Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	3738/2006-3
Relator:	CONCEIÇÃO GOMES
Descritores:	MARCAS IMITAÇÃO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	06/07/2006
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NEGADO PROVIMENTO
Sumário:	I - A expressão em causa, de uso corrente e sem capacidade distintiva, não se afigura susceptível de tutela penal, no âmbito do crime de uso ilegal de marca registada II – Além disso usada que foi por duas revistas de características diferente, e em diferentes contextos, não é susceptível de criar a confusão entre os leitores de cada uma das revistas.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa 1. RELATÓRIO 1. 1. Inconformada coma decisão instrutória de Não Pronúncia dos arguidos A., B., e C. — Editora Lda, todos devidamente identificados nos autos, pela prática de um crime de imitação e uso ilegal de marca, p. e p., pelo art. 264°, n°1, alínea b) e 258°, ambos do DL 16/95, de 24JAN e art. 2° do DL 28/84 de 20JAN, e ainda quanto à sociedade arguida, p. e p., pelo art. 3° do DL 28/84, actualmente p. e p. pelos arts. 323°, al. b) e 320°, ambos do DL 36/2003, de 05MAR, veio a assistente “D. EDITORES, S. A “, dela interpor recurso, que motivou, concluindo nos seguintes termos: «a) Os AA utilizaram, imitando, a marca registada pela queixosa – "Noivas do Ano", e usaram-na no exercício da actividade na qual a mesma foi objecto de registo; b) Os AA. prosseguiram tal actividade apesar do conhecimento que tiveram da carta da queixosa solicitando que a mesma fosse sustada – Doc. 20 anexo à queixa dos autos; c) Os AA fizeram, assim, tal uso ilícito com perfeito conhecimento e vontade de o concretizar; d) A decisão recorrida violou por erro de interpretação o disposto nestes diplomas legais - CRP, arts 42,2/ 80,d)/ 81,e)/ 61,1/ 62, 1; CPI (antigo) – arts. 1/167,1/204/165,1/264,1, b)/258; e) Deve pois, julgando-se procedente o recurso, pronunciar-se os AA pela prática dos crimes pelos quais vem acusados» 1.2. Na 1ª Instância houve Resposta do MP e dos arguidos concluindo ambos pela improcedência do recurso. 1.3. Nesta Relação do Exmº PGA emitiu douto Parecer no sentido de que o recurso não merece provimento. 1.4. Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº2, do CPP. 1.5. Foram colhidos os Vistos legais. *** 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Resultam dos autos as seguintes ocorrências processuais relevantes para a decisão do presente recurso: 2.1.1. Na sequência da participação crime apresentada em 31MAR03 por “D. EDITORES, S. A “ contra B., director da revista X., que deu origem ao processo de inquérito nº 412/03.8TAOER, imputando-lhe a prática de factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de imitação e uso ilegal de marca. 2.1.2. Em sede de inquérito foram juntos os documentos de fls. 14 a 221 Foram inquiridas testemunhas e ouvidos os arguidos A., B.. Dos documentos juntos a fls. 14 a 221, resulta que a expressão "Noiva do Ano" aposta pela queixosa “D.– Sociedade Editorial S.A” é uma marca registada no INPI em nome daquela desde 20 de Janeiro de 1995, com vigência prevista até 20 de Janeiro de 2005 Das cópias das revistas Mulher Moderna exploradas pela queixosa, resulta que esta há mais de uma década que vem publicando e divulgando o concurso intitulado a "Noiva do Ano”. De acordo com os dizeres da revista Z, o regulamento passava pelo preenchimento dos dados pessoais da candidata num cupão impresso na revista em causa, aquando da sua publicação semanal, com envio de uma fotografia de corpo inteiro da concorrente sozinha e outra acompanhada pelo noivo. Todos os meses, destas concorrentes, uma delas seria eleita a noiva do mês através de um júri constituído para o efeito, e destas doze assim apuradas uma delas seria escolhida e eleita a noiva do ano (doc n.°2 a fls. 16 junto com a participação criminal). Em troca do apuramento mensal e da eleição anual eram atribuídos diversos prémios, normalmente para o lar. Na revista X., de que o arguido B. era director e a arguida A. era directora editorial da sociedade “C., Lda”, proprietária da mencionada revista, com o n° 524, com data de publicação de 3 a 9 de Fevereiro de 2003 consta na capa a fotografia de uma rapariga vestida de noiva, cuja imagem ocupa toda a capa, com os seguintes dizeres em baixo do arranjo floral que tem nas mãos. "Como a Mariana seja você também a Noiva do Ano" (fls. 112 a 220) Na mesma capa e por debaixo destes dizeres pode-se ler ainda, as seguintes expressões: "ganhe um vestido de noiva à sua escolha, no valor de €2000 ". As