| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
1. P… veio requerer a presente alteração da regulação do exercício do poder paternal relativamente aos seus filhos menores G…, nascido a 12/04/98, e Gu…, nascido a 28/02/2001, e em que é requerido o pai destes J….
Alega, em síntese, que:
- foi regulado o exercício do poder paternal dos menores por decisão homologatória de acordo celebrado pela requerente e pelo requerido no âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento;
- os menores ficaram à sua guarda e sob seu exercício do poder paternal, tendo sido estabelecido um regime de visitas a favor do requerido;
- por questões profissionais, a requerente passou a viver, na companhia dos filhos, em Ponta Delgada, continuando o requerido a residir em Coimbra, pelo que se torna necessário adaptar o regime de visitas a esta realidade.
2. Citado, o requerido veio pronunciar-se, não se opondo à alteração mas referindo, em síntese, que essa deve abranger a própria guarda e exercício do poder paternal sobre os menores, que a ele devem ser entregues, porquanto tem melhores condições pessoais e profissionais para cuidar dos filhos e a eles se dedicar, o que já fazia com preponderância sobre a requerente quando ainda ambos casados.
3. Procedeu-se à conferência a que alude o artigo 175º da OTM, tendo os pais do menores acordado somente no que respeita a um regime provisório, sendo proferida decisão a fixar o regime provisório nos termos acordados.
4. A requerente e o requerido apresentaram alegações (artigos 178º e 182º, nº4 da OTM), tendo sido determinado a realização de inquéritos sociais e ainda, a requerimento das partes, exames psicológicos, tanto aos menores como a cada um dos progenitores.
5. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo sido decidida a matéria de facto.
6. Foi proferida sentença em que se decidiu:
a – Ambos os menores ficam à guarda e cuidados da mãe, que sobre eles exercerá o poder paternal;
b - Querendo ver os menores e estar com eles na ilha de S. Miguel, onde residem, o pai, aqui se deslocando, pode fazê-lo quando entender, desde que com aviso prévio à mãe e sem prejuízo dos horários escolares e de descanso deles, não podendo em todo o caso nessas ocasiões e salvo acordo da mãe tê-los consigo por períodos maiores do que quatro horas diárias;
c - Durante os períodos lectivos dos menores, e em cada mês do calendário civil, o pai pode ter consigo os menores por um fim-de-semana, a partir da tarde de Sexta-feira e até ao fim do dia de Domingo, podendo esses períodos de fim-de-semana iniciar-se mais cedo, na Quinta-feira ou mesmo na Quarta-feira, ou terminar mais tarde, na Segunda-feira ou mesmo na Terça-feira, respectivamente no caso de feriados imediatamente anterior ou posterior ao fim-de-semana, ou no de feriados às quintas-feiras ou às terças-feiras e correspondentes “pontes”;
d - Na falta de acordo dos progenitores sobre qual o fim-de-semana que em cada mês os menores passam com o pai, esse será o último do mês ou o último do período lectivo, nesse caso juntando-se com o período de férias que os menores com o pai hajam de passar;
e - Nos fins-de-semana em que o pai, embora com essa faculdade nos termos previstos nos pontos 3 e 4, por alguma razão ponderosa não possa receber os menores ou tê-los consigo, deverá avisar do facto a mãe, com a maior antecedência possível e concretizando a razão;
f - Os menores passarão com o pai sempre metade das suas férias escolares de Páscoa, Verão e Natal, bem como de quaisquer outras interrupções lectivas (designadamente no Carnaval) que sejam superiores a sete dias (contados incluindo fins-de-semana), cada um escolhendo alternadamente a primeira ou a segunda metade de tais períodos, todavia sem prejuízo do referido na última parte do ponto 4 e de tal forma que no caso das férias de Natal os menores passem alternadamente com cada um dos pais ou os dias 24 e 25 de Dezembro, ou os dias 31 de Dezembro e 01 de Janeiro – cabendo os dias do Natal de 2007 ao pai e no corrente Verão de 2007 não ficando prejudicado o que tiver já sido estabelecido ao abrigo do regime provisório estabelecido a 23/06/2006;
g - Ambos os progenitores se obrigam a manterem-se mutuamente informados, e com actualizações imediatas, dos respectivos endereços e dos contactos telefónicos, que devem manter desimpedidos de modo a que ambos possam contactar os filhos quando os não tenham consigo e contactarem um com o outro para tratar de matérias àqueles atinentes, sempre restringindo os ditos contactos a esses fins;
h - Sem prejuízo de qualquer contacto urgente ou imposto por razão de força maior, os contactos telefónicos do pai com os menores far-se-ão uma vez por dia de Segunda a Sexta-feira, entre as 19.30 e as 20.30 horas (hora dos Açores) e duas vezes por dia em fins-de-semana e dias feriados, entre as 12.30 e as 13.30 horas e as 19.30 e as 20.30 horas (hora dos Açores), fazendo-se os da mãe com os menores segundo as mesmas regras e horários (hora do continente) quando aqueles estiverem com o pai;
i - O pai poderá ter os menores consigo nos respectivos aniversários em anos alternados e todos os anos no seu próprio aniversário, desde que esses dias coincidam com fins-de-semana ou respectivos prolongamentos, nos termos definidos nos pontos 3 e 4, e nesse caso podendo ser quebrada a regra definida no ponto 4 para a hipótese de falta de acordo, antecipando-se o fim-de-semana dos filhos com ele se for necessário – coincidindo aqueles dias festivos com períodos que os menores já devessem passar consigo, assim os terá o pai independentemente de qualquer regra de alternância;
j - A mãe deverá transmitir ao pai, sempre que solicitada e de modo expedito, todas as informações escolares relativas aos menores, em matéria de aproveitamento ou comportamento, tanto as de avaliação periódica quanto as extraordinárias, e bem assim as relativas a actividades extracurriculares (em alternativa autorizando expressamente as entidades competentes a facultarem essas informações ao pai quando por ele solicitadas), devendo proceder de igual modo e mesmo independentemente de solicitação relativamente a questões de saúde, designadamente em caso de quaisquer doenças que os aflijam ou de intervenções cirúrgicas de qualquer natureza a que hajam de ser sujeitos;
l - Sempre que estejam com o pai, nos períodos previstos neste regime ou outros que entre si os progenitores acordem, a mãe deve providenciar para que os menores se façam acompanhar dos respectivos documentos, designadamente bilhetes de identidade e cartões de saúde ou suas cópias autenticadas, documentos que nesses períodos ficarão em poder do pai;
m - Sempre que nos períodos que os menores devam passar consigo, previstos neste regime ou outros que os progenitores entre si acordem, o pai pretenda com eles viajar para fora do território nacional, deve com antecedência mínima de três semanas comunicá-lo à mãe, por escrito, com indicação das datas previsíveis de partida e regresso – devendo a mãe face a essa comunicação e até uma semana antes da data de partida prevista fazer-lhe chegar, por carta registada remetida com a necessária antecedência, autorização de viagem dos menores com ele, para o país em causa e pelo período previsto, com assinatura reconhecida notarialmente;
n - Todos os encargos com as viagens aéreas dos menores entre Ponta Delgada e Lisboa (ou Porto), serão repartidos entre ambos os progenitores de modo igualitário, cada um as pagando alternadamente, ambos devendo colaborar para a aquisição das passagens mais económicas em cada momento, designadamente mediante a escolha das datas para as viagens, e em todo o caso especialmente a mãe, facultando ou apresentando quando preciso os documentos necessários para que beneficiem das tarifas para residentes na região e levantando atempadamente nos locais próprios os bilhetes que o pai adquira;
o - A título de alimentos aos menores, o pai pagará, por cada um, a quantia mensal de 110,00 € (220,00 € no total), a entregar à mãe até ao último dia de cada mês, com início em Agosto de 2007, mediante depósito ou transferência bancária para conta que aquela lhe indicará, por escrito, no prazo de cinco dias a contar da notificação desta sentença. Aquele valor será actualizado anualmente, em Agosto, segundo o índice de inflação mais baixo apurado pelo INE para a RAA.
