| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I-RELATÓRIO:
1 - LOPEZ & LUNA — DERIVADOS DE CIMENTO, LDA., deduziu embargos de executado, por apenso à execução para pagamento de quantia certa contra ela instaurada por PAVIND INDÚSTRIAS DE BETÃO, S.A., alegando, em síntese, além do mais, o seguinte:
Há falta de título executivo, uma vez que o documento particular intitulado "contrato de cessão de exploração e prestação de penhor", que serve de base à execução, não importa nem a constituição nem o reconhecimento de obrigações pecuniárias. E dele não emerge qualquer montante que seja determinado ou determinável nos termos do art.° 805.º do CPC.
Tal documento não titula só por si a existência de qualquer obrigação do pagamento de "rendas" de uma cessão de exploração ou de juros, sendo necessário que mais factos ocorram para que a obrigação se venha a constituir, v.g., que o contrato seja válido, que o estabelecimento tivesse sido entregue, que a cessionária o tivesse efectivamente explorado durante o período em causa e não tivesse, entretanto, pago as rendas.
Por outro lado, o art.º 50.º do CPC alarga a exequibilidade de documentos em que se convencionem ou preveja a constituição de obrigações futuras, mas apenas para os documentos exarados ou autenticados por notário.
Na contestação a exequente/embargada alegou, em síntese, além do mais, o seguinte:
Nos termos do art.° 46.º, alínea c), do CPC, o contrato em causa reveste força executiva, dele resultando que constitui fonte de obrigações pecuniárias livremente assumidas pela embargante em relação à embargada.
No saneador foi julgada "procedente a invocada excepção de falta de título executivo, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões invocadas pela embargante".
Inconformada com a decisão, dela interpôs recurso a embargada, que foi admitido e oportunamente foram apresentadas as alegações, pedindo a apelante nelas, que se revogasse a sentença recorrida.
Nesta Relação, foi proferido acórdão que revogou a decisão recorrida e se ordenou o prosseguimento dos embargos, por se ter entendido que o escrito que foi dado à execução constituía título executivo válido. Desse Acórdão interpôs recurso a embargante, que veio a ser confirmado por Acórdão do STJ, datado de 29 de Junho de 2004.
Remetido o processo ao Tribunal da 1.ª Instância, foram apreciadas as invalidades que haviam sido arguídas na petição inicial, cuja apreciação tinha ficado prejudicada em consequência da decisão que julgou os embargos procedentes por falta de título.
Assim, procedeu-se à elaboração do saneador e neste apreciou-se a invocada excepção da nulidade do "Contrato de cessão de exploração e de prestação de penhor" e a consequente inexistência de título bastante para a reclamação da quantia exequenda.
Na apreciação da excepção da nulidade do contrato em causa, salientou-se que a embargante sustenta que ele se mostra consubstanciado por um simples documento particular, mas incorpora disposições de um contrato de cessão de exploração, o que é sinónimo de contrato de locação comercial e quanto a este impõe a lei a sua celebração por escritura pública.
Não tendo o mesmo sido observado, o contrato em causa é nulo por falta de forma.
A embargada responde invocando que a arguição da invocada nulidade consubstancia um verdadeiro exemplo de venire contra factum proprium, que caracteriza, um abuso de direito.
Com base nos elementos constantes do processo, foi apreciada e julgada procedente a excepção da nulidade e em consequência, foram de novo os embargos julgados procedentes.
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2 – Inconformada com a decisão, dela interpôs recurso a embargada, que foi admitido e oportunamente foram apresentadas as alegações, tirando a apelante delas conclusões que se sintetizam no entendimento de que:
- A decisão proferida sobre na matéria de facto não terem considerado todos os factos alegados pelas partes e por ter descurado meios de prova produzidos nos autos que teriam determinado a prolação de decisão diversa da ora impugnada.
