| Decisão Texto Integral: |
RELATÓRIO
Em 02.2.2009 Emanuel intentou nas Varas Cíveis de Lisboa ação declarativa de condenação, com processo ordinário, contra Catarina, S (…) e Companhia de Seguros (…).
O A. alegou, em síntese, que beneficiou da prestação de serviços dos S (…), tendo-lhe sido “distribuída” (sic) a médica ora 1.ª R., que lhe garantiu que poderia resolver os problemas de astigmatismo e miopia, de que o A. padecia, tendo-se comprometido a recuperar-lhe a visão em 98%, deixando o A. de necessitar de usar óculos e lentes de contacto. Sucede que o A. foi operado, sucessivamente, pela 1.ª R., em 02.3.1995, 16.3.1995 e 16.5.1995, tendo as intervenções sido mal sucedidas, por erro que a 1.ª R. e o 2.º R. assumiram, ficando o A. a ver pior do que anteriormente. Em consequência do descrito o A. sofreu danos patrimoniais e não patrimoniais, que indicou. O 2.º R. havia transferido a sua responsabilidade civil para a 3.ª R., através de um contrato de seguro.
O A. terminou pedindo que os RR. fossem solidariamente condenados a pagarem-lhe, a título de indemnização, a quantia de € 503 000,00, acrescida de juros vincendos desde a citação até integral pagamento.
A R. seguradora contestou, pugnando pela sua absolvição do pedido, seja por entender que o contrato de seguro celebrado não abrangia a responsabilidade civil contratual, seja por considerar que, admitindo-se que o evento em causa emergia de responsabilidade extracontratual, esta estava prescrita, seja porque a obrigação assumida perante o A. era tão só de meios e a obrigação assumida, de operar o A., fora cumprida.
Em lugar do S (…) apresentou-se a contestar o Sindicato (…) (que para o efeito alegou, em requerimento anteriormente junto, que os S… não têm personalidade jurídica, sendo um departamento do sindicato), que arguiu a prescrição da invocada responsabilidade por factos ilícitos e recusou a responsabilidade alegada, na medida em que as intervenções cirúrgicas haviam sido celebradas de acordo com as leges artis da profissão. Impugnou, por desconhecimento, os danos invocados. Concluiu pela sua absolvição do pedido.
Também a 1.ª R. contestou, mas essa peça processual foi rejeitada, por extemporaneidade.
Na sequência de convite judicial, o A. apresentou petição inicial aperfeiçoada, em que reiterou o petitório deduzido na petição primitiva.
Em 11.10.2010 foi proferido despacho saneador, em que se absolveu a 1.ª R. da instância, por ilegitimidade processual, absolveu-se a R. seguradora do pedido, por o objeto da ação não se inserir no âmbito do contrato de seguro que a 3.ª R. celebrara com o R. sindicato, declarou-se prescrito o direito de indemnização do A. assente na responsabilidade extracontratual e determinou-se a prossecução da causa para apuramento de responsabilidade civil contratual do R. sindicato.
Procedeu-se à seleção da matéria de facto assente e controvertida.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, por sessões realizadas em 08.01.2014, 10.01.2014, 30.01.2014, 27.02.2014, 20.3.2014 e 23.4.2014.
Em 09.7.2014 foi proferida sentença em que se julgou a ação improcedente e consequentemente se absolveu o R. do pedido.
Em 27.11.2014 o A. apelou da sentença, tendo apresentado alegações em que formulou as seguintes conclusões:
1ª A douta sentença recorrida não podia ter dado como não provados os artºs.: 17º, 18º e 19 º da base instrutória,
2ª Em especial depois de ter dado como provado o disposto nos artºs.: 1º e 2º e 3º.
3ª Admitindo o disposto dado como provado no artº.: 3º da douta sentença, a intervenção cirúrgica foi um insucesso, de que não foi dado conta ao autor.
4ª E dizer como na sentença recorrida “da análise da matéria provada, não resulta que o Autor não tenha sido informado de todas as consequências da intervenção cirúrgica a que se ia submeter e que o mesmo tenha levantado qualquer obstáculo a essa intervenção “ está a inverter o ónus da prova que só pende sobre a médica, melhor dito sobre o réu.
5ª E não se diga conforme defende Vaz Serra, que cabe ao lesado provar que o devedor (lesante) devia ter praticado certos actos do conteúdo do dever de diligência prometido. A prova está à vista. O resultado foi danoso. Se o autor tivesse recebido mais informações (a informação adequada acerca dos riscos graves) teria recusado a operação.
6ª É que ao contrário do defendido no Ac. Do STJ de 18.03.10 de Pires da Graça, não foi o autor que escolheu a médica, nem a Clínica onde tal prestação de serviços foi feita.
Resultou apenas do facto de ser beneficiário de um sistema de saúde a que o pai do autor estava ligado era beneficiário. Portanto também face a este argumento o autor não poderia ter exigido daquela médica, através do réu, uma informação menos informada e por isso não se predispôs a aceitar as indicações médicas que recebeu.
7ª Assim sendo, cabia ao réu provar, o que não fez, que cumpriu com o dever de informação relativamente às consequências desta intervenção cirúrgica. Não apresentou qualquer testemunha que tenha ouvido a referida médica fazer tal esclarecimento, ao contrário do que foi referido pela mesma, não apareceu nenhum documento no minguo processo, que o réu fez chegar ao tribunal (a pedido do autor) ao contrário do que a mesma tinha referido.
Disse esta no seu depoimento que havia informação no processo que tinha esclarecido advertido o Sr. Emanuel das consequências da intervenção e uma vez que se fez prova da alternativa, como seria a intervenção a “laiser”. Tal facto foi indicado, não como um ensaio - como disse a médica- e em especial confrontada com o trabalho do Dr. Eugénio (…), mas sim como um meio possível, como foi referido pela testemunha Beatriz (…) (201401 301522632 1600990 2175838, 15:00:33- 15:13:34) E não será por exclusão de partes, como faz a sentença, que se prova que foi cumprido o dever de esclarecimento.
