| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa,
I – Relatório
1. V… e R… propuseram acção declarativa para prestação de coisa e de facto, sob a forma ordinária, contra P…, pedindo a condenação da Ré nos seguintes termos:
a) possibilitar-lhes o acesso à urna do seu falecido filho,…, abrindo a porta do gavetão quando o pretendam ou cedendo-lhe a chave do mesmo;
b) devolver-lhes os objectos de culto que retirou e aceitar a sua reposição no interior do gavetão e no local onde anteriormente se encontravam;
c) pagar-lhes a indemnização de Esc. 1.750.000$00 por danos morais sofridos e danos na sua saúde.
d) pagar-lhes indemnização de Esc. 150.000$00 por mês e até ao cumprimento do Acórdão da Relação que decidiu definitivamente a providência cautelar.
Alegaram para o efeito que a Ré, que foi casada com o filho de ambos, falecido em 07.09.02, a partir de certa altura e munida de propósitos vingativos, impediu-lhes o acesso à urna do filho, mudando a fechadura do gavetão (que tem porta de mármore impossibilitando qualquer visualização da urna), retirando do interior do mesmo vários objectos que haviam adquirido e lá colocado (duas estatuetas em louça, uma do Sagrado Coração de Jesus e outra de um Anjo, uma vela de orações com suporte, uma jarra de flores e uma fotografia do falecido… com moldura dourada).
Consideram os Autores serem vítimas de um comportamento ético social e juridicamente censurável por parte da Ré, tendo sofrido e sofrendo profundo desgosto agravando, nessa medida, as doenças graves de que padecem.
2. Após citação a Ré apresentou contestação na qual, impugnando parte do factualismo alegado na petição, concluiu no sentido de inexistir qualquer obrigação legal da sua parte no sentido de ceder as chaves do gavetão aos requerentes e permitir-lhes a respectiva utilização. Referiu ainda que, de acordo com a legislação em vigor, qualquer iniciativa relativamente aos restos mortais pertence tão só ao cônjuge sobrevivo.
3. Por solicitação da Ré foram os Autores notificados para comparecerem em juízo a fim de lhes ser entregue os objectos que constam do termo de entrega de fls. 50 dos autos, de entre eles uma chave da porta do gavetão onde se encontra a urna do falecido….
4. Foi proferido saneador, fixados os factos assentes e elaborada a base instrutória que foi objecto de reclamação por parte da Ré, desatendida nos termos do despacho de fls. 60.
5. Realizado julgamento foi proferida sentença que julgou a acção improcedente.
6. Inconformados apelaram os Autores, concluindo nas suas alegações:
A sentença em crise, reconhece legitimidade à recorrida de impedir o acesso à urna aos recorrentes, de praticarem o culto à memória do filho, junto da urna e na contemplação desta, bem como de retirar os objectos de culto que ai foram colocados por aqueles.
Esta decisão tem como fundamento, a titularidade do direito de "propriedade" do gavetão, que à recorrente pertence, conforme o art.º 1305° do C. Civil, podendo por isso, impedir o uso e fruição do gavetão a quem muito bem entender.
Da sentença colhe-se que o cônjuge sobrevivo tem a permissão legal de velar pela protecção e direitos emergentes dos restos mortais do seu cônjuge, a tal conclusão chegando pela diferenciação ou privilégio que a Lei lhe concede conforme os art°s 2157°, 2133° do C.C. e ainda a permanência na casa de família após o óbito do consorte, a preferência quanto ao recheio; "os ascendentes não integram a primeira classe de sucessíveis: o cônjuge tem direito a 2/3 da herança, etc.".