palavras “Como a Mariana” e do prémio em jogo destacam-se das demais pela sua diferente coloração, amarela, bem como a expressão noiva do ano relativamente aos demais dizeres pela diferença de tamanho de letra utilizada. Segundo o regulamento deste concurso, impresso na página 19 desta revista, as concorrentes tinham que preencher um cupão com os seus dados pessoais, enviar uma foto da concorrente e do noivo, e escrever um texto contando a sua história de amor até 28 de Fevereiro de 2003. A autora do texto mais romântico receberia como prémio um vestido de noiva no valor de €2000 oferecido pela Veste Couture. Da carta expedida pela queixosa dirigida ao director da X., B., com data de 12 de Fevereiro constam, além do mais, os seguintes dizeres: "Assistiu-se ao lançamento da iniciativa da Noiva do Ano na revista que V. Exa dirige. Quer pela apresentação gráfica, quer pelo uso da mesma designação e execução da iniciativa, ela é inevitavelmente associada e confunde-se com aquela que, antes da vossa, já fora lançada pela Z, dela retirando proveito. (...) não podemos deixar de intervir e exigir que cessem imediatamente a iniciativa em curso (...) estamos perante ilícito criminal de concorrencial desleal, pois tratam-se de actos susceptíveis de criar confusão com o serviço prestado na nossa revista e dele resultar vantagem para a vossa revista." O arguido B. (fls. 232 e 228) referiu que é director da revista X. desde 1998, sendo responsável pela sua edição, conteúdo e forma de qualquer artigo publicado na revista. Responde perante A., Directora Editorial da C.. A revista que dirige integra o grupo de revistas da C. destinadas a um público feminino, tais como a X1, a X2, a X3, a X4, a X5, a X6, entre outras. A capa da revista é aprovada por A.. A ideia de publicação do passatempo a que foi atribuído o nome “Como a Mariana seja você também a noiva do ano” foi do editor de fotografia E., por si aprovado. Não lhe ocorreu que este tipo de iniciativa pudesse estar a ser utilizada por outra revista, nomeadamente a Z. Como director está a par da concorrência, no entanto a sua revista insere-se no segmento da televisão, área para a qual não está vocacionada a revista Z, pelo que não faz parte do seu "reparte", ou seja o número de revistas que lhe são fornecidas pela sua editora a fim de observar a concorrência. Na situação em apreço tratou-se de explorar a telenovela "Anjo Selvagem" e a sua principal personagem como se fosse uma figura pública, requerendo que os leitores fizessem um texto para se habilitarem ao vestido de noiva. Referiu ainda que sendo o nome Noiva do Ano tão vulgar nunca pensou que se tratasse de uma marca registada, actuou com desconhecimento desse facto, nunca teve qualquer intenção de prejudicar qualquer concorrente. A testemunha F. (fls. 262) confirmou o teor da queixa apresentada pela D., SA, entendendo por isso que, no seu entender, a revista X. aproveitou-se da expressão Noiva do Ano, a qual está registada a favor da D., podendo levar os leitores à confusão. A testemunha G. (fls. 234) referiu que é directora geral de publicações, entre as quais a revista Z., que há cerca de dez anos tem vindo a promover um passatempo denominado "Noiva do Ano", o qual se traduz em promover uma noiva e um casal de noivos todos os meses e dessa selecção mensal saem os vencedores do ano. A X. realizou concurso semelhante, pelo menos, no nome "Noiva do Ano". A arguida A. ( fls. 247) Directora editorial da C., e por essa via também da revista X., é superior hierárquica do arguido B. referiu que tem como funções a coordenação dos directores das revistas, discute os conteúdos e aprova as capas com os directores, analisando soluções encontradas pela concorrência de modo a aumentar as vendas, dentro do segmento onde se insere a X., ou seja revistas que tratem de televisão, não considerando por isso a Z. concorrente directa mas sim as revistas Z1 e Z2. Na altura em que saiu o passatempo em causa a Z1 estava a fazer o seu relançamento oferecendo um vídeo grátis, segundo crê o Titanic. Fizeram então uma reunião de Brainstorm em busca de uma solução de marketing para fazer frente a esta promoção, e como na altura a novela "Anjo Selvagem" estava a terminar surgiu a ideia do passatempo que foi pontual e em moldes diferentes do que decorria na Z.. Sabia que a revista Z. tinha um passatempo com um nome similar, mas tal nem lhe ocorreu porque o objectivo era combater a concorrência da TV Guia. A testemunha H. (fls. 289), disse que é director geral de publicações da D.. As revistas X. e Z. estão em segmentos de mercado diferentes