- Os factos mencionados no ponto 9. supra, conjugados com os que constam do relatório sobre a matéria de facto assente da Douta Sentença recorrida, permitem demonstrar que a Executada (i) reconheceu desde sempre a existência do contrato dado à execução, (ii) recebeu, utilizou e fruiu o estabelecimento comercial e industrial da Exequente desde 1997, durante a pendência do presente procedimento judicial e até data muito recente, não obstante a Recorrente ter resolvido fundada e licitamente o contrato, (iii) pagou à Exequente retribuição devida pela cedência, utilização e fruição de tal estabelecimento, e (iv) liquidou à Exequente importâncias relativas a outros aspectos regulados no contrato dado à execução.
- Ao arguir a nulidade do aludido contrato por falta de forma, a Executada assumiu conduta contraditória com a anteriormente adoptada e com as declarações que emitiu perante a Exequente (cfr. Doc.1 da Petição de Embargos), o que configura uma situação de abuso de direito (art. 334º do Cód. Civil).
- A matéria de facto seleccionada pelo Tribunal recorrido é insuficiente para a prolação de decisão de mérito, muito em especial no que respeita à questão de abuso de direito invocada pela Recorrente, e, por conseguinte, ordenar-se a sua ampliação à luz da norma contida no nº 4 do art. 712º do CPC e da aplicação analógica do art. 650º, nº 2, al. f) do CPC.
Nestes termos deverá ser anulada a decisão proferida sobre a matéria de facto e ordenada a baixa dos autos ao Tribunal recorrido, a fim de este proceder à ampliação da matéria de facto aos factos vertidos no ponto 9. supra ( art. 712º, nº 4 do CPC) e que, em qualquer caso, ainda que dispensasse a audiência preliminar, o Tribunal a quo deveria ter proferido despacho saneador nos termos e para os efeitos previstos nos arts. 508º-B e 510º do CPC, aplicáveis ex vi art. 817º, nº 2 do CPC, seleccionando a matéria de facto alegada pelas partes, quer a assente, quer a controvertida.
- Requer, ao abrigo do disposto no art. 712º, nº 4 do CPC, a anulação da decisão proferida sobre a matéria de facto e a consequente baixa dos autos à 1ª instância, com vista à ampliação da matéria de facto, com aditamento dos factos vertidos no ponto 9. supra à Matéria de Facto assente e elaboração de Base Instrutória, por forma a que nela sejam incluídos os factos vertidos no ponto 22. supra, seguindo-se os demais termos do processo ordinário, conforme previsto no art. 817º, nº 2 do CPC, porquanto o Tribunal a quo não poderia decidir de preceito o apenso de embargos de executado sem permitir previamente às partes produzir prova sobre os factos alegados nos articulados apresentados em juízo, muito em especial no que respeita à excepção de abuso de direito invocada pela ora Recorrida, e sem permitir às partes o exercício da faculdade prevista no art. 3º, nº 3 do CPC.
- O Tribunal a quo proferiu uma verdadeira sentença surpresa, com a qual nenhuma das partes contava, designadamente no que respeita à qualificação do contrato junto como Doc. 1 do Req. Executivo como um contrato de cessão de exploração e à nulidade do referido contrato por falta de forma, o que impediu igualmente as partes de influenciar, sob o ponto de vista probatório, a decisão final a proferir pelo Tribunal a quo.
- Nos termos da Cl.ª 1ª, nº 1 do contrato de fls. 10 a 23 dos autos, a Recorrente cedeu à Recorrida, e esta aceitou, o seu estabelecimento sito no Parque Industrial do Batel, em Alcochete, de que a Recorrente era e é titular. A referida exploração, comercial e industrial, visava permitir à Recorrida a utilização e aproveitamento de diversos elementos da Recorrente, muito em especial do nome comercial da Recorrente no território nacional e a gama de produtos desta (vd. Clª. 1ª, nº 1 do contrato de fls. 10 a 23 dos autos).
- A retribuição convencionada no contrato constituía a contrapartida financeira da utilização e exercício de todas as faculdades proporcionadas à Recorrida e não apenas da fruição do estabelecimento, entendido este como uma unidade/universalidade, como decorre da Douta Sentença recorrida (cfr. igualmente Clª 3ª, nº 4 do contrato de fls. 10 a 23 dos autos) pelo que, o Tribunal a quo realizou uma interpretação incorrecta e precipitada do documento de fls.10 a 23 dos autos, que não corresponde à vontade real das partes e que viola as normas contidas nos arts. 236º e segs. do Cód. Civil.
