguido começou por pesquisar o ovário direito da paciente (para o efeito é agora irrelevante se a escolha foi consciente ou inconsciente), nele constatando a existência de um quisto, que decidiu extrair, levando à remoção do próprio ovário direito. Como já referimos supra, tudo indica que o arguido julgou estar a extrair o quisto e ovário do lado esquerdo.
Fala-se, no exame pericial e em outros elementos processuais, em “quisto de pequenas dimensões”.
Todavia, resulta do exame histológico respectivo à massa extraída (note-se que foi removido todo o ovário):
«Ovário de 4x3x3 cms, com um quisto de 3 cms de diâmetro, de superfícies lisas rosadas e conteúdo líquido límpido».
Ou seja, o quisto abrangia praticamente todo o ovário direito. Deste, sobrava apenas um centímetro.
Era ou não de remover tal quisto?
Na resposta aos quesitos formulados, perante a pergunta “O ovário direito não apresentava qualquer patologia que merecesse qualquer intervenção cirúrgica?” o Sr. Perito médico respondeu: «Embora os vários exames imagiológicos não tivessem revelado qualquer anomalia do ovário direito, o exame anátomo-patológico da peça operatória mostrou a existência de um quisto seroso de pequenas dimensões, que poderia justificar exerese cirúrgica” (13).
Ou seja, a existência daquele quisto justificava uma intervenção cirúrgica.
O diagnóstico da situação, feito, no momento, pelo arguido, perante a realidade que se lhe deparou, foi confirmado pelo exame posteriormente efectuado, justificando a intervenção médica naquele ovário direito.
O Sr. Perito questiona o procedimento essencialmente porque não havia consentimento da ofendida que abrangesse tal ovário, o que, como vimos supra é irrelevante para o efeito.
Toda a demais prova – em especial as testemunhas V, C. e G., especialistas na área médica respectiva são peremptórias a afirmá-lo - aponta no sentido de que a existência daquele quisto justifica a cirurgia efectuada.
No relatório médico de fls. 100/101 (Prof. Doutor J B ), a propósito do quisto dermóide do ovário esquerdo, afirma-se: “São bilaterais em 12% dos casos, pelo que ambos os ovários deverão ser observados intra-operatoriamente”. Procedimento que é confirmado pela demais prova testemunhal.
Por outro lado, a Ordem dos Médicos, em “parecer” emitido pela Direcção do Colégio de Ginecologia/Obstetrícia, afirma no seu ponto 5.º: «A existência de um cisto seroso no ovário contra lateral ao ovário portador de um cisto dermóide, ou no mesmo ovário, é um facto clínico relativamente frequente podendo, embora raramente, ser confundido com o referido cisto dermóide».
Consequentemente, quer o arguido começasse pelo ovário esquerdo – como parece ser a solução mais correcta, nos próprios termos usados pelo Sr. Perito médico – quer tenha começado pelo direito (como efectivamente aconteceu), a pesquisa neste estava sempre justificada (ambos os ovários deverão ser observados intra-operatoriamente) - ainda que os exames imagiológicos nada de anormal tenham demonstrado aí existir - , como justificada se apresenta a intervenção cirúrgica neste mesmo ovário, pela existência, no mesmo, do quisto extraído.
Questão diversa é se tal intervenção médica foi levada a cabo com respeito das legis artis, nomeadamente se era possível a extracção do quisto encontrado, sem a remoção total do ovário. Ou seja, não está em causa o modus operandi, a técnica utilizada ou a perícia do executante, mas a extensão da intervenção, saber se foi, ou não, removido mais do que o estritamente necessário: se foi removido todo o ovário direito, quando era perfeitamente possível extrair apenas o quisto, conservando o tecido ovárico.
O exame à massa anexial extraída aponta claramente no sentido de que o quisto se sobrepunha quase inteiramente ao ovário, como já referimos supra. Mas dêmos a palavra aos especialistas:
O Sr. Perito médico, apesar de no respectivo relatório se referir à existência de “um quisto de pequenas dimensões no ovário direito”, e que “perante o diagnóstico de quisto seroso, a conduta terapêutica pode limitar-se, na mulher jovem e desde que não existam formações vegetantes, a uma exerese do quisto, poupando o parênquima ovárico”, o certo é que, pedidos esclarecimentos complementares em audiência e questionado nessa matéria, vacilou, invocando não ser a ginecologia a sua especialidade, não sendo peremptório na afirmação de que bastaria a remoção do quisto e que era possível neste caso concreto manter o restante tecido ovárico. Nenhuma das testemunhas de acusação afirma que era possível a extracção do quisto sem remoção do ovário.
