| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. No processo nº788/16.7PWLSB, da Comarca de Lisboa (Juízo de Instrução Criminal de Lisboa - Juiz 2), procedeu-se a inquérito, findo o qual, o Ministério Público determinou o arquivamento dos autos quanto ao crime de burla informática na forma agravada.
A assistente, A. , requereu a abertura de instrução que terminou com despacho de pronúncia, decidindo:
“…
- Pronuncio, para julgamento em Tribunal Colectivo,
SA (identificada a fls. 178),
pela prática de um crime de burla informática, p. e p. pelo art. 221°, n.°1 e n.°5, b), do Código Penal, por referência aos factos descritos no ponto II do RAI da assistente (fls. 288 verso a 290), para os quais remeto integralmente, com excepção do ponto 10 quanto ao montante de 687,68 euros, transferência de 18 de Maio de 2016, e com alteração do valor total referido no ponto 44 para €20,672,82 (vinte mil seiscentos e setenta e dois euros).
….”.
2. Inconformada, a arguida SA recorreu, motivando o recurso com as seguintes conclusões:
2.1 Em obediência ao disposto no art.283, nº3, CPP, aplicável ao despacho de pronúncia ex vi do art.308, nº2, CPP, o despacho de pronúncia deve conter os factos passiveis de indiciarem, ou não, a prática da infracção ou infracções denunciada, sob pena de nulidade.
2.2 Tratando-se, no caso em apreço, de despacho de pronúncia, deveria o mesmo conter, em obediência aos normativos acima referidos, a narração dos factos suficientemente indiciados.
2.3 Na decisão aqui em crise não se refere um único facto como indiciariamente assente, antes se fazendo remissão, de forma genérica, para o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente.
2.4 A razão de fundo para a Arguida ser pronunciada pelos factos descritos no requerimento de abertura de instrução está na circunstância de a Arguida não ter apresentado uma razão suficientemente razoável (no entender do Juiz de Instrução) para não se ter apercebido das transferências realizadas para a sua conta bancária, sem conhecimento da Arguida.
2.5 Ora, no caso em apreço, foram denunciados três tipos de movimentos:
-Transferências bancárias da conta da assistente para a conta da Arguida do valor global de 8.140,30, com subsequentemente levantamento das importâncias transferidas;
- Levantamentos do valor global de € 10.976,00 da conta bancária da assistente;
- Compras no valor global de € 1.958,75 com recurso à conta bancária da assistente.
2.6 Não vem referido no despacho de pronúncia quaisquer factos que fundamentem indiciariamente a pronúncia da Arguida pelos levantamentos da conta bancária da assistente com recurso a cartão bancário e pelo pagamento de compras em estabelecimentos comerciais com recurso a cartão bancário da assistente, mas somente pelas transferências realizadas para a conta da Arguida.
2.7 Da totalidade do valor de 20.672,82 pelo qual a Arguida foi pronunciada, apenas foram considerados factos que implicam prejuízos no valor de € 8.140,30.
2.8 Assim, desde logo, não poderia o Meritíssimo Juiz a quo ter pronunciado a Arguida pela totalidade dos factos que lhe foram imputados no RAI mas apenas pelos factos respeitantes às transferências e levantamentos no valor de € 8.140,00.
2.9 Termos em que se argui a nulidade da decisão instrutória por falta de narração dos factos que fundamentam a aplicação à Arguida da pena prevista no artigo 221°, n.° 1 e n.° 5, alínea b) do CPP, em consequência, requer-se a V. Exa. se digne ordenar a anulação da decisão instrutória, a qual deverá ser substituída por outra em que conste a narração de todos os factos indiciados e, bem assim, a fundamentação respectiva.
DA ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
2.10 Em sede de inquérito o Ministério Público decidiu o arquivamento do processo por falta de indícios suficientes.
2.11 Em sede de instrução não foi realizada qualquer diligência de prova, nem foi trazido aos autos qualquer elemento novo que pudesse constituir um mínimo indício de que a Arguida pudesse ter praticado os factos descritos no requerimento de abertura de instrução.