7. Inconformado com esta decisão, o Requerido interpôs recurso, que foi recebido como de apelação, a subir imediatamente nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, tendo, nas suas alegações de recurso, apresentado as seguintes (transcritas) conclusões:
1ª. – Considerando a matéria de facto dada por provada, e a subsunção desta aos sub-critérios densificadores do mega-critério `interesse do menor' (1905º, 2), CCiv.), e efectuado o enquadramento da questão sub iudice, translúcido se torna concluir que é o progenitor-pai, quando comparado com o progenitor-mãe, aquele que em melhores condições se encontra para transmitir e fomentar o amor carinho, assistência e desenvolvimentos pessoal e familiar dos e para os menores Gustavo e Guilherme;
2ª. - Na realidade, o tribunal a quo, não obstante ter efectuado o raciocínio judicativo-decisório da forma correcta, admitindo, e bem, os critérios operatórios para densificação do referido conceito, não apreciou os sub-critérios de forma correcta, não os valorou devidamente tendo em conta os factos vertidos nos autos;
3ª. - Com efeito, não obstante o tribunal a quo ter reconhecido que o pai tem maior disponibilidade do que a mãe para estar com as crianças, de este ter um papel mais activo e preponderante junto dos menores, por a mãe ser uma mãe suficientemente capaz, e por o pai ter aceitado, no passado, extrajudicialmente, a atribuição do poder paternal à mãe, então esta estaria em melhores condições para ficar com o poder paternal e a guarda das crianças;
4ª. - Dogmatizando o argumento de que o pai teria aceitado, no passado, extrajudicialmente, a atribuição do poder paternal à mãe (extrapolando que, sendo assim, o próprio pai considera a mãe como uma mãe melhor do que o ele) o tribunal a quo, não querendo saber porque é que o pai aceitou esse referido acordo (aliás, nada decorre dos autos sobre essa matéria) neutralizou a relevância dos sub-critérios em que o pai se encontra melhor posicionado do que a mãe;
5ª. - Bastando-se com o progenitor «suficientemente capaz», o tribunal a quo não quis dar relevo ao facto de se ter demonstrado que o outro progenitor é o progenitor óptimo;
6ª. - Na realidade, como se demonstrou, o pai e a mãe encontram-se equiparados quanto aos sub-critérios a) 3, adaptação à escola; a) 5, adaptação aos amigos; a) 6, adaptação às actividades extra-escolares; b) 3, a saúde física dos pais; b) 5, afecto que cada um sente pelos menores; b) 6, estilo de vida de cada um; b) 7, comportamento moral de ambos; a) 8, religião; b) 9, situação financeira de ambos; b) 10, à sua ocupação profissional, e às condições materiais e financeiras de que ambos gozam; c) 1, 2, 3 e 4, proximidade da casa de cada um dos pais da escola dos filhos; condições materiais (características físicas de cada casa; existência de um espaço próprio para a criança); número de ocupantes da casa e condições familiares; a companhia de outros irmãos;
7ª. - Mas, é o pai que se encontra melhor colocado do que a mãe relativamente aos sub-critérios a) 1, o sexo dos menores e o seu desenvolvimento físico e psíquico; a) 4 adaptação dos menores à família; a) 7, efeitos de mudança de residência; b) 1, capacidades dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos; b) 2, ao tempo disponível para cuidar deles; b) 3, a saúde mental deles; b) 4, a continuidade das relações com as crianças; b) 11, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos; b) 12, a vontade que cada um deles manifesta de manter e de incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor; c) 5, a assistência prestada a um dos pais por outros membros da família;
8ª. - É ao pai que deve ser atribuído o poder paternal e a guarda dos menores G… e Gu…, pelas razões supra aduzidas;
Sem prescindir,
mas por mera hipótese académica
9ª. - O mecanismo operatório para cálculo da quantificação dos alimentos devidos aos menores deve manter-se utilizando um valor percentual sobre as despesas mensais de vestuário, educação e saúde e não uma prestação regular, na medida em que falece a razão utilizada pelo tribunal a quo para defesa desta opção: às razões de ordem prática alegadas pelo tribunal contrapomos que nunca houve conflito sobre este ponto entre ambos os progenitores assim como ela pode suscitar injustiças materiais;
10ª. - Aliás, o referido mecanismo de valor percentual (e não o de prestação regular) era o que constava do acordo celebrado extrajudicialmente assim como foi a solução alegada pela requerente;
11ª. - Tendo em conta o alegado pela requerente, ora recorrida, quanto aos alimentos devidos aos menores, a existência de cláusula expressa, acordada extrajudicialmente por ambos, e o diferencial de rendimentos entre ambos os progenitores (ela ganha o triplo do que ele) justifica plenamente que ele suporte 25% das despesas que por ela sejam apresentadas, relativamente às despesas mensais de vestuário, educação e saúde;
12ª. - Não se admitindo como boa esta solução, e por mera hipótese de raciocínio, então que a prestação regular a pagar pelo pai aos menores seja de 144 euros por mês, já que nos parece irrazoável que os menores originem despesas mensais de 850 euros, sendo mais certo que essas despesas sejam antes de 560 a 600 euros por mês; deste modo, o valor a suportar por ambos os menores é idêntico, em termos proporcionais, já que ambos irão prescindir de cerca de 6% dos seus vencimentos;
13ª. - Ainda por mero deleite académico, e sem prescindir, que o pai terá o direito à visita, então é razoável, até para tornar esse direito realmente efectivo e para evitar uma 'masculinização da pobreza', que seja a mãe a suportar, uma vez por mês, as viagens aéreas dos menores até ao aeroporto, custeando o pai as despesas entre este local e a sua residência: assim o justificam as diferencias salariais entre ambos e o custo da sua unilateral, inusitada e indómita decisão de alteração de residência.
14ª. - Se assim não for, se o pai pretender (como deve, aliás) o seu direito de visita, despenderá em média cerca de 620 euros por mês (cerca de 52% do seu vencimento) com os menores
Normas jurídicas violadas
Consequentemente, proferida a sentença nos termos constantes dos autos, não foram consideradas as particularidades que mencionámos nos pontos anteriores, pelo que
— Relativamente à atribuição do poder paternal, verifica-se errónea interpretação do art. 1905º., 2, do CCiv. e violação do art. 180º., 1, ex vi, art. 182º., 4, da OTM. Colateralmente, não deixa de se violar o disposto no art. 659º, 3, CPC, e os arts, 1878º, 1 e 2 (relativamente à vontade dos filhos, acresce também o vertido no art. 1901º., 2, in fine, no entendimento que a opinião dos menores com idades inferiores a 14 anos também deve ser considerada) e 1885º, 1;
— Relativamente aos alimentos (mecanismo operatório e quantificação) foram violados os arts. 659º., 3, e 1410º., ambos do CPC, e, substantivamente, os arts. 2004º., 1874º, 2, 2005º., 2ª. parte, todos do CCiv.
Conclui pela procedência do recurso, devendo ser revogada a sentença recorrida, considerando a violação de normas legais imperativas e errónea interpretação, sendo, consequentemente, atribuído a guarda e o poder paternal dos menores G… e Gu…, ao progenitor-pai, ora recorrente.
E, se assim não se entender, deve ser fixado a cargo do pai uma prestação alimentar mensal correspondente a 25% das despesas dos menores em vestuário, educação e saúde, devidamente comprovadas;
Se assim também não se admitir, que a prestação regular seja de 72 euros por cada menor, isto é, o valor global mensal de 144 euros;
Ademais, e independentemente dessa importância, não sendo atribuído ao pai o poder paternal, deve a mãe suportar, na íntegra, e uma vez por mês, as deslocações aéreas dos menores até aos aeroportos sitos no continente, para que ao pai lhe seja concedido um efectivo e real exercício do direito de visita.
8. A recorrida contra – alegou, concluindo pela improcedência do recurso.
9. O MºPº veio apresentar alegações, concluindo pela manutenção do julgado.
10. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - Delimitação do objecto do recurso
Conforme resulta do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil, o âmbito de intervenção do tribunal ad quem é delimitado em função do teor das conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida), só sendo lícito ao tribunal de recurso apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente por imperativo do artigo 660º ex vi artigo 713º, nº 2, do citado diploma legal.
Dentro dos preditos parâmetros, emerge das conclusões das alegações apresentadas que o objecto do presente recurso está circunscrito às seguintes questões:
- se deve ser atribuído o poder paternal e a guarda dos menores ao pai;
- se a prestação alimentar fixada na decisão sob recurso deve ser reduzida (bem como deve impender sobre a requerente/recorrida o pagamento das deslocações aéreas dos menores).
