| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA OS JUÍZES NA 5ª SECÇÃO PENAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
RELATÓRIO
1.1-No processo comum singular supra identificado as arguidas Sociedade (M)-Cabeleireiros, Unipessoal, Lda e (J) foram acusadas pelo MºPº pela prática de factos ocorridos entre 2001 e 2003, consubstanciadores da prática de crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada p.p. ,actualmente pelos artº 105º nºs 1,2 4 e 7ºdo RGIT ( Lei 15/2001 de 5 de Junho) e 30º nº2 do CP e relativos a liquidação, recepção e não entrega no prazo legal de IVA que foi declarado à administração fiscal.
1.2- A acusação foi recebida e o processo seguiu para julgamento. Porém, antes da efectivação deste, e na sequência de iniciativa do MºPº nesse sentido, foi proferido a 22 de Março de 2007 despacho de arquivamento por extinção do procedimento criminal, onde se defendeu, em síntese, que:
-Estando acusados os arguidos pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punido nos art.°s 105°, n.°s 1, 2 , 4 e 7 do Regime geral das Infracções Tributárias, aprovado peia Lei n.' 15/2001, de 5 de Junho, importando apreciar os efeitos da entrada em vigor, no dia 1 de Janeiro de 2007, da Lei n.° 53-N2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), que introduziu alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias - cf. artigo 95° e segs, onde em conformidade, dispõe agora o n.° 4 do artigo 105° do RGIT:
"4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b)A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito".
-A circunstância descrita na nova alª b) do nº 4 do art.º 105° do RGIT, deve ser caracterizada como condição objectiva de punibilidade e por isso, não se mostrando preenchida e sendo aquela alteração mais favorável aplicável de imediato ex vi do artº 2º nº 4 do CP,
-Compulsados os autos não resulta terem os arguidos sido notificados nos termos da alª. b) do n.° 4 do artigo 105°, do RGIT, na actual redacção (em vigor desde 1.1.2007).
-Face ao exposto, tendo o legislador introduzido no RGIT uma nova condição de punibilidade, inexistente à data da prática dos factos (não verificada no caso concreto), tem lugar a aplicação aos arguidos do actual regime, introduzido pela Lei n.° 53 A/2006, de 29.12, por resultar mais favorável, o que determina o arquivamento dos autos, por não verificação da condição de punibilidade contemplada na alª. b), do n.° 4 do artigo 105° do RGIT (artigo 2°, n.° 4 do Cód. Penal).
-Por todo o exposto, ao abrigo das disposições legais citadas, por não ser actualmente punível a conduta descrita na acusação, declarou-se extinto o procedimento criminal contra os arguidos e ordenou-se o arquivamento do processo.
1.3- Embora não discordando deste despacho, o Ministério Público recorreu por imposição superior e dever de ofício.
E apresentou as seguintes Conclusões:
1.ª Por douto despacho proferido a 22 de Março de 2007, de fls.282-283, no processo em epígrafe, perante o objecto do processo, reconduzido a crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art.105ºnº1,2, 4, e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias, em face da entrada em vigor de alterações àquele Regime pela Lei 53-A/2006 de 29 de Dezembro, seu art.95º, foi suscitada e resolvida negativamente a questão da possibilidade legal concreta de haver procedimento criminal sobre aquele objecto, decorrente daquelas alterações, nos termos dos arts.1ºnº1 e 1ºnº1 corpo e alínea a) do Código Penal e do Código de Processo Penal, respectivamente;
2.ª Concluiu-se que ambas arguidas, acusadas da prática, em autoria material, daquele crime, dado que com tais alterações o citado art.105ºnº4 passou a conter, além da norma que continha já, ora sob a sua alínea a), uma outra, ora sob a sua alínea b):
os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
[…]
b) a prestação comunicada antes à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
nunca tinham sido objecto daquela notificação ora introduzida, transcrita naquela alínea b), pelo que os factos que lhes vinham imputados deixavam de ser puníveis, por decorrência da aplicação do regime punitivo superveniente ora vigente, nos termos do art.2ºnº4 do Código Penal, porque mais favorável;