2.12 O Ministério Público, no debate instrutório, apesar da inexistência de qualquer nova diligência de prova ou novo elemento, passou subitamente a entender que, afinal, existiam indícios suficientes da prática de crime pela Arguida, pedindo que esta fosse pronunciada.
2.13 Nos termos do disposto no artigo 53, n.° 1 do Código de Processo Penal, compete ao Ministério Público, no processo penal, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade.
2.14 A decisão do Ministério Público de pedir a pronúncia da Arguida quando em sede de inquérito havia decidido pelo arquivamento, não tendo sido realizada qualquer diligência da prova em sede de instrução, nem da mesma resultado qualquer elemento novo, não obedece a qualquer critério de objectividade.
2.15 Nessa medida, é elucidativo o teor da seguinte passagem do douto Acórdão n." 361/2016 do Tribunal Constitucional, aplicável mutatis mutandis ao caso em apreço:
"(...)Dal que uma interpretação dos artigos 48.°, 51°, n.° 2, alínea ti), e 401.°, mos 1, alínea a), e 2, todos do Código de Processo Penal, segundo a qual, por falta de interesse em agir, o Ministério Público não tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória, quando nas alegações orais produzidas na audiência de julgamento se haja pronunciado no sentido da absolvição, não viola o artigo 219.°, n.° 1, da Constituição, constituindo uma limitação, no mínimo admissivel, à possibilidade do Ministério Público mudar de opinião ao longo do processo penal, como instrumento da imposição constitucional de que a atuação do Ministério Público se paute por critérios de legalidade.
2.16 Pelo que é forçoso concluir que o Ministério Público estava, por falta de interesse em agir, impedido de pedir a pronúncia da Arguida ora Recorrente em sede de debate instrutório, por não ter resultado da instrução qualquer prova ou elemento novo em relação ao inquérito.
2.17 Termos em que a decisão do Ministério Público de pedir a pronúncia da Arguida ora Recorrente é nula por violação do dever de lealdade que incide sobre os órgãos de administração de justiça, nulidade que desde já e para os demais efeitos legais se argui.
DO ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
2.18 A Arguida foi pronunciada pelo crime de burla informática pelos factos descritos no requerimento de abertura de instrução.
2.19 Não assiste razão ao Tribunal de Instrução: o Tribunal de Instrução não fez uma adequada avaliação dos elementos recolhidos em sede de inquérito, não analisando a fundo a questão que foi submetida à sua apreciação.
2.20 No requerimento de abertura de instrução a assistente requereu a pronúncia da Arguida ora Recorrente pela prática de alegados factos susceptíveis de integrarem o crime de burla informática, designadamente os seguintes:
-Transferências bancárias da conta da assistente para a conta da Arguida do valor global de €8.140,30, com subsequentemente levantamento das importâncias transferidas;
-Levantamentos do valor global de € 10.976,00 da conta bancaria da assistente;
-Compras no valor global de €1.958,75 com recurso à conta bancaria da assistente.
2.21 Contudo, os autos de inquérito revelaram que não existem ;indícios suficientes de que a Arguida ora Recorrente tenha praticado tais factos, razão pela qual o Ministério Público se decidiu pelo arquivamento do processo.
2.22 Designadamente, resulta das declarações da assistente, prestadas em 02/02/2017, que aquela referiu que apenas o seu filho tinha acesso, ao seu cartão de débito e ao PIN do mesmo.
2.23 Resulta também das diligências de investigação em fase de inquérito que na prática dos factos foram utilizados três cartões distintos (cfr. Relatório da Polícia Judiciária de fls. 191 verso), não tendo sido, no entanto, configurado, alegado ou demonstrado em que moldes e em que termos a Arguidase teria apoderado de tais cartões.
2.24 Aliás, a esse propósito refira-se que no próprio requerimento de abertura de instrução (cfr. fis 289) a assistente veio dizer que um primeiro cartão (n.° 4547 0300 4151 6252) se extraviou e foi necessário pedir a emissão de um cartão provisório, emitido 03/05/2016 ( n.° 4151 5902 1304 1006), tendo nessa data sido solicitado um outro cartão que foi enviado para o domicílio da assistente (o cartão nf 4547 0300 2496 4495).
