Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) da Relação de Lisboa:
I - Relatório
1. Em processo comum e sob acusação do Ministério Público, o arguido José Anselmo Ferreira Seixas foi submetido a julgamento, perante tribunal colectivo, na 1.ª Vara Criminal de Lisboa, acusado da prática de um crime de peculato, p. p. pelo artigo 375.°, n.° 1, do Código Penal.
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2. No final, foi decidido, por acórdão de 3/06/2014, «julgar improcedente a acusação e consequentemente, absolver o arguido JS do crime de peculato, p. p. pelo art. 375.º, n.º 1, do Código Penal, pelo qual vinha acusado».
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3. O recurso:
3.1. Inconformado, recorreu o Ministério Público, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1- Mediante Acórdão de 3 de Junho de 2014 foi o arguido JS absolvido do crime de Peculato pelo qual vinha acusado sendo julgada improcedente a acusação pública concluindo-se em tal Acórdão que para a prática do crime não bastaria que o arguido tivesse tal quantia na sua posse sendo necessário que tenha invertido esse título da posse passando a comportar-se como se fosse o verdadeiro proprietário, com consciência de fazer suas tais quantias.
2- Nos termos do art.412 n.º 3 alínea a) do C.P.P. no caso em análise, perante a prova produzida e a factualidade julgada provada, face aos meios de prova apreciados nos autos e analisados criticamente entendemos que deveriam ter sido julgados provados também os seguintes factos constantes da acusação e que permitiriam condenação do arguido.
3- Seguindo de perto o voto de vencido anexo ao Acórdão, o crime de peculato pressupõe, assim a posse ou a entrega de dinheiro ou coisa móvel, a funcionário, em razão das suas funções, por título não translativo da propriedade, isto é, que não implique a transferência da propriedade daqueles, com a obrigação de afectação do dinheiro ou da coisa a determinado fim ou uso, ou a posterior restituição.
4- Só haverá apropriação quando o agente passa a dispor da coisa como se sua fosse, revelando-se a mesma por actos objectivos que evidenciem essa apropriação. Em tal situação, o agente deixa de possuir em nome alheio e faz entrar a coisa no seu património ou dispõe dela como se sua fosse, isto é, com o propósito de; a não restituir, ou de não lhe dar o destino a que estava ligada. Mas ainda aqui é necessário que esta omissão seja precedida de circunstâncias que inequivocamente revelem o animus domini.
5- Referido é no voto de vencido que a prova do dolo e da consciência da ilicitude dificilmente se alcança de forma directa, a não ser por confissão, havendo que proceder à conjugação da demais factualidade julgada provada com as regras da experiência comum e do conhecimento da vida para se poder concluir pela prova daqueles.
6- No caso em análise, perante a prova produzida e a factualidade julgada provada, entendemos que deveriam ter sido julgados provados também os supra mencionados factos.
7- A prova de tais factos resulta, em nosso entendimento, quer dos demais factos julgados provados, quer da análise crítica e ponderada de toda a prova produzida em julgamento reproduzida e analisada no Acórdão, toda conjugada entre si e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, sendo que, quanto ao cadastro disciplinar, há que tomar em consideração o documento de fis 168e as declarações do arguido.
8- Dando-se cumprimento ao n.º 3 alínea b) do C.P.P., ou seja indicando-se a matéria de facto que implicaria decisão diversa porquanto:
- Foi dado como provado que o arguido foi nomeado solicitador de execução no âmbito do Processo de Execução Comum n.º 417/03.9TBSPS-A, do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul, em que era exequente a firma "Construtora São Pedrense, Ld", e executado António Nunes da Rocha, que no decurso de tal processo executivo foi penhorado e vendido um imóvel pelo preço de 210.500 euros, quantia que foi depositada na conta-clientes de solicitador de execução titulada pelo arguido, com o número 45248027568, sedeada na agência da Avenida Almirante Reis, n.º 72 A, em Lisboa, da instituição bancária "Millenium BCP", tendo 35.000 euros sido creditados no dia 30 de Novembro de 2005 e os restantes 175.500 euros no dia 13 de Dezembro de 2005 - (factos considerados provados sob os n.ºs 3 a 7).
9- Ficou igualmente provado que, enquanto solicitador de execução nos sobreditos autos de execução, o arguido estava obrigado a entregar aqueles 210.500 euros aos credores do executado António Nunes da Rocha naqueles autos de Execução Comum n.º 417/03.9 TBSPS-A e, na parte que sobrasse de tais pagamentos, a entregá-la ao executado, e que, para o efeito, foi o arguido notificado, em 22 de Fevereiro de 2007 e em 8 de Março de 2007, de despachos judiciais proferidos naqueles autos de execução, determinando que o pagamento aos credores deveria ser Graduado.
10- Da leitura de tais factos julgados provados resulta claramente que o arguido não procedeu aos pagamentos dos credores nos termos ordenados pelo juiz da execução quando, não respeitando nem a ordem fixada para o pagamento dos créditos graduados (pagou em primeiro lugar o credor graduado em terceiro lugar, a "Teilacel, Lda"), nem os valores judicialmente fixados (pagou à CGD - credor graduado em primeiro lugar - cerca de um ano depois de ter feito o primeiro pagamento e apenas a quantia de 85.537,42 €, quando o respectivo crédito graduado ascendia a 100.701,59 €).
11- Em face disso e dos diversos requerimentos que o arguido ia juntando aos autos de execução alegadamente para pedir esclarecimentos quanto à forma como devia proceder aos pagamentos - requerimentos constantes da certidão do processo executivo que consta de fls 1 a 66 dos presentes autos e nos quais é bem patente o seu carácter meramente dilatório (veia-se, a título de exemplo, que o MB da CGD. lhe foi indicado em 11.07.2007 - cfr. fls 43/44 - e que o respectivo pagamento apenas foi feito em 28.02.2008) - foi o arguido repetidamente notificado para proceder ao depósito à ordem do processo executivo do remanescente não pago aos credores (notificações de 03.05.2008 e 21.05.2008) - (veja-se o facto provado sob o n° 14).