Em contraposição, as testemunhas de defesa – V., C. e G. (com 30 anos de experiência em cirurgias do mesmo tipo) – todas elas especialistas na área da ginecologia, são categóricas na afirmação de que, perante o tamanho do quisto em comparação com o ovário, teriam seguramente retirado este, sendo impossível conservar tecido ovárico.
Ou seja, perante o teor do exame correspondente, posteriormente efectuado ao tecido extraído pelo arguido à assistente, conjugado com a demais prova produzida – relatório médico, declarações complementares do perito médico e testemunhos produzidos, com destaque para aqueles três últimos especialistas, a inexistirem certezas quanto à possibilidade de o arguido ter podido salvar tecido ovárico ao extrair o quisto seroso do ovário direito, o tribunal tinha necessariamente de ficar com sérias dúvidas a tal respeito, só lhe restando uma solução: dar aplicação ao princípio in dubio pro reo, declarando não provado o facto em questão, bem como os demais que daquele dependem directamente, e, como tal, decidir a dúvida a favor do arguido, ou seja, que havia fundamento médico bastante para a remoção do ovário direito.
Em consequência:
- Deve transitar para os não provados o facto declarado provado sob o n.º 11.
- O facto provado sob o n.º 13 é alterado, substituindo-se a expressão “pequenas dimensões” pela expressão “com 3 cm de diâmetro”.
- O facto que actualmente consta como provado com o número 14, porque pressupõe a possibilidade de o quisto ser extraído sem a remoção do ovário, pelas mesmas razões aduzidas supra relativamente ao facto n.º 11, deve também passar para os não provados.
- O facto identificado sob o n.º 17 passará a ter a seguinte redacção:
“A não extracção do quisto dermóide no ovário esquerdo ficou a dever-se a falta de cuidado do arguido que, ao realizar a cirurgia, não empregou o cuidado e zelo impostos pela prática do acto médico em causa, confundindo o ovário direito com o esquerdo e intervencionando-o sem explorar o contra-lateral”.
A demais matéria desse artigo deve considerar-se não provada.
- Também a matéria do facto provado n.º 24 deve ser alterada, nele passando a constar que “Os exames realizados não davam mostras de que o ovário direito apresentasse qualquer patologia”.
- E o facto provado sob o n.º 25 deverá passar a ter a seguinte redacção:
“Apesar de possuir todos os exames que lhe indicavam que o órgão afectado era o ovário esquerdo, o arguido procedeu a uma anexectomia no ovário direito”.
Diz o recorrente que os factos provados sob os números 23 e 26 não podem ter relevância processual, já que repetem o essencial da matéria dada como provada sob os números 11 a 14, repetindo a causa de pedir e causando desnecessária confusão processual, merecendo, por isso, a mesma crítica que os factos atrás impugnados.
É certo que os referidos factos 23 e 26 já resultavam da anterior matéria de facto constante da acusação e da pronúncia e que se reflectiu nos factos provados, devendo-se aqui a repetição à circunstância de terem sido os mesmo alegados também no pedido cível, como causa de pedir, já que o pedido de indemnização se funda precisamente na prática do ilícito imputado na acusação, sobrepondo-se a matéria desta à do aludido pedido. A repetição de tais factos não constitui, porém, qualquer nulidade ou irregularidade. É inócua. No que concerne à respectiva prova, valem aqui as considerações feitas supra quanto aos correspondentes factos da acusação.
Diz o recorrente que se provou realidade diferente da provada sob os números 30 a 33, o facto 29 não é idóneo nem sério, também é criticável o teor do ponto 33.
Com o devido respeito, no que concerne a essa factualidade a prova mostra-se criteriosamente valorada, sem violação de quaisquer regras ou princípios a ela respeitantes, nada havendo a censurar, nesta parte, à decisão do tribunal.
d) Que consequências retirar daquelas alterações fácticas, em termos de enquadramento legal da respectiva conduta?