2.25 Na tese da assistente, os movimentos não autorizados datam de 16/03/2016, pelo que, em 03/05/2016, tais movimentos seriam também detectáveis pela assistente.
2.26 Por outro lado, não resultou das diligências de inquérito quais os cartões utilizados para fazer qual tipo de movimentos, sendo certo que, se o cartão n.° 4547 0300 41.51 6252 foi cancelado no dia 03/05/2016, não é possível que o mesmo tenha sido utilizado para efectuar transferências para a conta bancária da arguida, uma vez que tais movimentos apenas se verificam a partir do dia 20/05/2018, o que é demonstrativo de erro notório na apreciação da prova.
2.27 Nem tão pouco foi alegado, nem demonstrado, de que forma e em que moldes a Arguida teria efectuado os levantamentos das importâncias que foram transferidas para a sua conta.
2.28 Tanto no requerimento de abertura de instrução, como no próprio relatório elaborado pela Polícia Judiciária (cfr. fls. 190 e seguintes) se coloca a tónica em que a ora Arguida será a presumível autora dos factos descritos no RAI porque existem transferências realizadas para a sua conta bancária.
2.29 No entanto, tais transferências bancárias apenas se iniciaram no dia 20/05/2016 e nem a assistente, nem tão pouco as diligências levadas a cabo em sede de inquérito, trouxeram aos presentes autos qualquer indício respeitante aos movimentos realizados anteriormente àquela data e que os mesmos tenham sido realizados pela Arguida.
2.30 Pelo que não poderia o Tribunal de Instrução ter pronunciado a Arguida pela prática de tais factos praticados entre 16/03/2016 e 20/05/2016, dado que não existem quaisquer indícios recolhidos em sede de inquérito ou na instrução que os liguem à Arguida, nem a assistente os alegou no requerimento de abertura de instrução.
2.31 A esse propósito, refira-se que também em erro lavrou a Polícia Judiciária quando refere no seu relatório (cfr. fls 190 e 191) que houve transferências bancárias para a conta da Arguida que «foram frequentes durante quatro meses», o que é falso, uma vez que as transferências para a conta da Arguida apenas se verificaram entre o dia 20/05/2016 e o dia 27/06/2016. Isto é, durante cerca de um mês.
2.32 Por outro lado, a escolha dos movimentos bancários afigura-se por demais aleatória.
2.33 Designadamente, é imputada à Arguida a utilização do cartão bancário da assistente para fazer compras em estabelecimentos comerciais, designadamente, na compra de produtos da marca «R. ».
2.34 Ora, resulta do extracto bancário junto pela assistente a fls. 13 que no dia 26/05/2016 foram efectuadas diversas compras de produtos da «R. » mas que não foram assinalados como sendo movimentos não autorizados.
2.35 O que demonstra que a assistente compra produtos dessa marca, assim como a Arguida. Aliás, como milhares de pessoas em Portugal.
2.36 Pelo que o facto de na casa da Arguida terem sido encontrados produtos da marca «R. » não pode ser considerado indício suficiente de que a Arguida tenha efectuado compras com o cartão bancário da assistente.
2.37 Por outro lado, existem movimentos bancários espelhados nos extractos bancários que levantam maiores dúvidas mas que não foram assinalados pela assistente, nem a sua prática está a ser imputada à Arguida ora Recorrente.
2.38 Também não resultou das diligências de inquérito ou da instrução (estas últimas nem sequer existiram) que os produtos de carácter consumível que foram encontrados em casa da Arguida fossem os mesmos que foram adquiridos com recurso ao cartão bancário da assistente (aliás, do relatório da Policia Judiciária resulta que os produtos não são os mesmos - cfr. fls. 192).
2.39 Na verdade, para além daqueles produtos (que se podem encontrar em qualquer residência), não foram localizados quaisquer outros dos produtos que foram comprados com o cartão bancário da assistente sem a alegada autorização desta, designadamente, não foram encontradas as camisas, os polos, a lingerie, as t-shirts, as echarpes, os biquinis, todos os produtos que, dado o seu carácter duradouro, seria natural encontrar caso tivessem sido efectivamente adquiridos pela Arguida.