12- Porém, recorrendo a novo expediente que consideramos dilatório - exigiu o NIB do Tribunal, cuja inexistência, pelas suas funções antecipadamente conhecia e da qual, apesar disso, foi esclarecido pelo Tribunal através do despacho constante de fls 59 - não procedeu, quando o podia fazer, o arguido a tal depósito, pelo que, na ausência deste, veio o arguido a ser destituído do cargo de solicitador de execução, por despacho de 30.09.2008, certificado a fls 201, vindo a ser substituído nessas funções pelo solicitador Carlos Almeida por decisão do Conselho Regional do Norte da Câmara dos Solicitadores de 04.11.2008 - (veja-se o facto julgado provado sob o no 15).
13- E notificado em 04.11.2008, pelo Conselho Regional do Norte da Câmara dos Solicitadores, para em dois dias úteis entregar, para além do mais, ao solicitador Carlos Almeida extracto de conta-clientes e recibos ou cópias de recibos que justificassem os respectivos movimentos de dinheiro relativos àqueles autos de Execução Comum n.º 417/03.9 TBSPS-A, e mais tarde, em 01.10.2010, para em três dias a contar daquela notificação, comprovar que deu cumprimento ao estipulado no art. 3°, al. b) do art. 129° do DL n9 88/2003 (Estatuto da Câmara dos Solicitadores), o arguido não deu cumprimento àquelas notificações, não tendo transferido qualquer quantia para a conta-clientes do solicitador de execução Carlos Almeida - (factos julgados provados sob os nos 16 a 18) esta facilmente identificável e sem qualquer obstáculo legal de movimentação.
14- Não obstante, apesar da destituição do cargo de solicitador de execução em 30.09.2008, da sua substituição por um outro solicitador em 04.11.2008 e das incumpridas ordens para entregar o remanescente do produto da venda do imóvel penhorado, inicialmente ao Tribunal (notificações de 03..05.2008 e 21.05.2008) e depois ao solicitador substituto (notificação de 04.11.2008), o arguido veio a proceder mais tarde ao pagamento de dois outros créditos, no montante de 20.150,72 €, em 22.09.2009, e de 15.070,96 €, em 21.09.2010 - (veja-se o facto julgado provado sob o n.º 11 c) e d».
15- Em audiência de julgamento, declarou o arguido que até ao momento não procedeu ao pagamento do remanescente por considerar que não se encontra destituído do cargo de solicitador da execução, já que o juiz do processo executivo que o destituiu não respondeu a um requerimento seu sobre a questão em que lhe solicitava esclarecimentos esclarecendo saber que fora notificado de tal destituição e que fora substituído por colega a quem não obstante notificado não procedeu á entrega de qualquer documento ou quantia mesmo após a entrega do respectivo NIB afirmando não ter de pagar da sua conta uma dívida que não era sua.
16- Não se afigura razoável tal argumento, nem o mesmo justifica a falta de entrega de dinheiro que não lhe pertence e que está indevidamente na sua posse há quase seis anos (veja-se que o arguido foi notificado dos montantes que deveria pagar aos diferentes credores em 08.03.2007 e que foi destituído do cargo em 30.09.2008) e foi notificado da remoção do seu cargo e da indicação do seu substituto que tem também conta cliente com as mesmas condições legais de movimentação.
17- Não se afigura aceitável, nem se vislumbra qualquer justificação razoável ou plausível para que o arguido retivesse, durante cerca de seis anos, a importância de 44.066,84 €, montante que consabidamente não lhe pertence, recusando reiteradamente a entrega que legitimamente lhe era solicitada quando noutros processos onde também foi substituído, como reconheceu procedeu à entrega do remanescente ao seu substituto.
18- Porém, ficou ainda provado que, no período que mediou entre 13 de Dezembro de 2005 e o dia 7 de Dezembro de 2010, o arguido transferiu daquela conta-clientes de solicitador de execução do "Millennium BCP", para contas por si tituladas, a quantia de 446.410€ - (facto julgado provado sob o n" 34).
19- Confrontado com as inúmeras transferências para a sua conta pessoal, afirmou o arguido em julgamento que tal se deveu à necessidade de fazer pagamentos de despesas (registos, correio, etc) dos diversos processos executivos, efectuados normalmente por cheque, meio de pagamento que a conta-clientes de solicitador de execução não comportava.
20- Porém, perante a facilidade com que o arguido transferia dinheiros dos processos executivos que tinha a cargo para contas pessoais, importa como importou perguntar por que razão não recorreu o mesmo a tal expediente para proceder depois ao depósito autónomo do remanescente do produto da venda à ordem do processo executivo em causa nestes autos, como lhe tinha sido ordenado o que aquele justificou com argumento falacioso qua acabou por deixar cair ao admitir ser possível tal transferência como o foi noutros processos.
21- Na verdade, se o arguido recorria a transferências bancárias da conta-clientes de solicitador de execução para contas pessoais tendo em vista o pagamento de despesas dos diferentes processos executivos, por que razão não transferiu para a sua conta pessoal o remanescente pertencente ao Proc 417/03, no montante de 44.066,84 €, efectuando depois a partir dessa conta pessoal o depósito autónomo que lhe foi ordenado pelo Tribunal?... Apenas por má fé segundo concluímos...
22- É que tal procedimento não teria qualquer impedimento legal e estaria materialmente coberto pela ordem judicial que ordenou a entrega do dinheiro, ficando aliás tal transferência coberta por prova documental resultante do extracto bancário e consequente Depósito de quantia similar junto da CGD em depósito autónomo.
23- Se o arguido não pretendia apropriar-se do referido remanescente, na prévia e conhecida impossibilidade de obter o inexistente NIB do Tribunal, seria esse o caminho que naturalmente poderia ter trilhado, a exemplo do que fazia, segundo afirma, com os demais pagamentos a que estava obrigado enquanto solicitador de execução afirmando inclusive a instâncias do Colectivo que não o teria feito pois não tinha que pagar uma coisa que não era sua.