Já tivemos oportunidade de mencionar que uma intervenção médico-cirúrgica nunca poderá traduzir-se na prática de um crime de ofensas à integridade física, se aquela respeitar os pressupostos enunciados no art. 150.º, n.º 1, do CP.
Estamos perante uma intervenção cirúrgica:
- levada a cabo por um médico ginecologista, a actuar na sua área de especialidade;
- com o intuito de debelar um mal – intenção terapêutica;
- apresentando-se tal intervenção como tratamento medicamente indicado e idóneo à remoção da doença em causa – extracção de um quisto com 3 cm de diâmetro, anexo ao ovário direito da paciente cujas medidas eram de 4x3x3 cm;
- tendo tal intervenção sido executada segundo as legis artis, ou seja, segundo “as regras generalizadamente reconhecidas da ciência médica” e “os demais deveres de cuidado do tráfego médico”.
Ou seja, a remoção do ovário direito da assistente, na sequência da intervenção cirúrgica levada a cabo pelo arguido - apesar da falta de consentimento daquela, para o efeito -, não integra a prática do crime de ofensa à integridade física
Perguntar-se-á: então e a provada “falta de cuidado” na “não extracção do quisto dermóide no ovário esquerdo”?
A acção típica do crime de ofensas à integridade física pode concretizar-se mediante um comportamento omissivo e sob a forma negligente. Isso mesmo nos diz o art. 10.º, do CP, que equipara a acção à omissão:
«1 - Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.
2 - A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado.
3 - …»
Estamos, obviamente, no domínio dos crimes de omissão impróprios. No caso sub judice, a fonte do dever de agir é óbvia, já que o agente (arguido) foi incumbido e este aceitou a incumbência de, na qualidade de médico, debelar o mal de que padecia a ofendida no ovário esquerdo.
Porém, o crime em causa – ofensas à integridade física – compreende um resultado – a ofensa do corpo ou da saúde de outra pessoa – e tem de estar comprovada uma relação de causalidade entre o comportamento, neste caso omissivo, do agente e o resultado (a ofensa).
A acusação e a pronúncia estão totalmente direccionadas no sentido de que as lesões causadas à ofendida P. resultaram da remoção, não fundamentada, do ovário direito e não do facto de não ter sido extraído o quisto dermóide do ovário esquerdo. Ao ponto de o arguido ser acusado e condenado pela verificação da agravante de ter sido a ofendida privada de “importante órgão” (art. 144.º, al. a), do CP), em consequência da remoção do ovário direito. Não vem alegada nem está demonstrada a existência de quaisquer lesões que sejam exclusiva consequência, necessária e imediata, da não extracção do quisto dermóide do ovário esquerdo. A não ser que «o quisto que o demandado não extraiu desceu, empurrado pela cabeça do bebé, fazendo pressão e causando dores» - facto provado sob o n.º 32.
Mas isso aconteceu precisamente porque a ofendida engravidou e deu à luz, contra o seu maior receio que era o de não conseguir engravidar, em consequência de ter sido removido o ovário direito – que aquela julgava estar são – e porque o ovário esquerdo estava doente. Mas, contrariamente aos seus receios, foi precisamente à custa do ovário doente – o esquerdo – e apesar da existência do quisto não extraído, que a ofendida engravidou, conseguiu ter filhos (dois), realizando o seu desejo de mãe, o qual ficaria comprometido caso o arguido tivesse, como devia, pesquisado também o ovário esquerdo, alargando a este a intervenção cirúrgica, com probabilidades de remoção do mesmo, tal como havia sido dito à ofendida e que esta aceitou como possível solução do problema, o que, a concretizar-se, tornaria de todo impossível a gravidez.
Ou seja, se pusermos de parte a questão da remoção do ovário direito - já acima resolvida -, podemos dizer que, com a não remoção, naquele momento, do ovário esquerdo (remoção que traduzia a solução que com maiores probabilidades se colocava se tivesse de ser extraído o respectivo quisto dermóide), a ofendida só ganhou em adiar a intervenção ao mesmo, já que, sem grande prejuízo par si, conseguiu engravidar e ter filhos, à custa desse ovário, acabando por o dito quisto dermóide ser removido no momento da “cesariana”, sem ter obrigado a nova intervenção cirúrgica específica para o efeito.