2.40 Pelo que existe um erro notório na apreciação da prova no que concerne à pronúncia da Arguida pela realização de compras com o cartão bancário da assistente, dado que não existem nso autos quaisquer indícios que permitam concluir nesse sentido.
2.41 Por último, no que toca à razoabilidade da versão da Arguida - isto é, de que não se apercebeu da realizacão das transferências bancárias para a sua conta bancária e dos subsequentes levantamentos, porque não tem por hábito consultar o seu saldo bancário e este sempre se manteve no mesmo valor aproximado.
2.42 A Arguida não tem por hábito verificar o saldo da sua conta bancária e, no caso em questão, tendo em conta que a Arguida dispõe de uma outra conta bancária que utiliza para fazer face a despesas da sua vida diária, os movimentos ocorreram no espaço de pouco mais de um mês, a Arguida não se deu conta de que a sua conta bancária estava a ser utilizada de forma abusiva durante esse período de tempo.
2.43 Por outro lado, não se verifica que as autoridades judiciárias tenham realizado todas as diligências de investigação necessárias à descoberta da verdade.
2.44 Designadamente, as autoridades judiciárias não procederam à recolha das imagens de videovigilância apesar de assistente e também a Arguida as terem solicitado em devido tempo, como resulta da informação prestada pela PSP em 01/06/2018 (cfr. fls. 250).
2.45 Sendo que também no que concerne à possibilidade de, no caso em apreço, se ter verificado a clonagem dos cartões bancários da assistente e da Arguida não foram realizadas todas as diligências de investigação possíveis, tendo as autoridades judiciárias se bastado com a mera afirmação por parte das entidades bancárias de que não teria havido donagem dos cartões por estes terem sido utilizados nas referidas operações (cfr. fls. 89) quando existirá um método para clonar cartões com chip (cfr. print screen cuja cópia se junta sob o doc. 1).
2.46 Não pode, por isso, a Arguida ser pronunciada quando se verifica que as autoridades judiciárias nem sequer esgotaram todas as hipóteses de investigação no que concerne à obtenção dos indícios da identidade do autor da prática dos factos descritos no requerimento de abertura de instrução.
2.47 Dúvidas não restam de que existiu por parte do Tribunal de Instrução um erro notório na apreciação da prova, porquanto não resultam dos elementos recolhidos em sede de inquérito, nem tão pouco na instrução (que não existiram, volta-se a frisar) quaisquer indícios de que a Arguida tenha efectuado pagamentos de compras com o cartão bancário da assistente ou que tenha efectuado levantamentos de dinheiro com o cartão bancário da assistente, estando o Tribunal de Instrução impedido de pronunciar a Arguida por tais factos por falta de indícios.
2.48 Na verdade, analisados todos os elementos de prova, não se encontra o mínimo indício de que a Arguida terá efectuado pagamentos de compras com o cartão bancário da assistente, não podendo, dessa forma, ser a Arguida pronunciada pelo valor de €1.958,75, correspondente ao montante global das compras feitas com o cartão bancário da assistente e alegadamente sem o consentimento desta.
2.49 E, analisados todos os elementos de prova, não se encontra também qualquer indício de que tenha sido a Arguida a efectuar os levantamentos da conta bancária da assistente em que esta alega terem sido efectuados sem o seu conhecimento e consentimento, não podendo, dessa forma, ser a Arguida pronunciada pelo valor global de € 10.976,00.
2.50 Sendo que, no que concerne às transferências que foram realizadas para a conta bancária da Arguida e seus subsequente levantamentos, não foram recolhidos indícios suficientes de que tenha sido a Arguida a praticar tais factos, resultando inequivocamente dos elementos recolhidos em sede de inquérito que a assistente nunca facultou o PIN do seu cartão à Arguida e que a Arguida nunca foi vez vista na posse ou a a utilizar o cartão bancário da assistente, sendo também certo que a Arguida não residia com a assistente e não tinha acesso aos seus documentos pessoais, tornando inverosímil que a Arguida pudesse se apoderar dos cartões da assistente por diversas vezes e em dias diferentes, sem que a assistente ou o seu filho se tivessem apercebido disso.