3.ª Assim, o douto despacho considerou que após a consumação de factos omissivos da entrega de impostos retidos em nome da Administração Fiscal, que antes o contribuinte lhe haja comunicado, este tem a faculdade de exercitar um comportamento extintivo de eventual responsabilidade criminal, e em certos termos, pelo que Administração Fiscal passou a ter de, oficiosamente, o notificar nesse sentido e com esse fim, quando verifique factualidade daquela tipologia;
4.ª E, assim, o douto despacho, verificando que a notificação pela Administração Fiscal passou a ser procedimento que reveste a natureza de uma condição de punibilidade de tais factos omissivos, enquanto relevantes do Direito Penal, isto é, enquanto relevantes de um dado tipo legal de crime e, observando que no caso tal notificação não ocorrera, julgou impuníveis os factos e determinou o arquivamento dos autos, ao abrigo do art.2ºnº4 do Código Penal, por ser tal condição relevante do regime punitivo material de tais crimes, que assim se revelava como regime superveniente mais favorável;
5.ª Todavia, segundo o douto entendimento de Sua Excelência o Senhor Procurador-Geral da República, exposto através da Circular nº2/2007 de 13 de Março, a inexistência ou omissão daquela notificação a operar pela Administração Fiscal, porque «circunstância estranha ao agente», que «não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa», antes operando como «meras condições de exercício da acção penal», pode e deve ser sempre levada a efeito, inclusive no âmbito do processo penal, designadamente nos já instaurados antes da entrada em vigor daquela Lei;
6.ª Assim, e segundo este douto entendimento jurisprudencial, verificada a inexistência daquela notificação, ela deveria ter sido ordenada pela M.ma Juiz, in casu a «autoridade jurisdicional» que superintende no processo, dado ser a fase de julgamento a pendente;
7.ª Deste modo, o douto despacho ora recorrido violou o disposto no art.105ºnº4 corpo e alínea b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2007 de 29 de Dezembro, devendo por isso ser revogado e substituído por outro que ordene seja levada a efeito a notificação ali prevista.
1.4- Admitido o recurso, não houve resposta dos arguidos.
1.5- Recebido nesta Relação, o Exº Sr Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso merecer provimento.
1.6- Na sequência de exame preliminar os autos foram então remetidos à presente conferência. Cumpre apreciar e decidir.
II-CONHECENDO
2.1- O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das questões sumariadas pelo recorrente nas conclusões extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo, no entanto, das questões que sejam de conhecimento oficioso , cfr se extrai do disposto no artº 412º nº 1 e no artº 410 nºs 2 e 3 do Código de Processo Penal (c.p.p.)
Isto, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP[1].
Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância dos recorrentes em relação à decisão recorrida[2]
2.2- No presente recurso estão em apreciação as seguintes questões:
a)- A recente alteração legislativa ao artº 105º do RGIT , com a introdução de uma nova alª (b) ao nº4, implica que nos processos crime pendentes por abuso de confiança fiscal o procedimento se considere extinto face à intervenção de uma nova condição objectiva de punibilidade?
b) Ou, ao invés, deve defender-se tão somente que os arguidos devem ser notificados para pagamento nas condições ali previstos e, caso não cumpram, o processo prosseguirá seus termos normais ou, se cumprirem, então só nesse caso de extingue o dito procedimento?
O despacho recorrido defende a primeira posição enquanto que o recorrente se posiciona na segunda.
2.3- Esta novel questão tem vindo a ser objecto de aceso debate e a jurisprudência está ainda longe de pacificação.[3]
2.3.1-Na pendência do processo veio a ser publicada a Lei nº 53-A/2006, de 29.12, que no seu artigo 95º veio introduzir, por aditamento de uma nova alínea, (b) ao nº 4 do artigo 105º do RGIT.
Para o que nos interessa agora decidir, previa assim o pretérito artigo 105.° Abuso de confiança (Redacção anterior à Lei 53-A/2006, de 29.12) :
1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 – E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5. – (…)
6. Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.”
7.-(…)
“Artigo 105º
1. – (…)
2.- (…)
3.- (…)
4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5. – (…)
6. Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.”