8ª E nem no processo por parte do réu surgiu um registo de informações clínicas donde aquele constasse e nem um bom preenchimento de um dossier clinico, trouxe a este processo qualquer informação nesse sentido.
9ª E nem conforme foi referido pela médica, que para além do S (…), a mesma detinha um processo clínico de cada doente, e no mesmo integrava a informação escrita, que prestou ao Sr. Emanuel para esclarecimento e advertência das consequências, foi junto aos autos.
10ª E conforme refere DEUTSH, Medizinrecht, p. 78 : “ Se o médico não conseguir provar que cumpriu com os deveres de esclarecimento e que agiu ao abrigo de uma causa de justificação, recai sobre ele todo o risco de responsabilidade da intervenção médica, bem como os fracassos da intervenção, os efeitos secundários não controláveis e outros danos resultantes da intervenção “. Violou essencialmente o bem jurídico liberdade e a integridade físico-psíquica do autor.
11ª A doutrina portuguesa também vai neste sentido. Ou seja, conforme ensinamento do Prof. Orlando de Carvalho, o consentimento funciona como causa de exclusão da ilicitude, pelo que “a prova dos factos impeditivos do direito invocado compete àquele contra a quem a invocação é feita, isto é, o ónus da prova do consentimento, como causa de exclusão da ilicitude, cabe ao médico (artº.: 342º / 2 do C.C.) Também Figueiredo Dias, Sinde Monteiro, Costa Andrade e Capelo de Sousa entendem que o ónus probandi do cumprimento do dever de informar e do dever de obter o consentimento recai sobre o réu (Ac. Do TRL 3163/07.0TBAMD.L1-2).
12ª Ora do exposto e face à prova produzida neste sentido, ao contrário do que foi referido na douta sentença, em parte alguma resulta que a médica prestou o dever de informação e muito menos adequado e inteligível ao autor, gerando responsabilidade civil pela prática dos actos e consequências deles derivadas. Levando por aqui à procedência do pedido civil formulado.
13ª Por sua vez, o relatório pericial aponta nitidamente para a violação do dever objectivo de cuidado que se impõe a todos os médicos, em especial a este.
14ª E dele decorre que o insucesso e retrocesso da acuidade visual do autor só pode ser imputável ao réu, através da actuação da médica, Drª. Cristina (…).
15ª Com efeito, este documento não é autêntico, não tem força probatória plena, mas distancia-se de qualquer interesse, que os demais depoimentos médicos, nos autos relatados, possam ter em relação ao réu.
16ª Embora tenha um valor técnico - opinativo, mais não sendo que um elemento para fundar a livre convicção do Julgador ( Ac.s Do STJ nºs.: 040131 JSTJ00013564 de 12.07.1989 e 06ª3883 JST de 05.12.2006 ) partilhamos da opinião que à prova pericial há-de reconhecer-se um significado probatório diferente do de outros meios de prova, maxime a prova testemunhal. Desta forma, se os dados de facto pressupostos estão sujeitos à livre apreciação do juiz - já o juízo cientifico que encerra um parecer pericial só deve ser susceptível de uma crítica material igualmente científica ( Ac. REl. Coimbra de 24.04.2012 Des. Henrique Antunes ).
17ª Ora as testemunhas também médicas não acompanharam o processo, são colegas da médica, com quem trabalham diariamente ou são amigos, sendo que três deles, trabalham ou trabalharam para o réu. O valor do seu juízo científico não pode ser tão objectivo e nem imparcial, como o constante da perícia requerida ao I:M:L
18ª Cabia ao douto tribunal recorrido de acordo com os princípios antiformalistas “ pro actione “ e “ in dúbio pro favoritae instanciae “ impor uma interpretação que se apresentasse como a mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva, pelo que, suscitando-se quaisquer dúvidas interpretativas nesta área, deve optar-se por aquela que favoreça a acção e assim se apresente como mais capaz de garantir a real tutela jurisdicional dos direitos invocados pela parte. ( Ac. Do STJ nº.:6961/08.4 TBALM-B.L1.S1 de 11.07.2013 )
19ª Neste sentido também o novo Código de processo civil afirma o primado da substância do litígio sobre as formalidades, de forma a não condicionar ou distorcer a decisão de mérito. Pretende-se a análise e resolução das questões associadas ao mérito da causa.
20ª E é através dos princípios da adequação formal e gestão processual, que no caso em concreto, entre outros, devia o douto tribunal, exigir a junção aos outros de todo o processo clinico do autor, mesmo que aquele estivesse em Samora Correia.
Ou tivesse ordenado a audição do antigo administrador Dr. L (…), que nesta fase já foi encontrado;
21ª Ou pelo menos, na falta de junção do documento na parte contrária e face a todo o circunstancialismo pouco credível, apresentado pelas testemunhas médicas, devia a douta sentença recorrida quanto à inversão do ónus da prova, nos termos consentidos pelo artº.: 344º /2 do C.C. e 417º do C.P.C.
22ª E assim dar como provada a violação da legis artis pela médica, que operou por três vezes o autor e pelo reconhecimento do erro, manteve-se o pagamento das despesas àquele até sete anos depois daquela ocorrência.
23ª O que é mais do que indicador da responsabilidade contratual do réu, devendo em função disso ser condenado no pedido de indemnização civil formulado pelo autor.
24º Da forma como julgou, a douta sentença recorrida violou as normas contidas nos artºs.: 342º, 562º, 566º e 572º , todos do C.C. e 417º, 615º / 1, al. b., última parte, e 674º / 3 do C.P.C. devendo por isso ser revogada, nos termos ora requeridos e apelados, mantendo-se o pedido de indemnização formulado nos autos, por se verificar responsabilidade civil por parte do réu.