2.51 Pelo exposto, outra não poderá ser a decisão deste Tribunal de Recurso senão a revogação do despacho de pronúncia, substituindo-o por outro que determine a extinção do procedimento criminal, com as devidas consequências legais.
2.52 Caso assim não se entenda, o que por mera hipótese de raciocínio se admite, sempre terá de ser revogado o despacho de pronúncia no que concerne à pronúncia da Arguida pela realização dos levantamentos do valor global de € 10.976,00 da conta bancária da assistente, bem como pela realização de compras no valor global de E 1.958,75 com recurso à conta bancária da assistente, por não existir nos autos qualquer elemento de prova que demonstre, mesmo que indiciariamente, que tenha sido a Arguida a praticar tais factos.
2.53 Pelo que a Arguida, a ser pronunciada - o que por mera hipótese de raciocínio se admite - apenas o deverá ser relativamente às transferências bancárias da conta da assistente para a conta da Arguida do valor global de €8.140,30, com subsequentemente levantamento das importâncias transferidas, porquanto apenas relativamente a tais factos se verifica existir uma mínima ligação à Arguida, atenta a circunstância de ter sido utilizada a conta bancária da Arguida para a sua prática.
2.54 Em consequência, não sendo o prejuízo considerado de valor consideravelmente elevado (cfr. artigo 221°, n.° 5, alínea b) do Código Penal), atento o facto de ser inferior a 200 unidades de conta (cfr. artigo 202°, alínea b) do Código Penal), deve a Arguida ser pronunciada por um crime de crime de burla informática previsto no artigo 221', n.° 1 do Código Penal, punível nos termos do disposto no artigo 221°, n 5, alínea a) do Código Penal com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias, o que subsidiariamente se requer.
TERMOS EM QUE se requer a V. Exa. se digne:
a) Declarar a nulidade da decisão instrutória por falta de narração dos factos que fundamentam a aplicação à Arguida da pena prevista no artigo 221°, n.°1 e 5, alínea b) do CPP e, consequentemente, requer-se a V. Exa. se digne ordenar a anulação da decisão instrutória, a qual deverá ser substituída por outra em que conste a narração de todos os factos indiciários e, bem assim, a fundamentação respectiva;
b) Declarar a nulidade da decisão do Ministério Público de pedir a pronúncia da Arguida, por violação do dever de lealdade que incide sobre os órgãos de administração de justiça, uma vez que tal decisão se traduz numa conduta processual típica do venire contra facturo propriinn;
Mais requer a V. Exa. se digne dar provimento ao presente recurso e, em consequência, se digne:
c) Revogar o despacho de pronúncia recorrido com fundamento em erro notório na apreciação da prova recolhida em sede de inquérito, substituindo-se em conformidade o despacho recorrido por um despacho de não pronúncia da Arguida, por falta de indícios suficientes da prática dos factos descritos no requerimento de abertura de instrução;
Caso assim não se entenda, o que por mera hipótese de raciocínio se admite, subsidiariamente se requer a V. Exa se digne dar provimento ao provimento e, em consequência, se digne:
d) Revogar o despacho de pronúncia recorrido com fundamento em erro notório na apreciação da prova recolhida em sede de inquérito, substituindo-se em conformidade o despacho recorrido por um despacho de não pronúncia, ou, assim não se entendendo, deverá, na pior das hipóteses, considerar-se que poderá ter havido um prejuízo de valor não consideravelmente elevado, devendo, nessa hipótese ser a Arguida apenas ser pronunciada pelos factos respeitantes às transferências bancárias da conta da assistente para a conta da Arguida do valor global de € 8.140,30 e subsequentemente levantamento das importâncias transferidas, em consequência, devendo ser alterada a qualificação jurídica dos factos de que a Arguida vem acusada, não sendo o prejuízo considerado de valor consideravelmente elevado (cfr. artigo 221°, n.° 5, alínea b) do Código Penal), atento o facto de ser inferior a 200 unidades de conta (cfr. artigo 202°, alínea b) do Código Penal), devendo a Arguida ser pronunciada por um crime de crime de burla informática simples previsto no artigo 221°, n..° 1 do Código Penal, punível nos termos do disposto no artigo 221°, n.° 5, alínea a) do Código Penal com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;
3. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, após o que a assistente e o Ministério Público responderam, ambos concluindo pelo seu não provimento.