24- Ora uma vez que tinha o domínio da conta cliente de onde podia facilmente retirar o dinheiro com que havia pago ao tribunal - nomeadamente através de transferência bancária - não tem pois também qualquer fundamento a justificação apresentada pelo arguido para não proceder ao depósito autónomo à ordem do processo executivo, sendo que a exigência do NIB do Tribunal, que sabia não existir, constituiu e continua a constituir mais um pretexto para o arguido não entregar o remanescente do produto da venda que indevidamente retinha na sua posse e que, lamentavelmente e apesar da existência do presente processo-crime, continua a reter, recusando-se ostensivamente a entregá-lo pois mesmo em audiência de julgamento para efeitos de eventual atenuação da pena a aplicar poderia ter feito a entrega do montante quer á ordem dos autos que ao solicitador de execuções que o substituiu e que bem conhece.
25- O facto de, no dia 07.12.2010, o saldo da conta-cliente de solicitador de execução ser de apenas 8.634,63 € é só mais um exemplo do resultado das inúmeras transferências para contas próprias que o arguido foi fazendo dos dinheiros dos processos executivos que tinha a cargo, entre os quais o Proc 417/03.9 TBSPS-A.
26- Tais factos revelam, à evidência, que o arguido deixou de possuir tal remanescente em nome alheio e unicamente por força das suas funções, fazendo-o entrar no seu património e dele dispondo como se sua coisa fosse, com o propósito de o não restituir e de não lhe dar o destino a que estava ligado, usando-o em proveito próprio.
27- Perante os referidos factos objectivos, julgados provados a prova resultante do interrogatório e da prova testemunhal, e da repetida recusa de entrega do remanescente do produto da venda ao Tribunal onde corre o processo executivo, ao solicitador de execução substituto, ou ao exequente e, sendo ainda caso disso, ao executado, mantendo na sua posse há mais de seis anos tal remanescente, que utilizou em proveito próprio, mediante sucessivas transferências bancárias para conta pessoal sua, outra conclusão não pode retirar-se que não seja a de que o arguido se apropriou do referido remanescente do produto da venda, desviando-o do fim a que o mesmo se destinava e fazendo-o com o desconhecimento e contra a vontade dos credores e do executado do mesmo processo executivo.
28- Isso mesmo ditam as regras da experiência comum e da realidade da vida pelo que, embora se admita em abstracto que não se verifique um vício do Acórdão a que o alude o art.410 n.º 2 alínea c) do C.P.P., ou seja um erro notório na apreciação da prova, nem qualquer contradição insanável entre os factos provados, a verdade é que os factos provados e a restante matéria de facto apreciada nos autos permite concluir no sentido que teriam existido erros na apreciação dos factos que se consideram incorrectamente julgados, por não provados, incorrendo o Acórdão no vício do art.412.º, n.º 3 do C.P.P. não havendo prova a renovar.
29- Dúvidas não existem, pois, em nosso entendimento, de que a prova produzida, essencialmente a documental suportada pela testemunhal, obrigava a considerar provada toda a factualidade imputada ao arguido, nos termos atrás referidos, factualidade que integra, sem dúvida, a prática pelo arguido do crime de peculato, p. e p. pelo art° 375°, n.º 1, do C. Penal, de que vinha acusado e pelo qual deveria ser condenado.
30- Quanto à medida da pena, importando ter presente a responsabilidade da função desempenhada pelo arguido, a sua postura em julgamento, desresponsabilizando-se dos seus actos e não evidenciando qualquer arrependimento, mostrando-se completamente indiferente aos elevados prejuízos por si causados, ao longo de mais de seis anos, quer ao processo executivo por que era responsável, quer ainda aos credores, ao exequente e ao executado;
31- Prejuízo que, sem contabilizar os juros que seriam devidos pelo depósito do produto da venda e seu remanescente ao longo de todos estes anos, ascende a mais de 43.000 €.
32- Importaria valorar também a elevada ilicitude dos factos e as consideráveis necessidades de prevenção geral, bem como a circunstância de, com as suas condutas, ter o arguido violado reiteradamente os seus deveres profissionais, pondo em causa a credibilidade da Administração Pública e dos Tribunais.
33- Por fim, haveria também que tomar em consideração o cadastro disciplinar do arguido, já com cinco condenações, e ainda, agora a seu favor, a ausência de antecedentes criminais, e tudo ponderado, entendemos que a pena adequada à elevada gravidade do ilícito e ao elevado grau de culpa do arguido será a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução, por idêntico período;
34- com a obrigação de o arguido repor a situação legal e proceder, no prazo de três meses, à entrega do remanescente do produto da venda, depois de deduzidas as despesas, no valor de 713,05 €, indicadas a fls 20617, e de acrescida a importância de 517,65 €, que lhe foi entregue pelo exequente para tal efeito, também ali indicada, no montante total de 43.871,44 €(44.066,84 + 517,65 € -713,05 €), transferindo-o para o solicitador de execução que foi nomeado em sua substituição, ou colocando-o à ordem do processo executivo com o n.º 417/03.9 TB8P8-A
_e com o pagamento da quantia de 2.500,00€ a favor de Instituição de Solidariedade Social como condição termos do art.51.º n.º 1 do Código Penal.
Assim condenando o arguido pela prática do crime de peculato pelo qual vinha acusado …»
3.2. Admitido o recurso, respondeu o arguido, concluindo da seguinte forma:
- A motivação apresentada pelo M. P. deve ser liminarmente rejeitada por não obedecer aos requisitos impostos no n° 2 do art.° 410° do C.P.P.;
- Tal motivação mais não é do que uma cópia integral da Declaração de Voto de Vencido constante do douto Acórdão recorrido;
- Aquela mesma motivação faz uma análise descuidada e descontextualizada da prova carreada para os autos;
- Os montantes referidos na motivação são apenas e tão só, conforme factos dados como provados, para pagamento de honorários e despesas com os milhares de processos que ao arguido foram entregues;
- Dá-se aqui como forma irretratável a motivação onde expressamente refere que não houve erro na apreciação da prova;
- A motivação não refere, em parte alguma, como é que o senso comum levaria a Acórdão contrário ao proferido nos autos;
- A motivação, tanto quanto a Acusação, não logrou fazer prova de qualquer ilícito criminal cometido pelo arguido;
- É sim, do senso comum que atendendo aos montantes dos milhares de execuções que o arguido detém, perfazendo montantes de mais de dezassete milhões de euros, pressupõe transferências de centenas de milhares de euros, até porque muito dos exequentes pretendem um ressarcimento das quantias apuradas na execução em dinheiro, o que evidentemente obriga à transferência de tais verbas para uma conta particular do arguido a fim de este proceder à entrega do mesmo;
- Não logrou a motivação carrear para os autos outros factos que não os extensivamente discutidos e já dados como não provados;
- Subscreve-se, assim, na íntegra, mas não copiando, o Douto Acórdão recorrido, devendo por isso o arguido, como ali, ser absolvido do crime de que vem acusado, por se concluir que não o praticou.