O R. contra-alegou, tendo rematado com as seguintes conclusões:
1. O recurso é intempestivo, pois tendo a sentença sido notificada ao apelante em 14.07.14 tinha o mesmo que ter sido interposto até 29.09.14.Se o recurso incluísse também a matéria de facto podia ter sido interposto até 09.10.14. Porém, só foi intentado em 27.11.14, ou seja, muito depois daquelas datas mesmo considerando o prazo de multa de 3 dias, a que alude o art° 139°, n° 5, alínea c) do C.P.C. e do qual o apelante fez uso.
2. E não se invoque a suspensão de prazo prevista no artigo 6° do D.L. n° 150/14 de 15 de Outubro já que este diploma, por inconstitucionalidade orgânica, não pode ser aplicado. Com efeito, regula matéria relativa a direitos, liberdades e garantias que é matéria da competência da Assembleia da República (artigo 165°, n° 1 b) da C.R.P.).
3. Por outro lado, mesmo considerando aquele diploma, verifica-se a intempestividade do recurso já que o apelante não pode beneficiar do prazo suplementar de 10 dias a que alude o n° 7 do artigo 638° do C.P.C., pois não cumpriu com os requisitos do artigo 640° do C.P.C.
4. A sentença recorrida, em sede de fundamentação da decisão relativa à matéria de fato plasmada nos artigos que constituíam a Base Instrutória (fis 8 e seguintes da sentença), procede a uma análise crítica das provas e especifica os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção justificando os motivos da sua decisão, indicando as razões por que deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões.
5. O apelante pretende uma nova convicção por parte desse Alto Tribunal para os artigos 17°, 18° e 19° da base instrutória, dando a entender que existem nos autos elementos que a permitem. Mas afinal de contas tais elementos mais não são do que todos os que foram analisados e valorizados pelo Tribunal "a quo", estando, por Isso, vedada a sua reanálise.
6. O próprio apelante admitiu, quando prestou declarações a seu pedido, que foi informado pela médica sobre a operação e as suas consequências e riscos. E que sabia que havia o risco de ocorrer redução da capacidade de visão.
7. E veio a provar-se que a situação posterior do apelante foi determinada por padecer de queratocono.
8. E, como assinalou a sentença, nada permite concluir que o queratocono de que o A. padece tenha sido causa - consequência das cirurgias.
9. Não há qualquer fundamento para alterar a matéria de facto. Devem, pois, manter-se como não provados os artigos 17°, 18° e 19° da Base Instrutória.
10. E, dando, aqui, por reproduzido, com a devida vénia, a parte final da sentença, diremos, por último: "No caso em apreciação, não resulta em parte alguma que a médica que operou o Autor não o tenha informado das consequências das cirurgias, nomeadamente no que concerne às cicatrizes na córnea e que ele não tenha acedido à sua realização. Não obstante o sofrimento do A. e a sua angústia no que concerne ao modo como poderá evoluir a sua situação, os factos provados não permitem inferir a mesma tenha sido causada por erro de diagnóstico ou de execução da médica interveniente. Da análise e interpretação da matéria de facto provada não se retira que, nas operações a que o Autor foi submetido nos serviços do Réu, tenha existido incumprimento contratual, nem tão pouco nexo de causalidade entre o aludido incumprimento e o dano e, em consequência, que possa haver lugar a indemnização por danos patrimoniais ou não patrimoniais".
O apelado terminou pedindo que o recurso fosse rejeitado por intempestivo e, caso assim não se entendesse, fosse o mesmo julgado improcedente e assim se mantivesse inalterada a decisão recorrida.
A primeira instância admitiu o recurso, por o julgar tempestivo.
Tal entendimento foi confirmado, nesta Relação, pelo relator.
Foram colhidos os vistos legais.
FUNDAMENTAÇÃO
As questões que se suscitam neste recurso, tal como emergem das conclusões (que definem o seu objeto, ressalvadas as que forem de conhecimento oficioso – art.º 635.º n.º 4 do CPC), são as seguintes: impugnação da matéria de facto; responsabilidade civil do R..
Primeira questão (impugnação da matéria de facto)
O tribunal a quo deu como provada a seguinte
Matéria de facto
1- O Autor era beneficiário do SAMS, com o número 276745, por ser filho de Joaquim (…), bancário e associado número 133613 (alínea A) da Matéria de Facto Assente).
2- Ao Autor foi detectado astigmatismo visual e miopia, tendo o diagnóstico sido inicialmente apurado pelo Dr. Jorge (…) (alínea B) da Matéria de Facto Assente).
3- Depois do Dr. Jorge (…), foi atribuída ao Autor, nos serviços do SAMS, a médica especialista Dra. Cristina (…) (alínea C) da Matéria de Facto Assente).
4- O Autor, por determinação da referida médica, sujeitou-se a uma primeira intervenção cirúrgica, que ocorreu em 02/03/1995 (alínea D) da Matéria de Facto Assente).
5- Em 16/03/1995 e 16/05/1995, o Autor foi submetido a novas operações, pela mesma médica (alínea E) da Matéria de Facto Assente).
6- A Dra Cristina (…), em data anterior à primeira intervenção cirúrgica, declarou ao A. que cerca de 98% dos pacientes que se submetem à intervenção cirúrgica denominada queratotomia radiária melhoram os problemas de astigmatismo visual e miopia, deixando de necessitar de usar lentes de contacto e apenas necessitando de usar óculos ocasionalmente (resposta aos artigos 1º e 2º da Base Instrutória).
7- Após a realização da primeira intervenção cirúrgica, em 02/03/1995, o A., sem a utilização de óculos ou lentes de contacto, ficou a ver pior do que via anteriormente à aludida operação com o recurso ao uso de óculos (resposta ao artigo 3º da Base Instrutória).