Nestes termos, deve ser proferido Douto Acórdão que ordene a ampliação da matéria de facto e a consequente baixa dos autos à 1ª instância (art. 712º, nº 4 do CPC), ou em alternativa, ser proferido Douto Acórdão que revogue a Douta Sentença recorrida e a substitua por Douto Acórdão que qualifique o aludido contrato como um contrato atípico, não sujeito por conseguinte ao regime previsto no art. 111º do Regime do Arrendamento Urbano (“RAU”), mas às normas gerais dos contratos previstas no Cód. Civil (art. 405º do Cód.Civil).
- A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para julgar improcedente a excepção de abuso de direito colide com a orientação que tem vindo a ser sufragada pela doutrina e jurisprudência nacionais, que entendem que a situação de confiança corresponde tendencialmente à chamada boa fé subjectiva.
- Da parte da Recorrente verificou-se um efectivo investimento de confiança, alicerçado nos comportamentos que assumiu perante a Recorrida, desde logo com a entrega a esta última do estabelecimento mencionado em 07/07/1997 (cfr. fls. 10 a 23 dos autos), que até à data a Recorrida continua sem restituir à Recorrente, e com o recebimento dos valores que a Recorrida entregou à Recorrente como contrapartida da utilização do estabelecimento e do exercício das outras faculdades previstas no contrato e referidas nos pontos 38. a 40. supra.
- No caso sub judice, o investimento de confiança deve ser entendido como orientação de vida, desenvolvendo actividade na crença do factum proprium, actividade que depois se vê destruída pelo venire, com o correlativo regresso injusto à situação anterior.
- O Tribunal a quo não interpretou correctamente os factos alegados no art. 19º do Req. Executivo e que vieram a ser vertidos na alínea O) da Matéria de Facto Assente.
- Os Esc. 11.491.998$00 que a Recorrida entregou à Recorrente correspondem a diversas operações de encontro de contas realizadas com base em créditos e dívidas resultantes do relacionamento comercial entre a Embargada e a Embargante, e respeitam a lançamentos a crédito a favor da Recorrida do valor de actos e operações levadas a cabo por esta última, designadamente respeitantes ao fornecimento de materiais aos antigos sócios da Recorrente (cfr. Clª. 5ª do contrato de fls. 10 a 23 dos autos) e a obras realizadas por conta da Recorrente, conforme melhor descrito no ponto 66. supra.
- O Tribunal a quo realizou uma incorrecta ponderação do comportamento das partes e olvidou que o contrato esteve em vigor durante mais de dois anos, se se considerar que a resolução do mesmo por incumprimento contratual da Recorrida tornou-se eficaz em Setembro de 1999.
- No art. 22º da Petição de Embargos de Executado, a Recorrida reconhece que o “contrato de cessão de exploração e de prestação de penhor” consta de um simples documento particular, mas incorpora disposições de um contrato de cessão de exploração.
- A única consequência que a Recorrida retira da arguição da nulidade do contrato dado à execução é a alegada impossibilidade de a Recorrente reclamar o pagamento de quantias mensais e respectivos juros sobre as mesmas.
- No Doc.1 da Petição de Embargos, que é uma carta datada de 12/10/1999, que a Recorrida remeteu à Recorrente, a Recorrida reconhece existirem relações entre as partes “no seguimento de todos os contactos negociais havidos” e que as mesmas se encontram tituladas no contrato de fls. 10 a 23 dos autos.
- O Tribunal a quo ignorou o Doc. 1 da Petição de Embargos, no qual a Recorrida (i) reconhece de forma expressa existir uma relação entre as partes que, entre outros aspectos igualmente previstos no contrato dado à execução, inclui uma componente de cessão de exploração de estabelecimento, (ii) confessa ter utilizado e explorado o aludido estabelecimento, na sua vertente industrial, comercial e administrativa, reproduzindo quase ipsis verbis o previsto na Clª. 1ª, nº 1 do Doc. 1 do Req. Executivo.