Ao invés do que consta da sentença, os recorrentes porque pais do falecido, o qual não tinha filhos, integram juntamente com a recorrida, a segunda classe de sucessíveis, conforme n.º 2 do art.º 2133° e art.º 2157°, do C. Civil, e são herdeiros de 1/3 parte, tendo a recorrida os 2/3 restantes, na mesma classe e conforme o n.º 1 do art.º 2142°, do C. Civil o que constitui erro de interpretação e aplicação da Lei;
Os recorrentes sempre tiveram o acesso ao gavetão, sem quaisquer limites, desde que os restos mortais do filho nele foram colocados, pouco depois da morte, 7/9/92 até 10/7/96, data em que a recorrida mudou a fechadura da porta de mármore e impediu o acesso para a prática do culto.
Tal aconteceu pelo facto dos recorrentes se terem então negado, a outorgar uma Escritura de Venda dum andar para a recorrida, pelo facto de esta não lhes ter entregue bens de grande valor simbólico e afectivo, que tinham pertencido ao filho e que expressamente constavam da Transacção Homologada Judicialmente em Processo de Inventário.
A recusa da recorrente e a retirada de bens de culto que se encontravam no gavetão (fotografia do…, Sagrado Coração de Jesus, uma vela e outros) visava obrigar os recorrentes à outorga da escritura.
Na Legislação, Jurisprudência e Doutrina portuguesas existem referências claras do acolhimento normativo do fenómeno cultural da sacralização do cadáver humano. histórica e socialmente ligado a influências religiosas e morais – o D.L. n.º 45683, de 25/4/1964; o crime de profanação de cadáver, ou de lugar fúnebre no art.º 254° do actual Código Penal; o Crime de impedimento ou perturbação de cerimónia fúnebre, no art.º 253 do actual Código Penal; a Lei n.º 12/93, de 22 de Abril sobre a colheita e transplante de órgãos e tecidos de origem humana; o Acórdão do tribunal n.º 130/88, sobre a problemática jurídica em torno do cadáver humano (D.R. 2ª Série n.º 205, de 5/9/88); o Parecer do Conselho Nacional de Ética aditado pelo parecer de 5-2-92, entre outros.
É por consequência legítima a pretensão dos recorrentes à prática do culto, à memória do filho, junto da urna e na contemplação desta, o que resulta do grande afecto que por ele continuam a ter e da cultura religiosa que têm e que remonta aos seus antepassados.
Por sua vez, a motivação de vingança e de destruição moral que esteve na atitude da recorrente, ao impedir o acesso e o culto e ao promover a retirada dos objectos de culto, quando comparado com a manifestação de culto, saudosa, sofredora e profundamente afectiva, resulta em que é flagrantemente ilegítimo o exercício do direito pela recorrida.
O seu acto que e mais uma vez, visou criar e criou um Dano Moral Grave, revela-se intencional, tanto mais que judicialmente o defende e é manifestamente contrário à boa-fé, aos costumes e à consciência jurídica dominante na colectividade social.
Sendo ética, social e juridicamente censurável, traduz exercício abusivo do seu assumido direito de "propriedade", pelo que, nos termos do art.º 334° do C. Civil é o mesmo ilegítimo.
A recorrente não é titular do direito de propriedade, enquanto tal, mas sim da posse perpétua do gavetão, o qual é sim, propriedade da Câmara Municipal de Lisboa.
A Sentença ao decidir pela existência e também pela legitimidade do exercido do direito de propriedade, de acordo como art.º 1305° do C. Civil faz uma errada interpretação e aplicação da Lei, particularmente do art.º 334° do C Civil, mesmo acontecendo com os art°s 2133° n.º 2, 2157° e 2142° n" 1 do C Civil, conforme alínea d) das Conclusões, pelo que deve ser Revogada e substituída por outra em que a recorrente seja condenada:
A.) A ceder uma chave do gavetão onde se encontram os restos mortais do seu falecido marido aos recorrentes, ou a abrir a porta do gavetão quando os recorrentes pretendam levar a efeito actos de culto à memória daquele.
B.) A aceitar a reposição no interior do gavetão e no local onde se encontravam os objectos de culto que retirou (e já entregou).