8- Após a intervenção cirúrgica realizada em 16/03/95, a Drª Cristina (…) declarou ao A. que o mesmo necessitava de se submeter a nova intervenção a ambos os olhos para efeitos de refinamento das incisões realizadas na execução das cirurgias que tiveram lugar em 02/03/1995 e em 16/03/1995 (resposta ao artigo 7º da Base Instrutória).
9- A intervenção para efeitos do constante da resposta ao artigo 7º teve lugar no dia 16/05/1995 e após a realização da mesma o A. passou a usar óculos com lentes brancas por prescrição da Drª Cristina (…), tendo-lhe a mesma prescrito também umas lentes escuras (resposta aos artigos 8º e 9º da Base Instrutória).
10- Após a cirurgia que teve lugar no dia 16/05/1995, o A. consultou o Dr. Jorge (…) no seu consultório particular, o qual aconselhou que o A. fosse consultado pelo Dr. Eugénio (…) (resposta ao artigo 10º da Base Instrutória).
11- Com recurso à utilização de lentes de contacto o A. apresenta acuidade visual de 5/10 no olho direito e de 9/10 no olho esquerdo (resposta ao artigo 11º da Base Instrutória).
12- Em virtude das cicatrizes que o A. apresenta nas córneas por força das intervenções cirúrgicas a que foi sujeito e de padecer de queratoconos bilateral, o mesmo apenas consegue efectuar a correcção das dificuldades de visão que apresenta através do recurso a lentes de contacto (resposta ao artigo 12º da Base Instrutória).
13- Quando o A. tinha 11 anos de idade foram diagnosticados ao mesmo miopia e forte astigmatismo. (resposta ao artigo 13º da Base Instrutória).
14- O A. consultou ainda o Dr. Eugénio (…), em Coimbra, que o observou pela primeira vez a 01/04/1996 (resposta ao artigo 14º da Base Instrutória).
15- Aquando da consulta referida em 14- o Dr. Eugénio (…) declarou ao A. que, devido ao estado em que as suas córneas se apresentavam, o mesmo não deveria o mesmo ser submetido a qualquer outra intervenção cirúrgica aos olhos (resposta ao artigo 15º da Base Instrutória).
16- O A. foi submetido, pela Dra Cristina (…), a “queratomia radiária bilateral” (resposta ao artigo 16º da Base Instrutória).
17- A técnica cirúrgica da intervenção denominada queratotomia radiária consiste na realização de cortes não perfurantes na face anterior da córnea, em forma de estrela, os quais deixam cicatrizes (resposta ao artigo 20º da Base Instrutória).
18- Devido ao facto do A. padecer de queratoconos bilateral e de apresentar as cicatrizes resultantes dos cortes referidos em 17-, o mesmo não suporta as lentes de contacto permeáveis ao oxigénio por período superior a 8 horas seguidas (resposta aos artigos 22º e 23º da Base Instrutória).
19- Em virtude do que consta em 18-, o A. tem dificuldade em estabilizar as lentes de contacto (resposta ao artigo 24º da Base Instrutória).
20- O constante de 18- e 19- provoca um aumento de depósitos orgânicos sobre as lentes de contacto, o que reduz a visão com recurso às mesmas por parte do A., em virtude da falta de transparência do material (resposta ao artigo 25º da Base Instrutória).
21- Têm sido testadas ao A. lentes de contacto de várias geometrias (resposta ao artigo 26º da Base Instrutória).
22- Em virtude do A. padecer de queratoconos bilateral tem-se vindo a verificar o encurvamento bilateral das córneas (resposta ao artigo 27º da Base Instrutória).
23- Caso a alteração da configuração corneana por parte do A. venha a sofrer alterações de modo a não permitir a utilização de lentes de contacto, a solução para o problema de visão do A. passará pelo transplante de córneas, para o que será necessário encontrar um dador compatível e que o custo de cada cirurgia para efeitos do respectivo transplante importa em cerca de € 3.000 (resposta ao artigo 28º da Base Instrutória).
24- Cada par de lentes de contacto utilizado pelo A. custam, em média, € 150.00 (resposta ao artigo 29º da Base Instrutória).
25- Em virtude de padecer de hipovisão, de fotofobia e de conjuntivite crónica, o A. apresenta, numa escala de 1 a 100 pontos, um Défice Funcional Permanente da Integridade Fisico-Psíquica de 15 pontos (resposta ao artigo 31º da Base Instrutória).
26- O A. tem o 9º ano de escolaridade e é eletricista (resposta ao artigo 32º da Base Instrutória).
27- À data das intervenções cirúrgicas o A. era funcionário da empresa Império (…), SA, posteriormente passou a trabalhar para a empresa SOS (…), Lda e actualmente trabalha para N (…)– Unipessoal, Lda (resposta ao artigo 33º da Base Instrutória).
28- Em virtude do que consta em 19- e 25-, o A. por vezes tem dificuldade em identificar os fios de electricidade, cujas cores não distingue bem (resposta ao artigo 34º da Base Instrutória).
29- Em virtude do que consta em 19- e 25-, para a realização de trabalhos que exigem maior precisão em termos visuais, o A. necessita da ajuda de um colega (resposta ao artigo 35º da Base Instrutória).
30- O A. aufere o vencimento mensal líquido de € 768,65 (resposta ao artigo 38º da Base Instrutória).
31- Nos últimos quatro anos o A. despendeu com lentes de contacto cerca de € 2.400 e que o mesmo suportou com consultas médicas montante não concretamente apurado (resposta ao artigo 39º da Base Instrutória).
32- O A., mesmo com lentes de contacto, por vezes, tem que contrair os olhos por forma a precisar as imagens (resposta ao artigo 40º da Base Instrutória).
