| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
Relatório
S… intentou o presente incidente de incumprimento, por apenso à acção tutelar de regulação do exercício das responsabilidades parentais, contra A… pedindo que:
- se declare verificado o incumprimento;
- se ordene a entrega da criança para gozar a primeira quinzena de agosto de 2019 com a mãe;
- se proceda à cobrança coerciva dos alimentos vencidos desde 10/2018 até 07/2019, no valor de € 4.635,12;
- se condene o Requerido em multa por não ter entregue a menor nos períodos de férias do Natal de 2018, no Carnaval e na Páscoa de 2019 e nas férias de 2018 e 2019 e impedir, desde 10/2018, o contacto com a mãe.
Alegou a Requerente que:
- não vê a filha desde Outubro de 2018;
- que lhe não é paga a respectiva pensão de alimentos;
- que se viu forçada a regressar a Paris, por o Requerido lhe ter comunicado, a 16/10/2018, que tinha que abandonar o apartamento onde estava com a filha e que o devia fazer até 31/10/2018;
- que se deslocou com a menor para França no dia 24/10/2018 por dispor da ajuda dos pais, do que deu conhecimento ao Requerido por telefone e email;
- que após o regresso da menor a Portugal, o Requerido a tem impedido de conviver com a criança nas férias, feriados e aniversários, assim como o contacto telefónico, desligando as chamadas e bloqueando o contacto, o que situa a partir de Outubro de 2018.
Notificado, veio o Requerido contestar arguindo que a Requerente litiga de má fé, uma vez que:
- fugiu com a menor para França no dia 24/10/2018;
- a menor esteve com a mãe em França até 17/06/2019;
- o regresso da menor a Portugal foi ordenado pelo tribunal da comarca de Paris, por decisão datada de 14/03/2019;
- a mãe recusou cumprir voluntariamente o decidido;
- pagou as pensões de alimentos vencidas até à data da prolação da decisão do tribunal de Paris;
- a cessação do arrendamento do imóvel onde a Requerente habitava com a criança em 10/2018 está de acordo com o assumido em conferência de pais, sendo falso que lhe tenha enviado uma comunicação a informar que queria vender o imóvel até 31/10/2018 e que precisava de dinheiro para o seu sustento;
Concluindo, o Requerido peticionou a condenação da Requerente numa indemnização pelos danos causados, a liquidar em execução de sentença.
Realizada conferência de pais a 13/08/2019 foram as partes remetidas para alegações, sendo que:
- nas apresentadas pela Requerente (a 16/09/2019), esta:
- assume ter errado na data a partir da qual deixou de estar com a filha por má informação ou interpretação dos documentos escritos em língua francesa, esclarecendo que tal sucedeu não a partir de 2018 mas de 07/2019;
- refere ter-se deslocado para França por ter ficado sem casa posto que o requerido lhe comunicou, a 16/10/2018, que devia abandonar a casa onde vivia com a filha até 21/10/2018 e que deixaria de pagar alimentos a partir daquela data, sendo que não dispunha de rendimentos, não tinha trabalho, não falava português, sempre foi dona de casa e a principal cuidadora da criança, que à data tinha 3 anos de idade e falava francês, factos que a levaram a pedir ajuda à APAV e a regressar com a menor ao país de origem, à procura de uma vida melhor junto dos seus pais;
- refere que quando foi para França comunicou ao Requerido, por telefone e email, a razão porque o fazia, onde se encontrava com a menor e que o mesmo podia ver e estar com a filha sempre que quisesse, explicando que não tinha posses financeiras para se deslocar com a menor a Portugal para que os mesmos convivessem, comunicações a que o requerido não atendeu, intentando um pedido de regresso da menor junto do tribunal de Paris;
- assinala que o Requerido transfere dinheiro para uma conta de que é titular para pagar as pensões de alimentos mas que a Requerente não tem acesso a essa conta bancária;
- conclui que o Requerido impede os contactos telefónicos, intervindo e/ou cortando as conversas, e dificulta o convívio;
- reformula o pedido, requerendo que o Requerido seja condenado a pagar os alimentos vencidos desde 10/2018, no valor de € 4.635,12, e em multa por não pagar alimentos desde 10/2018 e impedir os contactos mãe filha a partir de 07/2019;
- nas apresentadas pelo Requerido, este alegou que:
- a Requerente levou a menor para França no dia 24/10/2018, o que depois lhe comunicou, deixando-o em choque, sendo falso que a tenha impedido de conviver com a criança desde 10/2018 posto que foi nesta data que a “raptou”;
- a criança lhe foi entregue no dia 17/07/2019, pelas autoridades policiais francesas na sequência da decisão proferida pelo tribunal de Paris;
- a mãe conviveu com a menor no jardim da Gulbenkian no dia 13/08/2019, entre as 18h00 e as 20h25, conforme ordenado na conferência de pais;
- nos contactos telefónicos com a criança a Requerente fala sobre temas de adultos, denigre a imagem do pai e da família paterna, perturba o seu normal regresso à escola, ameaça com processos judiciais, levanta suspeitas e calúnias de índole sexual e demostra desprezo e falta de interesse pela menor, deixando a criança ansiosa, triste e preocupada.
Por decisão datada de 09/11/2021 foi homologada a desistência do pedido formulada pela requerente quanto aos alimentos, prosseguindo os autos para conhecimento dos demais pedidos formulados nos autos.
Na sessão de julgamento realizada no dia 20/04/2022 a Requerente desistiu dos restantes pedidos.
Prosseguindo os autos para apreciação da litigância de má fé, foi proferida Sentença nela se concluiu com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, o tribunal decide:
1.. Absolver S… do pedido formulado por A….
2.. Condenar A… a pagar as custas processuais da ação, na proporção do decaimento, que se fixa em ½.
3.. Fixar ao incidente o valor de € 30.001,00”.
É desta decisão que o Requerido apresentou Recurso lavrando as seguintes Conclusões:
DO OBJETO DO PRESENTE RECURSO
a. DA ERRÓNEA APRECIAÇÃO E PONDERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
A. O presente processo teve origem num requerimento de incumprimento que foi apresentado em 29 julho de 2019 pela Recorrida e objeto de contestação e de dedução de pedido de litigância de má-fé por parte do ora Recorrente (Ref. Citius 33102755 de 29 de julho de 2019 e resposta com a Ref. Citius 33161996 de 8 de agosto de 2019).
Da manifesta e abusiva litigância de má-fé da Recorrida.
B. Como resulta da matéria de facto assente na Sentença ora recorrida, nos artigos 13, 14, e 15 respetivos, a Recorrida, de forma voluntária e premeditada, raptou a menor F… no dia 24 de outubro de 2018, perpetrando uma fuga com esta de Portugal para França.
C. A menor F… só regressou assim a Portugal, na companhia do pai, no passado dia 17 de julho de 2019, depois de ter estado com a mãe desde 24 outubro de 2018 – cfr. pontos 11, 12, 13, 14, 15 dos Factos Provados.
D. A Recorrida sabia perfeitamente disso, mas não se absteve de, faltando clamorosamente à verdade no seu requerimento inicial (de que os artigos 5º, 20º, 28º, 32º, 40º, 54º e parágrafo d) da página 17 do mesmo são apenas alguns dos exemplos), vir alegar, neste incidente, que era o Recorrente que, desde outubro de 2018, retinha a menor e impediu a Recorrida de conviver e passar férias com a mesma.
E. O incidente de incumprimento, do qual constam fatos que a Recorrida bem sabia não serem verdadeiros, com o intuito de levar o Tribunal a confundir a realidade com algo que pura e simplesmente não existe, e, em particular o fato falso de que terá sido o Recorrente a ficar com a menor são manifestamente falsos, contrários à verdade, configurando um caso típico de litigância de má-fé. Porém, de forma surpreendente, não foi isso que se passou, tendo o Tribunal a quo indeferido o pedido de litigância de má-fé, com fundamentos que não colhem e que seguidamente se verão.
Das mentiras da Recorrida constantes do Requerimento de incumprimento com vista a criar junto do Tribunal a convicção de ilusórios incumprimentos da Decisão do Tribunal Português pelo Recorrente
F. O Requerimento de incumprimento, como resultou provado na Sentença nos pontos 11, 12, 13, 14, 15 dos Factos Provados, contém uma amálgama de mentiras, fatos falsos e contradições.
G. Atentando mais em detalhe nos fatos constantes do Requerimento, a Recorrida mentiu desabridamente, quando referiu, por exemplo, e sem limitação, os factos constantes dos artigos 5.º, 20.º, 28.º 32.º, 40.º, 54.º, Parágrafo d) da página 17 do seu requerimento de incumprimento.
H. Como resultou provado na sentença de que ora se recorre, - cfr. pontos 11, 12, 13, 14 e 15 dos Factos Provados - tais factos são profundamente falsos, sendo manifesta e abusiva a litigância de má-fé da Recorrida ao alegar os mesmos.
I. Por sua vez, quanto a alimentos, veio a Recorrida a alegar, no seu requerimento inicial, o que consta dos artigos 5.º, 12.º, 22.º a 27.º, 54.º e Parágrafo c) da página 17 do seu requerimento de incumprimento.
J. Porém, os montantes da pensão de alimentos fixados na Decisão do Tribunal Português bem como das despesas escolares e médicas da menor foram integralmente pagos pelo Recorrente, em Portugal, até à data da primeira decisão do Tribunal da Comarca de Paris (“Tribunal de Grande Instance de Paris”) e, em França, a partir desse momento até agosto 2019 inclusivamente durante todo o período de rapto da F... em França pela mãe (cfr. Doc. nº 3 que se juntou no requerimento com a Ref. Citius n.º 33161996 de 8 de agosto de 2019).
K. Ora, o Tribunal decidiu mal quando considerou não provado que o Recorrente transferiu dinheiro para pagar os alimentos e despesas da menor, pois desconsiderou por completo o que consta do Doc. n.º 3 junto com o requerimento com a Ref. Citius n.º 33161996 de 8 de agosto de 2019, do qual constam precisamente as transferências não só para o Liceu Francês, durante os meses de setembro de 2018 a julho de 2019, mas também as transferências de alimentos e despesas para a Recorrida, de outubro de 2018 a julho de 2019, conforme extratos bancários dos bancos CGD e Credit Mutuel juntos em tal documento bem como comprovativos de transferência em nome de S….
L. O Tribunal a quo desconsiderou, ainda, não tendo sequer feito menção, aos documentos que foram juntos com as Alegações do Recorrente de 18.09.2019 (Ref. Citius n.º 33433084), nomeadamente ao Doc. n.º 11, com o resumo de todos os pagamentos de alimentos e despesas efetuados, que deve ser lido em conjugação com o Doc. n.º 3 junto com o requerimento com a Ref. Citius n.º 33161996 de 8 de agosto de 2019.
M. O Tribunal a quo também se esqueceu por completo de que existiu um incidente por apenso, Proc. N.º 7819/18.4T8LSB-G, no qual precisamente o Recorrente veio requerer a devolução de alimentos pagos a mais à Recorrida (correspondentes ao valor do mês de agosto de 2019).
N. O depoente de parte, em declarações de parte, esclareceu igualmente que pagou as pensões de alimentos à mãe e despesas da criança no período em que a mesma esteve com a mãe em França, de 2018 a 07/2019 (Cfr. Decisão na pág. 15). FC, testemunha do Recorrido, igualmente testemunhou no sentido de que os alimentos foram pagos pelo pai (decisão, pág. 16).
O. Quer-se crer que o Tribunal não terá analisado com a devida atenção a prova junta aos autos, quer a estes autos, quer aos autos principais, quer aos apensos – extratos de contas bancárias e comprovativos de transferência – que são mais do que demonstrativos de que os alimentos e despesas foram pagos.
P. Quer-se também crer que o Tribunal obnubilou o princípio do ónus da prova. O n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil consagra o princípio de que "àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado". E "isto quer os factos sejam positivos quer sejam negativos (Alberto dos Reis, em Código de Processo Civil Anotado, III, pág. 228; Antunes Varela, em Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 116.°, pág. 341, e no Manual de Processo Civil, 2.ª ed., pág. 455; Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, III, pág. 194).
Q. Só pode assim alterar-se a resposta à matéria de facto, dando como provado que o pai pagou os alimentos e despesas devidos e nessa sequência, que também a alegação de falta de pagamento constitui uma notória litigância de má-fé.
R. Aliás, o tribunal parece esquecer que a mãe desistiu do pedido de alimentos, sem mais. Pergunta-se o Recorrente, por que motivo a mãe desistiria de um pedido de alimentos que tem como credora a filha, se efetivamente os mesmos não tivessem sido pagos?
Quanto à alegação relativa à disponibilização temporária de um apartamento em Lisboa para a Recorrida
S. Os factos constantes dos Artigos 8º a 11º do requerimento de incumprimento foram julgados não provados, como consta do artigo 1 dos Factos Não Provados.