N) O Tribunal recorrido não ponderou os factores que relevam para a exigência de forma solene para determinados tipos de contratos e que tais motivos podem, e devem, ser afastados quando uma das partes exerce de forma manifestamente ilegítima e de má fé um determinado direito ou faculdade, como sucede no caso vertente.
O) Constitui abuso de direito a invocação da nulidade de um contrato por vício de forma, com o objectivo de a parte em causa se eximir ao pagamento das rendas vencidas e não pagas.Tal invocação por parte da Recorrida representa uma actuação com abuso de direito inadmissível, na modalidade de venire contra factum proprium.
- Se a nulidade por falta de forma legal é de interesse e ordem pública, também o é a ilegalidade do exercício do direito por abuso deste. Pelo que ao invocar a nulidade por falta de forma do contrato, a Recorrida excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, abusando do seu direito, pois apenas se pretende eximir ao pagamento de parte do preço que ainda se encontra em dívida.
- Ainda que se considere que o contrato dos autos pode ou deve ser qualificado como um contrato de cessão de exploração de estabelecimento, hipótese que se suscita por razões de elevada cautela de patrocínio, sempre haverá que observar e atender à doutrina defendida na vigência do regime aplicável antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 64-A/2000, de 22 de Abril.
- Em momento anterior ao da assinatura do contrato de fls. 10 a 23 dos autos, as partes celebraram precisamente um contrato promessa que denominaram de “Contrato-Promessa de Cessão de Exploração”, datado de 07/07/1997, e que constitui um dos anexos ao contrato definitivo (cfr. fls. 10 a 23 dos autos). Este facto permite inferir a vontade hipotética das partes caso estas tivessem previsto a invalidade do contrato dos autos, no sentido de desejarem a celebração de um contrato promessa atípico de cessão de exploração e de constituição de penhor.
- As partes convencionaram que o contrato dos autos produziria efeitos a partir da data da outorga do contrato promessa de cessão de exploração e de prestação de penhor (cfr. Clª. 2ª, nº 1 do contrato promessa). Ao celebrarem o contrato promessa, as partes pretendiam prosseguir e garantir os resultados jurídicos e patrimoniais oriundos do contrato prometido, dando a este efectiva execução a partir de 07/07/1997 (vd. Clª. 2ª, nº 1 do “contrato promessa de cessão de exploração”).
- A vontade hipotética das partes, caso estas tivessem previsto a alegada invalidade do contrato dos autos, teria sido a de celebrarem um negócio preliminar exactamente com o mesmo conteúdo do definitivo e em apreciação nesta sede (artigo 293.º do Cód. Civil).
- O contrato dos autos e dado à execução respeita todos os requisitos de forma e de substância de um contrato promessa de cessão de exploração, pelo que mostram-se preenchidos todos os pressupostos legais para a aplicação do regime vertido no art. 293º do Cód. Civil.
- A Recorrente pugna, embora a título subsidiário e para o caso de improcedência dos pedidos acima enunciados, pela revogação da Douta Sentença e pela prolação de Douto Acórdão que converta o contrato de fls. 10 e segs. do autos em contrato promessa, com as mesmas e exactas cláusulas daquele, tudo ao abrigo disposto no art. 293º do Cód. Civil, julgando os embargos de executado improcedentes.
Nestes termos, caso este Venerando Tribunal declare a nulidade do contrato dos autos por vício de forma, hipótese que se suscita por razões de cautela de patrocínio, embora sem conceder, sempre deverá declarar que o mesmo vale como “contrato de facto” ou “contrato imperfeito”, tudo se passando como se a nulidade do negócio jurídico operasse os seus efeitos apenas para o futuro.
Deve, assim e em qualquer caso, ser proferido Douto Acórdão que revogue a Douta Sentença recorrida e julgue os embargos de executado improcedentes.