33- Em consequência do que consta em 32-, o A., por vezes, fica com os olhos vermelhos e com ardor, o que lhe provoca incómodo (resposta ao artigo 41º da Base Instrutória).
34- Em virtude do que consta em 25-, o A. tem dificuldade em conduzir à noite (resposta ao artigo 43º da Base Instrutória).
35- O A. sente incómodo na praia devido à utilização das lentes de contacto e ao que consta em 19- (resposta ao artigo 44º da Base Instrutória).
36- O A., em consequência das lentes de contacto poderem saltar com a prática da natação, deixou de poder dar aulas desta modalidade desportiva (resposta ao artigo 45º da Base Instrutória).
37- O A., em virtude do fumo lhe secar os olhos e sentir incómodo e irritação visual com o mesmo e com as luzes intensas deixou de frequentar discotecas (resposta ao artigo 46º da Base Instrutória).
38- Em virtude do que consta em 25-, o A. não consegue ver televisão e trabalhar ao computador durante várias horas seguidas (resposta ao artigo 47º da Base Instrutória).
39- O A. não pode acompanhar quando a mesma se desloca à piscina para praticar natação, em virtude de sentir incómodo e irritação nos olhos com a humidade (resposta ao artigo 49º da Base Instrutória).
40- O A. sente preocupação, angústia e receio de poder vir a ficar cego (resposta ao artigo 50º da Base Instrutória).
41- O A. nasceu no dia 23 de Dezembro de 1971 – certidão de nascimento de fls 405 a 408.
O Direito
Nos termos do n.º 1 do art.º 662.º do CPC “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Pretendendo o recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, deverá, nos termos do art.º 640.º do CPC, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
O apelante, conforme decorre das conclusões do recurso, impugna a resposta dada aos artigos 17.º, 18.º e 19.º da base instrutória, que foram dados como não provados. Para tal, como é aludido nas conclusões e melhor explicitado no corpo das alegações, dá relevo aos depoimentos da testemunha Joaquim (…) e do A., e retira relevância aos depoimentos das testemunhas Cristina (…) e Pedro (…). Tece também considerações acerca do teor do relatório pericial junto aos autos, à exiguidade do processo clínico e a diligências probatórias que, no seu entender, deveriam ter sido realizadas.
Vejamos.
Foi dado como provado e não é questionado pelo apelante o teor do art.º 16.º da base instrutória, que tem a seguinte redação:
“O Autor foi submetido, pela Dra. Cristina (…), a “queratomia radiária bilateral.”
Os artigos 17.º a 19.º da base instrutória têm a seguinte redação:
17.º “Sem que esta o tivesse esclarecido previamente de que poderia não atingir o objectivo de uma visão quase perfeita, de 98%.”
18.º “E bem assim de que existia o risco de ocorrer uma redução da capacidade de visão.”
19.º “Se a redução da capacidade de visão do Autor lhe tivesse sido indicada como uma das possíveis consequências da cirurgia preconizada, ele não se teria submetido a ela.”
Esta matéria tem relação com o dado como provado em resposta aos artigos 1.º e 2.º da base instrutória, que tinham a seguinte redação:
1.º “A Dra Cristina (…) declarou ao Autor que lhe garantia a eliminação ou redução substancial do seu problema de astigmatismo visual e miopia.”
2.º “Afirmando que se comprometia a recuperar-lhe a visão em 98%, não necessitando depois de usar óculos ou lentes de contacto.”
Tendo o tribunal a quo emitido a seguinte resposta conjunta a estes dois artigos:
“Provado que a Dra Cristina (…), em data anterior à primeira intervenção cirúrgica, declarou ao A. que cerca de 98% dos pacientes que se submetem à intervenção cirúrgica denominada queratotomia radiária melhoram os problemas de astigmatismo visual e miopia, deixando de necessitar de usar lentes de contacto e apenas necessitando de usar óculos ocasionalmente”.
Na fundamentação da resposta a estes artigos o tribunal a quo ponderou os depoimentos das testemunhas Cristina (…) e do A., e ainda o do pai do A., Joaquim (…). Sendo certo que esta Relação poderá, oficiosamente, analisar outros depoimentos.
Vejamos.
Antes de mais, não pode deixar de se salientar que este processo reporta-se a factos ocorridos em inícios de 1995, ou seja, há 20 anos, tendo a ação sido proposta em 2009, isto é, 14 anos após a realização da cirurgia objeto destes autos. Tal dificulta sobremaneira a acuidade da prova, em particular a testemunhal, a produzir no âmbito do processo.
Exposto isto, cumpre averiguar, com as referidas limitações, o que foi dito ou garantido ao A. antes da operação. Sendo certo que, conforme foi afirmado na audiência pela Dr.ª Cristina (…) (médica que operou o A.), pela Dr.ª Maria (…) (médica que efetuou a perícia solicitada ao Instituto Nacional de Medicina Legal) e pelo Dr. Pedro (…) (médico oftalmologista, coordenador dos S (…), ao nível da oftalmologia, desde 1997), em 1995 “ainda não havia” (sic) o designado “consentimento informado”, descrito, pelas testemunhas, como uma declaração escrita, assinada pelo paciente, em como tinha sido esclarecido acerca dos procedimentos, consequências e riscos da intervenção a realizar. Em 1995, disseram, o “consentimento” era verbal.
A Dr.ª Cristina disse que o consentimento estava documentado no processo clínico, consistindo, afinal, na menção, datada de 03.02.1995, constante da ficha clínica cujo original está nos autos, onde se escreveu que o doente “quer ser operado a miopia e astigmatismo”.
De quem partiu a iniciativa para ser operado, e daí ter dado o respetivo consentimento, dúvidas não há que foi o A.. Aliás, o A. explicou na audiência final que teve essa ideia na sequência de uma reportagem que viu na televisão. Também o pai do A. (Joaquim …) declarou, na audiência, que o A. tomou essa iniciativa, pelo menos numa fase inicial, à revelia dos pais, e que manteve esse desejo apesar de a testemunha ser contra essa operação.