T. A Recorrida bem sabia que os factos acima não correspondiam à verdade, como resulta dos Factos Não Provados.
U. Uma vez que, na tentativa de evitar a execução forçada da sentença dos Tribunais Franceses pelo Ministério Público Francês, a Recorrida tentou já ludibriar esta entidade judiciária alegando que o Recorrente tinha sido, por sentença judicial em Portugal, obrigado a disponibilizar um apartamento em Lisboa, viu-se o Recorrente na necessidade de, para fazer prova do contrário, solicitar à Ordem dos Advogados Portuguesa o levantamento do segredo profissional das trocas de correspondência entre advogados, o que lhe foi concedido (Doc. nº 4 que se juntou com o Requerimento com a ref. Citius n.º 33161996 de 8 de agosto de 2019, bem como Doc. n.º 10 junto com as alegações do Recorrente, com a Referência 33433084 de 18 de setembro de 2019, dado como provado no ponto 9 dos Factos Provados).
V. Assim, a afirmação da Recorrida de que o apartamento temporariamente disponibilizado pelo Recorrente à Recorrida era propriedade deste último e que este terá enviado comunicação à Recorrente, em 16 de outubro de 2018, afirmando que a mesma deveria abandonar o apartamento com a filha, porque aquele seria vendido em 31 de outubro, pois que o Recorrente precisava do dinheiro para o seu sustento, constitui mais uma flagrante mentira adicional, que aliás resultou não provado nos pontos 9 e 10 dos Factos Provados, bem como no ponto 1 dos Factos não Provados.
W. Portanto, também quanto a este ponto resultou provado, na própria decisão judicial de que ora se recorre, que a Recorrida litigou de má-fé, ao alegar factos que bem sabia e tinha de saber não corresponderem à verdade.
Das mentiras e alegações genéricas da Recorrida, sem fundamento nem qualquer prova, constantes do Requerimento
X. A Recorrida faz um conjunto de afirmações genéricas sobre alguns temas sem especificar situações concretas – cfr. Artigos 21.º e 49, 6.º, 34.º, 36.º, 37.º, 38.º, 48.º e 60.º do requerimento de incumprimento.
Y. Nada resultou provado a esse respeito na Sentença de ora se recorre, nem a Recorrida apresentou qualquer prova a esse respeito, limitando-se a desistir do pedido. Litigou assim a Recorrida de má-fé.
Z. Em particular, resultou não provado, no facto 4, que o “requerido impede contactos telefónicos e dificulta o convívio”.
AA. Litigou assim, também a esse respeito, a Recorrida em manifesta má-fé. Nada disto foi explorado, referido, mencionado ou analisado pelo Tribunal a quo, como o deveria.
b. DAS ALEGAÇÕES DA RECORRENTE DE 26 DE SETEMBRO DE 2019
BB. Entendeu o Tribunal a quo, na página 2 da sua sentença de que ora se recorre, entre outros, que:
“Nas alegações de 16/09/2019, a requerente elucida que errou na data a partir da qual deixou de estar com a filha por má informação ou interpretação dos documentos escritos em língua francesa, esclarecendo que tal sucedeu não a partir de 2018 mas de 07/2019 (…)”
CC. Como pode o Tribunal considerar que é crível que alguma parte, mandatada por advogado, alegue factos totalmente inconsistentes quanto a datas? Se o requerimento deu entrada em 29 de julho de 2019, não pode nunca considerar-se que foi uma mera confusão, ou uma mera deficiência na concretização da causa de pedir, que a mãe viesse pedir férias de Natal de 2018, e de Carnaval ou de Páscoa de 2019, e férias de 2018 e 2019, mas que se quisesse referir ao período posterior à entrega da menor em julho de 2019 – ou seja, 12 dias!
DD. Portanto, se a menor foi entregue ao pai em 17 de julho de 2019, e o requerimento de incumprimento deu entrada em 29 de julho de 2019, 12 dias volvidos, como pode considerar-se que é uma mera confusão, ou deficiente concretização, um pedido que cobre outubro de 2018 a julho de 2019, e depois venha a ser emendada a mão referindo que se tratava do mesmo período em 2019, quando o período em 2019 são 12 dias e o período em que se alegou o incumprimento são 8 meses???
EE. Acresce que o Tribunal se basta, com a fundamentação de que “nas alegações de 16.09.2019, a requerente elucida que errou na data a partir da qual deixou de estar com a filha por má informação ou interpretação dos documentos escritos em língua francesa, esclarecendo que tal sucedeu não a partir de 2018 mas de 07/2019”.
FF. Em primeiro lugar, a Recorrida é nacional francesa, pelo que dificilmente teria dificuldades de compreensão da língua francesa. A mesma foi parte de todos os processos com vista à recuperação da menor que correram em França, tendo constituído mandatário em frança e sido ouvida em França, onde exerceu plenamente o contraditório, no processo de retorno da menor para território português, pelo que dificilmente poderia não saber o que estava a acontecer.
GG. Mas mais, o mandatário da mãe em Portugal, Dr. J…, subscritor do incidente de incumprimento, tem escritórios em Portugal – Lisboa e Porto – e Paris (J……. - Escritório de Advogados), referindo ainda no CV que os advogados falam o francês, e contam com clientes, entre outros, em França.
HH. Não pode assim aceitar-se como crível que a descrição falsa dos factos fosse alguma má compreensão dos documentos ou outros elementos, ou algum lapso de escrita, pois que o mandatário em causa tem escritório em França e escritório que domina a língua francesa.
II. O Tribunal, num esforço de apoiar a posição da mãe e desconsiderar a gravidade dos seus comportamentos, vem considerar que a conferência de pais realizada no dia 13 de agosto ter-se-ia realizado de que forma fosse, porquanto o próprio pai pediu uma suspensão do regime vigente, por requerimento de 26 de julho de 2019 – ponto 17 dos Factos Provados (pág. 22 da Sentença recorrida, in fine).
JJ. Porém, esquece o tribunal que o Requerimento do Recorrente de dia 26 de julho de 2019, cujo teor se encontra provado no ponto 17 dos Factos Provados, refere expressamente que o Recorrente solicitou que o Tribunal “designe nova conferência de pais, a realizar após a abertura do ano judicial em setembro de 2019, para fixação de novo regime das responsabilidades parentais por ser aquele que melhor assegura a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da menor F……”.
KK. Também esquece o Tribunal que o Recorrente, quando foi notificado de que se encontrava designado o dia 13 de agosto de 2019, veio solicitar a alteração da data, logo em 8 de agosto de 2019, pelo menos para permitir a presença da sua mandatária, que se encontrava nos Açores, conforme requerimento com a ref. 33161996 de 26 de julho de 2019.
LL. Também esquece o Tribunal que a 9 de agosto de 2019 indeferiu o adiamento da conferência de pais proposto pelo Recorrente, por despacho com a referência 3892777719.
MM. Já no requerimento de 26 de julho de 2019 nos autos principais (Cfr. Pontos provados no artigo 17 dos Factos Provados), aquando do pedido de adiamento, o Recorrente suscitou a má-fé nos factos apresentados pela Recorrida.
NN. Mas a Recorrida não só não colaborou no sentido de agendar uma nova data para a conferência, obrigando a mandatária a ter de vir dos Açores em período de férias,
OO. Como não corrigiu o que tinha alegado – e veja-se que o requerimento nos autos principais data de 26 de julho de 2019, antes do próprio incidente de incumprimento de dia 29 de julho de 2019! (pelo que à data em que o incidente foi apresentado, já a Recorrida e o seu mandatário tinham de saber que os factos que estavam a alegar não eram corretos!), repondo a verdade em face dos factos invocados pelo Recorrente.
PP. Ou seja, a Recorrida procurou prevalecer-se de uma falsidade para manter uma conferência de pais, bem sabendo que haveria dificuldades em a mandatária do Recorrente estar presente.
QQ. Surpreende também a fundamentação do Tribunal, contida na pág. 24 da sua parte decisória, quando entendeu que: No mais, e pese embora se tenha provado, em adverso do alegado pela requerente, que a mesma logrou estabelecer contactos com a criança após a fixação da residência junto do progenitor, afigura-se-nos que o circunstancialismo que determinou a confiança coerciva da criança ao progenitor (ação de regresso a território nacional), a posterior diminuição do contacto filio materno, a intensificação do conflito entre os pais e o forte vínculo existente entre mãe e filha, esbate, na intenção da requerente, qualquer conclusão de má-fé, mais ainda se ponderarmos, salvo o devido respeito, que, na conferência de pais realizada, não se curou de garantir, em defesa do superior interesse da criança, a manutenção de contactos presenciais entre a mãe e a criança, ainda que supervisionados dado o objetivo receio de posterior fuga, criança que à data apenas dispunha de apenas 6 (seis) anos de idade e tinha a mãe como figura de maior vinculação.
RR. Não se compreende, com o devido respeito, tal asserção ou entendimento, pois a decisão que foi proferida quanto aos contactos com a mãe foi proferida pelo próprio Tribunal e não foi objeto de qualquer reversão por tribunais superiores.
SS. Não pode o Recorrente aceitar impávido e sereno a forma como neste processo, o Tribunal atualmente protege a mãe, de todas as formas, de todos os comportamentos que esta teve, o que resulta evidente nesta decisão – e noutras em que tem sido introduzida à força a residência alternada sem julgamento que se aguarda há anos -, absolutamente injustificada, infundada e contrária até à posição do Ministério Público.
TT. Dizer-se que porque na conferência de pais não se curou de garantir a manutenção dos contactos presenciais e que isso esbate qualquer conclusão de má-fé é inaceitável, porque os factos que configuram má-fé se reportam precisamente a momento anterior à conferência de pais (ocorrida em 13 de agosto de 2019), reportam-se ao que foi alegado no requerimento de incumprimento (apresentado em 29 de julho de 2019), e à resposta do Recorrente de 08 de agosto de 2019 em que precisamente se pôs a nu a má-fé da Recorrida, pelo que é absolutamente irrelevante o que se decidiu na conferência de pais e o estado anímico em que a Recorrida se encontrava, e que só a ela se deve depois do rapto perpetrado.
UU. Face ao acima exposto, é por demais evidente que o Tribunal, ao arrepio da abundante prova produzida no sentido da notória má-fé e das próprias alegações finais do Ministério Público, que pugnou pela condenação da Recorrida como litigante de má-fé, conforme acima reproduzido, tem tentado com todo o respeito mas com toda a transparência, porque já é por demais evidente, apoiar a mãe, forçar o regime da residência alternada sem marcar julgamento final como já foi requerido mais do que uma vez e branquear os seus comportamentos em todos os incidentes, mesmo quando é patente que a mãe mente e falta à verdade!
c. DA DESISTÊNCIA DOS PEDIDOS POR PARTE DA RECORRIDA
VV. A Recorrida teve um ano e meio para desistir do presente processo -e de todos os pedidos-, atendendo à notória falsidade e má-fé com que o requerimento foi apresentado.
WW. O Recorrente pediu insistentemente ao tribunal que apurasse logo o pedido de litigância de má-fé, em 8 de agosto de 2019, sem que o Tribunal o tivesse feito (Ref. Citius 33161996 de 8 de agosto de 2019).
XX. Não pode assim o Recorrente ser penalizado porque o Tribunal não decidiu do pedido de litigância de má-fé em tempo útil, permitindo assim que a Recorrida emendasse a mão o que fez apenas em 26 de setembro de 2019, muito depois da resposta do Recorrente de 8 de agosto 2019, e da realização da conferência de pais, e da desistência por parte da Recorrida de todos os pedidos – precisamente porque bem sabe que os pedidos se fundavam em factos falsos!
YY. É absolutamente inaceitável que a Recorrida, depois de todas as falsidades evidentes contadas nestes autos, não seja condenada como litigante de má-fé, e o Recorrente compensado por todos os custos, processuais e com mandatário judicial, que foram incorridos com as respostas que teve de apresentar nestes autos para provar a falta de fundamento e a má-fé do incidente de incumprimento apresentado pela Recorrida.
ZZ. Se assim não se entendesse, estamos na presença de uma clara denegação de justiça – com efeito, a Recorrida enche o processo de requerimentos e mais requerimentos, prova-se que os factos são falsos, desiste à última da hora dos pedidos, não apresenta quaisquer testemunhas em julgamento, nem para se defender da má-fé, e o Tribunal ainda assim entende que apesar de tudo a Recorrida não agiu de má-fé?
AAA. É confrangedor e uma clara e evidente proteção por parte do Tribunal da Recorrida e tentativa de branqueamento dos seus comportamentos, mesmo ao arrepio do que também entendeu o Ministério Público, no sentido de que a Recorrida atuara de má-fé.
d. DO ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
BBB. Litiga de má-fé a parte que alega factos que sabe serem contrários a verdade ou que omite factos relevantes para a decisão da causa com intenção de obter uma decisão do litígio que lhe seja favorável.
CCC. Ainda que o direito de recorrer aos Tribunais para aceder à Justiça constitua um direito fundamental, conforme dispõe o art. 20º da Constituição da República, já o mau uso desse direito implica uma conduta abusiva, sancionada nos termos do art. 456º do Código de Processo Civil.