III. Fundamentação
1. Dos factos que constam na decisão sob recurso como provados.
1.1. G…, nascido a 12/04/98, natural de…, e Gu…, nascido a 28/02/2001, natural de…, são ambos filhos de P…, requerente, e de J…, requerido;
1.2. A requerente e o requerido casaram entre si em 09/11/91, vindo a divorciarem-se por mútuo consentimento e mediante decisão homologatória do acordo correspondente, proferida pelo Sr. Conservador da Conservatória do Registo Civil de … em 29/07/2005;
1.3. Paralelamente, estabeleceram acordo sobre a regulação do exercício do poder paternal relativo aos ditos menores, sendo esse acordo aprovado pelo magistrado do MP competente e na mesma data homologado, na mesma decisão, pelo referido Sr. Conservador, ficando então esse regime em vigor e sendo os seguintes os termos respectivos:
“1. Os menores ficam confiados à mãe e a viver com esta, a qual exerce o poder paternal;
2. Os menores passarão os fins de semana alternadamente com cada um dos progenitores;
3. Nos fins de semana atribuídos ao pai dos menores, estes ficarão à sua guarda a partir do final da Sexta-feira imediatamente anterior, prolongando-se este período até ao final de Domingo;
4. Para além do fixado na cláusula anterior, o pai dos menores ainda jantará semanalmente com os seus filhos às terças e quintas-feiras, disponibilizando-se para os ir buscar no final das suas actividades e para os levar a casa da mãe, depois de terminadas as refeições, sem prejuízo da possibilidade de alteração dos dias assim estabelecidos, por razões de força maior e com o acordo prévio dos progenitores;
5. i) Nas épocas festivas de Ano Novo, Carnaval e Páscoa, os menores passarão as mesmas alternadamente com cada um dos progenitores, iniciando-se este ano [2005] o Ano Novo com a mãe, Carnaval com o pai e o Domingo de Páscoa com a mãe; ii) Na época festiva do Natal, os menores passarão a véspera de Natal com o pai e o dia de Natal com a mãe;
6. No dia de aniversário de cada um dos menores estes conviverão de forma repartida com a mãe e com o pai, de modo a que almocem ou jantem com cada um deles;
7. Os menores passarão com o pai o dia de aniversário deste e o dia do pai, e com a mãe o dia de aniversário desta e o dia da mãe, sem prejuízo de serem fins de semana atribuídos ao outro progenitor;
8. Durante as férias de Verão, ambos os progenitores terão os menores na sua companhia durante quinze dias, concertando entre si a respectiva calendarização até ao dia 30 de Março do respectivo ano;
9. Nas férias escolares da Páscoa e do Natal os menores repartirão esses períodos com ambos os progenitores, passando oito dias com cada um de acordo com os dias festivos que lhe são atribuídos;
10. i) O pai comparticipará para as despesas com vestuário, escolares e extracurriculares, devidamente comprovadas, em 50%; ii) As despesas médicas e medicamentosas, na parte não comparticipada serviços competentes, mediante a entrega dos respectivos documentos comprovativos, serão repartidas equitativamente por ambos os progenitores; iii) O valor da comparticipação em 50% nas despesas identificadas nesta cláusula manter-se-á enquanto se verificar a actual [2005] diferenciação dos vencimentos líquidos dos progenitores, na ordem dos 10%;
11. Quando ocorrer alguma circunstância que impossibilite os progenitores de acompanhar e assistir os seus filhos, designadamente nos períodos de convivência e partilha fixados no presente acordo, devem os pais confiá-los ao outro progenitor ou aos familiares (deles menores) e não a estranhos.”
1.4. Na sequência da separação da requerente e do requerido, daquele divórcio e da regulação do exercício do poder paternal sobre os menores, estes ficaram a viver com a mãe;
1.5. Sendo médica anestesista de profissão, a mãe dos menores, que até aí trabalhara em Coimbra, vivendo com os filhos nessa cidade, passou desde 01/03/2006 a trabalhar no Hospital … de Ponta Delgada, tendo viajado com os pequenos para esta cidade e aqui passando com eles a viver;
1.6. Em Ponta Delgada, os menores frequentam escola e jardim de infância, nos quais ambos rapidamente se adaptaram e bem integraram, ambos com bom aproveitamento, comportamento e relacionamento inter-pessoal, frequentam ATL e praticam actividades desportivas extracurriculares (judo, natação e ténis), ambos tendo já feito amigos;
1.7. São ambos crianças sociáveis, com desenvolvimento intelectual regular, nenhum manifestando problemas significativos também no plano da segurança afectiva. Tendo ambos forte ligação afectiva ao pai e entre si, ambos se sentem à vontade com a mãe, com ela tendo igualmente proximidade afectiva, em especial o Gu…, e a ela recorrem como fonte de saber, poder e afecto, representando-a como pessoa significativa, valorizada e presente na sua vida, em quem confiam e a quem podem recorrer quando necessitam;
1.8. Ambos se sentem divididos entre os progenitores, em particular o G…, que se continua a sentir amado e valorizado pelo pai e não manifesta sentimentos de rejeição, aceitando, embora não deseje, a sua separação dele, justificando-a com o divórcio dos pais e razões de trabalho – também o Gu… se sente amado e valorizado pelo pai e não manifesta por ele sentimentos de rejeição, exprimindo o desejo de estar com ele; ambos os menores exprimem desejo de que os pais vivessem no mesmo local;
1.9. Ambos os menores mostram saudades de Coimbra, dos amigos que ali tinham e dos familiares que ali vivem, sendo que quando também eles lá viviam gostavam do convívio frequente com os avós maternos e a avó paterna, tios e primos, que actualmente só vêem em férias e fins de semana em que para lá viajam até junto do pai;
1.10. Neste contexto, ambos manifestam que gostavam de viver em Coimbra, dizendo o G…que ali preferia morar, quer com o pai quer com a mãe, que se pudesse escolher não teria vindo viver para S. Miguel e que quando for grande vai viver com o pai para Coimbra;
1.11. Gostam de brincar entre si e de passear com a mãe, e ambos têm igualmente desejo de estar com o pai, gostando dos passeios que com ele fazem, de estar com ele e com a sua actual companheira e os respectivos filhos;
1.12. O requerido mostra uma personalidade extrovertida e estabilidade emocional, revelando propensão para reagir com níveis baixos de ansiedade, mesmo quando confrontado com situações complexas, e não evidencia qualquer sintomatologia de patologia psíquica;
1.13. Quanto à requerente, não manifesta limitações cognitivas ou emocionais nem traços de personalidade patológicos, e não obstante uma afectividade restringida e estrito controle da expressão emocional, tem relativamente aos menores sólidas ligações de afectividade, transmitindo reconhecimento, valor e amor, assim como suporte emocional, neste ambiente exercendo forte vigilância e controle sobre cada um dos filhos e na comunicação familiar tendo constante promoção de expressões afectivas positivas e respeito pela intimidade das crianças;
1.14. Ambos os menores têm adequado nível de confiança e auto-estima, são sociáveis, expressivos, bem desenvolvidos intelectualmente, autónomos, capazes de adequada interacção com adultos e solicitar auxílio quando apropriado, compreendendo e observando regras, e manifestam necessidade de estar mais próximos do pai e da família deste para preservar também os vínculos afectivos com a família paterna;
1.15. A requerente, mostrando clara mágoa relacional com o requerido, reconhece ter unilateralmente decidido afastar-se da proximidade dele, para ter calma e serenidade, e tendo consciência de que separando geograficamente os menores do pai provocaria um conflito de interesses em matéria de parentalidade;
1.16. O relacionamento conjugal entre a requerente e o requerido foi sempre algo conflituoso e mutuamente recriminatório, tendo-se a separação produzido também em clima de conflito exacerbado, mas sendo que após ela e numa fase inicial, até à vinda dos menores para S. Miguel, se manteve uma relação de grande proximidade entre eles e o requerido e respectivos familiares;
1.17. Enquanto casados, a requerente, que era enfermeira, estudou medicina, obtendo a licenciatura e fazendo especialidade, com uma vida académica e profissional absorvente e intensa, frequência de aulas e estudo, horários sobrecarregados e imprevisíveis, serviços de urgência e outros trabalhos hospitalares, mesmo de noite e em dias de fins-de-semana, sendo o requerido, geógrafo, quem principalmente assumia os cuidados quotidianos a prestar aos filhos e o acompanhamento deles, pessoal, escolar e de actividades extracurriculares, tomando conta deles, para isso chegando com frequência a faltar ao trabalho para assistência à família, a sair inopinadamente do serviço quando necessário por razões de acidentes, indisposições ou doenças dos pequenos, e chegando muitas vezes a levá-los para o seu local de trabalho, quando não tinham aulas ou actividades e ali os tendo consigo, nisso tendo eles gosto, e por vezes ali lhes dando almoço, tendo sido ele quem exerceu a licença de paternidade, por três meses, após o nascimento do G…, e sendo que no período entre 2001 e 2004 esteve ausente do serviço em média 17 dias por ano, ao abrigo de licença por assistência à família – sendo esta divisão de papeis familiares conscientemente assumida por ambos;