Quanto a saber-se que garantias e informações foram prestadas ao A.:
O A. disse, nas declarações que prestou na audiência final, que perguntou à Dr. Cristina se era possível “retirar-lhe os óculos”. O A. via bem com óculos, mas queria deixar de os usar. A Dr.ª Cristina disse-lhe que, pelos exames que fizera, era possível retirar-lhe os óculos, ficava a ver, “não digo 100%, mas 98%, salvo raras exceções poderia usar óculos, mas em casos muito esporádicos”. Não o advertiu de alguma consequência negativa da operação. Se tivesse sido avisado de algum risco, “como estou agora”, “não o fazia”. Perguntado, pela sua advogada, o que é que faria, se iria para a frente, se lhe fosse dito que “o risco é de 2% ou de 5%”, respondeu que “sim, aí talvez sim. Agora, não, neste momento, como eu estou, não.”
A Dr.ª Cristina afirmou que disse ao A. que quase 98% das pessoas que se haviam submetido àquela cirurgia ficaram a ver melhor e que só 2%, 2,5% perdiam acuidade visual corrigida.
Foram ouvidas duas testemunhas (Maria Adelaide … e Maria Beatriz …) que foram operadas pela Dr.ª Cristina (…), em 1995/1996. Ambas disseram que não lhes foi garantido que ficariam a ver a 100%, ou seja, ficaram cientes que poderiam vir a necessitar de usar óculos. A testemunha Maria Adelaide declarou mesmo que ficou com a impressão de que havia 50% de possibilidade de não ficar a ver a 100%. Quanto à testemunha Maria Beatriz, acrescentou que a Dr.ª Cristina a advertiu de que os olhos ficariam mais sensíveis, pelo que seria desaconselhável praticar desportos ou atividades violentas.
Conforme se referiu, o pai do A. declarou em audiência que estivera contra a realização daquela cirurgia. Assim, cremos, até porque decorre da experiência natural das coisas, que o A. teve a perceção de que o resultado desejado, o de deixar de usar óculos (ou lentes de contacto), poderia não ocorrer. Ou seja, o A. sabia que havia o risco de que a cirurgia não tivesse o sucesso pretendido, mas as probabilidades de que tal risco se concretizasse eram suficientemente baixas para aceitar correr o risco. Não havendo prova que aponte no sentido de que a Dr.ª Cristina (…) lhe garantiu, se comprometeu (conforme fora alegado nos quesitos 1.º e 2.º), a recuperar-lhe a visão em 98%, não necessitando depois de usar óculos ou lentes de contacto.
O apelante alude à necessidade de ser junto aos autos a totalidade do seu processo clínico, que estaria em Samora Correia, assim como a de serem ouvidos o Dr. L (…), antigo administrador dos S (…), a mãe do A. e uma antiga secretária dos S (…), Júlia (…).
Constata-se que tais diligências instrutórias foram requeridas pelo A. na audiência final, na sessão de 27.02.2014 (4.ª sessão, a que se sucederam ainda mais duas) tendo sido indeferidas por despacho então proferido, do qual o A. não recorreu, como podia fazer (art.º 644.º n.º 2 alínea d) do CPC). Assim, essa questão ficou resolvida nos autos (art.º 620.º n.º 1), sendo certo que não vislumbramos razões para contornar tal efeito por aplicação do art.º 662.º, n.º 2, alínea b), do atual CPC, segundo o qual a Relação deve, mesmo oficiosamente, “ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova”. Com efeito, trata-se de medida que, na linha de uma evolução legislativa que visa que a Relação se assuma como verdadeiro tribunal de instância, tem por objeto uma situação de fundada dúvida, por parte da Relação, sobre a prova ou falta de prova de factos essenciais, que se repute poder ser superada mediante a realização de diligências probatórias suplementares. Porém, não tendo sido modificadas as regras do ónus da prova nem postergado o princípio do dispositivo, não poderá “deixar de ser ponderado que o ónus de proposição de meios de prova se deve materializar também através da sua apresentação em momentos processualmente ajustados, com previsão de efeitos preclusivos que não podem ser ultrapassados só pela livre iniciativa da parte” (Conselheiro Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, Almedina, pág. 231). Assim, para além de dever ser identificada uma “efectiva necessidade de produção de prova complementar suscetível de sanar dúvidas fundadas, objetivas, sérias, que emergem da prova que foi realizada, importa que não se desconsidere também o modo como [as partes] exerceram os respectivos ónus de prova e de contraprova nos momentos processualmente ajustados, para que não se subvertam, por via de um mecanismo que deve ser excepcional, as boas regras processuais conexas com os princípios do dispositivo ou do contraditório” (Abrantes Geraldes, obra citada, páginas 232 e 233).
In casu, a produção de meios de prova sugerida pelo apelante não se apresenta como um meio complementar para remoção de dúvidas fundadas acerca da matéria de facto, mas como uma panaceia para suprir o indeferimento de diligências instrutórias de que não se recorreu e que não se apresentam como novas, nem necessárias, para complementar o juízo de facto já plasmado nos autos. Improcede, pois, nesta parte, o pretendido.