DDD. Assim, o que se verificou nos presentes autos de incumprimento não se tratou de uma lide meramente temerária ou ousada, com pretensão de dedução ou oposição cujo decaimento sobreveio por mera fragilidade da sua prova e de não ter logrado convencer da realidade por si trazida a julgamento, na eventual dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, ou com discordância na interpretação e aplicação da lei aos factos, na diversidade de versões sobre certos e determinados factos ou até na defesa convicta e séria de uma posição, sem contudo a lograr convencer (Vide Ac. TRP de 09/03/2006 disponível em www.dgsi.pt).
EEE. No caso dos autos cremos seguramente que a Recorrida não actuou na defesa convicta e séria de uma posição, sem, contudo, lograr convencer. Bem pelo contrário, a Recorrida nem tão pouco logrou convencer o Tribunal dos factos que alegou no seu requerimento, pois desistiu do pedido em cima da realização do julgamento!
FFF. Face ao acima exposto, é por demais evidente que o Tribunal, ao arrepio da abundante prova produzida no sentido da notória má-fé e das próprias alegações finais do Ministério Público, que pugnou pela condenação da Recorrida como litigante de má-fé, tem tentado apoiar a mãe e branquear os seus comportamentos em todos os incidentes, mesmo quando é patente que a mãe mente e falta à verdade!
GGG. Face ao que acima se expôs, e aos factos considerados provados, bem como aos factos que o Tribunal deveria ter considerado provados e não considerou, deve a Recorrida ser condenada como litigante de má-fé, por todos os custos em que fez o Recorrente incorrer, devendo a decisão do tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que defira o pedido de condenação como litigante de má-fé, pois só assim se fará a Costumada Justiça!
O Ministério Público apresentou Contra-Alegações nas quais concluiu: “Afigura-se ao Ministério Público que assiste razão ao recorrente, aderindo-se às conclusões formuladas pelo mesmo.
Com efeito, analisados os elementos constantes dos autos, o seu objecto e a prova produzida, consideramos, tal como propugnámos em sede de alegações produzidas na audiência de discussão e julgamento realizada em 16.05.2022, que a progenitora deverá ser condenada como litigante de má fé, devendo ser revogada a decisão judicial proferida”.
A Requerente-Recorrida não apresentou Alegações.
Questões a Decidir
São as Conclusões do(s)/a(s) recorrente(s) que, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, delimitam objectivamente a esfera de actuação do Tribunal ad quem (exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial, como refere, ABRANTES GERALDES[1]), sendo certo que tal limitação já não abarca o que concerne às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil), aqui se incluindo qualificação jurídica e/ou a apreciação de questões de conhecimento oficioso.
Verificadas as Alegações e Conclusões da Ré-Recorrente e as suas divergências, constata-se que importará apreciar:
i)- quanto à redacção da Factualidade provada e não provada, se o Facto 2 não provado deve passar a provado, passando a dizer que o Recorrente transferiu dinheiro para pagar os alimentos e despesas da menor de Outubro de 2018 a Julho de 2019;
ii)- em face da factualidade apurada se se mostram reunidos os pressupostos e requisitos da litigância de má fé, por parte da Requerente, ora Recorrida.
Corridos que se mostram os Vistos, cumpre decidir.
Fundamentação de Facto
A Decisão sob recurso assentou na consideração da seguinte factualidade[2]:
1.. F… nasceu a .../…/….., em Paris.
2.. É filha de A….., nascido a …/…/….., em …, e de S…, nascida a …/…/….., em ….
3.. Os progenitores da menor deixaram de ter vida em comum a partir de meados de 2016.
4.. Os progenitores mantiveram residência comum até depois de 04/2018, data da propositura da ação de regulação das responsabilidades parentais a que os presentes autos se mostram apensos.
5.. Naqueles autos foi agendada conferência de pais para 20/06/2018, na qual o progenitor declarou, entre o mais, que estava disposto a assegurar o arrendamento de um imóvel, em Lisboa, para que a progenitora e a menor mantivessem residência em Lisboa, próximo do liceu francês, frequentado pela menor, e ainda, as despesas escolares e de saúde da menor e uma pensão de alimentos no valor de € 500,00/mês para a menor.
6.. Na conferência de pais, por decisão datada de 20/06/2018 foi estabelecido o seguinte regime provisório:
“1- A menor F… ficará à guarda e cuidados de ambos os progenitores, residindo em semanas alternadas em casa da mãe e do pai.
2- As responsabilidades parentais, quanto às questões de particular importância para a vida da menor, serão exercidas conjuntamente por ambos os progenitores; as questões da vida corrente da menor serão decididas pelo progenitor com quem a menor se encontre a residir de acordo com o regime de guarda ora fixado.
3- Com a implementação do regime de residências alternadas, a menor permanecerá uma semana completa com cada um dos progenitores, desde o final das actividades escolares de sexta-feira, ficando à guarda do progenitor com quem passará a semana subsequente.
4- A menor passará, pelo menos, 15 dias de férias de Verão de 2018, com cada um dos progenitores, em datas a acordar entre ambos.
5- Face à disponibilidade manifestada pelo progenitor, a título de pensão de alimentos para a menor, o pai contribuirá com o montante de € 500,00 (quinhentos euros) mensais, através de depósito ou transferência bancária para a conta da progenitora até ao dia 8 de cada mês, sem qualquer encargo para esta.
6- As despesas da menor com a frequência escolar (Liceu Francês), as despesas médicas e medicamentosas, e as despesas com as actividades extracurriculares, serão suportadas na totalidade pelo progenitor.”
7.. Mais se determinou que: “tendo em vista a avaliação do regime provisório ora fixado, decido suspender a presente conferência de pais, designando para a sua continuação o próximo dia 02/10/2018, pelas 11h30, após conciliação de agendas com todos os presentes.”.
8.. A conferência de pais agendada para 02/10/2018 foi dada sem efeito por despacho datado de 01/10/2018.
9.. Por email datado de 03/09/2018, o ilustre mandatário da requerente comunicou à ilustre mandatária do requerido, o seguinte:
“Com a situação actual e previsível, após a conferência, é completamente inviável a manutenção da residência da S… em Portugal pois não consegue arranjar emprego e como sabemos apenas tem residência assegurada até 2 de Outubro.
Assim, e uma vez que o ano lectivo se está a iniciar também em França, solicito uma resposta urgente sobre a proposta quer formulámos de regresso da mãe e filha ao país de origem de forma a iniciar ali a escolaridade da menina.
A S… não concorda com a inscrição e início das actividades escolares em Portugal, alegando que não se trata de um ano de escolaridade obrigatória embora tenha sido informada de que isso não depende exclusivamente da sua vontade.
Assim porque se pretende evitar mais um foco de conflito entre os nossos clientes, solicito urgência na resposta à proposta que formulámos.”.
10.. Por email datado de 16/10/2018, o Requerido informou a Requerente do seguinte: “Como é do teu conhecimento, o aluguer do apartamento de Entrecampos a meu cargo em que habitas presentemente cessa a 31 de outubro de 2018.
Além disso, depois de teres deixado o apartamento de Nova Amoreiras, a teu pedido, através dos teus anteriores advogados junto da minha, e por um período transitório, mantiveste a utilização de uma conta bancária aberta em meu nome, bem como o respetivo cartão de débito associado (CGD). Como esta situação deixou de fazer sentido, irei proceder ao encerramento da conta e à anulação do cartão em 31 de outubro, o que te deixa tempo suficiente para te organizares de outra forma e para retirares os fundos da conta antes do respectivo encerramento.
Aguardo que me indiques os teus novos dados bancários, para, a partir de novembro, poder efectuar a transferência da pensão de alimentos provisória para a F….
Por último, depois da tua partida, conservaste o telemóvel (n.º 911 805 277) e a assinatura/os consumos ainda continuam a estar a meu cargo. Assim, procederei igualmente ao cancelamento desta linha no dia 31 de outubro de 2018.”.
11.. No dia 24/10/2018 a requerente deslocou-se, acompanhada da menor, para França, cidade de Paris, onde passou a viver.
12.. A requerente comunicou ao requerido que estava em França com a menor F…, que iriam viver na casa dos avós e que iria tratar de encontrar uma escola para a menor.
13.. No dia 24/10/2018, pelas 19h07, o progenitor apresentou queixa contra a progenitora, por a mesma ter abandonado o território nacional e viajado com a menor, sem a sua autorização e consentimento, para França, Paris, onde passou a viver com os respetivos pais, avós maternos da menor, na …...
14.. Na sequência de pedido de intervenção judicial solicitado pelo requerido, o tribunal de Paris, no dia 14/03/2019, declarou ilícita a deslocação da criança para França e ordenou o seu imediato regresso a Portugal, o que os tribunais superiores confirmaram.
15.. A criança foi entregue ao progenitor no dia 17/07/2019, pelas autoridades policiais francesas, em execução da decisão proferida pelo tribunal de Paris.
16.. No dia 22/07/2019, a advogada constituída pela requerente remeteu email ao advogado constituído pelo requerido, do conhecimento de ambos os progenitores, com o seguinte teor: “Caro colega
Nos termos da decisão do juiz português datada de 20 de junho de 2018 fixando as modalidades de guarda da F... durante as férias de verão, a Senhora ….. desejaria levar a sua filha para férias dos próximos dias 1 de agosto a 15 de agosto incluído.
Agradeço que me confirme a aceitação do seu cliente.”
17.. No dia 26/07/2019, o requerido apresentou requerimento nos autos principais, no qual alega, conclui e peticiona o seguinte:
“11. A menor F… está finalmente de regresso a Portugal, na companhia do pai, desde o passado dia 19 de Julho de 2019.
12. Alguns dias após o regresso da menor F… a Portugal com o pai, foi o Advogado Francês do pai – JD… - notificado pela Advogada da mãe, a qual solicitou, com fundamento e referência expressa à Decisão do Tribunal Português, que fossem fixadas as férias da menor F... com a mãe, no período entre 1 a 15 de Agosto de 2019. O Advogado do pai informou de imediato a Advogada da mãe que este tema deveria ser tratado na jurisdição Portuguesa. (Cfr. Doc. n.º 4 que ora se junta).
13. Dito por outras palavras, a mãe da menor F…, depois de, nomeadamente:
(i) nunca ter acatado a Decisão do Tribunal Português,
(ii) ter incumprido sucessivamente a Decisão do Tribunal Português enquanto estava a residir em Portugal,
(iii) ter, em 24 de Outubro de 2018, raptado a F… para França,
(iv) ter, depois disso, e já em França, continuado a não cumprir a Decisão do Tribunal Português (oposição à reinscrição escolar, etc..),
(v) ter, durante mais de 8 meses, impedido o pai de conviver com a sua filha rejeitando sistematicamente os seus pedidos para privar com a filha,
(vi) ter ameaçado o pai, depois de a menor F... já se encontrar em Portugal, quer verbalmente quer por mensagens escritas (WhatsApps e emails) de que tudo iria fazer para levar novamente a F… para França, chegando mesmo ao ponto de escrever no dia 23 de Julho que “…o combate ainda não terminou …” em linha com a semelhante afirmação que proferiu depois da conferência de pais do dia 20 de Junho de 2018, e ao ver as suas pretensões negadas em 3 sentenças sucessivas proferidas pelos Tribunais Franceses vem agora, de forma ardilosa, e como se nada se tivesse passado, invocar a Decisão do Tribunal Português para solicitar a entrega da menor F… sob o pretexto de com a mesma passar um período de férias (quando a mãe esteve com a F…, de forma exclusiva, durante mais de 8 meses consecutivos!).
14. Ora, atendendo à gravidade dos atos praticados pela mãe da menor F…, que configuram um acto ilícito de rapto internacional de menor tal como foi decidido (em 3 sentenças consecutivas) pelos Tribunais Franceses, a Decisão do Tribunal Português que estabelece, inter alia, o direito a férias com ambos os pais, bem como a guarda partilhada, deve, por ora, e pelos motivos justificados acima expostos, e no superior interesse da menor F, ser integralmente suspensa, até que se realize uma nova conferência de pais que se espera que ocorra após a abertura do ano judicial em Setembro de 2019.
15. Impedindo-se, desta forma, a Requerida de invocar precisamente a Decisão do Tribunal Português que incumpriu ao ter fugido com a menor F… e ao recusar a sua entrega ao pai, para vir agora, abusivamente, invocar precisamente tal decisão e com fundamento na mesma solicitar a entrega da menor F… para com ela passar férias.
16. O que, a ser atendido, teria como efeito, com grande probabilidade, uma nova fuga da mãe com a menor F… de Portugal (território da sua residência habitual).
(…)
Atendendo ao exposto, requer-se a V. Exa., respeitosamente e com carácter de urgência, nos termos e para os efeitos dos artigos 35.º, 37.º e 92.º da LPCJP, que:
1. Suspenda a Decisão do Tribunal Português até que se realize uma nova conferência de pais.
2. Fixe provisoriamente a guarda da menor F… junto do pai e, para já, determine que a mãe não possa passar férias com a menor F… (ou estar com a mesma sem ser na presença do pai), por tal poder fazer perigar, de novo, o bem estar da F… e poder permitir uma nova deslocação ilícita da mesma do território nacional.