Para a solução dos problemas decorrentes da alteração legislativa enunciada , seguiremos de perto os argumentos já elencados e desenvolvidos em anterior acórdão desta Relação proferido na 5ª Sec, no recurso nº4191/07-5 de 3 de Julho de 2007 (vide site da DGSI onde pode ser consultado on line) e também contidos nos Ac RC de 21/3/2007 ( Relator Félix Almeida) e de 28/03/2007 (relator Orlando Gonçalves) , como também (em parte) no do STJ de 21/2/2007. [4]
E que, no essencial, concluem pela seguinte ideia:
“Tendo por referência a redacção modificada, o art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT - aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05-06), alterado pela redacção introduzida pela Lei do Orçamento de Estado para 2007 (Lei 53-A/2006, de 29-12), é mais favorável para os arguidos, tanto no que toca à possível extinção da punibilidade pelo pagamento (entrega da prestação), como no que concerne à punibilidade da conduta, pelo que, no caso dos autos, atento o disposto no art. 2.º, n.º 4, do CP, é de aplicar o novo regime. Assim sendo, a solução mais curial será ordenar-se a remessa dos autos à 1ª instância, para que aí se proceda à notificação aludida na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, com a redacção que lhe foi dada pela referida lei, e, após o decurso do prazo de 30 dias aí previsto, se decida pela subsistência ou não da aludida condição de punibilidade.”
Esta jurisprudência desenvolve uma linha de raciocínio que não defende ter havido descriminalização, ao contrário do que aconteceu já com as posições assumidas na Relação de Coimbra- Ac de 18/04/2007- (para o qual a nova lei (53-A/2006) incluiu uma condição de punibilidade, seja positiva seja de exclusão, do crime de abuso de confiança fiscal a qual (art. 2º, n.º 4, o CPP) e só pode ter como efeito a aplicabilidade ou inaplicabilidade, imediata, da sanção penal contida na norma incriminadora ) , de 28-03-2007 (A lei 53-A/2006, de 29/12 ao introduzir uma nova condição de punibilidade pelo crime de abuso de confiança fiscal (al. b), do n.º 4, do art.º 105º, do RGIT) limitou o campo de actuação do preceito incriminador (n.º 1 do referido artigo) despenalizando as condutas que não preencham este requisito.   De
E que se desenrolam em síntese pela forma seguinte:
“O aditamento da alínea b) ao n.º4 do artigo 105º do RGIT tem gerado controvérsia nos tribunais, parecendo-nos haver quem entenda que criando-se por ela uma nova situação contra-ordenacional, a alteração conduziu à despenalização das situações anteriores à vigência da Lei n.º53-A/2006 face à diversa natureza dos crimes e das contra-ordenações, ao princípio da legalidade expresso no art.º 2º do DL. n.º 433/82, de 27/10 e à ausência duma norma transitória aplicável aos factos anteriores à nova lei.
Efectivamente a situação criada é muito semelhante àquela que se encontra prevista no n.º6 do mesmo preceito para prestações em dívida de valor não superior a €2.000. Sobre este segmento legal tem-se entendido tratar-se duma clausula [objectiva] de extinção da responsabilidade criminal, subsistindo sempre uma responsabilidade contraordenacional1.
Quanto a nós o aditamento configura uma condição [objectiva] de exclusão de punibilidade, ou seja, o crime não será punido se o agente repuser [em 30 dias contados da notificação a fazer-lhe] a situação tributária acrescida dos respectivos juros « e do valor da coima aplicável».
Mas ao dispor como o faz, i é, ao fazer apelo «ao valor da coima aplicável» parece não haver dúvida de que o preceito é inovador, i é, parece ter criado uma situação nova de responsabilidade contra-ordenacional subjacente à responsabilidade criminal.
Então, como resolver a questão relativamente às situações anteriores na falta duma norma transitória?
A despenalização não nos parece que esteja presente nem na letra da lei nem no espírito do legislador.