TERMOS EM QUE,
Deverá a motivação apresentada pelo M°. P°., ser julgada improcedente por falta de fundamentos legais e, em consequência manter-se o Douto Acórdão recorrido.
4. Subidos os autos, neste tribunal o Sr. Procurador-Geral Adjunto, “subscrevendo os fundamentos da motivação do recurso do MP”, pugna pela procedência do mesmo e a subsequente revogação da decisão recorrida.
5. Cumprido o art. 417.º, n.º 2, do CPP, disse o arguido que “mantém na íntegra o constante da sua resposta ao recurso”.
6. Efectuado o exame preliminar e colhidos os necessários vistos, teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
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II - FUNDAMENTAÇÃO:
1 - Vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto (transcrição):
«Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais e, instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido tem a profissão de solicitador, estando inscrito como tal na Câmara dos Solicitadores desde o dia 8 de Junho de 1989.
2. Por outro lado, desde 10 de Setembro de 2003, que o arguido se encontra inscrito na Câmara dos Solicitadores como solicitador de execução, exercendo daí para cá as funções profissionais de solicitador de execução em inúmeros processos judiciais de execução.
3. No âmbito dos autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, que correu os seus termos no Tribunal Judicial de São Pedro do Sul, figurava como exequente a firma “C Ldª”, e como executado A R.
4. Em tais autos de execução o arguido foi indicado para o exercício da actividade de solicitador de execução, tendo aceitado tal designação no dia 11 de Março de 2004.
5. No decurso de tal processo executivo foi penhorada, em 2 de Junho de 2004, uma casa de habitação com dois andares, com a superfície coberta de 190 m2, logradouro com 150m2, inscrita na matriz predial urbana da freguesia de São Pedro do Sul sob o art. 284 e inscrita na Conservatória do Registo Predial de São Pedro do Sul sob o nº 311.
6. Posteriormente, em 29 de Novembro de 2005, foi em tais autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, a sobredita casa de habitação vendida, através da modalidade de venda por propostas em carta fechada, à firma “T, Ld.ª”, pelo preço de 210.500 euros.
7. Assim, tais 210.500 euros foram creditados na conta–clientes de solicitador de execução titulada pelo arguido, conta bancária essa com o número …, sedeada na agência da Avenida Almirante Reis, nº 72 A, em Lisboa, da instituição bancária “Millenium BCP”, tendo 35.000 euros sido creditados no dia 30 de Novembro de 2005 e os restantes 175.500 euros sido creditados no dia 13 de Dezembro de 2005.
8. O arguido, enquanto solicitador de execução nos sobreditos autos de execução estava obrigado a entregar aqueles 210.500 euros aos credores do executado António Nunes da Rocha naqueles autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A e, na parte que sobrasse de tais pagamentos, a entregá-la ao executado.
9. Para o efeito, foi o arguido notificado, em 22 de Fevereiro de 2007 e em 8 de Março de 2007, de despachos judiciais proferidos naqueles autos de execução, determinando que o pagamento aos credores deveria ser efectuado pela seguinte ordem:
a. Em primeiro lugar, dar pagamento ao crédito reclamado, e reconhecido judicialmente, da instituição bancária “Caixa-Geral de Depósitos, S.A.”, no montante de 77 393,63 euros, acrescidos de juros vincendos desde 28 de Setembro de 2004, à razão diária de 26,13 euros, o que importava, naquela data, uma quantia global de 100 701,59 euros.
b. Em segundo lugar, dar pagamento ao crédito reclamado, e reconhecido judicialmente, do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 14 042,04 euros, acrescidos de juros vincendos desde 24 de Maio de 2006 sobre o capital de 10 982,76 euros, o que importava, naquela data, uma quantia global de 15 070,96 euros.
c. Em terceiro lugar, dar pagamento aos créditos reclamados, e reconhecidos judicialmente, da firma “S, Ldª”, nos montantes de 37 848,06 euros e 8 000 euros, o que importava, naquela data, uma quantia global de 45 848,06 euros.
10. Mais foi determinado judicialmente que a quantia de 20 000 euros arrestada no âmbito dos autos de Processo 203/04.9 TBSPS-A, do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul deveria ficar retida na conta-clientes do arguido até ordem do Tribunal em sentido diverso.
11. Desses 210 500 euros o arguido apenas pagou aos ditos credores as seguintes importâncias:
a. Em 22 de Março de 2007, a quantia de 45.848,06 euros, à firma “S, Ldª”;
b. Em 28 de Fevereiro de 2008, a quantia de 85.357,42 euros à instituição bancária “Caixa-Geral de Depósitos, S.A.”.
c. Em 22 de Setembro de 2009, a quantia de 20.150,72 euros à firma “J. Ldª”, pois que esta firma possuía um crédito reconhecido judicialmente relativamente à firma “C, Ldª” nos supra aludidos autos nº 203/04.9 TBSPS-A, do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul.
d. Em 21 de Setembro de 2010, a quantia de 15.076,96 euros ao Instituto da Segurança Social I.P. .
12. Ou seja, daqueles 210.500 euros o arguido entregou aos credores do executado naqueles autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A a quantia global de 166 433,16 euros.