3. Autorize o pai, com a sua assinatura apenas, a requerer a emissão de toda a documentação relativa à menor F… (passaporte, cartão de identificação, boletim de saúde, etc..), documentos estes que a mãe reteve e, até à presente data, não entregou às Autoridades Policiais Francesas.
4. Atendendo aos prejuízos que esta situação coloca para a estabilidade, bem estar e tranquilidade da menor F…, conceda ao pai o direito a designar um psicólogo para que a menor F… seja acompanhada pelo mesmo nesta fase.
5. Designe nova conferência de pais, a realizar após a abertura do ano judicial em Setembro de 2019, para fixação de novo regime das responsabilidades parentais por ser aquele que melhor assegura o segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da menor F...”
18.. Os presentes autos entraram em juízo no dia 29/07/2019.
19.. Conclusos os autos principais e os presentes no dia 05/08/2019, foi agendada conferência de pais para o dia 13/08/2019.
20.. No dia 08/08/2019, pelas 14h24, a requerente enviou email ao requerido, com o seguinte teor: “A… Como sabes, a decisão do Tribunal Português de 20/06/18 estabelece que nós temos cada um, em alternância, a F… 15 dias durante as férias grandes de verão (isto é, 15 dias em julho e 15 dias em agosto). Tu ficaste com a F… no dia 17 de julho de 2019 e, consequentemente, eu tenho o direito de ter a minha filha a partir do dia 2 de agosto por um período de 15 dias.
Apesar do mail do meu advogado e do meu pedido via WhatsApp, não obtivemos nem um nem o outro qualquer resposta.
Fica a saber que apresentei queixa em Paris junto das autoridades francesas por não apresentação da criança e o meu advogado português fez o mesmo e Lisboa.
Relancei o tema via WhatsApp há alguns dias para te dizer que estaremos em Lisboa na segunda feira dia, 12 de agosto, e que desejo ter a minha filha para as férias.
Continuo sem resposta da tua parte.
Conforme te disse hoje via WhatsApp (…)
(…)
Irei, portanto, buscar a F... no teu domicílio na segunda feira 12 de agosto de 2019 às 10h. Caso decidas não me entregar a F…, o meu advogado e eu iremos imediatamente a uma esquadra para pedir a tua geolocalização e enviaremos as forças policiais se necessário para recuperar a F….
Esta decisão do Tribunal Português apenas se aplica quando tu assim o queres, tinha entendido que estarias presente na audiência de terça feira dia 13 de agosto de 2019, por isso aguardo as tuas explicações.
Informo-te que aproveitaremos a nossa estadia em Lisboa para apresentar queixa contra o liceu francês (…)
(…)
É intolerável e inconcebível que tu me impeças de conversar com a minha filha e de nos impor a tua presença sistemática, estás a cortar todo o contacto entre a F… e a sua família materna e nomeadamente a sua mamã. A minha vítima é atualmente vítima de maus tratos psicológicos e morais da tua parte. Tiveste mesmo um gesto desadequado com ela quando a agarraste pelo pescoço perante a camara…
S…”
21.. Na conferência de pais realizada no dia 13/09/2019, a requerente, depois de interpelada pelo tribunal, esclareceu, através do ilustre mandatário constituído, que: “a) A progenitora ausentou-se do país, por razões de força maior, pois ficou sem alojamento.---
b) A progenitora, não consegue contatar com a filha, pois é impedida pelo pai.---
c) A progenitora, esteve com a menor a sua guarda e cuidados, desde Outubro de 2018, até Julho de 2019, sendo que o pai não esteve com a mesma, porque não quis.---
d) O progenitor diz que sempre pagou pensão de alimentos, mas, o mesmo fazia transferências para uma conta em que, o mesmo era titular, pelo que a progenitora não tinha acesso a conta.---
e) Requer que seja fixado, nem que provisoriamente, períodos de férias da menor com a progenitora.---“, tendo sido homologado acordo dos progenitores que alterou o regime provisório nos segmentos da residência e dos convívios para os seguintes termos:
“1.º - A menor F… ficará à guarda e cuidados do progenitor, A…, com quem fixa residência.--
2.º - A progenitora poderá contatar com a menor, todos os dias, entre as 19:00 horas e as 19:30 horas, sem prejuízo de horário diverso a combinar, através de Skype, Whatsapp ou outro meio tecnológico, sendo que nesse período a progenitora não poderá fazer qualquer comentário sobre o processo que perturbe a filha.---
3.º - Na presente data, a progenitora pode ver e estar com a menor, no período das 18:00 horas às 20:00 horas, no Jardim da Gulbenkian”.
22.. Mais determinou o tribunal o seguinte: “Considerando que não foi possível obter acordo entre os progenitores, quanto ao regime de visitas, face ao promovido pelo Digno Magistrado do MºPº, ao teor dos elementos documentais constantes nos autos e das decisões das autoridades judiciárias francesas e com vista a acautelar o superior interesse da menor, determino que as visitas da progenitora à menor deverão ser supervisionadas e acompanhadas pelo CAFAP, nas circunstâncias de tempo e lugar, que vierem a ser definidas pelos técnicos especializados.---
Pelo que, determino que se diligencie junto do CAFAP, através de ofício, pela supervisão e acompanhamento destas visitas, e envio de relatório aos autos, com a maior brevidade possível.---
Notifique e D.N..---
ii - Com vista à regularização da situação documental da menor, F…, deverá a progenitora no prazo máximo de 10 dias, entregar ao Il. Mandatário do requerente, Dr. JD…, com domicílio profissional, na …., France, todos os documentos de identificação da menor, nomeadamente o passaporte, o cartão de cidadão e o boletim de saúde da mesma.---
Notifique e D.N.”
23.. No dia 13/08/2019, a mãe conviveu com a menor no jardim da Gulbenkian, entre as 18h00 e as 20h25.
24.. Aquando da deslocação para França, a progenitora não trabalhava nem dispunha de rendimentos.
25.. A progenitora não dominava a língua portuguesa.
26.. A progenitora não dispunha de familiares em Portugal.
27.. No ano 2019, a progenitora manteve residência em França.
28.. No ano 2019, a progenitora, por força do regime provisório fixado, contactou com a criança por meios de comunicação à distância.
29.. Nos contactos telefónicos com a criança a requerente fala sobre temas de adultos, denigre a imagem do pai e da família paterna e ameaça com processos judiciais.
30.. O progenitor intervém nos contactos e corta conversas.
31.. A progenitora fixou-se em Portugal para poder estar com a filha.
32.. Entre Outubro de 2018 a Julho de 2019 o Requerido continuou a pagar a pensão de alimentos acordada e as despesas escolares da filha[3].
Foi a seguinte a factualidade considerada não provada:
1.. O requerido comunicou à requerente, a 16/10/2018, que devia abandonar a casa onde vivia com a filha até 21/10/2018 e que deixaria de pagar alimentos a partir daquela data.
2.. O requerido transfere dinheiro para uma conta de que é titular para pagar as pensões de alimentos, o que fez[4].
3.. A requerente não tem acesso a essa conta bancária.
4.. O requerido impede os contactos telefónicos e dificulta o convívio.
5.. A requerente levanta suspeitas e calúnias de índole sexual e demostra desprezo e falta de interesse pela menor, deixando a criança ansiosa, triste e preocupada.
*
Apreciação da Matéria de Facto
O artigo 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil dispõe que o Tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em conformidade com a convicção que haja firmado acerca de cada facto controvertido[5], salvo se a lei exigir para a existência ou prova do facto jurídico qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada.
Neste momento processual releva ainda o já citado artigo 662.º do Código de Processo Civil, que começa por afirmar que a “Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”[6].
Como, aliás, assinala o Conselheiro Tomé Gomes no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07/09/2017 (Processo n.º 959/09.2TVLSB.L1.S1) é “hoje jurisprudência corrente, mormente do STJ, que a reapreciação, por parte do tribunal da 2.ª instância, da decisão de facto impugnada não se deve limitar à verificação da existência de erro notório, mas implica uma reapreciação do julgado sobre os pontos impugnados, em termos de formação, pelo tribunal de recurso, da sua própria convicção, em resultado do exame das provas produzidas e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir, para só, em face dessa convicção, decidir sobre a verificação ou não do erro invocado, mantendo ou alterando os juízos probatórios em causa”.
Quando uma parte em sede de recurso pretenda impugnar a matéria de facto[7], nos termos do artigo 640.º n.º 1, impõe-se-lhe o ónus de:
1) indicar (motivando) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (sintetizando ainda nas conclusões) – alínea a);
2) especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada (indicando as concretas passagens relevantes – n.º 2, alíneas a) e b)), que impunham decisão diversa quanto a cada um daqueles factos, propondo a decisão alternativa quanto a cada um deles – n.º 1, alíneas b) e c).
Está aqui em causa, como sublinha com pertinência Abrantes Geraldes, o “princípio da autorresponsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”[8], sempre temperado pela necessária proporcionalidade e razoabilidade[9], sendo que, basicamente, o essencial que tem de estar reunido é “a definição do objecto da impugnação (que se satisfaz seguramente com a clara enunciação dos pontos de facto em causa), com a seriedade da impugnação (sustentada em meios de prova indicados e explicitados e com a assunção clara do resultado pretendido)”[10].
Como pano de fundo da apreciação a fazer dos factos que estejam em causa, também a circunstância de não se proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação “não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.)” (Relação de Guimarães 15/12/2016, Processo n.º 86/14.0T8AMR.G1-Maria João Matos[11] e Relação de Lisboa 26/09/2019, Processo n.º 144/15.4T8MTJ.L1-2-Carlos Castelo Branco).
Assim, caberá ao Tribunal da Relação apreciar a matéria de facto cuja apreciação o/a Recorrente discorde e impugne (fazendo sobre ela uma nova apreciação, um novo julgamento, após verificar a fundamentação do Tribunal a quo, os elementos e argumentos apresentados no recurso e a sua própria percepção perante a totalidade da prova produzida), continuando ter presentes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e que “o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta”, pelo que “o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Por outras palavras, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância”[12].
Ana Luísa Geraldes sublinha mesmo que, em “caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte»[13].
Vejamos, então, o facto não provado que o Recorrente pretende que passe a provado.
O Tribunal a quo considerou não provado que “O requerido transfere dinheiro para uma conta de que é titular para pagar as pensões de alimentos, o que fez”.
O Recorrente pretende que passe a constar da factualidade apurada que o Recorrente transferiu dinheiro para pagar os alimentos e despesas da menor de Outubro de 2018 a Julho de 2019.
O Tribunal a quo, na fundamentação de facto, refere que “tudo analisado e ponderado, permitiu, à luz do teor da documentação junta e das máximas da experiência comum, a prova da demais factualidade.
A não prova do facto identificado em B.1 resulta da circunstância de se ter provado outra data e do facto da documentação junta aos autos não demonstrar que a requerente foi informada pelo requerido de que: “deixaria de pagar alimentos a partir daquela data”.
A não prova dos factos elencados de B.2 a B.4 resulta da circunstância de não se ter demonstrado que o pai pagou os alimentos reclamados na presente ação nem que transferiu as referidas verbas para “conta de que é titular, mas a que a requerente não tem acesso”.
A prova documental de fls. 61 a 68 dos autos não o atesta por si só e se tivermos em conta que o período em causa reclamado nos autos se circunscreve àquele em que a mãe levou a menor para França, contra o que o pai se insurgiu, soçobra a dúvida sobre a efetividade dos pagamentos, já que, com rigor, só o requerido, parte interessada, o afirmou em sede de declarações de parte, tudo o mais constituindo declaração de ouvir dizer.
Donde porque, nesta parte, o tribunal não teve por convincente a declaração do requerido e a documentação é insuficiente para prova do facto para além de toda e qualquer dúvida razoável, forçoso se impunha a sua não prova”.
O Recorrente, por seu turno, manifesta a sua discordância, em face da documentação junta ao processo (nomeadamente os extractos bancários da CGD e do Credit Mutuel) que comprova que todos os alimentos, despesas e colégio, foram por si pagos, no período em que a menor se encontrava em França (de Outubro de 2018 a Julho de 2019).
Compulsados os autos, só pode concluir-se assistir razão ao Recorrente no que concerne ao pagamento dos alimentos e despesas do colégio.
De facto, o ora Recorrente, a 08 de Agosto de 2019, juntou aos autos uma série de extractos bancários (da Caixa Geral de Depósitos e do Crédit Mutuel[14]) dos quais resulta o pagamento à ora Recorrida do valor da pensão em causa (€ 500/mensais), mesmo durante o período em que esta última se “ausentou” para França com a menor filha de ambos (de Outubro de 2018 a Julho de 2019), sendo certo que os documentos não foram impugnados.
Do mesmo modo e na mesma altura foram juntos os recibos confirmativos dos pagamentos que continuaram a ser feitos na escola frequentada pela criança (vd., os recibos do Liceu … juntos), documentos que também não foram impugnados.
Não subsistem quaisquer dúvidas quanto a estes documentos, nem quanto a esses pagamentos, pelo que sempre teriam de ser dados como efectuados.