Nestes termos e demais de Direito aplicáveis, requer-se a Vossas Excelências se dignem, ao abrigo do disposto nos arts. 690º-A, nº 1, als. a) e b), 690º, nº 2, als. a) a c) e 712º do CPC, proferir Douto Acórdão:
a) Que revogue a Douta Sentença recorrida e a substitua por Douto Acórdão que, modificando a decisão proferida sobre a matéria de facto, a amplie aos factos discriminados no ponto 9. supra e julgue procedente a excepção de abuso de direito da Executada e, consequentemente, julgue os embargos de executado improcedentes (art. 712º, nº 2 do CPC);
b) Caso este Venerando Tribunal entenda não poder exercer os poderes contidos no art. 712º, nº 2 do CPC, conforme requerido na alínea anterior, que anule a Douta decisão proferida sobre a matéria de facto e ordene a baixa dos autos à 1ª instância, a fim de o Tribunal recorrido proceder à ampliação da matéria de facto aos factos discriminados no ponto 9. supra Sentença recorrida (art. 712º, nº 4 e 650º, nº 2, al. f) aplicável por analogia, ambos do CPC) e, a final, julgar os embargos de executado improcedentes;
c) Que determine a anulação da decisão proferida sobre a matéria de facto e a consequente baixa dos autos à 1ª instância, com vista à ampliação da matéria de facto, com aditamento dos factos vertidos no ponto 9. supra à Matéria de Facto Assente e elaboração de Base Instrutória, por forma a que nela sejam incluídos os factos vertidos no ponto 22. supra, seguindo-se os demais termos do processo ordinário, conforme previsto no art. 817º, nº 2 do CPC (art. 712º, nº 4 do CPC), o que se requer para o caso de improceder o pedido deduzido na alínea anterior, embora sem conceder;
d) Em qualquer caso, que declare a nulidade da Douta Sentença recorrida e verificação de vício de violação de lei, revogando-a e que a substitua por Douto Acórdão que julgue os embargos de executado improcedentes;
e) Em qualquer caso, admitir a junção aos autos de sete documentos (arts. 706º e 524º do CPC).
Assim deve ser concedido provimento ao recurso.
- Corridos os vistos e tudo ponderado, cabe apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO:
A) Factos provados:
A matéria de facto dada como assente pelo tribunal recorrido é seguinte:
A) Em 12/11/99 a Pavind – Indústria de Betão, SA. veio intentar execução ordinária contra Lopez & Luna – Derivado de Cimento, Ldª com base em contrato junto aos autos principais a fls. 10 a 23, denominado "Contrato de Cessão de Exploração e de Prestação de Penhor celebrado entre ambas, o qual tinha como objecto a cessão da exploração pela exequente à executada do estabelecimento sito no Parque Industrial do Batel, em Alcochete, conf. referido documento cujo teor integral se dá aqui por reproduzido;
B) O contrato de cessão de exploração tinha a duração de cinco anos, contados a partir da data da assinatura do contrato-promessa de cessão de exploração, assinado pelas partes em 7 de Julho de 1997, terminando por conseguinte em 7 de Julho do ano 2002 (cláusula 2ª n.º1);
C) Foi convencionado o valor mensal de 3.000.000$00 a pagar pela executada à exequente em virtude da cessão efectuada, valor esse que deveria ser pago no último dia útil de cada mês, a começar no dia 30 de Novembro de 1997 (cláusula 3ª n.º 1) ;
D) Nos termos do n.º2 da cláusula 3ª do contrato, ao referido valor fixo mensal acresceria, integrado na mesma prestação a pagar pela executada à ora exequente "uma variável equivalente a 25% dos resultados líquidos mensais depois de impostos, que gere a actividade da sociedade a constituir pelos cessionários, sempre e quando os mesmos, somados às amortizações, alcancem o montante de 6.000.000$00 (seis milhões de escudos);
E) Foi igualmente convencionado pelas partes que o atraso no pagamento de qualquer das prestações ou de um dos seus componentes teria como efeito a constituição de uma obrigação de pagamento de juros de mora à taxa de 10 % ao ano (cláusula 3ª, nº 5);
F) E ainda que a prestação fixa seria actualizada anualmente em função da evolução do IPC, no mês de Janeiro de cada ano (cláusula 3ª n.º 6);
G) A exequente atribuiu à executada o direito não só de proceder à instalação nos seus terrenos de uma unidade de fabrico de betão, de acordo com o projecto constante do Anexo IV ao contrato, como também o de comercializar, em nome da exequente os produtos resultantes daquela fábrica (cláusula 4ª) .