13. No dia 7 de Dezembro de 2010, o arguido possuía um saldo positivo na sobredita conta-cliente de solicitador de execução de 8 634,63 euros.
14. O arguido foi notificado, em 3 de Maio de 2008 e em 21 de Maio de 2008, de despachos judiciais exarados naqueles autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, datados de 24 de Abril de 2008 e 15 de Maio de 2008, para, no prazo de dez dias a contar de tais notificações, efectuar um depósito autónomo à ordem do Tribunal da totalidade do remanescente da quantia por pagar aos referidos credores.
15. Uma vez que o arguido não deu cumprimento a esta ordem do Tribunal, foi, por despacho judicial proferido em 30 de Setembro de 2008, e transitado em julgado, destituído do cargo de solicitador de execução naqueles autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, tendo sido substituído nessas funções, pelo Conselho Regional do Norte da Câmara dos Solicitadores, em 4 de Novembro de 2008, pelo solicitador C.
16. Nessa sequência, o arguido foi notificado pelo Conselho Regional do Norte da Câmara dos Solicitadores, no dia 4 de Novembro de 2008, para em dois dias úteis a contar daquela notificação, entregar, para além do mais, ao solicitador C extracto de conta-clientes e recibos ou cópias de recibos que justificassem os respectivos movimentos de dinheiro relativos àqueles autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A.
17. Mais tarde, no dia 1 de Outubro de 2010, foi o arguido novamente notificado pelo Conselho Regional do Norte da Câmara dos Solicitadores, para em três dias a contar daquela notificação, comprovar que deu cumprimento ao estipulado no art. 3º, al. b) do art. 129º do DL nº 88/2003 (Estatuto da Câmara dos Solicitadores).
18. O arguido não deu cumprimento àquelas notificações, não tendo transferido qualquer quantia para a conta-clientes do solicitador de execução C.
19. O arguido, enquanto solicitador de execução naqueles autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A apenas podia movimentar aquela quantia de 210 500 euros daquela conta-clientes de solicitador de execução para dar pagamento aos credores e demais encargos com o dito Processo Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, deste Tribunal Judicial de São Pedro do Sul.
20. O arguido sabia que os montantes depositados na referida conta-cliente apenas lhe eram acessíveis em razão das suas funções profissionais de solicitador de execução e que estava obrigado a entrega-los aos credores para satisfação do seu crédito e, na parte sobrante, ao executado.
21. Em 22/03/2007 o arguido juntou ao processo de execução 417/03.9TBSPS-A requerimento do qual constava que “vem requerer se digne notificar os reclamantes a fim de estes indicarem o NIB, com vista a poder fazer a transferência bancária dos montantes por si reclamados”.
22. Em 11/07/2007 o arguido fez novo requerimento pelo qual “vem informar que precisa dos NIB dos credores graduados a fim de poder fazer a liquidação/pagamento das quantias reclamadas”.
23. Em 07/12/2007 o arguido apresenta requerimento no qual refere “O signatário para poder proceder à liquidação do processo tem que apurar se os € 20.000 arrestados entram em conta a liquidar posteriormente ou se os mesmos ficam à ordem do processo a que o mesmo diz respeito, bem como, os juros graduados e definidos, se o são até à data final da liquidação ou do seu pagamento, informando desde já que já procedeu ao pagamento de determinadas verbas”.
24. Em 11/12/2007 o arguido apresenta “Nota de liquidação provisória” referindo que “porquanto ainda não foi proferido despacho sobre o requerido e atento o despacho de fls. 74, não se sabe se os pagamentos a que se refere esta nota se fará no âmbito do processo de execução 476/01 deste tribunal”.
25. Foi proferido despacho a 11/01/2008 no qual se fixava o prazo de 10 dias para o Sr. solicitador proceder aos pagamentos em falta.
26. Após pagamento à CGD, o arguido fez novo requerimento em 03/03/2008 acerca das quantias a pagar.
27. Foi proferido despacho em 07/04/2008 que determinou “Notifique o Sr. solicitador para, no prazo de 10 dias, proceder ao depósito, à ordem do tribunal, da totalidade do remanescente do produto da venda, ou seja, da diferença entre aquele referido produto (210.500euros) e o valor dos pagamentos efectuados aos credores.”
28. Por requerimento de 21/04/2008 o sr solicitador requer “se digne informar qual o NIB do tribunal a fim de poder fazer a transferência bancária dos montantes que tem em seu poder”.
29. Na sequência dos despachos referidos em 14, o arguido por requerimento de 21/05/2008 refere que “para poder efectuar as transferências bancárias da conta cliente precisa de NIB da entidade para a qual vai efectuar as mesmas”.
30. Em 03/06/2008 foi proferido despacho que determinou a extracção de certidão do processo para fins de eventual procedimento criminal.
31. Notificado do despacho referido em 15, o arguido pediu esclarecimento de tal destituição por requerimento de 10/10/2008.
32. Em resposta a tal pedido foi proferido despacho em 13/10/2008 que referiu “Visto; Nada a ordenar para além do despacho de fls. 184 (de 30.09.08)”.
33. De acordo com informação fornecida pelo Millennium BCP, a conta n. 45248027568 titulada por JS “se trata de uma “conta de solicitador de execução” movimentada por Dr. JS. Mais informamos que não foram emitidos cheques, nem cartões associados à conta 45248027568”.
34. No período que mediou entre 13 de Dezembro de 2005 e o dia 7 de Dezembro de 2010 o arguido transferiu daquela conta-cliente de solicitador de execução do “Millennium BCP”, para contas por si tituladas, a quantia de 446.410€.
35. À data de 19/03/2014 a referida conta-cliente de solicitador de execução encontrava-se provisionada com 124.787,20€.