Outros factores consolidam esta conclusão:
- a Recorrida desistiu do pedido dos alimentos nos presentes autos (o que só por si nada quereria dizer, mas neste contexto, consolida o enquadramento factual da posição do Requerido);
- as declarações produzidas pelo ora Recorrente neste processo foram assertivas nesse sentido (o que, só por si, também não seria determinante, mas que conjugado com os restantes elementos probatórios, permite uma leitura linear da prova).
Assim, perante este conjunto sólido de prova produzida pelo Requerido, ora Recorrente, no sentido de ter pago aquilo de que era acusado de não ter feito, não se vislumbra onde pode “soçobra[r] a dúvida sobre a efetividade dos pagamentos”.
A Requerente veio afirmar nos autos um não pagamento, o Requerido veio provar esse pagamento (cumprindo, aliás, o seu ónus decorrente do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil): era esse pagamento que o Tribunal haveria de ter dado como provado, uma vez que era isso que estava em causa neste processo e tinha relevo para a decisão da invocada litigância de má fé.
Assim sendo, e para o que à economia do processo releva, altera-se a matéria de facto apurada e não apurada na Sentença sob recurso, nos seguintes termos:
I - Elimina-se o Facto não provado 2.. (O requerido transfere dinheiro para uma conta de que é titular para pagar as pensões de alimentos, o que fez);
II - Acrescenta-se aos Factos apurados, como Facto 32., um facto com a seguinte redacção: Entre Outubro de 2018 a Julho de 2019 o Requerido continuou a pagar a pensão de alimentos acordada e as despesas escolares da filha.
Fundamentação de Direito
Não são nunca situações fáceis as que chegam a um Tribunal de recurso na área da regulação das responsabilidades parentais, desde logo porque se o fossem, não era necessário virem a Tribunal.
Se quiséssemos a situação ideal, Requerente e Requerido, teriam mantido o seu projecto de vida comum e viveriam felizes e contentes para sempre com a filha que geraram.
Mas a vida não é um conto de fadas e a felicidade não é unívoca e pode obter-se de muitas formas e por muitas vias.
O problema é que a infelicidade também.
E o tipo de guerra que se estabelece entre pais desavindos é, precisamente, uma fonte de infelicidade para todos, nomeadamente quando esquecem ou não percebem que o seu projecto comum (in casu, por exemplo, incluindo uma filha), só acabou no que respeita a si próprios, mantendo-se no que concerne à F….
Com os/as filhos/as existe um projecto vivo e permanente em que os egoísmos, aversões e desejos íntimos dos progenitores devem ficar na sombra para realçar efectivamente o interesse daqueles/as.
É isso que tem de os motivar.
E, por isso, têm de assumir e perceber que a presença física constante e em pé de igualdade dos dois progenitores gera vivências únicas e irrepetíveis aos/às filhos/as (num contexto em que ambos são pais responsáveis que amam o/a seu/sua filho/a[15]): é esse contributo que os/as faz crescer, estruturar e ganhar identidade própria. Isso será, em cada caso, a concretização do “superior interesse do menor”[16].
A família, usando as palavras do psiquiatra António Gomes, “como palco de relações, não pode prescindir do corpo comum das palavras partilhadas. Do lugar dos olhares cruzados. Uma família é um lugar por dentro das pessoas todas. Tem bastidores, lugares reservados de reencontro, silêncios de crescimento e lágrimas secretas; mas, como um palco, exposto e ao vivo, é um lugar por dentro das pessoas todas, incorpora a reserva e a exposição, o íntimo e o partilhado, o silêncio e a palavra, a ponderação e o risco, a revolta e a aceitação (não a domesticação). Uma família, como palco de relações, é uma dinâmica de forças, não de astenias e demissões; tem divergências, mas o palco, por inerência, é uma convergência ampla de tensões e apaziguamentos que ajudam a crescer”[17].
É tudo isto – este quotidiano[18] com vivência(s)[19] – que a F… tem de conseguir vivenciar com o pai e com a mãe.
Os quais têm de aprender a conviver e a lidar com a situação que enfrentam e continuarão a enfrentar.
Vêm estas considerações a propósito da decisão dos presentes autos, em que não é própria e directamente a regulação das responsabilidades parentais que está em causa, mas sim o resultado da conflitualidade extrema que lhe está adjacente, que já gerou vários apensos e mesmo a intervenção da ordem jurídica francesa.
Para o que a estes autos respeita, resta-nos para apreciação, a questão da litigância de má fé da ora Requerente-Recorrida.
Para além dos trabalhos de Luso Soares (A Responsabilidade Processual Civil-Almedina, 1987) e Menezes Cordeiro (Da Boa Fé no Direito Civil-Almedina, 1984), produzidos na década de 80 do século passado, a matéria da litigância de má fé durante muitos anos foi particularmente escassa no que respeita a tratamento doutrinário[20].
O século XXI trouxe um notável desenvolvimento ao estudo deste instituto jurídico, com Paula Costa e Silva (A Litigância de Má Fé, Coimbra Editora, 2008), Menezes Cordeiro (Litigância de má fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, Almedina, 2006) e Pedro de Albuquerque (Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, Almedina, 2006)[21].
Como o relator deste Acórdão teve oportunidade de referir no Boletim da Ordem dos Advogados, n.º 103-104 (Junho-Julho de 2013), na “história contemporânea deste instituto há três marcos que importa relevar:
- o primeiro, com a alteração de 1995 ao CPC, que, com os arts. 266º (Princípio da Cooperação), 266ºA (Dever de Boa Fé Processual) e 456º (Responsabilidade no caso de má fé-Noção de má fé), instituiu uma nova filosofia de colaboração consagrando "expressamente o dever de boa fé processual, sancionando-se como litigante de má fé a parte que, não apenas com dolo, mas com negligência grave, deduza pretensão ou oposição manifestamente infundadas, altere, por acção ou omissão, a verdade dos factos relevantes, pratique omissão indesculpável do dever de cooperação ou faça uso reprovável dos instrumentos adjectivos" (Relatório do DL 329-A/95 de 12 de Dezembro): passou a sancionar-se não apenas a litigância dolosa, mas também a temerária;
- o segundo, com a desastrosa e incompreensível intervenção ao nível do Regulamento das Custas Processuais (DL 34/2008, de 26 de Setembro), que, nos termos do seu art. 27º, fixou os limites da multa por litigância de má fé entre 0,5 e 10 unidades de conta (!), tornando o instituto, pouco menos que inútil;
- o terceiro, com a cirúrgica alteração legislativa – surgida na sequência de um excelente estudo fundamentador, elaborado pela DGPJ em Novembro de 2010 (disponível em www.dgpj.mj.pt) – através da Lei 7/2010 de 13 de Fevereiro, que repôs a possibilidade de condenação em litigância de má fé, numa multa entre duas e cem UCs.
A matéria da litigância de má fé não mereceu por parte do legislador de 2013 alterações significativas na elaboração no novo Código de Processo Civil (nCPC).
Assim, o art. 456º, passa a ser o novo art. 542º (do mesmo modo que os arts. 266º e 266ºA, assumem uma diferente numeração: arts. 7º e 8º).
O art. 457º, mereceu apenas correcções formais (tempos verbais e colocação sistemática), passando a anterior alínea c), a ser o nº 2, e o anterior nº 2, a ser o nº 3, do novo art. 543º .
Mais significativa é a alteração do art. 458º, que ficou transposto no novo art. 544º, sendo eliminadas as referências a “pessoa colectiva, ou uma sociedade”, assim se clarificando uma situação que já tinha dado origem a interpretações diversas: a partir de agora, no que respeita às pessoas colectivas e sociedades, a responsabilidade pela litigância de má fé passa a ser destas, sem que seja necessário comprovar que os seus representantes estivessem de má fé (deixando de existir a responsabilidade substitutiva, assinalada no RE 14/06/2007-Almeida Simões).
Também o art. 459º sofreu alterações de pormenor: no novo art. 545º, substituiu-se “Ordem dos Advogados” e Câmara dos Solicitadores” por “respetiva associação pública profissional”.
Não haverá pois alterações a este nível com a entrada em vigor do novo Código, continuando a concretização dos traços fundamentais desta figura a ser facilitada pelo art. 542º, nCPC (ex-456º), do qual resultam as quatro situações que a integravam e continuarão a integrar (sempre em conjugação com os princípios da cooperação – 7º - e de boa fé processual – 8º):
I - deduzir pretensão/oposição, cuja falta de fundamento a parte não devia ignorar – nº 2, a] (aqui se incluindo quer o saber, quer o que lhe era exigível que soubesse, não ter razão ou não ser verdade o que afirma/alega/pretende);
II – alterar a verdade dos factos ou omitir factos relevantes para a decisão da causa – nº 2, b];
III - praticar omissão grave do dever de cooperação – nº 2, c], 7º e 8º, nCPC;
IV - usar o processo, ou os meios que este lhe coloca à disposição, de forma manifestamente reprovável, de modo a conseguir um objectivo ilegal, entorpecer a acção da justiça, impedir a descoberta da verdade, ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão – nº 2, d].
A litigância de má fé traduz-se pois na "utilização maliciosa e abusiva do processo" (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 356), relevando do “interesse público de respeito pelo processo e pela própria justiça” (Pedro Albuquerque, pág. 55) e da necessidade de “moralizar a lide” (STJ 10/05/2005-Pinto Monteiro), com vista a assegurar “eficácia processual, porquanto com ela se reforça a soberania dos Tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça” (Pedro Albuquerque, pág. 56).
Os Tribunais – em especial os Superiores - são normalmente acusados de alguma benevolência na apreciação desta matéria (de Dias Ferreira a Paula Costa e Silva a queixa é constante), mas importa sublinhar o esforço que nos últimos anos tem sido feito por não deixar passar em claro condutas menos próprias das partes.
Para sermos justos temos também de dizer que normalmente a litigância de má fé é invocada de forma exagerada nos processos: o que em regra sucede é que as partes apresentam as suas versões dos factos, batem-se por elas e não as logram provar na totalidade.
Normalmente não resulta dos autos que as partes, à partida soubessem que o que alegaram, fosse inverídico e por si devesse ser como tal conhecido, ou que tivessem alterado (ainda que de forma negligente) a verdade dos factos, e muito menos que tivessem usado o processo para um fim (ou de uma forma) reprovável.
Algum exagero na pretensão que foi deduzida não é, por si só, litigância de má fé, mas apenas falta de razão, tratada com a (im)procedência da acção, por falta de prova dos factos constitutivos do seu direito ou impeditivos do da doutra parte.
A “litigiosidade séria”, que “dimana da incerteza”, de que falava Luso Soares (pág. 26), continua a ser a regra e ainda bem (sem esquecer, por outro lado, que, sendo peticionada a condenação da parte contrária como litigante de má fé e saindo vencida por não lhe assistir razão, terá de haver lugar a condenação em custas do incidente, nos termos do arts. 527º, nºs 1 e 2, nCPC e 7º, nºs 4 e 8, Regulamento das Custas Processuais e Tabela II anexa).
Mas uma coisa é o livre exercício de direitos processuais, outra, bem distinta, é a mentira consciente, e, processualmente, dela se pretender aproveitar e prevalecer perante os outros, para obter ganhos (de forma também consciente). Isso já se enquadra na área das situações patológicas, que – ocorrendo – têm de merecer punição e punição não direi exemplar, mas que faça sentir à parte que esse tipo de comportamento processual não vale a pena.
Dizer que não assinou uma letra provando-se que a assinou, alegar um inventado furto de uma viatura e peticionar o seu valor à seguradora, pedir um sinal em dobro sabendo não ter sido entregue sinal, serão sempre condutas desonestas, lamentáveis, gratuitas, revelando uma desfaçatez que ultrapassa as raias da desonestidade intelectual, fazendo impor a condenação e sancionamento sem hesitações de quem assim procede.
Os Tribunais não podem servir para permitir, ou deixar passar impunes tal tipo de comportamentos: é com eles, com a sensação de que pode valer tudo, com a sensação da impunidade das atitudes desonestas que se mina a sociedade e a confiança na Justiça.
Este é dos casos claros em que não nos podemos queixar dos instrumentos legais: existem, estão baseados em princípios claros, estão doutrinal e jurisprudencialmente trabalhados e só têm de ser utilizados…”[22].
É desta base que partimos para análise e verificação da litigância de má fé nos presentes autos.
O Tribunal a quo refere na sua decisão quanto a esta matéria, o seguinte:
“Nos termos do disposto no artigo 542º do código de processo civil: «1 – Tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2 - Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
3 - Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má-fé.».
Diversamente do que se verificava anteriormente à reforma processual civil introduzida pelo decreto lei n.º 329-A/95 de 12/12, o instituto da litigância de má fé cobre atualmente, para além da lide dolosa, a lide temerária, ou seja, a infração da parte com culpa grave ou erro grosseiro das regras de conduta processual conformes à boa fé.
Como doutamente expende o professor Menezes Cordeiro: «alargou-se a litigância de má-fé à hipótese de negligência grave, equiparada, para o efeito, ao dolo. Dolo esse que supõe o conhecimento da falta de fundamento da pretensão ou oposição deduzida – dolo substancial directo – ou a consciente alteração da verdade dos factos ou omissão de um elemento essencial – dolo substancial indirecto, podendo ainda traduzir-se no uso manifestamente reprovável dos meios e poderes processuais».