H) Para garantia do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, foi declarado pela executada ser constituído a favor da exequente um penhor sobre a unidade de fabrico de betão referida na clausula 4ª do referido contrato, integrando os componentes discriminados no Anexo V do mesmo (cláusula 6ª);
I) Do referido contrato fazem parte seis anexos, juntos aos autos principais a fls. 26 a 46; cujo teor integral se dá aqui por reproduzido ;
J) A fls. 47 a 69 dos autos principais mostram-se juntas cópias de facturas com a menção "amortização de cessão de exploração industrial e comercial" emitidas pela exequente em nome da executada e cujo teor integral se dá aqui. por reproduzido;
L) A fls. 70 e 71 dos autos principais encontra-se um documento denominado "rescisão do contrato de cessão de exploração" enviado pela exequente à executada;
M) Consta da cláusula 1ª,nº2 do contrato em causa que o mesmo permitirá à Lopez Luna a utilização do nome comercial. Pavind no território nacional e a gama de produtos a que se faz menção no considerando terceiro; a carteira de clientes que na actualidade possui a Pavind, constante da lista do Anexo 1 do contrato: as licenças, construções, autorizações e concessões que se encontram em poder da Pavind e que sejam requeridas pela Administração portuguesa para o desenvolvimento da actividade que constitui o seu objecto social; a Lopez & Puna declara receber o terreno e edificações, equipamentos e maquinarias em perfeito estado de funcionamento e conservação, conforme cláusula 1ª do contrato em causa cujo teor Integral se dá aqui por reproduzido;
N) A embargante entregou à embargada a quantia de 3.510.000$00, correspondente à mensalidade do mês de Setembro de 1998 ;
O) A embargante entregou à embargada a quantia de. 11.491.998800 Correspondente a diversas operações de encontro de contas realizadas com base em créditos e dívidas resultantes do relacionamento comercial entre a embargada e a embargante;
P) A embargante não entregou outras quantias à embargada, quer a título de mensalidades ou outras.
B) Direito aplicável:
1 – Questão previa:
A Apelante, requereu a junção aos auto de 7 documentos para prova dos factos por si articulados, alegando para tanto, que não lhe foi possível juntá-los, por no tribunal recorrido não se ter tido oportunidade do exercício do contraditório, o que constituiria, violação do disposto no n.º3 do art. 3.º do CPC.
Embora entendamos, que a Apelante poderia ter junto com os seus articulados, os escritos que agora vem trazer ao processo, não se ordena o desentranhamento desses documentos, por se aceitar que não seria previsível que surgisse logo no saneador uma decisão que pusesse fim ao processo, nos moldes em que veio acontecer.
Devem assim ficar os escrito no processo.
Sem custas.
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2 - Atendendo a que o objecto do recurso é balizado pelas conclusões que o recorrente tira das suas alegações, como resulta do disposto nos art.º 684º nº3 e 690º nºs 1 e 4 do Cód. Proc. Civil e vem sendo orientação da jurisprudência[1], a elas nos cingiremos.
A Apelante começa por censurar a decisão no que se refere à matéria de facto por não terem sido tidos em conta os factos articulados pelas partes e se ter proferido decisão apoiada apenas nos escritos juntos ao processo, pelo que a seu ver a decisão, deve ser entendida como, “decisão surpresa”(conclusões das als. B), I1).