36. O arguido não tem antecedentes criminais.
Factos não provados
Com relevância para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos nomeadamente que:
a) Logo que lhe foram creditados os ditos 210 500 euros na supra mencionada conta-clientes de solicitador de execução, ou seja, em 13 de Dezembro de 2005, o arguido firmou o propósito de se apropriar da quantia em dinheiro que sobrava depois de efectuados os mencionados pagamentos aos credores supra referidos.
b) Que foi em obediência a tal propósito firmado em 13 de Dezembro de 2005, que o arguido, no período que mediou entre essa data de 13 de Dezembro de 2005 e o dia 7 de Dezembro de 2010, retirou, através de sucessivas transferências bancárias, identificadas no extracto bancário de fls. 315 a 379-v, daquela conta-clientes de solicitador de execução sedeada na agência da Avenida Almirante Reis, nº 72 A, em Lisboa, do “Millenium BCP”, a quantia global de 35 432,21 euros.
c) Ao retirar daquela conta-clientes de solicitador de execução esta quantia global de 35 432,21 euros o arguido agiu com o propósito de não dar pagamento aos credores naqueles autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, e fez sua esta quantia, que, após, gastou em proveito próprio.
d) O arguido retirou, ainda, daquela conta-clientes de solicitador de execução, através das supra mencionadas transferências bancárias, os respectivos juros que se foram vencendo da quantia inicial de 210.500 no período compreendido entre 13 de Dezembro de 2005 e o dia 7 de Dezembro de 2010, de montante não concretamente apurado, assim fazendo suas também estas quantias que, após, gastou em proveito próprio.
e) O arguido ao retirar daquela conta-clientes de solicitador de execução a supra mencionada quantia global de 35 432,21 euros e os juros que a quantia de 210 500 euros rendeu durante o período compreendido entre 13 de Dezembro de 2005 e o dia 7 de Dezembro de 2010, fê-lo para as gastar em proveito próprio e agiu contra a vontade e no desconhecimento dos credores e do executado no dito Processo de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul.
f) O arguido agiu, em todas as circunstâncias atrás descritas, com o propósito, concretizado, de vir a obter para si a sobredita quantia de 35.432,21 euros e os juros que a quantia de 210.500 euros rendeu durante o período compreendido entre 13 de Dezembro de 2005 e o dia 7 de Dezembro de 2010, de montante não concretamente apurado.
g) Sabia que ao assim agir o fazia sem o consentimento, contra a vontade e à custa do empobrecimento no património dos ditos credores e executado naqueles autos de Processo de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul, a quem tais quantias pertenciam.
h) Sabia que não lhe assistia qualquer direito a por essa forma fazer aumentar o seu património.
i) Agiu, em todas as circunstâncias atrás descritas, livre, voluntária e conscientemente.
Motivação da decisão de facto
(…)
2 - Perante as conclusões formuladas a partir da respectiva motivação - as quais delimitam e fixam o objecto do recurso, conforme tem sido recorrentemente afirmado pelos nossos tribunais superiores -, extrai-se que o recorrente centra o seu inconformismo relativamente à decisão impugnada através da impugnação dos factos não provados, pretendendo que estes sejam considerados provados e, em consequência disso, seja julgada procedente a acusação e condenado o arguido pelo imputado crime de peculato.
3 – Apreciemos:
3.1. Tendo impugnado os factos fixados pelo colectivo de juízes, o recorrente identifica, no cumprimento do disposto no art. 412.º, n.º 3 al. a), do CPP, os seguintes factos, como devendo considerar-se provados, para além dos que o tribunal assim considerou:
«- Que, em data não apurada mas posterior a 13 de Dezembro de 2005, o arguido firmou o propósito de se apropriar da quantia em dinheiro que sobrava depois de efectuados os pagamentos aos credores supra referidos;
- Que, em obediência a tal propósito, a partir de 14 de Dezembro de 2005, o arguido fez sucessivas transferências bancárias, identificadas no extracto bancário de fls. 315 a 379, da conta-clientes de solicitador de execução, sedeada na agência da Avenida Almirante Reis, n.º 72 A, em Lisboa, do "Millenium BCP", para conta bancária em seu nome pessoal;
- Que ao retirar daquela conta-clientes de solicitador de execução a quantia correspondente ao remanescente não pago aos credores dos autos de Execução Comum n.º 417/03.9 TBSPS-A, o arguido agiu com o propósito que não dar pagamento integral a tais credores e fez sua esta quantia;
- Que o arguido retirou, ainda, daquela conta-clientes de solicitador de execução, através das supra mencionadas transferências bancárias, os respectivos juros que se foram vencendo relativamente à quantia inicial de 210.500 €, de montante não concretamente apurado, assim fazendo suas também estas quantias;
- Que, ao agir do modo descrito, o arguido agiu contra a vontade e no desconhecimento dos credores e do executado no dito Processo de Execução Comum n° 417/03.9 TBSPSA, do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul, a quem tais quantias pertenciam;
- Que o arguido sabia que, ao assim agir, o fazia à custa do empobrecimento do património dos referidos credores e executado naqueles autos de Processo de Execução Comum n° 417/03.9 TBSPS-A, do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul, sabendo ainda que não lhe assistia qualquer direito a por essa forma fazer aumentar o seu património;
- Que o arguido agiu, em todas os circunstâncias atrás descritas, livre, voluntária e conscientemente; e
- Que, enquanto solicitador de execução, até 10.12.2010, o arguido sofreu cinco sanções disciplinares, sendo duas de censura e três de multa.»
Tais factos decorreriam, segundo o recorrente, dos demais factos julgados provados e, ainda, da análise crítica e ponderada de toda a prova produzida em audiência de julgamento - prova pessoal e documental que aquele concretiza na respectiva motivação -, conjugada entre si e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida (art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP).
Segundo a factualidade provada e que está à margem de qualquer controvérsia, o arguido exercia as funções de solicitador de execução, tendo sido designado para exercer tais funções no Proc. 417/03.9TBSPS-A do Tribunal Judicial de S. Pedro do Sul.
Vendido em 29/11/2005 o bem penhorado na aludida execução, foi depositado, na conta-clientes aberta em nome do arguido, o respectivo preço, no valor de € 210.500,00.
Em fevereiro de 2007 e março de 2007, o arguido foi notificado de dois despachos judiciais nos quais era definida a ordem pela qual deveriam ser pagos os credores.