No mesmo sentido, também o professor Miguel Teixeira de Sousa expende que: «a infracção do dever honeste procedere pode resultar de uma má fé subjectiva, se ela é aferida pelo conhecimento ou não ignorância da parte, ou objectiva, se resulta da violação dos padrões de comportamento exigíveis.».
Fruto da reforma oriunda do decreto lei n.º 329-A/95 de 12/12 o princípio da cooperação passou a constituir um princípio angular do processo civil com expressão no artigo 7º do código de processo civil, com o fito de fomentar a colaboração entre magistrados, mandatários e as partes, e desta feita, obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. Como reflexo e corolário deste princípio, igualmente com consagração nos artigos 8º e 9º do mesmo diploma, os princípios da boa fé processual e da recíproca correção exigem que as partes atuem processualmente como pessoas de bem, usando, uma para com a outra, de correção, honestidade e lealdade.
Litigar em juízo é um ato de intenso significado ético e de uma enorme responsabilidade social.
Como doutamente se decidiu no acórdão de 04/10/2018, proferido pelo venerando tribunal da relação de Guimarães: “ 2- Impendendo sob as partes o dever de pautar a sua atuação processual por regras de conduta conformes à boa fé - cfr. art. 8º, do CPC -, caso não o observem podem incorrer em responsabilidade processual, estando associada à responsabilidade por litigância de má fé (cfr arts 542º e segs, do CPC) - tipo central de responsabilidade processual - a prática de um ilícito meramente processual;
3- Com tipificação das situações objetivas de má fé - nº2, do art. 542º, do CPC -, a figura da litigância de má fé pretende cominar quem, dolosamente ou com negligência grave (elemento subjetivo), põe em causa os princípios da cooperação, da boa fé processual, da probidade e adequação formal, que estão subjacentes à boa administração da justiça. Para a sua aplicabilidade, é exigido que resulte demonstrado nos autos que a parte agiu de forma reprovável e conscientemente ao pôr em causa a boa administração da justiça.”.
Por conseguinte, se a parte deduz pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, alterar a verdade dos factos, omitir factos relevantes para a descoberta da verdade ou omitir gravemente o dever de colaboração, faz uso manifestamente reprovável do processo ou dos meios processuais com o fim de conseguir um objetivo ilegal, qual seja, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem sério fundamento, o trânsito de julgado da decisão, litigando de má fé.
Em qualquer destas situações a má fé deve ancorar em comportamento processual deliberadamente aleivoso e abusivo do recurso à lide (dolo) ou pelo menos num comportamento patentemente temerário ou desleixado em relação aos elementares deveres de boa conduta processual (negligência grosseira).
A negligência grave ou grosseira, como doutamente se expende no acórdão proferido pelo colendo Supremo Tribunal de Justiça a 06/12/2001 «é caracterizada como a imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um».
No que tange aos pressupostos objetivos de condenação por litigância de má fé cabe ainda distinguir a má fé substancial da má fé instrumental.
Haverá má fé substancial se o litigante usa de dolo para obter decisão de mérito que não corresponda à verdade e à justiça. Haverá má fé instrumental se a arte do adversário procurar cansar e moer a outra parte, fazer-lhe mal ou possuir a expectativa condenável de o desmoralizar, enfraquecer ou levá-lo a uma transação injusta.
De todo o modo, tem sempre que estar em causa uma intenção maliciosa ou uma negligência de tal modo grave ou grosseira que aproximando-se da atuação dolosa justifica um elevado grau de reprovação ou censura e idêntica reação punitiva.
No caso em apreço, ponderada a factualidade provada, cremos que não se provaram factos concretos donde resulta que a requerente litiga de má fé.
Senão vejamos:
O presente incidente de incumprimento foi instaurado no dia 29/07/2019.
Peticionou-se, à data, que se declare verificado o incumprimento e:
- ordene a entrega da criança para gozar a primeira quinzena de agosto de 2019 com a mãe,
- se proceda à cobrança coerciva dos alimentos vencidos desde 10/2018 até 07/2019, no valor de € 4.635,12,
- e ainda, se condene o requerido em multa por não ter entregue a menor nos períodos de férias do natal de 2018, no carnaval e na páscoa de 2019 e nas férias de 2018 e 2019 e impedir, desde 10/2018, o contacto com a mãe.
Para o que ora releva, a requerente fundamenta-se nas seguintes circunstâncias de facto:
- não ver a filha desde 10/2018 nem lhe ser paga pensão de alimentos;
- que se viu forçada a regressar a França, Paris, por o requerido lhe ter comunicado, a 16/10/2018, que tinha que abandonar o apartamento onde estava com a filha e que o devia fazer até 31/10/2018;
- que se deslocou com a menor para França no dia 24/10/2018 por dispor da ajuda dos pais, do que deu conhecimento ao requerido por telefone e email;
- e ainda, que após o regresso da menor a Portugal, o requerido a tem impedido de conviver com a criança nas férias, feriados e aniversários, assim como o contacto telefónico, desligando as chamadas e bloqueando o contacto, que situa a partir de 10/2018.
Ora, aferido o pedido à luz da causa de pedir, logo se constatam imprecisões/contradições na alegação levada ao requerimento inicial, que recomendavam aperfeiçoamento ou melhor esclarecimento em sede de conferência de pais.
Na verdade, a requerente alega que não vê a filha desde 10/2018, mas depois alega que se deslocou com a menor para França no dia 24/10/2018!
Alega que não vê a filha desde 10/2018, mas também alega que após o regresso da menor a Portugal com o pai, o requerido a tem impedido de conviver com a criança nas férias, feriados e aniversários, assim como o contacto telefónico, desligando as chamadas e bloqueando o contacto, o que situa a partir de 10/2018!
Alega que não foram pagas as pensões de alimentos, mas também alega que a filha não esteve aos seus cuidados!
Ora, com todo o respeito, uma alegação eivada de confusão, deficientemente concretizadora da causa de pedir e contraditória contextualização temporal dos factos, a merecer aperfeiçoamento.
Todavia, conclusos os autos no dia 05/08/2019, agendou-se conferência de pais para o dia 13 de agosto de 2019, pelas 11h30, período de férias judiciais, sendo que aos autos não foi conferida urgente.
Para a mesma data e hora foi igualmente agendada conferência de pais nos autos principais, o que sucedeu na sequência de requerimento enviado pelo requerido após a requerente lhe solicitar, por email, a entrega da criança F... para com ela gozar as férias de verão, pedido que ancorou no regime provisório fixado na conferência de pais datada de 20/06/2018 – cfr. factos provados ns.º 15) a 17) e 20).
Exposto isto, temos, portanto, que a conferência de pais agendada nos autos principais ocorreria independentemente daquela que teve lugar nos presentes autos, que aquela ali foi agendada após iniciativa do próprio requerido e não da requerente, e ainda, que por força do regresso da criança a território nacional, naquela diligência, forçoso tinham que ser tratados os segmentos da residência e dos convívios da criança com o progenitor não guardião.
Donde, não pode atribuir-se ao presente incidente de incumprimento o enfâse que o requerido inflama, ainda para mais se tivermos em conta que na conferência de pais realizada a 13/08/2019, a requerente, depois de interpelada pelo tribunal, esclareceu, através do ilustre mandatário constituído, que:
“a) A progenitora ausentou-se do país, por razões de força maior, pois ficou sem alojamento.---
b) A progenitora, não consegue contatar com a filha, pois é impedida pelo pai.---
c) A progenitora, esteve com a menor a sua guarda e cuidados, desde Outubro de 2018, até Julho de 2019, sendo que o pai não esteve com a mesma, porque não quis.---
d) O progenitor diz que sempre pagou pensão de alimentos, mas, o mesmo fazia transferências para uma conta em que, o mesmo era titular, pelo que a progenitora não tinha acesso a conta.---
e) Requer que seja fixado, nem que provisoriamente, períodos de férias da menor com a progenitora”.
Ficou portanto logo esclarecido que a progenitora teve a menor à sua guarda e cuidados no período de outubro de 2018 a julho de 2019 e que a partir de então ficou a criança aos cuidados exclusivos do requerido por força da entrega coerciva a que houve necessidade de recorrer por a requerente persistir em não entregar a criança, desobedecendo às decisões judiciais.
Acresce que, nas alegações apresentadas a 16/09/2019, a requerente assume que errou na data a partir da qual deixou de estar com a filha, esclarecendo que tal sucedeu, como afiançado na conferência de pais, não a partir do ano 2018 mas de 07/2019, direcionando o pedido para a falta de pagamento dos alimentos e para a ausência de contactos com a menor após a entrega ao progenitor, com o fundamento da mesma ser dificultada pelo progenitor.
Para além do mais, a requerente, alterando posição anterior, reformulou o pedido, circunscrevendo-o à condenação no pagamento dos alimentos vencidos desde 10/2018, no valor de € 4.635,12, e em multa pelo não pagamento dos alimentos desde 10/2018 e por impedir os contactos mãe filha a partir de 07/2019.
Ora, tendo este encadeamento factual presente e ponderado que não se provou o pagamento dos alimentos reclamados na presente ação, cremos que não pode concluir-se que a requerente, ao propor a presente incidente de incumprimento, teve um comportamento processual deliberadamente aleivoso e abusivo do recurso à lide (dolo) ou pelo menos temerário ou desleixado, violando os mais elementares deveres de correção e boa conduta processual (negligência grosseira).
No mais, e pese embora se tenha provado, em adverso do alegado pela requerente, que a mesma logrou estabelecer contactos com a criança após a fixação da residência junto do progenitor, afigura-se-nos que o circunstancialismo que determinou a confiança coerciva da criança ao progenitor (ação de regresso a território nacional), a posterior diminuição do contacto filio materno, a intensificação do conflito entre os pais e o forte vínculo existente entre mãe e filha, esbate, na intenção da requerente, qualquer conclusão de má fé, mais ainda se ponderarmos, salvo o devido respeito, que, na conferência de pais realizada, não se curou de garantir, em defesa do superior interesse da criança, a manutenção de contactos presenciais entre a mãe e a criança, ainda que supervisionados dado o objetivo receio de posterior fuga, criança que à data apenas dispunha de apenas 6 (seis) anos de idade e tinha a mãe como figura de maior vinculação.
Pelo exposto, concluímos, pois, que não se mostram preenchidos os pressupostos de que depende a condenação da requerente como litigante de má fé, em consequência do que naufraga o pedido do requerido”.
Perante isto, teremos de concluir que o Tribunal a quo lavrou em vários equívocos os quais originaram uma decisão que, se bem que coerente, temos como menos certa.
Em primeiro lugar, o de que “uma alegação eivada de confusão, deficientemente concretizadora da causa de pedir e contraditória contextualização temporal dos factos, a merecer aperfeiçoamento” não possa corresponder a um comportamento enquadrável na litigância de má fé.
Em segundo, o de que os alimentos não tenham sido efectivamente pagos.
Em terceiro, o de que todas as alegações, imputações, erros e imprecisões que a Requerente foi tendo nos autos são desculpáveis e não devem gerar consequências.
Verdadeiramente, a conduta processual da Requerente foi lamentável desde o início deste apenso.
Dizia Martin Heidegger que “Cada comportamento, segundo o seu estado-de-aberto e a sua referência ao ente no seu todo, tem o seu modo próprio de errar. O erro estende-se do desperdício, do engano e do equívoco habituais, até ao dispersar-se e perder-se nas atitudes e decisões essenciais”[23].
E a Requerente procurou enganar o Tribunal. O sistema judicial.
Na litigância de má fé, no que à culpa se reporta, são hoje penalizadas as aludidas condutas, desde que cometidas com dolo ou negligência grave (ao contrário do direito penal em que as culpas grave, simples, leve e levíssima são equiparadas, no direito processual, “valem o dolo e a negligência grave: não a comum”[24]), ainda que alguma jurisprudência, numa tradicional linha restritiva[25], restrinja este alargamento à negligência grave (entendida como “imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um”[26]), às prevaricações substanciais, ficando o dolo reservado para as processuais[27].
Ora, em concreto, a Requerente sabia e não podia deixar de saber que:
I - tinha levado consigo de forma ilegítima a menor filha de ambos para França entre 24/10/2018 e 17/07/2019 (só tendo a criança voltado a Portugal depois da intervenção da Justiça francesa) – Factos 11.. a 15..
O que não é tolerável é que, apesar disto, tenha usado este processo para fazer afirmações que, pura e simplesmente, não correspondem à verdade, sabendo-o:
- “A requerente, desde outubro de 2018 que está sem ver e estar com a filha, (…)” (artigo 5.º);
- “O Tribunal de Paris acedeu e decretou o retorno imediato da menina (i.e. em 14 de março de 2019), que até à presente data habita, só com o pai” (artigo 20.º);
- “Acresce ainda que, o requerido: Impediu a menor de conviver com a mãe nas férias, feriados e aniversários” (artigo 28.º);
- “Esta repartição dos períodos de férias, foi impedida pelo progenitor desde outubro de 2018” (artigo 32.º);
- “O progenitor insiste em impedir a menor de passar qualquer período de férias com a mãe, contrariamente ao que se encontra regulado provisoriamente, e até que se estabeleça o regime definitivo, incumprindo e sobrepondo-se ao Acordo existente, ignorando-o” (artigo 40.º);
- “Em especial, os factos referentes à requerente não ter passado as férias de verão de 2018 e 2019 com a menor” (artigo 54.º).