Mas também seria injusto que relativamente a estas situações [ i é, as anteriores à nova redacção do preceito ] se não desse a oportunidade ao agente de regularizar em termos semelhantes a sua situação beneficiando duma lei que certamente lhe é mais favorável. Efectivamente, tendo as condições [objectivas] de punibilidade natureza substantiva coloca-se quanto a elas a questão da determinação da lei mais favorável já que , como ensina o Prof. Cavaleiro de Ferreira [ Direito Penal Português, ed. Verbo, 1981] “(...) o carácter mais ou menos favorável da norma penal não depende apenas da sanção (...) mas de todo o seu regime: número e qualidade dos elementos constitutivos do tipo, disciplina das causas de justificação e de exculpação, regulamentação das condições de punibilidade (...)”.
Também Teresa Beleza [ Direito Penal, II, pp. 329/334] esclarece que as condições objectivas de punibilidade são exteriores ao tipo.
Ou como se refere no acórdão desta Relação proferido no processo 232/04.2IDGRD e relatado pelo desembargador Orlando Gonçalves, “as condições objectivas de punibilidade situam-se fora do tipo de injusto(...)”.
A solução estará, então, a nosso ver , em se proceder a uma interpretação extensiva [ que nos parece no caso não proibida pelo art.º 1º/3 do Código Penal ] estendendo-se a condição criada a tais situações [ i é, às anteriores à alteração legislativa ] mas sem que atribua a natureza de «coima» àquele quantitativo que, de acordo com a dita alínea b), acresce ao montante das prestações em falta e respectivos juros. Ou seja, o facto criminoso não será punido relativamente às prestações comunicadas à administração tributária se o agente, em 30 dias contados da notificação a fazer-lhe, pagar as prestações em débito acrescidas dos respectivos juros e duma quantia equivalente à que seria devida se duma situação contra-ordenacional se tratasse.
É que no espírito do legislador não esteve qualquer propósito de descriminalização. Antes, terá estado tão só o propósito de incentivar o sujeito passivo relapso em repor a situação tributária dando mais uma oportunidade àqueles que prestaram a declaração tributária [ e só a estes ... ] à administração fiscal mas não fizeram a entrega da prestação. Mas agora sem limitação de qualquer valor [em oposição ao n.º6 do dito artigo], para regularizarem a sua situação fiscal, pagando a dívida acrescida de juros e dum valor equivalente à coima referida. Para as situações anteriores à nova lei a expressão « e do valor da coima aplicável» apenas terá o significado útil da determinação duma quantia equivalente à da nova situação contra-ordenacional.
Por conseguinte, tal como já foi entendido nos acórdãos desta Relação proferidos nos processos 232/04.2IDGRD, 1728/06-5 e 825/98.5TALRA, não se conhecerá de momento do objecto do recurso , antes devendo previamente dar-se cumprimento à notificação prevista na alínea b) do n.º4 do art.º 105º do RGIT .
Porque a quantia correspondente à coima referida no preceito deve ser determinada pela Administração Tributária, será ela a notificar os arguidos nos termos e para os efeitos da referida disposição legal, oportunamente comunicando a este tribunal se os mesmos pagaram ou não pagaram a s importâncias em causa. “
2.3.2-Para nós, o argumento decisivo , porém, e para além do que antes se disse, poderá resumir-se desta forma:
Não faz sentido que, se foi intenção do legislador descriminalizar quando e enquanto a notificação não seja efectuada, tenha mantido a redacção do nº 6 do artº 105º e que, excepto quanto à referência ao montante não superior a 1000 euros, por força das coisas, tenha acrescentado exactamente o mesmo ao nº 4 através da alª b).
Isto é, seria contraditório, senão mesmo materialmente inconstitucional, que entendesse não haver crime para factos de maior gravidade (por dividas fiscais acima dos 1000 euros) enquanto não houvesse notificação nos termos da alª b) d nº 4 ou, havendo-a, não tivesse decorrido ainda o prazo de pagamento e , para factos relativos a dívida fiscal não superior a 1000 euros entendesse o contrario, isto é, existir crime até ao momento em que fosse feito o pagamento só se extinguindo com o pagamento.
Seria uma contradição intolerável e até imoral, inaceitável de acordo com as inultrapassáveis regras da hermenêutica, tanto mais num momento e conjuntura de politica fiscal em que tudo parece exigir-se cada vez mais ao contribuinte, pelo que aceitar de barato uma nova “esponja legislativa de impunidade” não é a nosso ver o escopo que foi prosseguido pelo legislador.