C.) Na indemnização por danos morais e de saúde causados aos recorrentes e cuja está ultimada, com o pedido data da propositura da acção de (1.750,000500) 8.728,96€ (oito mil setecentos e vinte e oito euros e noventa e seis cêntimos).
7. Em contra alegações a Ré pronuncia-se no sentido da manutenção da sentença.
II – Enquadramento fáctico
O tribunal a quo deu como provado o seguinte factualismo:
Os AA contraíram casamento um com o outro em 30.10 61
Do casamento nasceu … em 070,5.62.
O referido …. faleceu em 07.09,92, no estado de casado com a Ré.
Casou com a Ré em 31.07.1988.
A Ré iniciou processo de inventário facultativo contra os AA, o qual correu seus termos pela… Comarca de Lisboa… e terminou por transacção nos termos de fls. 22, cujo teor se da aqui por reproduzido.
A Ré não entregou aos AA. alguns dos bens constantes da relação de tis 24a27.
Os AA recusaram-se a outorgar a escritura de venda de uma sexta parte vasa onde a R. viveu com o falecido … e que correspondia a parte que lhes coubera na herança, escritura que esteve marcada para o dia 10.07 96.
A R. mudou a fechadura do gavetão do cemitério de Benfica, onde se encontra o corpo do … e retirou do seu interior os bens constantes de termo de entrega de fls. 50.
Tais bens já foram entregues aos AA no decurso destes autos.
A R. é dona do gavetão onde se encontra sepultado o filho dos AA.
A porta do gavetão é em mármore e não possibilita qualquer visualização da urna do exterior.
A R. não entregou aos AA pelo menos os seguintes bens: 4 pratos de porcelana do Círculo de Leitores (verba 2), Bolsa de artigos de higiene (verba n°16) Jogo de damas e xadrez (um dos componentes da verba 16), um carrinho de brinca "Monroe azul" (componente da verba 21), calças de ganga (verba 30), um pijama de inverno (verba 34). um livro da colecção de banda desenhada "Black and Mortimer". "A Marca Amarela" (componente da verba 51).
O comportamento da Ré descrito em H) causou aos Autores desgosto.
Devido ao referido comportamento os Autores sofreram e sofrem de estado de angústia e irritabilidade.
Como também por serem pessoas idosas.
Os AA alertaram a R. para a falta dos bens referidos em M), pedindo-lhe ainda uma fronha que não constava da lista, pedindo-lhe para trocar uma camisa, um pijama e uma gravata por outros que não os enviados e referiram ainda que alguns bens não estavam completos.
A R. prontificou-se a enviar o que por lapso não tinha enviado antes ou não tinha encontrado, prontificou-se a proceder às trocas que fossem possíveis prontificou-se a ceder o bem extra e informou quais os bens que era materialmente impossível entregar, por nunca terem existido ou já não existirem.
Ao Autores adoptaram o comportamento referido em C).
II – Enquadramento jurídico
Delimitada pelas conclusões das alegações, a questão a decidir no recurso consiste em saber se merece tutela jurídica a pretensão dos Autores de praticarem o culto ao cadáver do filho junto à urna deste, sabendo-se que esta se encontra depositada em gavetão pertencente à Ré.
A sentença recorrida deu resposta negativa a esta questão alicerçada em duas ordens de argumentos:
- por a lei privilegiar a posição do cônjuge sobrevivo na protecção de direitos emergentes dos restos mortais do seu cônjuge.
- por a propriedade do jazigo pertencer à Ré e, por isso, gozar do direito de facultar o acesso de outrem ao mesmo.
Insurgem-se os Autores contra tal decisão aduzindo essencialmente:
- mostrar-se juridicamente protegido o seu direito de prestarem culto ao cadáver do filho e à contemplação da urna, tanto mais que, conjuntamente com a Ré, integram a 2ª classe de sucessíveis.