II – contrariamente ao alegado nos artigos 5.º e 22.º a 27.º do Requerimento Inicial (no sentido de que o Requerido no período em causa, não tinha pago os alimentos e despesas escolares e médicas da F…), a prova produzida no processo foi no sentido contrário.
O que daqui resulta é que a Requerente ora Recorrida, sem lugar a dúvida razoável, articula factos que não pode deixar de saber que não são verdadeiros[28].
Que são a base da sua pretensão.
E que o faz para procurar disso tirar benefícios processuais.
Poder-se-á dizer que meses depois veio dizer que foi por lapso, mas foi bem mais do que isso.
A forma de articulação da Requerente, tal como o foi, não resulta de uma confusão, resulta de uma opção e de uma estratégia processual que se traduziu na alegação de factos que não podia deixar de saber que não correspondiam à verdade.
E mesmo que fosse uma confusão ou uma menor lucidez no momento do intentar do processo, sempre estaríamos – no mínimo – diante de uma negligência que só poderia considerar-se grave (e mesmo grosseira), desde logo porque é uma versão completa, uma narrativa, repetida ao longo de vários artigos do seu Requerimento Inicial, chegando ao cúmulo de terminá-lo peticionando “A condenação do requerido na MULTA MÁXIMA prevista por cada um dos seguintes incumprimentos graves, reiterados e censuráveis, nos termos do artigo 41.º n.º1 do Regime Geral do Processo Tutelar: não ter entregue a menor nos quatro períodos de férias que lhe competia (Natal 2018, Carnaval 2019 e Páscoa 2019 e Férias 2018 e 2019)”.
A situação é mesmo de “dolo substancial” (“deduz-se pretensão ou oposição cuja improcedência não poderia ser desconhecida - dolo directo - ou altera-se a verdade dos factos, ou omite-se um elemento essencial - dolo indirecto ; no dolo instrumental faz-se, dos meios e poderes processuais, um uso manifestamente reprovável"), para usar expressões felizes de Menezes Cordeiro[29].
Citando Elício de Cresci Sobrinho, quem “sabe que a causa que defende é injusta ofende gravemente a Justiça (cf. São Tomás de Aquino, Sum. Theol. IIª 7, 3, ad Resp.); e o saber da injustiça, transformado em acção, é contrário à boa fé”[30].
Insistir em que se tratou de um erro e de um lapso é apenas uma forma de (auto)desresponsabilização, como se se tivesse tratado de uma conduta leve, inócua e sem consequências.
Como se não tivesse acontecido e como se não tivesse sido possível evitá-lo.
Como se se tivesse tratado de um simples e mero lapso de escrita.
Como se não tivesse sido possível corrigi-lo de imediato ou quase de imediato.
O emendar a mão subsequente é muito tardio (cerca de 4 meses…). Demasiado tardio (podendo apenas relevar na fixação da multa a questão da desistência do pedido).
Não nos parece que seja possível, ou admissível, ou tolerável, contemporizar com esta actuação processual, mesmo que isso se fizesse com a boa e velada intenção de contribuir para alguma pacificação entre os progenitores.
Mas esta pacificação tem é de partir de ambas as partes, não podendo o Tribunal deixar de fazer a sua parte, que é, in casu, constatar a intolerabilidade de uma actuação processual e aplicar-lhe o regime que a Lei prevê[31]: de outro modo, passaria incólume a "utilização maliciosa e abusiva do processo"[32] feita pela Requerente e que desrespeita o “interesse público de respeito pelo processo e pela própria justiça”[33] o qual, por isso mesmo, exige consequências, só assim sendo possível reforçar “a soberania dos Tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça”[34].
Pedro de Albuquerque afirma mesmo que “Todo o processo tende à obtenção de uma decisão donde resulta que em última análise o sujeito passivo da má fé será sempre o tribunal”[35] [36], numa situação semelhante à do tipo de ilícito que no sistema inglês é visível no “contempt of court no sentido de que a parte que litiga e má fé interfere de um modo não admissível com a boa administração da Justiça”[37], desrespeitando “o tribunal, actuando de modo reprovável[38]”: “A parte que litiga de má fé tende a “ofender um tribunal na administração da Justiça ou a diminuir sua autoridade ou dignidade”. A litigância de má fé “repercute na própria credibilidade da actividade jurisdicional””[39].
Não actuar, não tirar consequências, deixar passar em claro este comportamento seria premiá-lo com a indiferença.
Como diz pertinentemente Menezes Cordeiro o “sistema que premeie o infrator não tem qualquer possibilidade de equilíbrio. Há que encontrar contrapesos que tornem a chicana, o processualismo, o abuso e a ilicitude não-convidativos, em termos patrimoniais”[40].
Ao deduzir uma pretensão cuja falta de fundamento não podia e muito menos devia ignorar (artigo 542.º, n.º 2, alínea a))[41] e ao alterar a verdade dos factos (n.º 2, b))[42], a Requerente, actuou com "má fé material” (que “abrange os casos de dedução de pretensão ou de oposição, cuja falta de fundamento se desconhece", como assinalava o Conselheiro Roger Lopes no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09 de Fevereiro de 1993[43]).
Valem aqui também, as considerações feitas no Acórdão da Relação de Lisboa de 21 de Novembro de 2019 (Processo n.º 329/14.0TBFUN-B.L1-6–António Santos) - ainda que para uma situação de negligência grosseira -: “não agiu com os deveres de cuidado e de indagação que sobre si impediam”, tendo portanto actuado com negligência grave ou negligência grosseira ou culpa lata”, acrescentando-se, “Socorrendo-nos novamente de Paula Costa e Silva, importa no essencial indagar se pertinente é concluir que apenas uma ligeireza particularmente grosseira justifica a pretensão ou defesa da expropriante, tendo em suma a mesma violado de modo grosseiro os deveres de cuidado que são absolutamente básicos e que deveria ter cumprido antes de deduzir a pretensão que deduziu”.
A Requerente ultrapassou clara e ostensivamente os limites daquilo a que Luso Soares chamava de “litigiosidade séria" (que "dimana da incerteza"[44]), uma vez que, como descrito no Acórdão da Relação de Lisboa de 24 de Abril de 2008 (Processo n.º 2889/2008-6-Pereira Rodrigues), articulou factos “tentando dar uma imagem falsa da outra parte – como a de contratante incumpridora - e de si própria a de cumpridora escrupulosa, quando o inverso é que seja verdade, de modo que se tivesse desde início contado toda a verdade logo se veria que o incumprimento era seu, e grave, e tendo-se a outra parte limitado a defender-se do incumprimento daquela, litiga a primeira claramente de má fé”.
A Requerente veio trazer ao processo, rectius, intentou um processo (este apenso), baseada em factos falsos. Daí que não pareça – voltando ao citado Aresto – “minimamente aceitável que a parte que está de boa fé, ainda por cima, tenha que suportar todas as despesas que fizera com a lide, a que nunca dera causa, pelo que a parte que litiga sem boa fé deverá ser condenada, como litigante de má fé, a pagar à primeira a indemnização prevista nas alíneas a) e b) do nº 1 do art. 457º[45] do CPC, inclusive as despesas com a lide (mandatário, peritos, técnicos, etc.)”.
E aí se acrescenta ainda que “Se a parte procedeu de boa fé, sinceramente convencida de que tinha razão, a conduta é perfeitamente lícita; se não tiver sucesso na sua pretensão, suporta unicamente o encargo das custas, como risco inerente à sua actuação.
Mas se procedeu de má-fé ou com culpa, se sabia que não tinha razão ou se não ponderou com prudência as suas pretensas razões, a sua conduta assume o aspecto de conduta ilícita, impondo o art. 456°, n° 1[46] do CPC que a parte que litigar dessa forma seja condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir”.
Esta terá de ser a consequência nos presentes autos: a Requerente não pode deixar de ser condenada como litigante de má fé.
Assim sendo e começando pela concretização do valor da multa por litigância de má fé, há que conjugar o referido n.º 1 do artigo 542.º do Código de Processo Civil[47], com o artigo 27.º, n.º 3, do Regulamento das Custas Processuais, de acordo com o qual, “Nos casos de condenação por litigância de má fé a multa é fixada entre 2 UC e 100 UC”.
Nesta concreta quantificação do valor da multa[48], vale aqui a síntese formulada por Rui Correia de Sousa, quanto à necessidade de ponderar:
- “a maior ou menor intensidade do dolo ou da negligência grave do litigante, a gravidade e as consequências da intenção malévola, o valor e natureza da causa, a situação económico-financeira do litigante de má-fé e a maior ou menor gravidade dos riscos corridos pelos interesses funcionais do Estado”[49];
- a função pedagógica que assume, “consistente na necessidade de desincentivar, em termos gerais, outras litigâncias malévolas, em processos judiciais; daí que se a multa imposta a um litigante de má fé for fixada em montante pouco mais que simbólico, perde todo o seu valor sancionatório, Para a sua fixação é marginal a natureza ou o valor da acção”[50].
Alberto dos Reis diz mesmo que "o juiz não deve proceder caprichosa e atrabiliariamente; há-de usar do seu prudente arbítrio na fixação do montante da multa"[51].
Nas palavras de Furtado dos Santos, por outro lado:
- “o juiz mover-se-á dentro da esfera do prudente arbítrio na fixação da indemnização, adequando esta à intensidade da má fé do litigante conjugada com as circunstâncias reais e pessoais que aumentem ou diminuam o grau doloso da conduta maliciosa”[52];
- “considerar-se provado que a parte litigou de má fé e condená-la em multa cuja exiguidade não está adequada à sua malícia, equivaleria a que, como anteriormente, «a brandura dos nossos costumes» continuasse a oferecer «grande resistência à imposição de sanções enérgicas mesmo quando são justas» e a que se agravasse este mau passado deixando ao litigante de má-fé sempre aberta e franqueada uma porta do sagrado Templo da Justiça, onde se instalaria mediante o pagamento do que poderia chamar-se um barato bilhete de entrada a pagar… à saída.
Tal indecorosa situação nunca se coadunou e jamais se amoldará com a ordem e paz na vida e triunfo do Direito”[53].
De sublinhar, com Paula Costa e Silva, que “a ponderação do comportamento global da parte, constitutivo de um ilícito continuado, deverá ter repercussão directa no montante da multa aplicada à parte. Com efeito, supomos que esta deverá variar em função do comportamento que a parte vai revelando ao longo do processo. Se depois de deduzir uma pretensão ou uma oposição , cuja falta de fundamento não pode eixar de conhecer, reiterar nesta pretensão será merecedora de uma punição mais forte do que merecerá se, depois de praticado o ilícito processual, vier assumi-lo, sujeitando-se aos efeitos do seu comportamento”[54].
Assim, em concreto, haverá que verificar, considerar e ponderar todas as circunstâncias presentes no processo, entre as que destacamos:
- a intensidade litigante inerente ao intentar do processo;
- a falsa narrativa construída;
- o envolvimento emocional decorrente do tipo de processo em causa[55];
- o objectivo procurado;
- o atraso no “emendar a mão” (que, apesar de tudo, ocorreu, embora de forma envergonhada sob as vestes da assumpção de um lapso);
- a desistência do pedido (que acaba por retirar pressão aos autos, impõe a sua ponderação, mas não faz esquecer que o ilícito processual malicioso foi consumado e esteve largos meses consolidado);
- a necessidade de fazer sentir que há condutas que não podem valer a pena nem ser processualmente compensadoras.
Neste contexto, e dentro da moldura indicada, não podemos ficar pelos seus mínimos, tendo-se como ajustado e adequado um valor próximo do meio do seu primeiro terço, assim se fixando a multa em 12 (doze) unidades de conta.
*
O Requerido peticiona ainda a condenação da Requerente no pagamento de uma indemnização nos termos dos artigos 542.º, n.º 1 e 543.º do Código de Processo Civil.
A lei "prevê duas modalidades de indemnização: a indemnização simples, que abarca apenas as despesas directamente relacionadas com a conduta maliciosa do litigante, e a indemnização agravada que, a par dessas despesas, cobre ainda outros prejuízos que com a referida conduta estejam numa relação de dependência directa ou indirecta"[56].
Ora, tendo sido peticionada a indemnização e estando assumida e firme a existência de uma conduta de litigância de má fé, essa indemnização terá de ser concedida, fixando-a o Tribunal no montante julgado "mais adequado à conduta do litigante de má fé" (cfr., n.º 2 do artigo 543.º).