O arguido não observou essa ordem, tendo feito um primeiro pagamento em 22/03/2007 e um segundo pagamento apenas em 28/02/2008.
Perante o incumprimento das suas obrigações como solicitador de execução, em Maio de 2008 foi notificado para em 10 dias efectuar depósito à ordem do tribunal da totalidade do remanescente não pago aos credores.
Não tendo cumprido tal ordem, foi o arguido destituído das funções de solicitador de execução por despacho 30/09/2008.
Na sequência da destituição, o arguido foi notificado em 4/11/2008 pelo Conselho Regional do Norte da Câmara dos Solicitadores, para entregar, em dois dias, ao novo solicitador nomeado o extracto de conta-clientes bem como toda a documentação comprovativa dos movimentos de dinheiro referentes àquela execução.
Nada tendo feito o arguido, foi de novo notificado pela mesma Câmara em 1/10/2010, para comprovar que deu cumprimento ao disposto no n.º 3 al. b), do art. 129.º, do Estatuto da Câmara dos Solicitadores.
Entretanto, o arguido procedera a mais dois pagamentos, mas apenas em 22/09/2009 e 21/09/2010.
No total, o arguido pagou aos credores do executado a quantia de € 166.433,16.
O arguido não transferiu o remanescente (€ 44066,84) da aludida quantia de € 210500,00 para a conta do solicitador que o substituiu, nem o depositou à ordem do tribunal, nem pagou o que ficou por pagar aos credores, nem o devolveu ao executado.
Provou-se ainda que:
O arguido, enquanto solicitador de execução naqueles autos de Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A apenas podia movimentar aquela quantia de 210 500 euros daquela conta-clientes de solicitador de execução para dar pagamento aos credores e demais encargos com o dito Processo Execução Comum nº 417/03.9 TBSPS-A, deste Tribunal Judicial de São Pedro do Sul.
O arguido sabia que os montantes depositados na referida conta-cliente apenas lhe eram acessíveis em razão das suas funções profissionais de solicitador de execução e que estava obrigado a entrega-los aos credores para satisfação do seu crédito e, na parte sobrante, ao executado.
Por outro lado, resulta da documentação junta aos autos e ficou provado (facto 34) que o arguido fez várias transferências bancárias da conta-clientes de solicitador de execução, para uma sua conta pessoal, perfazendo a quantia global de € 446410,00, no período de 13/12/2005 a 7/12/2010.
Para além de não ter devolvido o aludido remanescente, retendo-o na sua posse, o arguido não apresentou qualquer justificação plausível para o facto, não demonstrou que lhe deu qualquer fim lícito, ou seja, que foi utilizado para os fins da execução em causa, nem invocou razões com base nas quais se possa sustentar que lhe foi dado um fim lícito ou que, pelo menos, faça crer que assim possa ter acontecido.
Antes pelo contrário, os argumentos invocados pelo arguido para a não devolução do dinheiro não têm qualquer sustentação possível, nem constituem justificação para tal atitude.
É certo que não se demonstra que o arguido, logo a seguir a 13 de Dezembro de 2005, «firmou o propósito de se apropriar da quantia em dinheiro que sobrava depois de efectuados os pagamentos aos credores», nem se pode determinar com precisão a data a partir da qual o arguido decidiu ficar com o dinheiro em falta. Se é que existe uma data precisa. Com o dinheiro a monte na sua conta bancária pessoal, a movimentação diária da mesma e os levantamentos sucessivos de dinheiro permitiriam ao longo do tempo a sua dissipação, ou melhor, gastá-lo em proveito próprio.
Aliás, o momento da formulação do propósito é absolutamente irrelevante para o preenchimento do tipo criminal em causa.
Quer para o crime de abuso de confiança, quer para o de peculato, o que releva é a apropriação, não o propósito de apropriação. Aquela consuma-se com a atitude de o arguido dissipar o dinheiro, que lhe foi entregue para determinados fins, em seu próprio proveito ou de terceira pessoa ou, simplesmente, dar-lhe um destino diverso daquele que lhe deveria dar. Qualquer dessas atitudes revela que o arguido agiu como se o dinheiro fosse dele, usou-o como se fosse o respectivo dono, apropriando-se do mesmo. É esse o momento da inversão do título da posse, pois, enquanto até ali, o agente possuía em nome de terceiro – tendo aquele recebido o bem por título não translativo da propriedade -, a partir de então agiu como dono da coisa que lhe foi entregue.
Aquela apropriação, implicando a aludida inversão do título de posse, extrai-se da prática de actos concludentes de que resulte a intenção de o agente fazer sua a coisa, sendo exemplo de tal apropriação «a recusa de restituição ou a omissão da recusa de interpelação para o efeito», ou ainda, a «mera omissão da devolução decorrido um tempo razoável» e, tratando-se de coisa fungível, como o dinheiro, «ocorre quando o agente não a restitui no tempo e sob a forma combinada com o seu proprietário ou dispõe dele de forma injustificada» - cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal …”, pág. 568, citando vários autores e jurisprudência atinente.
É inquestionável que o arguido, chegado o momento de pagar aos credores, não pagou a todos a totalidade dos respectivos créditos, tendo efectuado pagamentos -bastante tardios, diga-se em abono da verdade - no valor total de € 166433,16, quando a quantia depositada na conta bancária, para o efeito, foi de € 210500,00. Apesar de ainda haver créditos por pagar, o arguido não procedeu a tais pagamentos, nem devolveu o remanescente de € 44066,84 apesar de lhe ter sido ordenado, quer pelo tribunal, quer pela Câmara dos Solicitadores, que procedesse a tal devolução, e nem mesmo depois de ter sido destituído do cargo devolveu tal montante, sem que se conheça qualquer justificação plausível para tal comportamento. E, note-se, já decorreram quase 7 anos após a sua destituição do cargo.
A recusa na entrega desse valor é manifestamente ilícita, porque não justificada. Aquela recusa não pode deixar de traduzir uma verdadeira apropriação do dinheiro por parte do arguido, que lhe deu um destino diferente daquele a que se destinava, que era pagar aos credores do executado, cujos créditos haviam sido reconhecidos na execução em curso.