4. Neste Tribunal, o Exmo Sr. Procurador-geral Adjunto aderiu às respostas do Ministério Público e da assistente, a que respondeu a arguida, reafirmando o alegado no recurso..
5. Colhidos os vistos legais, procedeu-se a conferência.
6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação da invocada ilegitimidade do Ministério Público, nulidade do despacho recorrido, por falta de fundamentação e à questão de saber se a responsabilidade penal da arguida, pelos factos que lhe foram imputados no r.a.i., se acha ou não indiciada.
* * *
IIº 1. A recorrente invoca a ilegitimidade do Ministério Público.
Contudo, não tendo a instrução sido requerida pelo Ministério Público, nem a pronúncia determinada por qualquer impulso processual do mesmo, é manifesto que não ocorre tal excepção.
Cita o Ac. do TC nº361/16, onde foi entendido que o Ministério Público não tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória, quando nas alegações orais produzidas em audiência se haja pronunciado no sentido da absolvição.
Essa situação, porém, não tem qualquer similitude com o caso dos autos, em que o Ministério Público terminou a fase de inquérito com despacho de arquivamento e após instrução requerida pela assistente manifesta nas alegações orais proferidas no debate instrutório concordância com a versão do r.a.i., divergindo do entendimento antes manifestado no despacho de arquivamento.
Nada impede que depois de realizada a instrução o Ministério Público conclua de forma diferente da do inquérito, confrontado que foi, entretanto, com novos elementos de prova, ou simplesmente com os argumentos do assistente.
Ao contrário da situação daquele acórdão do TC, o Ministério Público, no caso dos autos, não toma qualquer iniciativa processual, limitando-se a concordar com os argumentos da assistente.
2. Invoca, ainda, a nulidade da decisão recorrida.
Alega que não contem a narração dos factos indiciados.
Como é sabido, no que concerne à decisão que pronuncia o arguido, exige a lei – art.308, nº2, do CPP – que seja observado o disposto no art.283, nº3 do mesmo Código, respeitando esta norma aos elementos que deverá conter a acusação, sob pena de nulidade.
Compreende-se tal exigência na medida em que, na ausência de acusação, ou quando, apesar dela, é requerida instrução, é a decisão instrutória de pronúncia que delimita e fixa o objecto do processo, impondo-se que nela seja identificado o arguido, que sejam discriminados os factos pelos quais o arguido terá de ser submetido a julgamento e que se indiquem as normas legais que punem o comportamento descrito, bem como as respectivas provas.
Contudo, como de forma expressa admite o nº1 in fine, do art.307, CPP, essa fundamentação pode ser feita por remissão para o r.a.i.
Ora, tendo o despacho recorrido, na parte que diz respeito à narração dos factos imputados à arguida, remetido para os factos descritos no ponto II do r.a.i. da assistente (fls.288v. a 290) e sendo aí narrados os factos imputados à arguida, está satisfeita a exigência da al.b, do nº3, do art.283, ex vi art.308, nº2, todos do CPP.
Alega, também, que certos factos considerados indiciados não estão fundamentados (levantamentos da conta da assistente e pagamentos de compras com recurso a cartão da assistente).
O despacho de pronúncia, porém, além de satisfazer as exigências dos arts.307, nº1 e 308, nº2, CPP, cumpre o dever geral de fundamentação, com especificação dos motivos de facto e de direito da decisão, nos termos consagrados nos arts.205, nº1, da CRP e 97, nº5, do CPP.
Apoia-se na prova documental e testemunhal junta aos autos, descrita no despacho de arquivamento, analisando criticamente as declarações da arguida.
A versão do despacho recorrido pode não merecer a concordância da recorrente, contudo, desse despacho, constam as razões da decisão.