Entendemos que nesta parte das alegações, assiste alguma razão à Apelante, mas já não concordamos com o seu entendimento de que, este tribunal dispõe de elementos para proferir decisão que julgue improcedentes os embargos, nem que pelo facto da Embargante ter vindo arguir a nulidade do contrato que ambas as partes qualificaram de “ Contrato de Cessão de Exploração e de Prestação e Penhor” (Junto de fls.10 a 23) , deva ser entendido como abuso de direito por parte da Embargante, bem como de outras asserções expressas ao longo das alegações a que, mais adiante faremos alusão (conclusões das als. C), D), F), G), I1), L) a L4), L6),L13),M), M2), O), P).
Na verdade, não entendemos a arguição de irregularidades, entre elas a nulidade do contrato subscrito por ambas as partes, possa ser entendida pela Apelante, que a Embargante “excedeu manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”(art.º 334.º do CC.). Só assim se poderia falar em abuso de direito.
A nosso ver essa actuação que seria de nítida má fé, não se vislumbra dos elementos constantes dos autos. A Embargante, invocou um direito que formal e materialmente lhes pertence, sem de qualquer modo extravasar os limites normais, do homem comum.
Diz-se que há abuso de direito, quando o direito em causa, não é exercido, nos termos em que foi querido pelo legislador, quando o modo do exercício do direito choque o observador comum, mas não quando ele seja exercido dentro dos parâmetros para que foi criado, como pretende a Apelantes, no caso em apreciação. Parece-nos assim que se mostra claro, que a Embargante, exerceu normalmente o seu direito, sem que com isso se possa de modo algum entender, que o fez de modo excessivo.
Mesmo que se entendesse que as asserções que a Apelante apresenta nas suas alegações e que não estão provadas têm algum sentido, não se poderia de algum modo entender que houve abuso de direito por a Embargante, ter arguído a nulidade do contrato que ambas aceitam e qualificam como, “ Contrato de Cessão de Exploração e de Prestação e Penhor”.
Há que ter em consideração que quando se fala em abuso de direito, como acima se mostrou este, “constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas dessas situações particularmente clamorosas, os efeitos da rígida estrutura das normas jurídicas”[2].
Não se pode por isso aceitar, que a Embargante invocou a nulidade do contrato para, por forma abusiva ou com violação de quaisquer acordos. Não se pode também entender, que se verifica na situação gizada pela presente acção, a figura do “venire contra factum proprium” ou o desequilíbrio do exercício legítimo do direito. Da matéria provada, também não se vislumbra que, de algum modo a Embargante tenha agido de má fé em relação à Embargada, ou que com a sua conduta, abale o princípio da confiança que a Embargada nela depositou.
Não é pelo facto da ter deduzido os Embargos à execução e neles invocar as irregularidades que em seu entender e verificam, que se pode entender que aquela violou quer o princípio da boa fé, quer o princípio da confiança, e que por isso actuou de má fé.
Sem necessidade das alongadas considerações, tecidas ao longo das 46 páginas das alegações de recurso, da análise do escrito junto aos autos e que ambas partes, suficiente e tecnicamente bem informadas, não tiveram dúvidas na altura da sua celebração em qualificar como, “Contrato de Cessão de Exploração e de Prestação e Penhor”, também nós entendemos que efectivamente se está perante um contrato que assim deve ser definido e que por à data (19/12/1997) em que foi subscrito pelas parte, devia ter sido celebrado por escritura pública (art.º 8.º n.º2 al. m) do Código do Notariado), em vigor à data da celebração do contrato, tendo apenas sido elaborado em escrito particular, é efectivamente nulo por falta de forma.
Rejeita-se assim a ideia da sua recondução à figura do contrato-promessa, aventada, em nosso entender, de forma descabida pela Apelante (Als. Q1), Q2), Q4), Q5), Q6) Q7) e Q8)).
Contudo a nulidade não constitui inexistência de contrato.
Os efeitos da nulidade do contrato, não consistem apenas, que tendo efeitos rectroactivos deva, “ser restituído tudo que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente” (art.º 289.º n.º do CC.). É necessário conjugar este preceito com o disposto no n.º3 da mesma disposição legal, que determina que, “É aplicável em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, directamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269.º seguintes” , que consiste na obrigação daquele que recebeu os frutos os entregar àqueles que os receberia se não tivesse havido contrato nulo.