Como assinala o Acórdão da Relação de Coimbra de 23 de Junho de 2020 (Processo n.º 2374/19.0T8VIS-A.C1–Alberto Ruço), no “que respeita à fixação da indemnização por litigância de má fé, nos termos do disposto nos n.º 2 e 3 do artigo 543.º do C.P.C., o juiz «com prudente arbítrio», «opta pela indemnização que julgue mais adequada», segundo «o que parecer razoável», depois de «ouvidas as partes», o que implica que não se exija produção formal de provas como ocorre na audiência de julgamento”.
Na sua concretização - como assinalam Abrantes Geraldes-Paulo Pimenta-Luís Filipe Pires de Sousa - “o juiz deve ponderar a gravidade da conduta, não relevando a capacidade económica e financeira do condenado, nem tão pouco o valor da acção”[57].
Voltando ao referido Acórdão, o “prudente arbítrio, a razoabilidade, arrancam de uma correspondência entre o que se tem por razoável e a realidade histórica e esta, na falta de produção de provas, obtém-se apelando aos dados que constam do processo, às alegações das partes, ao que é comum acontecer na vida quotidiana, às regras da experiência”.
Assim, com os dados já presentes nos autos, face ao tipo de conflitualidade em causa, considerando os inúmeros apensos ao processo principal e que a actividade dos mandatários do Requerente a ponderar é apenas a que releva quanto à litigância de má fé neste apenso (e relevado apenas o processado nele ocorrido), entende-se não se tornar necessária a realização de mais diligências e fixar desde já tal indemnização, no valor correspondente à actividade desenvolvida[58].
Assim ponderado o trabalho forense desenvolvido (que obrigou mesmo à interposição do presente recurso), reportado ao que determinado foi pela apurada litigância de má fé, a parte atinente aos honorários do mandatário da parte contrária (ora Recorrente), nada tendo sido avançado em contrário nem se vislumbrando ponderosas razões em contrário, entende-se recorrer à Tabela de Honorários para a Protecção Jurídica, anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro[59].
Assim, os honorários para um patrono num processo como o presente correspondem a 33 Unidades de Referência (24 pelo processo, 9 pelo recurso), ou seja, 33 x € 25,5 = € 841,5.
Ponderando o contributo da litigância de má fé da Requerente (ora Recorrida), para a necessidade das intervenções dos mandatários do ora Recorrente ao longo do processo e neste recurso, esse valor tem de ser considerado na totalidade, pelo que é o que se reputa como ajustado para esta indemnização.
*
DECISÃO
Com o poder fundado no artigo 202.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, e nos termos do artigo 663.º do Código de Processo Civil, acorda-se, nesta 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, face à argumentação expendida e tendo em conta as disposições legais citadas, em julgar procedente a apelação e, em consequência:
I - revogar a decisão recorrida;
II - condenar a Requerente-Recorrida como litigante de má fé numa multa de doze unidades de conta;
III – condenar a Requerente-Recorrida, nos termos do artigo 543.º do Código de Processo Civil, numa indemnização correspondente aos honorários dos Ilustres Advogados do Requerido-Recorrente relacionados com a matéria da litigância de má fé em causa neste apenso, no valor de oitocentos e quarenta e um mil euros e cinquenta cêntimos.
Custas a cargo da Requerente.
Notifique e, oportunamente remeta à 1.ª Instância (artigo 669.º CPC).
Lisboa, 08 de Novembro de 2022
Edgar Taborda Lopes
Luís Filipe Sousa
José Capacete
_______________________________________________________
[1] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 6.ª edição Atualizada, Almedina, 2020, página 183.
[2] Os Factos colocados em causa pelo Recorrente estão destacados com letra de maior tamanho.
[3] Ordenado acrescentar no presente Acórdão.
[4] Ordenado eliminar no presente Acórdão.
[5] Sempre no respeito pelo que o Código Civil preceitua nos artigos 389.º (prova pericial), 391.º (prova por inspecção) e 396.º (prova testemunhal).
[6] “O atual art. 662º representa uma clara evolução no sentido que já antes se anunciava. Como se disse, através dos n.ºs 1 e 2, als. a) e b), fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia” - Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6.ª edição Atualizada, Almedina, 2020, pág. 332.
[7] Por todos, vd. António Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6.ª edição Atualizada, Almedina, 2020, páginas 193 a 210.
[8] António Abrantes Geraldes, Recursos…, página 200.
[9] António Abrantes Geraldes, Recursos…, páginas 201 a 205.
[10] António Abrantes Geraldes, Recursos…, páginas 206-207.
[11] Que acrescenta, relevantemente, que “este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo nº 219/10, com bold apócrifo).
Logo, «por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente» (Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo nº 1024/12, com bold apócrifo).
Por outras palavras, se, «por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.
Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo nº 219/10, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Ac. da RC, de 14.01.2014, Henrique Antunes, Processo nº 6628/10)”.
[12] Relação de Guimarães 15/12/2016, Processo n.º 86/14.0T8AMR.G1-Maria João Matos.
[13] Assinalando ainda que “nessa reapreciação da prova feita pela 2ª instância, não se procura obter uma nova convicção a todo o custo, mas verificar se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável, atendendo aos elementos que constam dos autos, e aferir se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da matéria de facto, sendo necessário, de qualquer forma, que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido” (Ana Luísa Geraldes, Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, publicado nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol I, Coimbra Editora, 2013, páginas 589 e seguintes(609), com o texto disponível on line em http://www.cjlp.org/materias/Ana_Luisa_Geraldes_Impugnacao_e_Reapreciacao_da_Decisao_da_Materia_de_Facto.pdf, páginas 17-18 [consultado a 19/09/2022]).
[14] Referência Citius n.º 33161996.
[15] O que, cremos, ninguém nos autos coloca em causa, independentemente das divergências assumidas.
[16] “O superior interesse da criança não deve ser apreciado segundo critérios subjetivos da vontade dos pais ou da própria criança” diz-se, com notável lucidez, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/10/2018 (Processo n.º 27942/12.8T2SNT-F.L1-2-Gabriela Rodrigues), tratando-se, como se vê, de um conceito vago, indeterminado e genérico, mas que necessariamente envolve “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”, como já em 1985, assinalava Almiro Rodrigues (vd., “Interesse do Menor, contributo para uma definição”, in Revista de Infância e Juventude, n.º 1, 1985, páginas 18 e 19, e Análise Psicológica, 1986, 3/4 (IV), páginas 461-482(468), também disponível em https://repositorio.ispa.pt/bitstream/10400.12/2135/1/1986_34_461.pdf [consultado a 01/05/2022].
[17] António Gomes, Família(s): um palco para relações, in Revista do CEJ, 2020-I, CEJ/Almedina, 2020, página 320.
[18] Jorge Duarte Pinheiro, As crianças, as responsabilidades parentais e as fantasias dos adultos, in Estudos de Direito da Família e das Crianças, AAFDL, 2015, página 339; Clara Sottomayor, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, Almedina, 202, página 167 (sublinhando, todavia, os riscos que comporta este regime).
[19] “O direito ao desenvolvimento realiza-se na plenitude de vivência de cada estádio do desenvolvimento”, afirma Almiro Rodrigues (“Interesse do Menor, contributo para uma definição”, Análise Psicológica, cit., página 479).
[20] Relevam ainda a recolha jurisprudencial feita por Rui Correia de Sousa, Litigância de má fé (colectânea de sumários de jurisprudência), Quid Juris, 2001; e o pequeno estudo de António Furtado dos Santos, A punição dos litigantes de má-fé no direito pátrio, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 4, Janeiro de 1948, páginas 44 a 56.
[21] A que ainda acresce Marta Frias Borges, Algumas Reflexões em Matéria de Litigância de Má-Fé, [em linha], Dissertação de Mestrado na Área de Especialização em Ciências Jurídico-Civilísticas, com Menção em Direito Processual Civil, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob orientação da Professora Doutora Maria José Oliveira Capelo Pinto de Resende, 2014, Universidade de Coimbra, disponível em https://estudogeral.uc.pt/bitstream/10316/28438/1/Algumas%20reflexoes%20em%20materia%20de%20litigancia%20de%20ma-fe.pdf [consultado a 30/10/2022].
[22] Edgar Taborda Lopes, A litigância de má fé na jurisprudência e doutrina, Boletim da Ordem dos Advogados, n.º 103-104, Junho-Julho de 2013, páginas 30-31.
[23] Martin Heidegger, Sobre a Essência da Verdade, Porto Editora, 1995, página 55.
[24] Menezes Cordeiro, Litigância de má fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, Almedina, 2006, página 26.
[25] Dias Ferreira, citado por Menezes Cordeiro afirmava até, que "tão grande é a repugnância dos tribunais em impôr multas, mesmo aos litigantes de má fé que é preciso ser esta evidentíssima para decretarem a condenação" (Da Boa Fé no Direito Civil, I, Almedina, 1984, página 380, nota 446).
[26] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06 de Dezembro de 2001 (Processo n.º 01A3692-Afonso de Melo)
[27] Menezes Cordeiro, Litigância…, cit., página 26.
Sublinhando a benevolência dos Tribunais superiores e, em especial, do Supremo Tribunal de Justiça, vd. Paula Costa e Silva, A Litigância…, cit., página 339.
[28] “Litiga de má fé a parte que alega factos que sabe serem contrários à verdade ou que omite factos relevantes para a decisão da causa com intenção de obter uma decisão do litígio que lhe seja favorável”, afirma de forma assertiva o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Janeiro de 2017 (Processo n.º 402/10.4TTLSB.L1.S1-Leones Dantas).
[29] Menezes Cordeiro, Da Boa Fé…, cit., página 380.
[30] Elício de Cresci Sobrinho, Dever de Veracidade das Partes no Processo Civil, Edições Cosmos-Livraria Arco-Íris, 1992, página 135.
[31] Pedro de Albuquerque (Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, Almedina, 2006, página 168) afirma mesmo que “Todo o processo tende à obtenção de uma decisão donde resulta que em última análise o sujeito passivo da má fé será sempre o tribunal” (sublinhado nosso).
[32] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, página 356.
[33] Pedro Albuquerque, Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, Almedina, 2006, página 55.
[34] Pedro de Albuquerque, Responsabilidade…, cit., páginas 56 e 168.
[35] Pedro de Albuquerque, Responsabilidade…, cit., Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, Almedina, 2006, página 168
[36] Sublinhado nosso.
[37] Paula Costa e Silva, A Litigância…, cit., página 453.
[38] Ob. loc. cit..
[39] Paula Costa e Silva, A Litigância…, cit., página 454 (citando Ada Pellegrini Grinover primeiro e Nuñez Padilla depois).
[40] Menezes Cordeiro, Litigância de Má-Fé Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, 2.ª edição, Almedina, 2011, página 28.
[41] O “tipo deixa de ser psicológico, passando a ser ético: não releva o que o agente sabe, mas antes aquilo que ele deveria saber” - Paula Costa e Silva, A Litigância…, cit., páginas 262 e 392-398.
[42] Paula Costa e Silva, ob. cit., páginas 398-408.
[43] Publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 424, página 615.
[44] Fernando Luso Soares, A Responsabilidade Processual Civil, Almedina, 1987, página 26 (citando Carlo Furno).
[45] Actual artigo 532.º, nº 1, a) e b).
[46] Hoje artigo 542.º, n.º 1.
[47] Artigo 542.º (Responsabilidade no caso de má-fé - Noção de má-fé)
1 - Tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2 - …
3 - ….
[48] “A multa tem o carácter de pena; a má fé no litígio aparece, aos olhos da lei, como procedimento imoral que carece de sanção. A multa visa desempenhar a função de qualquer pena: punir o delito cometido (função repressiva), evitar que o mesmo ou outros o pratiquem de futuro (função preventiva)” – José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, II, Coimbra Editora, 1982, página 269.
[49] Rui Correia de Sousa, Litigância…, cit., página 9.
Sobre a matéria, vd., também, Abrantes Geraldes, Temas Judiciários I, Almedina, 1998, páginas 334-335 e José Alberto dos Reis, Código…, cit., páginas 268 e 269.
[50] Rui Correia de Sousa, Litigância…, cit., página 9.
[51] José Alberto dos Reis, Código…, cit., página 268.
[52] António Furtado dos Santos, A punição…, cit., página 50.
[53] António Furtado dos Santos, A punição…, cit., página 56.
[54] Paula Costa e Silva, A Litigância…, cit., página 590.
[55] “Tarde ou cedo, atingimos a terrível coisa universal chamada natureza humana”, diria Óscar Wilde (O declínio da mentira, 4.ª edição, Vega, 2005, página 28), factor este que não desculpa, permite compreender, mas também não deixa de impor a sua condenação.
[56] Abrantes Geraldes, Temas…, cit., página 335.
[57] Abrantes Geraldes-Paulo Pimenta-Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 2.ª Edição, Almedina, 2020, página 618.
[58] Como nos parece evidente, o argumento usado pela Requerente em alegações orais no sentido de que o processo só prosseguiu porque o Requerido não aceitou a desistência da instância e quis levar até ao fim a matéria da litigância de má fé, não é utilizável, desde logo considerando as razões de interesse público a esta subjacentes.
[59] Revogada pela Portaria n.º 10/2008 de 3 de Janeiro e repristinada com alterações pela Portaria n.º 210/2008, de 29 de Fevereiro. |