Pelo que, andou mal o tribunal recorrido quando declarou não provado que o arguido se apropriou de tal montante.
Todavia, na respectiva acusação, o MP acusa o arguido de se ter apropriado apenas da quantia de € 35432,21, tendo deduzido ao montante acima aludido de € 44066,84 o valor de € 8634,63, que era o saldo que a conta-clientes apresentava em 7/12/2010.
Pelo que, só aquele primeiro montante poderá ser tomado em consideração.
Por outro lado, em 14/12/2005, o arguido transferiu da conta-clientes, para uma sua conta pessoal, várias quantias, em montante global superior ao valor supra referido de € 210500,00, realizado na venda do bem penhorado na execução aqui em causa. Tendo em conta que só procedeu a pagamentos (parciais) aos credores em 2007, 2008, 2009 e 2010, ao retirar o dinheiro daquela primeira conta o arguido impediu que os respectivos juros fossem contabilizados, no referido período de cinco anos, a favor da execução respectiva - o que beneficiaria o executado -, tendo os mesmos sido contabilizados a seu favor, valor de que igualmente se apropriou.
Que o arguido agiu consciente e voluntariamente, não suscita quaisquer dúvidas, pois não foi coagido por ninguém, nem consta que estivesse incapacitado de pensar e agir no desempenho das respectivas funções de solicitador de execução.
Assim como, não merece contestação a afirmação de que o arguido agiu contra a vontade e sem o conhecimento dos interessados – executado e credores - na execução em causa, tal como alegado pelo recorrente.
Consequentemente, procede parcialmente a impugnação da matéria de facto, devendo considerar-se provados, para além dos factos considerados provados pelo tribunal colectivo, os seguintes:
«- O arguido agiu com o propósito de não dar pagamento integral aos credores;
- O arguido fez sua a quantia de € 35432,21;
- Através das supra mencionadas transferências bancárias, o arguido fez com que os juros, de montante não concretamente apurado, que se foram vencendo relativamente à quantia inicial de 210.500,00 euros que retirou daquela conta-clientes de solicitador de execução, fossem creditados na sua conta pessoal, fazendo suas também as respectivas quantias;
- Agiu o arguido do modo descrito, sem o consentimento, contra a vontade e à custa do empobrecimento do património dos referidos credores e executado no dito Processo de Execução Comum n° 417/03.9 TBSPSA, do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul, a quem tais quantias pertenciam;
- Sabendo que não lhe assistia qualquer direito a por essa forma fazer aumentar o seu património;
- O arguido agiu, nas circunstâncias acima descritas, livre, voluntária e conscientemente.»
Subsumindo os factos provados ao direito, não podemos deixar de concluir que os mesmos são subsumíveis ao disposto no art. 375.º, n.º 1, do Código Penal, preenchendo a prática de um crime de peculato, pois, o arguido, exercendo as funções de solicitador de execução, no exercício dessas funções apropriou-se ilegitimamente, em seu proveito, de dinheiro que lhe foi entregue em razão das suas funções e que se destinava ao pagamento dos credores exequentes, os quais, por isso, não viram os seus créditos integralmente satisfeitos.
Ao transferir para a sua conta pessoal o valor realizado com a venda do bem penhorado (€ 210500,00), o arguido fez com que os respectivos juros fossem creditados naquela sua conta bancária e a seu favor, em vez de o terem sido a favor do respectivo processo executivo, na conta-clientes, apropriando-se igualmente do valor dos juros, em prejuízo do executado e exequentes.
O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que estava a agir na qualidade de solicitador de execução e relativamente a dinheiro afecto à execução que estava a seu cargo, tendo, por isso, uma profunda consciência da ilicitude da sua conduta, a qual é típica, ilícita e culposa, na medida em que não se vislumbra a existência de qualquer causa de justificação ou de exclusão da culpa, ou que aquele tenha agido sob qualquer tipo de erro.
A qualidade de funcionário por parte do arguido, quando no exercício das funções de solicitador de execução, é inquestionável, tal como o refere a decisão recorrida, face ao disposto no art. 386.º, n.º 1 al. d), do CP.
A imputabilidade do arguido não oferece dúvidas.
Estão, assim, preenchidos todos os pressupostos da punição, não podendo aquele, pois, deixar de ser punido pelo crime efectivamente cometido.
Quanto às sanções disciplinares sofridas pelo arguido, trata-se de facto novo, não alegado nos autos, nomeadamente na acusação, sobre o qual não se pronunciou o tribunal recorrido - razão pela qual não é mencionado quer nos factos provados e nos não provados - e que só releva para efeitos de medida da pena.
Conhecida a questão da culpabilidade e afirmada esta, é chegado o momento da determinação da respectiva sanção. Todavia, constata-se que a matéria de facto provada é manifestamente insuficiente, porque omissa, nomeadamente, quanto às condições pessoais e situação económica do arguido, não fornecendo os elementos mínimos para que se possa, desde já, fixar a medida da sanção a aplicar ao mesmo, mostrando-se necessária, para o efeito, a produção de prova suplementar, o que exige a reabertura da audiência, nos termos do disposto no art. 371.º, do CPP.
Consequentemente, decide-se remeter o processo ao tribunal recorrido, para que o colectivo proceda à aludida reabertura da audiência, produzindo a prova suplementar necessária ao apuramento da factualidade relevante para a determinação da pena.
***
III - DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, julga-se parcialmente procedente o presente recurso do Ministério Público, alterando-se a decisão recorrida no que concerne à matéria de facto provada, nos termos supra aludidos, dela se concluindo que o arguido cometeu um crime de peculato, p. p. pelo art. 375.º, n.º 1, do CP, e determinando-se, em consequência, a reabertura da audiência pelo mesmo tribunal, para produção de prova suplementar com vista à determinação da sanção, ao abrigo do art. 371.º, do CPP.
*
Sem custas, por não serem devidas.
Notifique.
Lisboa, 19.05.2015
José Adriano
Vieira Lamim
(Elaborado em computador e revisto pelo relator)