1.18. Era usualmente ele quem normalmente pela manhã levava o G… para casa da avó paterna, a qual ficava com ele durante o dia até que aos três anos de idade este começou a frequentar o jardim de infância, era ele que mais apoiava os menores nas actividades lúdicas e mais lhes fazia companhia, mesmo em fins-de-semana ou de noite quando a requerente se encontrava a estudar ou a trabalhar no hospital;
1.19. Era também o requerido quem normalmente providenciava pelo convívio dos pequenos com avós maternos e paternos ou primos, nas casas respectivas, aos fins-de-semana, e quem os incentivava à prática do desporto, providenciando principalmente pela de basquetebol e natação, sendo a prática de judo um incentivo dos avós maternos, que os levavam aos treinos respectivos, onde o pai ia buscá-los;
1.20. Em Coimbra, antes e depois da separação da requerente e do requerido, os avós maternos e a avó paterna dos menores foram sempre figuras de suporte para eles, apoiando os pais, tomando conta dos pequenos, colaborando na respectiva alimentação e demais cuidados, indo buscá-los e levá-los a escolas e actividades extracurriculares – sendo que após a separação o requerido estava com os filhos todos os períodos de tempo que segundo o regime acordado lhe competiam, não estando mais porque a requerente a isso se opunha quando ele o solicitava ou mesmo quando as crianças nisso manifestavam vontade, designadamente em ocasiões em que estas queriam dormir em casa do pai;
1.21. Após a separação, a requerente considerava que aquele contexto familiar não era facilitador da sua estabilidade pessoal, nem da dos filhos, nomeadamente em termos emocionais e educativos, pelo que quando teve a oportunidade profissional deslocou-se com eles para S. Miguel, precipitando a restrição de contactos dos pequenos com o pai e família paterna;
1.22. A requerente viajou para S. Miguel, com os menores e para aqui passarem todos a residir, do que a sua família teve conhecimento antecipado mas sem prévio aviso ao requerido (a quem do facto deu conhecimento por sms, no dia seguinte) ou família deste e nem mesmo às crianças, avisadas no próprio dia apenas e então sem autorizar o G… a falar com o requerido, sendo que na ocasião estava projectada, para poucos dias depois, uma festa de aniversário do Gu…, preparada pelo requerido, que a organizara e imprimira e distribuíra convites por amigos e familiares do pequeno, que nessa festa tinha grandes expectativas, vindo a ser o requerido quem juntamente com uma educadora do filho avisou os pais dos amigos e colegas de que a festa não teria já lugar;
1.23. De igual modo, a requerente não avisou a escola do G… da partida do filho, apenas o tendo feito na escola do Gu…, inscrevendo-os nos novos estabelecimentos e tratando das transferências mais tarde, mas não trazendo consigo documentação escolar deles, a qual mais tarde acabou por ser entregue às novas professoras pelo requerido, após ter localizado, via telefónica, as escolas que estes passaram a frequentar, e no período imediatamente subsequente à mudança, os menores tiveram dificuldades de adaptação, a princípio falando às educadoras muito de Coimbra, do pai, dos amigos e familiares e de outros aspectos da sua vida nessa cidade;
1.24. Também nesse período inicial, a requerente não comunicou ao requerido com precisão o novo endereço dos menores nem o informou de quais as novas escolas, comunicando com ele apenas por sms, causando-lhe dificuldades mesmo para os contactos telefónicos com ela ou com os pequenos, sendo que apesar de tentativas dele para estabelecer contacto ela desligava o telefone, só conseguindo ele falar com os filhos no dia posterior, e chegando a requerente também por aquela via (sms) a responder-lhe, à pergunta sobre com quem se encontravam os filhos, que estavam com uma “avó adoptiva”;
1.25. Em Setembro de 2005 a requerente faltou à reunião de pais da escola que então o G… começara a frequentar, reunião na qual participou o requerido, e igualmente esteve ausente do encontro de recepção e apresentação dos novos alunos e professores, dois dias depois, não dando conhecimento ao requerido de que esta teria lugar, pelo que também ele não esteve presente, por desconhecê-la, então tendo o G… sentido tristeza por não ter familiares presentes;
1.26. Após a separação, nos períodos em que a requerente estava impedida, por razões profissionais, de acompanhar os menores ou estar com eles, estes ficavam a cargo dos avós maternos, e não do requerido, sendo o avô materno quem os levava à escola e a avó paterna quem os ia buscar e os levava às actividades extracurriculares, o que o requerido fazia nos dias que lhe competia tê-los consigo, opondo-se a requerente a que em outras ocasiões o requerido levasse os pequenos à escola, em lugar do avô, apesar da disponibilidade por ele manifestada para o efeito – e por vezes entregando a requerente os filhos ao requerido numa rotunda;
1.27. Em Ponta Delgada, a requerente vive com os menores em casa própria, adquirida com empréstimo bancário, próxima do seu local de trabalho, de construção recente e boas condições de habitabilidade, na qual o G… e o Gu… partilham o mesmo quarto e uma outra divisão em que se dedicam aos trabalhos escolares;
1.28. A requerente, que não teria dificuldade, mercê da sua especialidade e experiência profissional em obter colocação em qualquer hospital, trabalha como anestesista no Hospital … de Ponta Delgada, mediante contrato administrativo de provimento, tendo sido convidada para nesse hospital integrar projecto de lançamento de um serviço de obstetrícia, o que aceitou após se inteirar das condições respectivas, aguardando agora vinculação ao quadro de pessoal daquele hospital – cumpre horários (35 horas semanais) faz horas extraordinárias, serviços de urgência amiudados, que podem chegar a acontecer duas vezes por semana, e tem ainda períodos de prevenção, durante os quais pode ser chamada ao hospital;
1.29. A requerente aufere um salário base de 1.764,65 € mensais, todavia acrescido da remuneração pelas horas extraordinárias e serviços de urgência, que faz de modo intensivo, e dos abonos de família relativos a ambos os menores, montando assim os seus rendimentos mensais a cerca de 3.500,00 € mensais, sendo as suas despesas mais significativas, incluindo a prestação pelo empréstimo para aquisição de habitação, água, electricidade, gás, TV cabo, transporte das crianças, empregada doméstica, telefone e actividades extracurriculares dos menores, no valor global de cerca de 1.880,00 € por mês, ao que acrescem as despesas de alimentação e vestuário e outras pontuais, nomeadamente com a aquisição de mobiliário para a habitação, além das relativas a livros e material escolar;
1.30. A requerente é actualmente quem dispensa ao Gu…e ao G… os cuidados domésticos e zela pela satisfação das suas necessidades básicas, dando-lhes banho, adquirindo roupa para eles, vestindo-os, apoiando-os nas suas actividades escolares, dispensando-lhes carinho e afecto, providenciando-lhes cuidados de saúde, e de um modo geral tendo para eles perfeitamente estabelecida uma rotina pormenorizada, com apoio de pessoas de confiança que a substituem quando está de serviço ou urgência, ambos os menores se tendo adaptado já a esse modo de vida, rotinas e horários, que mantêm mesmo de Verão, nas suas férias escolares e enquanto a mãe trabalha ainda -;
1.31. Assim, e sem prejuízo de quando os horários lho permitem ir ela buscar os filhos, levando-os a passear e por vezes à praia antes do regresso a casa, tem o apoio de uma amiga, professora primária, a quem paga para que normalmente tome conta dos pequenos desde a saída do ATL até por vezes cerca das 20.30 h, para isso os indo esperar para casa, sendo essa amiga quem os acompanha quando a requerente está no hospital, ajudando-os com os trabalhos de casa, levando-os a passear e dando-lhes refeições e banho, e nessas alturas, quando necessário, dormindo em casa da requerente, o mesmo sucedendo quando esta está de prevenção e é chamada ao hospital, nessas noites dormindo a tal amiga em casa da requerente;