Não ocorre, assim, a apontada nulidade.
3. Como resulta do art.286, do CPP, a instrução é uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito. A fase de instrução foi estruturada com uma dupla finalidade: obter a comprovação jurisdicional dos pressupostos jurídico-factuais da acusação, por uma parte, e a fiscalização judicial da decisão processual do Ministério Público de acusar ou arquivar o inquérito, por outra.
No caso, no r.a.i., a assistente A. imputou à arguida SA a prática de um crime de burla informática, p. e p. pelo art.221, n°1 e n°5, b), do Código Penal, narrando a fls.288v. a 290v. os factos que, na sua perspectiva, integram esse ilícito.
O despacho recorrido, com base nos elementos de prova constantes dos autos aceitou que existem indicios suficientes em relação a todos esses factos e que os mesmos são susciptíveis de preencher todos os elementos do crime imputado[1].
Como refere a recorrente, no r.a.i. a assistente imputa três tipos de actos, concretizados com utilização abusiva de cartões de débito da assistente:
-transferências bancárias da conta da assistente para a conta da arguida;
-levantamentos da conta da assistente;
-pagamentos de compras com valores da conta da assistente;
No nº9, do ponto II, do r.a.i. (fls.289), alega que foram efectuadas treze transferências no valor total que aí refere, mas nos nºs10 a 19, só concretiza dez (3 no valor de €687,68 cada, 4 no valor de €600 cada e 3 no valor de €855 cada).
Nos nºs20 a 41, a assistente refere levantamentos e compras, mas são com referência da conta pessoal da arguida (conta no Millenium BCP), para aproveitamento do montante transferido, o que não integra o crime imputado (acto posterior à consumação do crime).
No nº42 do r.a.i. a assistente imputa à arguida ter efectuado compras com o cartão da assistente, mas não concretiza esses actos. Alega que foram efectuadas no “El Corte Inglês”, mas não situa no tempo esses actos, nem quantos actos foram e o valor de cada compra.
Quanto a levantamentos, depois de alegar no nº2 que a conduta da arguida se traduziu em trasferências, levantamentos e pagamentos, com utilização abusiva de cartões de débito do BPI, de que a assistente é titular, não concretiza qualquer acto de levantamento (como se referiu os levantamentos do nº20 e segs. são da conta pessoal da arguida).
Assim, na parte relativa a levantamentos e pagamentos de compras com valores da conta da assistente, o r.a.i. não satisfaz os requisitos legais.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva[2], “o requerimento do assistente tem de conformar uma verdadeira acusação e, por isso, o requerimento não é admissível se dele resultar falta de tipicidade da conduta ou a falta do arguido ... porque é o próprio procedimento que não pode prosseguir por falta dos pressupostos de objecto, de arguido. Faltando no processo o seu objecto ou o arguido o processo é inexistente”.
A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a instrução[3].
Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou informação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa.
Esta definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena.
Ora, alegar de forma genérica levantamentos e pagamentos de compras com valores da conta da assistente, não constitui definição rigorosa do objecto da instrução de modo a permitir ao arguido organizar a sua defesa.
Nessa parte, falta a narração dos factos, com a concretização necessária exigida pelos arts.308, nº2 e 283, nº3, al.b, CPP.
Em relação a transferências bancárias da conta da assistente para a conta da arguida, foram concretizadas as narradas nos nºs10 a 19.
Em relação a estes actos, a prova documental constante dos autos, comprovando a sua realização e as declarações da arguida, analisadas criticamente, assumindo ela o controlo da sua conta, permitem que os mesmos sejam aceites como suficientemente indiciados.
Esses elementos de prova, conjugados com as regras da experiência comum, permitem aceitar suficientesmente indiciado, ainda, que a arguida, em relação a essas transferências, agiu com a intenção descrita no nº43 do r.a.i. e nos termos alegados nos nºs45 e 46, do r.a.i., causando prejuízo equivalente a pelo menos o de cada uma dessas transferências.