- mostrar-se ética, social e juridicamente censurável a manifestação do direito de propriedade da Ré sobre o jazigo.
A solução a dar à questão em apreciação passa, assim, pela análise de dois aspectos:
1. direito dos Recorrentes a praticarem o culto do cadáver do filho junto da urna e na contemplação da mesma.
2. legitimidade da Ré, enquanto proprietária do jazigo, de impedir o acesso ao mesmo aos pais do seu falecido cônjuge.
1. Do direito dos Recorrentes
Ainda que a personalidade cesse com a morte, conforme dispõe o art.68º, nº1 do Código Civil, existe uma personalidade "moral" que goza de protecção jurídica depois da morte do respectivo titular (cf. art.71º, nº1, do C. Civil). Nessa medida, após a morte, a lei define legitimidades tendo em vista salvaguardar a personalidade de quem morreu - art.71º, nº1 do C.Civil, e, bem assim, dar o repouso eterno ao suporte físico dessa personalidade (cf. art.3º do DL nº411/98).
Conforme se encontra salientado no Acórdão do STJ, de 11-12-2003, processo n.º 03B2523, na nossa cultura a memória tem um sítio, sendo no local concreto onde se encontram os cadáveres ou as ossadas ou as cinzas daqueles que amámos que constitui o centro do culto dessa memória que é nossa e da personalidade moral de que a morte do corpo da pessoa amada nos fez, apesar de nós, depositários.
Realça-se ainda no referido Acórdão que a memória é alguma coisa que se cultiva e que, como se disse, na nossa cultura se cultiva por referência a um sítio. É importante, pois, para a preservação dessa memória como suporte da personalidade moral que não morre, que o sítio onde repousa seja o mais abrangente possível e que tenha em conta também os usos e costumes com os quais esse culto se expressa.
No seguimento deste entendimento importa concluir que, para além dos valores religiosos, éticos e morais ligados à memória de quem se encontre sepultado em determinado espaço físico, a sepultura assume-se enquanto sítio onde se procede à manifestação de culto pela memória da pessoa falecida e que, por esse motivo, se encontra ligada a valores imateriais significativos que se impõe tutelar nos termos do n.º2 do art.º 71 do C. Civil.
Assim sendo, tendo em conta a legitimidade concedida por lei ao herdeiro lato sensu para defesa da personalidade moral do falecido, somos de concluir que não pode deixar de merecer tutela jurídica a pretensão por parte dos Autores de praticarem o culto junto e em contemplação da urna do seu filho, não obstante a mesma se encontrar depositada em gavetão pertencente à Ré, uma vez que se encontra provado que a porta do referido gavetão é em mármore e não possibilita qualquer visualização da urna do exterior.
2. Da legitimidade da conduta da Ré
Na sequência do decidido na sentença foi considerado que, enquanto dona do gavetão, a Ré podia impedir o acesso à urna a qualquer pessoa, incluindo os Autores.
Não podemos, de modo algum, concordar com tal posicionamento que assenta no estrito conteúdo do direito de propriedade, descurando a particularidade da situação em causa.
Na verdade, tendo-se presente a legitimidade da pretensão dos Autores de poderem, junto da urna do filho, prestar culto à sua memória, uma vez que aquela se encontra depositada em gavetão propriedade da Ré, impõe-se a necessidade de decidir, em termos de “concordância prática”, a harmonização da pretensão dos Autores com o direito de propriedade da Ré, repudiando-se, à partida, que o referido conflito possa ser resolvido dando ao direito de propriedade um estatuto de maior protecção de acordo com o seu conteúdo (cf. art.º 1305, do C. Civil).
Nesta ordem de ideias, a delimitação da (i)licitude da situação decorrente do exercício do direito de propriedade por parte da Ré (ao obstar o acesso dos Autores à urna mudando a fechadura do gavetão) só pode ser resolvida de forma a impedir o aniquilamento do conteúdo essencial da pretensão dos Autores.