Se assim não fosse, o inquilino que celebrou contrato nulo, não teria de pagar ao senhorio qualquer valor, pela ocupação do imóvel e o mutuário não teria que pagar qualquer quantia ao mutuante, quando a validade destes contratos estivesse dependente de escritura pública.
O disposto neste artigo deve assim ser entendido, quanto à restituição, de harmonia com as regras do enriquecimento sem causa, pois a prestação feita em cumprimento de um contrato nulo ou anulável e depois anulado é uma prestação do indevido[3].
Foi neste sentido que se decidiu, não só no Acórdão do STJ de 2004/6/05, citado pela Apelante nas suas alegações, mas também no Assento do STJ n.º4/95, de 28/03/95, e Ac.STJ de 16/10/2003[4].
Assim embora o contrato seja formalmente nulo, há um contrato resultante das obrigações de facto, resultantes do acordo celebrado entre as partes, e não produzindo os mesmos efeitos, há que apurar, qual a medida ou valor da utilização, por parte da Embargante, dos bens que lhe foram entregues pela Embargada em 1997/07/07, até à sua restituição a esta, factos que não foram apurados e que o deverão ser, após a instrução, através do julgamento.
Assim, embora sendo nulo o contrato em apreciação, há que ter em consideração, que as partes o quiseram, com os requisitos essenciais de substância e de forma, tudo nos levando a aceitar que as partes o teriam querido, quanto ao fim prosseguido, se tivessem previsto a sua invalidade, nos termos em que o subscreveram e sendo assim, há que proceder à sua conversão em contrato de facto ou inominado, nos termos do disposto no art.º 293.º do Código Civil.
Resulta claro que o título dado à execução não tem o seu valor exacto determinado, e que existe um valor que não foi entregue à Embargada pela Embargante, que resulta da utilização dos referidos bens e que tem por base o estipulado entre eles.
Há assim, que proceder à liquidação da prestação devida pela Embargante à Embargada, através de prova a produzir, não podendo por isso, os embargos, em nosso entender proceder, sem que seja seleccionada a matéria articulada pelas partes, que constituirá a Base Instrutória.
Não constando do processo todos os elementos probatórios, que permitam a reapreciação da matéria de facto e verificando-se que não foi organizada na 1.ª instância a Base Instrutória, sendo por isso indispensável para o apuramento do valor exacto do título dado à execução, a ampliação da matéria de facto, ao abrigo do disposto no nº 4 do art.º 712.º, conjugado com a al. f) do n.º2 do art.º 650.º do CPC, este tribunal não pode deixar de anular a decisão recorrida e ordenar a remessa dos autos ao Tribunal do Montijo, para ali se proceder à elaboração da Base Instrutória, com vista ao apuramento do valor não pago à embargada, consequente da situação de facto resultante do contrato em causa.
Tem assim razão, nesta medida a Apelante
III -DECISÃO:
Em face de todo o exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso e em consequência, revoga-se a decisão recorrida e ordena-se a remessa do processo ao tribunal recorrido para ali se proceder à ampliação da matéria de facto, com a organização da Base Instrutória, tendo-se em consideração os factos articulados pelas partes.
Custas pela Apelada.
Lisboa, 17 de Novembro de 2005.
Gil Roque
Arlindo Rocha
Carlos Valverde
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[1] - Vejam-se entre outros os Acs. STJ. de 2/12/82, 25/07/86, 3/03/91, 29/05/91 e 4/02/93, do STA de 26/04/88 (in BMJ, n.º 322º- 315, 359º-522, 385º- 541, Acórd.Doutrin.364-545, Col.Jur./STJ,1993, 1º-140 e Ac.Dout.,322 -1267 respectivamente).
[2] - Prof.º Mário Júlio Almeida Costa, - Direito das Obrigações, pag. 68 – 7.ª Ed- 1998- Coimbra Editora.
[3] - RLJ, n.º 102.º- 363 e n.º 106.º-312.
[4] - DR., I-A, de 17/05/1995, BMJ, 445.º-67 e C, 1995, I17, Revista n.º 484/3, da 2.ª Secção.
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