1.32. Além disso, a requerente providenciou por um serviço de transporte dos menores, através da empresa “os Verdinhos”, sendo a própria proprietária que vai buscar e levar os meninos à escola, transportando-os para o ATL e para as actividades extracurriculares e daí para casa, dispondo essa empresa inclusivamente de professora primária que também ajuda as crianças com os trabalhos de casa – ficando habitualmente os menores nesse ATL até cerca das 17.30 h, tudo sem prejuízo das vezes em que a própria requerente sai do serviço a tempo de ir buscá-los logo à escola, pelas 15.00 h, ou ao ATL, antes das 17.30 h;
1.33.Tem a requerente ainda empregada doméstica dois dias por semana, entrando às 09.00 h e saindo às 17.30/18.00 h, que igualmente presta auxílio à requerente nos cuidados a prestar aos menores, sendo que uma filha dessa empregada tem boa relação afectiva com os menores, prontificando-se a também cuidar deles se necessário;
1.34. No primeiro ano lectivo do G… em Ponta Delgada, entre Março e Junho, a requerente foi quatro vezes à escola dele, a primeira das quais sem o pequeno, depois para entregá-lo no primeiro dia, e depois disso mais duas vezes, sendo que no primeiro período não foi recolher as respectivas notas, entregues à funcionária de “Os Verdinhos”, e no terceiro período não foi buscá-las na data primeiro marcada, mas mais tarde, em todo o caso não tendo sido considerado na escola que fosse necessário ali comparecer mais vezes, desde logo face aos bons resultados do pequeno, e finalmente sucedendo que quando a professora entendeu ser preciso contacto com ela, enviou-lhe para o efeito recado escrito, ao que ela respondeu igualmente por escrito – na escola, o G… aparenta ter com a mãe relação normal e o acompanhamento dela aos problemas escolares é considerado melhor do que na maioria dos casos;
1.35. O requerido vive com a actual companheira e os filhos desta, com 14 e 12 anos de idade, a eles se juntando o G…e o Gu… nos períodos de férias e alguns fins-de-semana em que estão com o pai, dispondo o casal de casa própria, adquirida com recurso a empréstimo bancário, suportando ambos a prestação respectiva, em partes iguais;
1.36. O requerido é geógrafo, técnico superior da Direcção Regional do Economia do Centro, em Coimbra, com salário de 1.200,00 € mensais, sendo a companheira engenheira de minas, com salário idêntico, e além disso explorando ele uma empresa de serviços de jardinagem, a que se dedica em tempos livres e fins-de-semana – as despesas do casal, incluindo a prestação pela aquisição da casa e consumos domésticos, e sem contar alimentação, vestuário e mais gastos correntes, ascendem a 1.700,00 € por mês, sendo partilhadas por ambos;
1.37. Apesar de actualmente não vir contribuindo com prestação alimentar para os menores, desde Março de 2006, o requerido assegura os gastos com as deslocações deles e suas nos percursos entre Ponta Delgada e Coimbra, para manter os contactos com eles, em cada viagem despendendo, nas passagens de avião e nas portagens e combustível da carrinha que usa, cerca de 600,00 €, sendo que só desde Março a Agosto de 2006 foram efectuadas oito viagens, com um gasto total de cerca de 6.620,00 €;
1.38. Tendo sido sempre pai activo, participativo e empenhado na educação dos filhos e nos cuidados a prestar-lhes, o requerido tem procurado assegurar os contactos possíveis face à separação geográfica, além disso procurando as escolas e as professoras quando vem a S. Miguel, contactando-as quase semanalmente por telefone, às vezes até mais do que uma vez por semana, contactando as professoras mais vezes do que a requerente e interessando-se pelos problemas dos filhos;
1.39. Em Coimbra os menores têm ainda amigos, ali vivendo os avós maternos e a avó paterna, e o requerido, com um horário de trabalho entre as 09.00 h e as 17.30 h, com intervalo para almoço, pode trabalhar em regime de jornada contínua, de modo a sair mais cedo, às 15.30 h, para ter tempo de apoiar os filhos a nível escolar e extracurricular, podendo assim compatibilizar regularmente os horários com os das entradas e saídas das deles da escola e das suas actividades extracurriculares, tendo além disso tempo e disponibilidade para normalmente estar na companhia dos filhos aos fins-de-semana, ajudá-las nos estudos, acompanhar a sua evolução e prestar-lhes atenção, afecto e carinho;
1.40. Em Junho de 2006, na primeira viagem que os menores fizeram sós com destino a Ponta Delgada, aos cuidados de uma hospedeira, a requerente, que fora previamente avisada pelo requerido da hora de embarque deles, não estava no aeroporto de Ponta delgada à sua chegada, para recebê-los, tendo chegado com quarenta minutos de atraso, após contacto telefónico por funcionários da companhia aérea;
1.41. Numa ocasião em que a requerente foi com os menores à praia, em Julho de 2007, e estes tomaram banho no mar, o G… acreditou ter ela adormecido;
1.42. Já depois da mudança para S. Miguel, pelo menos numa ocasião em que os menores estiveram em Coimbra com o pai, o requerido falou-lhes nos vulcões aqui existentes e nos tubarões que poderia haver no mar, o que lhes causou ansiedade;
1.43. O requerido adquiriu um aparelho de telefone móvel para os filhos, a fim de através dele os contactar e eles a ele;
1.44. Tal como antes da mudança para S. Miguel se opunha a que o requerido estivesse com os menores mais tempo do que o previsto no regime então vigente, quando ele o solicitava ou mesmo quando as crianças nisso manifestavam vontade, a requerente continua a opor-se a que os filhos estejam com o pai mais tempo do que o previsto no regime provisório agora vigente, também mesmo quando os pequenos lho pedem, designadamente para antecipar partidas para férias com ele ou regressarem a Ponta Delgada nos casos em que há proximidade entre fins-de-semana que passam com o pai e os períodos de férias em que depois com ele iriam ter de novo, recusa que já causou choros dos menores e até manifestações de recusa em embarcarem.
1.45. A requerente impõe horários e regras nos contactos telefónicos do requerido com os menores, não lhos facultando com a extensão por ele pretendida, vindo a ser por decisão do tribunal, face ao dissídio entre ambos e em alteração ao regime provisório já fixado, que foram estipulados os termos desses contactos.
2. Apreciação do mérito da apelação
2.1. A atribuição do poder paternal e a guarda dos menores.
Prescreve o artigo 1905º do Código Civil que:
“1. Nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, o destino do filho, os alimentos a este devidos e a forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação do tribunal; a homologação será recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor, incluindo o interesse deste em manter com aquele progenitor a quem não seja confiado uma relação de grande proximidade.
2. Na falta de acordo, o Tribunal decidirá de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não seja confiado, podendo a sua guarda caber a qualquer dos pais, ou, quando se verifique alguma das circunstâncias previstas no artigo 1918º, a terceira pessoa ou estabelecimento de reeducação ou assistência.”
E o nº1 do artigo 180º da O.T.M. dispõe que “na sentença, o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor, podendo este, no que respeita ao seu destino, ser confiado à guarda de qualquer dos pais, de terceira pessoa ou de estabelecimento de educação ou assistência”.
Nos termos do disposto no nº1 do artigo 182º da OTM, “quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que tiver estabelecido, qualquer dos progenitores ou o curador podem requerer ao tribunal que no momento for territorialmente competente nova regulação do poder paternal”.
Assim, o que releva perante o desacordo dos pais na definição conjunta do destino da criança e das relações que manterão com ela e a consequente necessidade de recurso aos tribunais é o interesse superior da criança e a sua protecção integral em cujo benefício exclusivo devem ser ponderadas a atribuição da sua guarda e confiança a um dos progenitores e o regime das visitas do outro.
Princípio este que decorre das diversas Convenções Internacionais (que foram sendo subscritas por Portugal) e, nomeadamente, no artigo 3º, nº1 da Convenção sobre Direitos da Criança (Resolução da AR nº20/90, publicada no Diário da República, I série, de 12 de Setembro de 1990 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº49/90) que prescreve que todas as decisões relativas a crianças terão primacialmente em conta o “interesse superior da criança”; por esta Convenção, os Estados subscritores comprometeram-se a respeitar os direitos da criança separada de um ou de ambos os pais, a manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança (artigo 9º, nº3).