O momento histórico em que o novo preceito surge situou-se num quadro de implementação de regras fiscais que visaram levar à melhoria acentuada de cobrança de receitas, face às conhecidas e notórias dificuldades orçamentais do país e aos compromissos de estabilidade fiscal e orçamental exigidos internacionalmente perante a EU, o que é, no entanto, compaginável perfeitamente com a facilitação dos pagamentos devidos.
Mas daí, a concluir que houve descriminalização intencional, num quadro em que o Estado Português tem vindo a exigir cada vez mais o respeito do contribuinte pelo cumprimento dos seus deveres fiscais, melhorando significativamente a sua máquina de cobrança e os mecanismos da sua efectivação, é um passo de gigante, mas trôpego.
Por esta razão não faz sentido que, depois de tantos sacrifícios exigidos ao país para diminuição rápida do desequilíbrio orçamental, viesse agora o legislador intencionalmente , ainda que por meio de um mecanismo de facilitação de pagamento, alterar esse escopo sob a capa de uma, aparentemente, deficiente técnica legislativa, dando de barato o que pretenderia receber sem maiores garantias de cobrança efectiva.
Como pensar, pois, o que acontecerá aos processos extintos se após notificação o contribuinte não pagar? Volta tudo ao princípio?
Não podemos pois aceitar esta interpretação radical, ainda que apoiada em respeitosos argumentos de retórica dogmática sobre a natureza e estrutura das condições de punibilidade.
Aquela comparação de preceitos (nº6 e alª b) do nº4) é a nosso ver decisiva para fazer cair por base a tese da extinção por descriminalização.[5]
Embora arrisquemos dizer que, com a introdução da alª b) ao nº 4, o nº 6 até nem seria necessário pois aquela seria completamente abrangente de todas as situações.
2.3.3-Posto isto, há que revogar o despacho recorrido, e ordenar-se na 1ª instância que a administração fiscal efectue aquela notificação em falta. Se for feito o pagamento, então, confirmado que seja, os autos serão arquivados por extinção do procedimento criminal.
Não sendo efectuado o pagamento no prazo indicado, então os autos prosseguirão para julgamento.
III- DECISÃO
3.1- Pelo exposto, julga-se procedente o recurso do Ministério Público, revoga-se o despacho recorrido e determina-se que os autos baixem à 1ª instância para cumprimento daquela notificação a efectuar pela administração fiscal aos arguidos. Feita que seja, não se mostrando pagas as quantias devidas após o decurso do prazo, os autos prosseguirão os seus termos normais. Caso contrário (pagas que se mostrem) deverá ser declarada extinta a responsabilidade criminal.
Sem tributação
Lisboa, 18 de Setembro de 2007
Agostinho Torres
Martinho Cardoso
José Adriano
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[1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95
[2] vide ,entre outros, o Ac STJ de 19.06.96, BMJ 458, págª 98 e o Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., tb citº em anot. ao artº 412º do CPP de Maia Gonçalves 12ª ed; e Germano Marques da Silva, Curso Procº Penal ,III, 2ª ed., págª 335; e ainda jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acs. do STJ de 16-11-95, in BMJ 451/279 e de 31-01-96, in BMJ 453/338) e Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), bem como Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas.
[3] Entre outros e para além da jurisprudência que indicaremos no texto do acórdão ( do STJ e desta Relação de Lisboa), vide a posição assumida ( no sentido da descriminalização) nos Ac Relação de Coimbra 18/04/2007, de 28-03-2007 ( Gabriel Catarino) e de 28-03-2007- (Ataíde das Neves) e também o artigo de opinião do analista PEDRO DURO | JORNAL DE NEGÓCIOS | 27.03.2007
[4] Para além dos arestos indicados, cfr ainda o Ac TRL 5ª Sec 20-03.2007 procº 1092/06 e 12-04-2007- procº 3360/06.
[5] Por isso é que, salvo melhores razões adquirendas, é de continuar a manter esta posição não obstante o peso doutrinário da recentemente publicada opinião contrária do Prof Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, in RPCC, ano 17º nº1- Jan-Março 2007 pª53 e ss .
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