Dado que se evidencia dos autos que, a partir de determinada altura e sem que para tal ocorresse qualquer justificação (Não se encontra alegada nem demonstrada qualquer justificação por parte da Ré para a conduta que levou a cabo relativamente à mudança da fechadura e no retirar do interior do gavetão os objectos que ali haviam sido colocados pelos Autores), a Ré procedeu à mudança da fechadura do gavetão onde se encontra depositada a urna do falecido …, retirando do seu interior objectos que ali tinham sido colocados pelos Autores como manifestação de culto à memória do filho, há que considerar ilícito o referido comportamento pois que, as circunstâncias em que a urna se encontra (não visualizável pelo exterior do gavetão), impedem que os Apelantes procedam ao culto à memória do filho nos termos em que desde o falecimento deste o vinham fazendo – através da contemplação da urna.
Ainda que assim não se entendesse, a ilegitimidade da conduta da Ré sempre teria de ser encarada sob a perspectiva de exercício abusivo do direito de propriedade.
De acordo com o disposto no art.º 334 do C. Civil, é ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico desse direito.
Esta figura constitui uma válvula de segurança do sistema ditada pela consciência jurídica que tem por finalidade contemporizar a injustiça clamorosa decorrente dos efeitos da rígida estrutura das normas sempre que ocorram particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto. Pretende-se com este expediente técnico afastar o direito sempre que o mesmo seja exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que em termos ajustados ao conteúdo formal atribuído pela lei.
Conforme se refere no Acórdão do STJ de 09.04.2002, a figura do abuso de direito, consagrada na concepção objectivista no artigo 334º, do CC, surge como uma forma de adaptação do direito à evolução da vida, procurando contornar situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social em determinado momento histórico. Procura evitar-se que, observada a estrutura formal do poder que a lei confere, se excede manifestamente os limites que se devem observar, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo (Processo n.º 02A4000, acedido por http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0).
Perante o circunstancialismo demonstrado nos autos e ainda que não seja de inferir do processo (em termos de presunção de facto) que a conduta da Ré visasse obrigar os Autores à outorga da escritura de venda de 1/6 da casa onde aquela viveu com o falecido…, o certo é que, na ausência de justificação para a mudança de fechadura do gavetão (apenas radicada no facto de “não se encontrar disposta a entregar a chave” aos Autores), o exercício do respectivo direito de propriedade sobre o mesmo nos referidos termos, contrariando a possibilidade dos Autores prestarem culto da maneira que, desde o falecimento do filho e até determinada altura, o vinham fazendo, não pode deixar de ser encarado como visando prejudicá-los.
Nessa medida, ponderando o fim social e económico do direito de propriedade da Ré sobre o gavetão (a que não pode ser alheia a especificidade que lhe advém da circunstância do referido gavetão depositar os restos mortais de uma pessoa, neste caso, o respectivo cônjuge que, concomitantemente, é filho dos Autores), há que entender por ilegítimo o seu exercício, nos termos previstos no citado art.º 334, por obstar a que os Autores possam prestar culto à memória do filho contemplando a urna.
Nestes termos, considerando a ilicitude da conduta da Ré (ainda que por se entender abusiva (O abuso do direito é uma forma de ilicitude e, por isso, as suas consequências terão de corresponder à ausência de direito de qualquer acto ou omissão)), haverá lugar à obrigação de indemnizar nos termos gerais da responsabilidade civil por se verificarem, no caso, os respectivos pressupostos (Embora ocorram divergências doutrinais quanto à enunciação dos pressupostos da responsabilidade civil, o certo é que, habitualmente se aponta como elementos constitutivos da responsabilidade civil: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao agente, o dano, o nexo de causalidade entre o facto e o dano).