Em definitivo, o objectivo fundamental a ter em conta na decisão é o interesse do menor (conceito indeterminado a preencher no caso concreto em face da factualidade apurada, constituindo o único critério legal a observar na decisão judicial), isto é, saber qual das pessoas a quem legalmente o menor pode ser confiado estará em melhores condições de realizar esse objectivo, em termos de assegurar o desenvolvimento da sua personalidade, nomeadamente, a nível físico, psicológico, afectivo, emocional, intelectual e a satisfação integral dos direitos da criança (cfr. artigo 1878º, 1885º e 1901º, do Código Civil), e não visando os interesses dos seus progenitores, os quais apenas devem ser atendidos se e na medida em que corresponderem aos do filho.
Por outro lado, nos termos do nosso ordenamento jurídico, qualquer dos progenitores pode ter o filho à sua guarda e cuidado (sem tratamento diferenciado), podendo, como resulta do disposto no nº2 do artigo 1905º do Código Civil, excepcionalmente, o menor ser confiado a terceiras pessoas ou mesmo a estabelecimento de reeducação ou de assistência.
Postas estas considerações, vejamos o caso concreto dos autos.
Na decisão sob recurso, perante a matéria de facto que foi dada como provada (e que o recorrente não põe em crise), foi entendido que os progenitores, o requerido/recorrente e a requerente/recorrida, eram pessoas com equivalentes capacidades parentais, nos seus diversos planos, concluindo pela atribuição da guarda dos menores (um com cerca de 10 anos e outro de 7 anos, presentemente) à mãe.
O recorrente insurge-se contra esta decisão, por entender que a mãe é suficientemente capaz, mas que ele é um progenitor óptimo, pelo que o Tribunal de 1ª instância não deveria satisfazer-se com uma “mãe suficientemente capaz”.
Como se conclui na decisão sob recurso, os progenitores são idóneos para cuidarem dos menores, transmitindo-lhes segurança, e tendo meios para os sustentar e educar para que cresçam de maneira harmoniosa.
Assim, e no que respeita às condições pessoais: comportamento moral, estilo de vida, condições físicas e psíquicas, nada há a apontar aos progenitores.
No que respeita ao acompanhamento e cuidados a prestar aos menores, também, perante os factos provados, nenhum dos progenitores tem um comportamento censurável.
Assim, e relativamente à requerente, encontra-se provado que:
A requerente é actualmente quem dispensa ao Gu… e ao G… os cuidados domésticos e zela pela satisfação das suas necessidades básicas, dando-lhes banho, adquirindo roupa para eles, vestindo-os, apoiando-os nas suas actividades escolares, dispensando-lhes carinho e afecto, providenciando-lhes cuidados de saúde, e de um modo geral tendo para eles perfeitamente estabelecida uma rotina pormenorizada, com apoios de pessoas de confiança que a substituem quando está de serviço ou urgência, ambos os menores se tendo adaptado já a esse modo de vida, rotinas e horários, que mantêm mesmo de Verão, nas suas férias escolares e enquanto a mãe trabalha ainda.
Assim, e sem prejuízo de quando os horários lho permitem ir ela buscar os filhos, levando-os a passear e por vezes à praia antes do regresso a casa, tem o apoio de uma amiga, professora primária, a quem paga para que normalmente tome conta dos pequenos desde a saída do ATL até por vezes cerca das 20.30 h, para isso os indo esperar para casa, sendo essa amiga quem os acompanha quando a requerente está no hospital, ajudando-os com os trabalhos de casa, levando-os a passear e dando-lhes refeições e banho, e nessas alturas, quando necessário, dormindo em casa da requerente, o mesmo sucedendo quando esta está de prevenção e é chamada ao hospital, nessas noites dormindo a tal amiga em casa da requerente.
Além disso, a requerente providenciou por um serviço de transporte dos menores, através da empresa “os Verdinhos”, sendo a própria proprietária que vai buscar e levar os meninos à escola, transportando-os para o ATL e para as actividades extracurriculares e daí para casa, dispondo essa empresa inclusivamente de professora primária que também ajuda as crianças com os trabalhos de casa – ficando habitualmente os menores nesse ATL até cerca das 17.30 h, tudo sem prejuízo das vezes em que a própria requerente sai do serviço a tempo de ir buscá-los logo à escola, pelas 15.00 h, ou ao ATL, antes das 17.30 h;
Tem a requerente ainda empregada doméstica dois dias por semana, entrando às 09.00 h e saindo às 17.30/18.00 h, que igualmente presta auxílio à requerente nos cuidados a prestar aos menores, sendo que uma filha dessa empregada tem boa relação afectiva com os menores, prontificando-se a também cuidar deles se necessário;
No primeiro ano lectivo do G… em Ponta Delgada, entre Março e Junho, a requerente foi quatro vezes à escola dele, a primeira das quais sem o pequeno, depois para entregá-lo no primeiro dia, e depois disso mais duas vezes, sendo que no primeiro período não foi recolher as respectivas notas, entregues à funcionária de “Os Verdinhos”, e no terceiro período não foi buscá-las na data primeiro marcada, mas mais tarde, em todo o caso não tendo sido considerado na escola que fosse necessário ali comparecer mais vezes, desde logo face aos bons resultados do pequeno, e finalmente sucedendo que quando a professora entendeu ser preciso contacto com ela, enviou-lhe para o efeito recado escrito, ao que ela respondeu igualmente por escrito – na escola, o G… aparenta ter com a mãe relação normal e o acompanhamento dela aos problemas escolares é considerado melhor do que na maioria dos casos.
Em Ponta Delgada, os menores frequentam escola e jardim de infância, nos quais ambos rapidamente se adaptaram e bem integraram, ambos com bom aproveitamento, comportamento e relacionamento inter-pessoal, frequentam ATL e praticam actividades desportivas extracurriculares (judo, natação e ténis), ambos tendo já feito amigos.
Ora, perante estes factos, e sendo pessoa com uma actividade absorvente e cansativa, a progenitora mostra um empenho louvável no acompanhamento dos filhos, estando presente em todos os momentos em que a sua vida profissional lhe permite, e, sempre que tem dificuldades, socorre-se de terceiros responsáveis que a ajudam nessas tarefas.
Por outro lado, não se encontra demonstrado que a sua vida profissional coloque em causa a necessidade de acompanhamento dos menores ou que, perante situações inconciliáveis, a progenitora tenha optado pela sua actividade profissional, em detrimento do acompanhamento dos seus filhos.
E tanto assim é que, apesar de terem suportado a ruptura familiar (com a separação dos pais), de terem convivido (pelo menos de forma esporádica) com uma nova família do pai, com a mudança (provocada pela mãe) para um local que lhes era desconhecido, com a consequente separação de outros familiares (avós, tios e primos) e de amigos, de terem que frequentar novo meio escolar, de criarem novos amigos e de assistirem a um ambiente degradado entre os pais (antes e depois do divórcio), os menores “são ambos crianças sociáveis, com desenvolvimento intelectual regular, nenhum manifestando problemas significativos também no plano da segurança afectiva” e “ambos os menores têm adequado nível de confiança e auto-estima, são sociáveis, expressivos, bem desenvolvidos intelectualmente, autónomos, capazes de adequada interacção com adultos e solicitar auxílio quando apropriado, compreendendo e observando regras” (factos provados).
E, “tendo ambos forte ligação afectiva ao pai e entre si, ambos se sentem à vontade com a mãe, com ela tendo igualmente proximidade afectiva, em especial o Gu…, e a ela recorrem como fonte da saber, poder e afecto, representando-a como pessoa significativa, valorizada e presente na sua vida, em que confiam e a quem podem recorrer quando necessitam”, sendo que a “…requerente, não manifesta limitações cognitivas ou emocionais nem traços de personalidade patológicos, e não obstante uma afectividade restringida e estrito controle da expressão emocional, tem relativamente aos menores sólidas ligações de afectividade, transmitindo reconhecimento, valor e amor, assim como suporte emocional, neste ambiente exercendo forte vigilância e controle sobre cada um dos filhos e na comunicação familiar tendo constante promoção de expressões afectivas positivas e respeito pela intimidade das crianças.” (dos factos provados).