Assim, em relação aos factos imputados à arguida, altera-se o despacho recorrido, nos termos seguintes:
-pronuncia-se a arguida SA , pelos seguintes factos:
a) Em data concreta não apurada, anterior a 20Maio16, a arguida teve acesso a cartão de débito da assistente e respectivo PIN, associado a uma conta bancária da titularidade da mesma e decidiu utilizar esse cartão sem autorização da assistente, a fim de obter enriquecimento ilegítimo e causar prejuízo à assistente;
b) Em concretização desses intentos, utilizando sem autorização da assistente cartão de débido desta e respectivo pin, executou as transferências descritas nos nºs10 a 19 do r.a.i. (fls.289 e 289v.), obtendo enriquecimento ilegítimo e causando prejuízo à assistente em valor corrrespondente, pelo menos, ao valor de cada uma dessas transferências;
c) A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e penalmente punível;
Quanto à qualificação jurídica dos factos:
O despacho de pronúncia, aceitando o sentido do r.a.i., imputa à arguida um único crime, considerando o valor total do prejuízo alegado.
Contudo, face às circunstâncias concretas em que ocorreram os factos indiciados (várias transferências em dias diferentes de um período superior a um mês), não se apresenta lógico e conforme às regras da experência comum que tenha existido unidade de resolução criminosa, ou seja, que todos os actos de transferência indiciados sejam resultado de um só processo de deliberação.
Ocorreram sim resoluções plúrimas, que justificaram cada um daqueles actos de transferência, o que corresponde a tantos crimes quantas as vezes em que a conduta do agente preencheu o tipo de crime.
Tendo sido realizado em cada acto o mesmo tipo de crime, executado de forma essencialmente homogénea (com o cartão de débito da assistente e respectivo pin a que a arguida teve acesso) e no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminuiu a culpa da arguida (o acesso ao cartão e o sucesso de cada acto facilitou a decisão por cada um dos seguintes), a conduta da arguida integra um crime continuado (art.30, nº2, do CP).
O crime continuado é punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação (art.79, nº1, do Código Penal), ou seja, deve atender-se ao valor da transferência mais elevada (€855) e não ao total transferências que integram a continuação criminosa[4].
Considerando aquele valor, a conduta da arguida não preenche a previsão do nº5, do art.221, do CPP, mas sim do nº1 deste preceito.
Pronuncia-se, assim, a arguida por um crime de burla informática na forma continuada, p.p., pelos arts.30, nº2, 79, nº1 e 221, nº1, do Código Penal, com julgamento em processo comum, com intervenção de Tribunal Singular.
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IIIº DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, em conferência, em dar parcial provimento ao recurso da arguida SA , revogando o despacho recorrido e pronunciando-a, para julgamento em processo comum, com intervenção de Tribunal Singular, por um crime de burla informática na forma continuada, p.p., pelos arts.30, nº2, 79, nº1 e 221, nº1, do Código Penal e pelos factos supra descritos.
Condena-se a recorrida/assistente, em três UCs de taxa de justiça (art.515, nº1, al.b, CPP).
Relator: Vieira Lamim
Adjunto: Ricardo Cardoso
[1] De acordo com o art.308, nº1, do CPP “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
[2] Curso de Processo Penal, Verbo, III, pág.134.
[3] Como decidiu o Ac. da Rel. de Lisboa de 4Mar.04, na C.J. ano XXIX, tomo 2, pág.124 “O requerimento para abertura da instrução, formulado pelo assistente, na sequência de despacho de arquivamento do Ministério Público, equivale a uma acusação e, tal como esta, delimita o objecto do processo...”. No mesmo sentido, Ac. da Rel. de Lisboa de 5Dez.02, na C.J. ano XXVII, tomo 5, pág.142 “Nos casos em que o MP se abstenha de acusar, o requerimento de abertura de instrução deve conter, substancialmente, os requisitos de uma acusação, com indicação do agente que, no entender do requerente, haja praticado o crime e a descrição dos factos que lhe devem ser imputados, bem como as normas jurídicas violadas”.
[4] Em relação a crime diverso, mas aplicável ao crime continuado em causa, cfr. Ac. do S.T.J., de 12Out.00, na C.J. Acs. do STJ ano VIII, tomo 3, pág.194. |