Quanto ao concreto risco de redução de visão do A., que se apresentava antes da realização da operação e de que porventura o A. não foi alertado, devendo sê-lo:
A Dr.ª Cristina (…) declarou, quanto aos problemas de que o A. ora padece, que estes resultam de queratocono, que é uma ectasia ou deformação da córnea, a qual fica com uma forma cónica. Explicou que essa deformação pode ser primária, ou seja, ter origem congénita, mas também pode ser causada ou estimulada por cirurgia refrativa, como é o caso da queratotomia radiária efetuada no A.. Porém, o risco de desenvolver queratocono em virtude dessa cirurgia é mínimo, pelo que os benefícios ultrapassam o risco. Afirmou ser impossível dizer se, no caso do A., o queratocono bilateral que este apresenta resultou ou não da cirurgia. Antes da operação fez todos os exames que havia a fazer (que descreveu) e nada permitia concluir ou indiciar que o A. tinha queratocono. Porém, em 1995 ainda não era possível diagnosticar queratocono numa fase incipiente, em especial queratocono posterior da córnea (que é referido na topografia corneana com obscan, datada de 05.02.2002, junta pelo A. como doc. 12e), a fls 37). Tal técnica só foi desenvolvida em 1999, através de topografia corneana computadorizada.
Estas afirmações foram corroboradas pelas testemunhas Pedro (…) (já indicado acima), Rui (…) (médico oftalmologista, que trabalha nos SAMS há mais de 20 anos e foi consultado pelo A. antes de este ser seguido pela Dr.ª Cristina) e Eduardo (…) (médico oftalmologista, que trabalha no Hospital (…), onde é colega da Dr.ª Cristina (…), e que faz cirurgias aos olhos desde os anos 90). É certo que nos esclarecimentos ao relatório pericial solicitado ao INML, constantes a fls 483 dos autos, tendo o sindicato R. perguntado “se em 1995 existiam meios de diagnóstico disponíveis, para identificar a “ectasia posterior córnea com critérios de queratocono posterior bilateral”, ou seja, para identificar os doentes que podem desenvolver problemas de curvatura da córnea”, a Exm.ª perita afirmou que em 1995 já existiam meios de diagnóstico disponíveis, indicando alguns. Porém, os referidos médicos oftalmologistas negaram tal, afirmando que os meios de diagnóstico referidos pela Sr.ª perita apenas permitiam diagnosticar queratoconos já desenvolvidos e anteriores, isto é, afetando a superfície exterior da córnea, e não um queratocono posterior, que afeta a parede interna da córnea. De todo o modo, ouvida em declarações na audiência final, a Exm.ª perita admitiu não saber se o queratocono posterior era diagnosticável pelos métodos que referira existirem em 1995, concluindo que tal questão deveria ser endereçada a quem fizera a cirurgia. Em relação à existência de erros na realização da cirurgia, nenhum dos médicos ouvidos os apontou, incluindo a exmª perita.
Concretamente quanto à previsibilidade da formação de queratocono em consequência da submissão a cirurgia do tipo da efetuada no A., tendo a advogada do A., no decurso da inquirição do médico Dr. Pedro (…), feito a seguinte pergunta “justifica-se para um doente fazer este tipo de cirurgia, com essa consequência que o Sr. Dr. diz que é imprevisível e que nem se prevê que efetivamente possa ocorrer?”, a testemunha respondeu que “o risco de isto acontecer é quase tão grande como a dr.ª. ir fazer uma viagem de avião e o avião cair. Agora, pergunto se a dr.ª não viaja de avião porque pode cair.”
No que diz respeito às cirurgias aplicadas ao A., este disse que foi operado aos dois olhos nas três operações, no que foi corroborado pelo seu pai, que disse que o viu com pensos nos dois olhos. A Dr.ª Cristina (…) disse que o A. foi operado primeiro ao olho direito e depois ao olho esquerdo, como era a prática comum, e a terceira operação foi um “refinamento” aos dois olhos, como também sucedia com frequência. Os médicos oftalmologistas ouvidos corroboraram que era esta a prática habitual. A propósito do facto de na ficha médica do A. constar, com data de 3.3.1995, a menção “operado”, o Dr. Pedro (…) esclareceu que tal menção não era da autoria da Dr.ª Cristina (…), mas de quem, na consulta realizada após a primeira operação (datada de 02.3.1995), tal escreveu para justificar não registar, contrariamente ao que ocorria nas outras consultas, a medição da pressão intraocular, que era feita como exame prévio. As duas testemunhas que foram operadas pela Dr.ª Cristina (…) declararam que foram operadas em dois dias diferentes, primeiro a um olho e depois ao outro.
Tudo ponderado, não vemos razões para alterar a decisão de facto impugnada.
Segunda questão (responsabilidade do R. sindicato)
Está assente nos autos que entre o A. e o R. sindicato se estabeleceu uma relação contratual, de prestação de serviços, que o R. realizou, nomeadamente, através da médica Dr.ª Cristina (…), que para ele trabalhava.
A lei define o contrato de prestação de serviço como aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição (art.º 1154.º do Código Civil, diploma que doravante será tido em consideração caso nada seja dito em contrário).
No caso dos autos, o R. obrigou-se a prestar cuidados médicos ao A. no âmbito da oftalmologia e cumpriu tal obrigação, através da realização de consultas, em que foi diagnosticado ao A. astigmatismo e miopia, sendo seguido pelo Dr. Jorge (…). Mais tarde o A. foi seguido pela Dr.ª Cristina (…), a qual, na sequência de iniciativa do A. nesse sentido, o submeteu a queratotomia radiária bilateral. Antes da operação foi dito ao A. que cerca de 98% dos pacientes que se submetiam à referida intervenção cirúrgica melhoravam os problemas de astigmatismo visual e miopia, deixando de necessitar de usar lentes de contacto e apenas necessitando de usar óculos ocasionalmente.
O A. alegou que a dita intervenção cirúrgica foi mal sucedida, por culpa da dita médica, que cometeu erros que causaram lesões ao A., que em virtude disso padece de um retrocesso na sua visão, sofrendo danos que devem ser ressarcidos.
Como bem refere o A., os contratos devem ser pontualmente cumpridos (art.º 406.º n.º 1).
O devedor que faltar culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causar ao credor (art.º 798.º).