Também, o pai, em Coimbra, sempre se mostrou um progenitor empenhado, procurando criar um ambiente de afecto, de forma a proporcionar aos menores um meio adequado ao seu desenvolvimento físico, afectivo e mental, mais assumidamente na pendência do casamento com a requerente, mas mesmo depois da separação do casal e da mudança de residência da requerente para Ponta Delgada.
Assim:
Enquanto casados, a requerente, que era enfermeira, estudou medicina, obtendo a licenciatura e fazendo especialidade, com uma vida académica e profissional absorvente e intensa, frequência de aulas e estudo, horários sobrecarregados e imprevisíveis, serviços de urgência e outros trabalhos hospitalares, mesmo de noite e em dias de fins-de-semana, sendo o requerido, geógrafo, quem principalmente assumia os cuidados quotidianos a prestar aos filhos e o acompanhamento deles, pessoal, escolar e de actividades extracurriculares, tomando conta deles, para isso chegando com frequência a faltar ao trabalho para assistência à família, a sair inopinadamente do serviço quando necessário por razões de acidentes, indisposições ou doenças dos pequenos, e chegando muitas vezes a levá-los para o seu local de trabalho, quando não tinham aulas ou actividades e ali os tendo consigo, nisso tendo eles gosto, e por vezes ali lhes dando almoço, tendo sido ele quem exerceu a licença de paternidade, por três meses, após o nascimento do G…, e sendo que no período entre 2001 e 2004 esteve ausente do serviço em média 17 dias por ano, ao abrigo de licença por assistência à família – sendo esta divisão de papeis familiares conscientemente assumida por ambos;
Era usualmente ele quem normalmente pela manhã levava o G… para casa da avó paterna, a qual ficava com ele durante o dia até que aos três anos de idade este começou a frequentar o jardim de infância, era ele que mais apoiava os menores nas actividades lúdicas e mais lhes fazia companhia, mesmo em fins-de-semana ou de noite quando a requerente se encontrava a estudar ou a trabalhar no hospital;
Era também o requerido quem normalmente providenciava pelo convívio dos pequenos com avós maternos e paternos ou primos, nas casas respectivas, aos fins-de-semana, e quem os incentivava à prática do desporto, providenciando principalmente pela de basquetebol e natação, sendo a prática de judo um incentivo dos avós maternos, que os levavam aos treinos respectivos, onde o pai ia buscá-los;
Em Coimbra, antes e depois da separação da requerente e do requerido, os avós maternos e a avó paterna dos menores foram sempre figuras de suporte para eles, apoiando os pais, tomando conta dos pequenos, colaborando na respectiva alimentação e demais cuidados, indo buscá-los e levá-los a escolas e actividades extracurriculares – sendo que após a separação o requerido estava com os filhos todos os períodos de tempo que segundo o regime acordado lhe competiam, não estando mais porque a requerente a isso se opunha quando ele o solicitava ou mesmo quando as crianças nisso manifestavam vontade, designadamente em ocasiões em que estas queriam dormir em casa do pai;
Tendo sido sempre pai activo, participativo e empenhado na educação dos filhos e nos cuidados a prestar-lhes, o requerido tem procurado assegurar os contactos possíveis face à separação geográfica, além disso procurando as escolas e as professoras quando vem a S. Miguel, contactando-as quase semanalmente por telefone, às vezes até mais do que uma vez por semana, contactando as professoras mais vezes do que a requerente e interessando-se pelos problemas dos filhos.
(dos factos provados).
Deste modo, e relativamente a esta questão, os progenitores mostram - se ambos pais capazes.
A nível económico, os progenitores têm meios suficientes para darem uma vida de conforto aos menores: a mãe auferindo cerca de €3.000 (entre o vencimento base e as compensações por serviço prestado para além das horas normais de serviço); o pai, cerca de €1.200, a que acrescerá o rendimento do mesmo montante da sua companheira (mas com despesas acrescidas com a vida em comum e de dois filhos da sua companheira) e de rendimento de outra actividade que exerce.
Importa referir quanto a algumas questões suscitadas pelo recorrente que imputa à mãe dos menores, alguns comportamentos negligentes, mas que, contudo, não se lhe pode dar a relevância que o recorrente lhe atribuiu: uma das questões resulta do atraso da requerente em ir buscar os menores ao aeroporto – apesar de ser um atraso significativo, cerca de 45 minutos -, não existem elementos que nos indiquem os motivos desse atraso, e por outro lado, os menores não ficaram numa situação de perigo. Assim, sendo censurável, não pode servir para colocar em causa tudo o que se afirmou anteriormente sobre o afecto, a ligação afectiva entre a requerente e os menores, e o interesse e a preocupação da requerente pelos seus filhos.
Quanto à questão de a requerente ter adormecido na praia, estando os seus filhos a tomar banho, este facto não se mostra provado, pois somente se provou que “o G… acreditou ter ela adormecido”.
Por outro lado, os menores, como é natural, mostram-se, como se encontra provado, divididos entre os progenitores, em particular o G…, sendo que também o Gu… exprime o desejo de estar com ele, sendo que ambos os menores exprimem desejo de que os pais vivessem no mesmo local.
Isto é, perante a separação dos pais, e sentindo a necessidade de estarem juntos, era mais fácil manter os contactos com os pais se eles vivessem no mesmo local.
E os menores já sentiram a diferença dos contactos desde que a requerente passou a viver em Ponta Delgada.
O recorrente também retira das manifestações dos filhos em pretenderem viver em Coimbra, como sendo uma manifestação de que pretendem viver consigo.
Em primeiro lugar, não é por os filhos manifestarem qualquer preferência por viver em determinado local, que o Tribunal deve atribuir a sua guarda ao progenitor que aí viva, apesar de se ter de considerar que não é de todo irrelevante qualquer manifestação nesse sentido, sendo sempre mais um elemento de ponderação.
Mas, no caso presente, não se pode concluir que os menores manifestaram qualquer vontade de viver com o recorrente, como não disseram o contrário.
Isto é, perante a separação dos pais o motivo da dor e da necessidade do menor é do progenitor ausente.
No caso dos autos, a situação é agravada com a saída do seu meio ambiente físico, os seus espaços conhecidos, onde se encontra o pai, mas também, os outros familiares com quem se encontravam e os amigos, os professores das escolas que frequentavam, sendo que não é irrelevante ter em consideração que Coimbra foi o local onde passaram quase toda a sua vida.
A estes motivos, acresce o comportamento censurável do recorrente quando se referiu aos “vulcões aqui existentes e nos tubarões que poderia haver no mar, o que lhes causou ansiedades” (dos factos provados).
Perante aqueles motivos, que menor (de 10 ou de 7 anos) pode manifestar qualquer vontade de continuar a viver em Ponta Delgada se lhe foi acrescido motivo para ter receio físico de aí viver?
(Não se trata de omitir a natureza vulcânica da ilha onde os menores vivem, mas da forma como se transmite esse conhecimento; o recorrente como pai empenhado e capaz de ter a guarda dos seus filhos, tendo o nível cultural que tem – uma licenciatura -, pode, se essa fosse a sua real vontade, tratar da questão sem causar ansiedades aos menores).
Refere, também, o recorrente que em Coimbra os menores teriam outras situações de apoio familiar, enquanto hoje esse apoio é prestado por terceiro.
Apesar de relevante, este não é motivo suficiente para que se opte por confiar a guarda dos menores.
Aliás, nem sequer o recorrente pode afirmar que se irá manter até à maioridade dos menores a viver em Coimbra, ou que estes familiares aí viverão por muito tempo.
Por outro lado, não pode impedir-se que o progenitor que tenha os menores confiados mude de residência, quer por razões profissionais quer de outra natureza.
No caso presente, resulta dos factos provados, que um dos motivos que determinaram a requerente a abandonar Coimbra foi a necessidade que sentiu que o ambiente em que se encontrava não “era facilitador da sua estabilidade pessoal, nem da dos filhos, nomeadamente em termos emocionais e educativos” (dos factos provados).
Ora, este é um motivo legítimo para mudar de local de residência e mostra-se enquadrado, apesar de criticável, na preocupação de dar um melhor ambiente aos seus filhos. A sua estabilidade emocional também é factor de maior estabilidade dos seus filhos.
Por todo o que se afirmou, resulta que a qualquer dos progenitores poderia ser atribuída a guarda dos menores por terem condições para deles cuidar.