Quanto a este aspecto, peticionaram os Autores a indemnização de Esc. 1.750.000$00 a título de danos morais sofridos e danos na sua saúde em consequência do comportamento da Ré.
A esse título encontra-se provado no processo que o comportamento da Ré causou aos Autores desgosto e que por efeito do mesmo estes sofreram e sofrem de estado de angústia e irritabilidade, tendo-se ainda em conta o facto de serem pessoas idosas.
Está-se perante os denominados danos não patrimoniais cuja ressarcibilidade assume pleno cabimento neste âmbito.
3. Da reparação dos danos não patrimoniais
Ainda que não sejam susceptíveis de uma reparação em sentido próprio atento o facto de não serem avaliáveis em termos pecuniários, os danos não patrimoniais podem ser compensados, sendo certo que nestes casos a indemnização assume uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente. (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, 4ª edição pág. 534)
De acordo com o n.º1 do art.º 496 do C. Civil, a lei limita a reparabilidade dos danos não patrimoniais àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
A gravidade do dano mede-se por um padrão objectivo (E não à luz de factores subjectivos, designadamente tendo em conta uma sensibilidade debilitada), levando em linha de conta as circunstâncias de cada caso e em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado (Antunes Varela, obra citada, pág. 532).
Nesta ordem de ideias, a Jurisprudência tem entendido que caiem fora da tutela legal os meros transtornos e os simples incómodos ou preocupações.
Na situação sub judice não parece suscitar dúvidas que os danos dados como provados se têm de incluir entre os danos não patrimoniais merecendo a tutela do direito atenta a sua gravidade (tendo particularmente em conta os valores e as circunstâncias subjacentes à angústia e irritabilidade que afectaram os Autores por se verem impedidos de prestar culto junto à urna do falecido filho), pelo que se não reduzem aos simples incómodos.
Há assim que considerar que estão em causa danos não patrimoniais indemnizáveis, cabendo proceder à sua compensação adequada.
Para tal efeito importará salientar as reflexões que a este propósito foram levadas a cabo por Antunes Varela: o montante da indemnização deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras de prudência, do bom senso, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida. (Antunes Varela, obra citada, pág. 531, nota 4)
Uma vez que neste domínio a reparação obedece a juízos de equidade, impõe-se encontrar no caso concreto a solução justa, tomando em linha de conta os factores expressamente referidos na lei (grau de culpabilidade do responsável, a sua situação económica e a do lesado, entre outros e, bem assim, a proporcionalidade à gravidade do dano) e todas as circunstâncias que emergem da factualidade provada.
Se quanto à culpa da Ré a mesma ressalta dos autos, nada foi determinado em concreto quanto à situação económica das partes em litígio.
Por outro lado, embora os referidos danos tenham, conforme já referido, gravidade suficiente para merecerem a tutela do direito, o certo é que do factualismo provado não se mostram apurados quaisquer aspectos relativos à concretização da angústia e irritabilidade sentida pelos Autores, designadamente no que respeita à saúde dos mesmos, para poderem justificar o montante peticionado.
Por conseguinte, tendo em linha de conta a exiguidade das circunstâncias apuradas e, bem assim, o facto dos Autores já deterem em seu poder quer os objectos de culto, quer a chave do gavetão (cf. termo de entrega de fls. 50), considera-se adequada a indemnização de €2000.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente a apelação, condenando-se a Ré nos seguintes termos:
- a possibilitar aos Autores o acesso à urna do seu falecido filho, …, abrindo a porta do gavetão quando estes o pretendam ou cedendo-lhe a chave do mesmo;
- a aceitar a reposição no interior do gavetão e no local onde anteriormente se encontravam os objectos de culto que de lá havia retirado.
-a pagar-lhes a indemnização de € 2000 por danos morais sofridos.
Custas (da acção e da apelação) pela Ré.
Lisboa, 2 de Maio de 2006
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Graça Amaral
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Orlando Nascimento
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Dina Monteiro |