Sendo certo que o devedor é responsável pelos atos das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais atos fossem praticados pelo próprio devedor (n.º 1 do art.º 800.º).
A responsabilidade civil do R. pressupõe, assim, a prática, pela pessoa utilizada para a prestação do serviço, de facto ilícito, culposo, que seja causa adequada de um ou mais danos, suscetíveis de ressarcimento (artigos 562.º a 564.º e 566.º, 799.º n.º 2).
Compete ao pretenso lesado/credor o ónus da prova dos suprarreferidos elementos da aludida responsabilidade (art.º 342.º n.º 1), à exceção da culpa, em que a lei consagra a inversão do ónus da prova, cabendo ao devedor ilidir a presunção de que atuou com culpa (artigos 799.º n.º 1 e 344.º n.º 1).
Na sentença recorrida entendeu-se que o A. não logrou satisfazer o referido encargo.
E cremos que com razão.
Na verdade, a médica que trabalhava para o R. realizou a aludida cirurgia no A., sem que se tenha provado qualquer erro na sua realização, seja por ação, seja por omissão. É certo que o A. ficou a ver pior do que antes via com a utilização de óculos, mas melhorou a visão em relação ao que anteriormente via sem a utilização de meios de correção (n.º 7 da matéria de facto). Mas a médica ou, através dela, o R., não se obrigou a fazer com que o A. deixasse definitivamente de usar óculos, mas tão só a realizar uma operação que, segundo os dados conhecidos, tinha uma taxa de sucesso, relativamente a esse objetivo, muito significativo, mas sem certeza absoluta, podendo ocorrer, como aliás em todas as cirurgias, e como é próprio da complexidade do organismo humano, situações em que se ficasse aquém do melhor resultado desejado. Como sói dizer-se, o R. vinculou-se a uma obrigação de meios, não de resultado (v.g., acórdão do STJ, de 12.3.2015, processo 1212/08.4TBBCL.G2.S1.).
É certo que o A. se queixa, não só de não ter sido atingida a plenitude do resultado que almejava (ver bem sem necessitar de usar meios corretores), mas também que, em virtude da operação e dos erros nela cometidos, retrocedeu na sua visão.
Ora, está provado que o A., com recurso à utilização de lentes de contacto apresenta acuidade visual de 5/10 no olho direito e 9/10 no olho esquerdo (n.º 11 da matéria de facto). Também está provado que o A. só consegue efetuar a correção das dificuldades de visão através do recurso a lentes de contacto (n.º 12 da matéria de facto), as quais não suporta por períodos superiores a 8 horas seguidas (n.º 18 da matéria de facto) e lhe causam diversas limitações e incómodos (n.ºs 20, 35, 36). Admitindo-se que tais limitações não ocorriam antes da realização da cirurgia, a verdade é que não está demonstrado que essa situação tenha sido causada pela operação. Provou-se que o A. padece de queratoconos bilateral, doença que provoca ou se traduz num encurvamento das duas córneas (n.º 22 da matéria de facto), desvio esse que apenas pode ser corrigido com o uso de lentes de contacto (n.º 12 da matéria de facto), ou seja, não pode ser corrigido com óculos, tendo assim o A. que suportar os referidos inconvenientes da utilização de lentes de contacto. Não está provado que o queratoconos foi causado pela aludida cirurgia, nem sequer que era previsível, em termos de probabilidade razoável, que, no caso do A., ela lhe sobreviesse.
Não está, assim, demonstrada a existência de nexo de causalidade adequada entre o comportamento da dita médica e os danos invocados pelo A., ficando também excluída a qualificação da ilicitude da conduta (com o sentido de incumprimento contratual) e a formulação de um juízo de censura (imputação a título de culpa) dirigido à médica.
Estando excluída a demonstração de comportamento médico ilícito, danoso e culposo por parte do R., fica prejudicada a questão da formação de um consentimento informado da realização do comportamento. É certo que constituindo o ato cirúrgico uma intromissão na integridade física de cada um, a sua licitude carece de um consentimento, presumido ou não, que quando existe só é eficaz, nos termos da lei penal, “quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicação de circunstâncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam susceptíveis de lhe causar grave dano à saúde, física e psíquica” (art.º 157.º do Código Penal). Mas no objeto deste processo não cabe a averiguação da prática do tipo de crime referido, mas tão só a da imputabilidade ao R. dos danos ou prejuízos invocados, imputação essa que não se demonstrou. De resto, se bem que se aceite que recai sobre o médico ou devedor o ónus de provar a prestação da informação relevante para a obtenção do consentimento (v.g., acórdão do STJ, de 16.6.2015, processo 308/09.0TBCBR.C1.S1), enquanto causa de exclusão de ilicitude e, logo, facto impeditivo do direito de indemnização invocado (art.º 342.º n.º 2 do Código Civil), cabe ao lesado alegar e demonstrar que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos razoáveis, previsíveis e significativos, que lhe deviam ter sido transmitidos, sendo certo que não se exige uma referência à situação médica em detalhe nem a referência aos riscos de verificação excecional ou muito rara (vide, v.g., acórdão do STJ, de 09.10.2014, processo 3925/07.9TVPRT.P1.S1, e acórdão da Relação do Porto, de 01.4.2014, processo 3925/07.9TVPRT.P1).
Ora, como se disse supra, não está provado que no caso sub judice os males de que o A. padece decorreram de um risco razoavelmente previsível, ou seja, que o queratocono bilateral de que o A. enferma é uma consequência de que era suposto, por ser suficientemente frequente, o A. ter sido informado antes da realização da cirurgia.
Conclui-se, assim, que a apelação é improcedente.
DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e consequentemente mantém-se a decisão recorrida.
As custas da apelação são a cargo do apelante, por ter decaído no recurso.
Lisboa, 03.12.2015
Jorge Leal
Ondina Carmo Alves
Olindo dos Santos Geraldes
|