Este facto mostra-se reconhecido na decisão sob recurso, que se mostra bem elaborada e reveladora de bom senso e que não enferma de qualquer preconceito, ao contrário do que refere o recorrente.
Partindo-se deste pressuposto, de que ambos os pais são capazes, a qual dos progenitores deve ser confiada a guarda dos menores?
A decisão sob recurso decidiu que à mãe.
E cremos que essa decisão não merece censura e pelos motivos que nela se aponta.
Não por preconceito, como refere o recorrente, mas por necessidade de dar estabilidade aos menores.
Como resulta dos factos provados, e que atrás se apontaram, desde o nascimento dos menores e até à separação dos progenitores, era o recorrente quem desempenhava um papel mais activo na educação e no acompanhamento dos seus filhos, com verdadeiro empenho e demonstrando grande afecto.
Os motivos que ocasionaram um maior afastamento dos menores por parte da requerente, consistiram no facto de estudar (vindo a licenciar-se em medicina) e trabalhar, aproveitando todos os momentos livres para aquela actividade.
E, no momento da separação dos progenitores, por estes motivos, seria o recorrente aquele que reunia melhores condições para lhe ser confiada a guarda dos seus filhos.
Contudo, os progenitores entenderam, aquando da separação (e posteriormente com o divórcio) que a guarda dos menores devia ser confiada à mãe.
A partir desse momento ocorrem novas circunstâncias:
A requerente tem de desempenhar um papel mais activo na educação e no acompanhamento dos filhos, o que ocorreu como resulta dos factos provados.
Esse facto conduz a uma muito maior aproximação dos menores, que têm de se adaptar a uma nova realidade – a separação dos pais -, mais dolorosa e encarar a mãe como a sua referência preferencial, pois é esta que está, bem ou mal, presente diariamente.
Ora, “A instabilidade do processo mental das crianças durante o período de desenvolvimento precisa de ser contrabalançada com a estabilidade ininterrupta das situações externas. O crescimento suave rompe-se quando mudanças do mundo externo se juntam às internas”. “A continuidade é um princípio de orientação importante, porque as ligações emocionais da criança são ténues e vulneráveis e precisam de estabilidade das situações externas para se desenvolverem” (Anna Freud – Joseph Goldstein – Albert J. Soljnit, in Beyond the best interest of children, pág.31).
E, perante esta situação, a estabilidade da situação, vivência com a mãe, é essencial para que os menores se desenvolvam plenamente.
Ao confiar, agora, os menores ao recorrente (progenitor capaz) torna-se a criar uma nova instabilidade nos menores que seria contraproducente.
Aliás, se bem se interpreta a decisão sob recurso, foi este o motivo para a confiança dos menores à mãe e não qualquer preconceito (de que os menores devem ser confiadas à mãe, se nada em seu desabono for provado).
2.2. Se a prestação alimentar fixada na decisão sob recurso deve ser reduzida (bem como deve impender sobre a requerente/recorrida o pagamento das deslocações aéreas dos menores).
Nos termos do disposto nos artigos 36º, nº5 da Constituição da República e dos artigos 1874º e 1878º do Código Civil, os pais têm o dever de manter e de prestar alimentos aos filhos menores.
Prescreve o artigo 2003º do Código Civil que:
“1. Por alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário.
2. Os alimentos compreendem também a instrução e educação do alimentado no caso de este ser menor.”
E no artigo 2004º do Código Civil refere-se que:
“1. Os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los.
2. Na fixação dos alimentos atender-se-á, outrossim, à possibilidade de o alimentando prover à sua subsistência.”
Assim, destas disposições legais resulta que os alimentos, neles se compreendendo tudo o que é indispensável ao sustento, habitação, saúde, vestuário, calçado, instrução, educação dos menores, bem como cultura e lazer e todas as que sejam necessárias para o seu normal e são desenvolvimento físico e psíquico-emocional, e são proporcionais aos meios daquele que houver de prestá-los, atendendo-se, também à possibilidade de o alimentado prover à sua subsistência, devendo ter-se por prioritário o critério da necessidade do menor.
Desta forma, sem perder a noção dos meios económicos dos pais (aqueles que prestam os alimentos), a estes, dentro dos limites do razoável, é exigível que façam esforço para cumprirem as suas funções de protecção dos seus filhos (não devendo estes, a não ser em determinadas circunstâncias, perder o nível económico a que estavam habituados enquanto se manteve a união dos pais).
Na decisão sob recurso, determinou-se que, a título de alimentos aos menores, o pai pagará, por cada um, a quantia mensal de €110 e que todos os encargos com as viagens aéreas dos menores entre Ponta Delgada e Lisboa (ou Porto), serão repartidas entre ambos os progenitores de modo igualitário, cada um as pagando alternadamente, ambos devendo colaborar para a aquisição das passagens mais económicas em cada momento, designadamente mediante a escolha das datas para as viagens, e em todo o caso especialmente a mãe, facultando ou apresentando quando preciso os documentos necessários para que beneficiem das tarifas para residentes na região e levantando atempadamente nos locais próprios os bilhetes que o pai adquira.
Em primeiro lugar, o recorrente pretende que, atendendo à diferença de vencimentos entre os progenitores, suporte só um terço das despesas apresentadas e relativas ao vestuário, educação e saúde, porquanto só estas despesas estavam abrangidas pelo acordo extrajudicial.
Em primeiro lugar, importa referir que os progenitores celebraram um acordo para efeito de regime provisório (cfr. fls.43/45), segundo o qual o pai nenhuma prestação regular de alimentos pagará, sem prejuízo de comparticipar nas despesas de vestuário, saúde e escolares dos menores, devidamente comprovadas e na proporção de 50%.
E sendo um regime provisório só vigorava até à decisão final, sendo que com este acordo os pais quiseram afastar qualquer outro.
Por outro lado, não pode o progenitor que não tem a guarda dos menores, eximir-se da sua responsabilidade de prestar alimentos e estes têm o conteúdo que atrás se referiu, a não ser que não tenha meios para os prestar, o que não é o caso presente.
Relativamente ao montante dos alimentos, também, a decisão sob recurso se mostra equilibrada.
A mãe dos menores tem um rendimento médio mensal de €3.500.
O pai dos menores aufere €1.200, sendo que estes são acrescidos de montante não apurado e que lhe provêm da sua empresa de jardinagem. A sua companheira aufere vencimento de €1.200. O pai dos menores e a sua companheira tem a seu cargo dois filhos desta.
No caso presente, os menores têm de 10 e 7 anos, frequentam a escola, com a inerente despesa com livros e material escolar, que têm actividades extracurriculares (judo, natação e ténis), actividades que não se afastam daquelas que também tinham aquando da vida em comum dos seus pais, e carecem de ser alimentados e vestidos, e necessitam de cuidados de saúde.
Assim, tendo presente as necessidades dos menores e os rendimentos dos pais, não se verifica qualquer excesso na decisão sob recurso; o próprio recorrente acaba por admitir que os menores possam originar despesas no montante de €560 a €600 mensais.
Ora, tendo em atenção que tem um rendimento (só o seu vencimento de funcionário público) correspondente a 1/3 do rendimento da recorrida, sempre seria de valor aproximado à da decisão sob recurso.
Assim, a decisão recorrida ao fixar o valor dos alimentos numa proporção aproximada a pouco mais de 1/3 dos rendimentos dos progenitores mostra-se equilibrada.
No que respeita, às despesas com as deslocações dos menores, verifica-se que a decisão recorrida, teve em atenção o dispêndio das mesmas viagens, colocando o seu custo nos progenitores (em viagens alternadas) e apelando à colaboração dos progenitores na aquisição dos bilhetes, devido às circunstâncias particulares de as mesmas serem menos dispendiosas para os residentes nas ilhas.
Também, neste particular, apesar de resultar de uma decisão da progenitora que tem a guarda dos menores, mas que é legítima, nessa decisão atendeu-se à situação diferenciada da capacidade económica dos progenitores.
Por todo o exposto, a decisão sob recurso não merece censura.
IV. Decisão
Posto o que precede, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente e, em consequência, manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 13 de Março de 2008
(Processado e integralmente revisto pelo relator, que assina e rubrica as demais folhas)
(A. P. Lima Gonçalves)
(Ana Luísa Geraldes)
(António Valente)
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