Assim, porque em consequência da conduta omissiva do arguido não resultaram lesões para o corpo ou para a saúde da ofendida, não se mostram preenchidos todos os elementos objectivos do crime de ofensas à integridade física.
O que conduz à absolvição do arguido no que concerne ao mencionado ilícito criminal.
e) Perante a improcedência da acusação e a absolvição do arguido relativamente ao crime imputado, é igualmente improcedente o pedido cível contra este formulado.
Na verdade, tendo o pedido de indemnização como causa de pedir um facto ilícito criminal, não provados os respectivos factos integrantes desse ilícito falha a causa de pedir na respectiva acção de indemnização civil. Por outro lado, assentando o pedido em responsabilidade por facto ilícito (responsabilidade extracontratual ou aquiliana), não pode este tribunal conhecer de eventual responsabilidade com base na violação de deveres contratuais, ou seja, da responsabilidade contratual (14).
O que implica a absolvição do arguido, também, do pedido cível contra ele formulado pela assistente.*** III. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto:
1. Julga-se improcedente o recurso intercalar interposto pelo arguido do despacho de 15/03/06, que indeferiu um seu requerimento no sentido de ser realizada uma segunda perícia médico-legal;
2. Julga-se procedente o recurso interposto pelo arguido da decisão final e, em consequência, absolve-se o mencionado arguido do crime de ofensas à integridade física por negligência que lhe vinha imputado, bem como do pedido de indemnização civil contra ele formulado pela demandante P. , revogando-se a sentença recorrida;
3. Condena-se a assistente nas custas criminais, incluindo as da primeira instância, fixando-se a taxa de justiça em 8 (oito) UC’s - art. 87.º, n.º 1, al. b), do CCJ e o arguido, nas custas do recurso intercalar, em que decaiu, com três (3) UC’s de taxa de justiça;
4. Vai ainda aquela condenada nas custas da acção cível enxertada, com taxa de justiça reduzida a metade – art. 14.º, n.º 1, al. c), do CCJ.
Notifique.
Lisboa, 30 / 01 / 2007
__________________________________
1.-A repetição da numeração na conclusão 13.ª consta do original.
2.-Simas Santos e Leal-Henriques, “Código de Processo Penal Anotado”, vol. I, 2.ª edição, 1999, pág. 508.
3.-Cfr. Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, 9.ª edição, 1998, pág. 264/265.
4.-Simas Santos e Leal-Henriques, “Código de Processo Penal Anotado”, 2.ª edição, vol.II, pág. 740.
5.-Vd. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, pág. 367; Ac. do STJ de 4/12/2003, Proc. 3188/03, in “Verbojuridico.com/Jurisprudência/STJ”.
6.-In “Registo da Prova em Processo Penal – Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, pág. 809;
7.-No mesmo sentido, Cunha Rodrigues, Lugares do Direito, Coimbra, 1999 pag. 498; ou ainda o Ac. do STJ de 20/02/2003, Proc. 240/03-5, in “Boletim de Sumários dos Acórdãos do STJ”: «Os recursos, como remédios jurídicos que devem ser, não podem ser utilizados com o único objectivo de alcançar “uma melhor justiça”, já que a pretensa injustiça imputada a um vício de julgamento só releva quando resulte da violação do direito material».
8.-G. Marques da Silva, “Registo da Prova…”, pag. 817.
9.-“Comentário …”, Tomo I, pág. 305.
10.-Teresa Quintela de Brito, obra citada, pág. 376 e Costa Andrade, obra atrás citada, págs. 307 a 312.
11.-Costa Andrade, “Comentário …”, pág. 306. No mesmo sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, pág. 445: « … uma intervenção médico-cirúrgica nunca constitui uma ofensa corporal (art. 150.º, do CP). Se for levada a cabo sem consentimento então o facto integra um crime autónomo – o dos chamados “tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários”: art. 156.º, do CP, configurado “et por cause” como um crime contra a liberdade pessoal onde, por conseguinte, o “acordo” exclui a tipicidade».
12.-Teresa Quintela de Brito, obra citada, pág. 376.
13.-Sublinhado da nossa autoria.
14.-Cfr. Assento n.º 7/99, do plenário da Secção Criminal do STJ, de 17/06/99 (Proc. n.º 993/98), in DR série I-A de 3/08/99:
«Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual.»
(Elaborado em computador e revisto pelo relator, o 1.º signatário) |