para efeitos de A.P.C.T.C, tratam-se contudo de segmentos muito próximos, o público destinatário é quase todo feminino e é o mesmo que adquire uma e outra das revistas concorrentes. É muito improvável que a arguida A. não soubesse que a expressão “Noiva do Ano” era uma marca registada no INPI, uma vez que ela exerceu funções de direcção no gabinete editorial da Impala durante vários anos. 2.1.3. Findo o inquérito o MP deduziu acusação em processo comum singular contra os arguidos A., B., e C. — Editora Lda, imputando-lhes a prática de factos susceptíveis de consubstanciar um crime de imitação e uso ilegal de marca, p. e p. pelo art 264°, n°1, alínea b) e 258°, ambos do DL 16/95, de 24 de Janeiro e art. 2° do DL 28/84 de 20 de Janeiro e ainda quanto à sociedade arguido também pelo art. 3° do DL 28/84, e actualmente p. e p. pelos arts 323°, alínea b) e 320°, ambos do DL 36/2003, de 05MAR. 2.1.4. Não se conformando com a acusação contra si deduzida, vieram os arguidos requerer a abertura de instrução com os fundamentos constantes do requerimento de fls. 306 a 331 alegando em síntese que, a expressão noiva do ano não merece a tutela legal, sendo nula nos termos do disposto nos arts 166º e 32° do CPI; ainda que assim não se entendesse não se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal pelo qual os arguidos se mostram incursos. Arrolaram testemunhas e juntaram documentação. 2.1.5. No decurso da instrução foram inquiridas as testemunhas I., J. e L.. Os arguidos juntaram ainda recortes de várias noticias veiculadas nos jornais, revistas e Internet onde surgem amiúdas vezes as expressões casamento do ano e noiva do ano. A testemunha I. (fls. 448) referiu que é directora editorial das revistas femininas da C. desde Janeiro de 2005. Foi a primeira chefe de redacção da revista Z., em 1990. Tomou conhecimento do passatempo Noiva do Ano ainda enquanto directora das revistas femininas do grupo Impala, desconhecendo que se tratava de uma marca registada e de pormenores do passatempo. O passatempo da X. teve a duração de uma semana, denominado One Shot e o da Z. era anual, e ocorreu em Fevereiro de 2003 quando ia para o ar a telenovela "Anjo Selvagem" e a personagem principal da história se ia casar, dai terem incluído o passatempo na revista, que surgiu como forma de fazer face à concorrência da X1 que estava a fazer uma campanha na televisão e remodelou a revista. Admite que tenha sido o arguido B. a implementar o passatempo por ter sido uma medida pontual de "one Shot". A testemunha L. (fls. 451) disse ser editor da X.. Em Fevereiro de 2003 estava na direcção editorial do grupo C. que englobava a X.. O arguido B. mostrou-lhe a capa da revista. Na altura a preocupação principal era arranjar uma forma de enfrentar a concorrência da X. que estava com uma campanha televisiva e oferecia filmes. Face à preocupação do arguido B. disse-lhe que deveriam oferecer qualquer coisa. Soube mais tarde que o B. arranjou uma pessoa para dar um vestido de noiva. Ventilou-se então a hipótese de fazer um passatempo com a personagem Mariana da telenovela "Anjo Selvagem" que ia casar naquela novela. Juntando estas ideias surgiu o tema de capa "Como a Mariana seja você também a noiva do ano” Ao depoente e o arguido B. nunca lhes ocorreu que existisse um título Noiva do Ano como marca registada, até porque quando avaliam as situações apenas tem em consideração as revistas que concorrem directamente na sua área, caso da X2, do grupo ID., e a Z. tem um público alvo feminino, contrariamente à X. que visa um público indiferenciado e consumidor habitual de programas de televisão. 2.1.6. Realizado o debate instrutória o Mmº JIC, ao abrigo do disposto no art. 308º, do CPP, veio a proferir decisão instrutória de Não Pronúncia dos arguidos A., B., e C. — Editora Lda, porquanto, no conjunto de todos os elementos constantes dos autos (prova testemunhal e documental produzida em inquérito e em instrução), não existirem indícios suficientes de que os arguidos tenham cometido os factos que lhes são imputados no libelo acusatório». 3. O DIREITO 3.1. A questão a decidir no presente recurso, considerando as conclusões da motivação da recorrente, que delimitam o objecto do recurso, cinge-se em saber se nos autos existe prova indiciária bastante para pronunciar os arguidos A., B. e “C. — Editora Lda”, todos devidamente identificados nos autos, pela prática de um crime de imitação e uso ilegal de marca, p. e p., pelo art. 264°, n°1, alínea b) e 258°, ambos do DL 16/95, de 24JAN e art. 2° do DL 28/84 de 20JAN, e ainda quanto à sociedade arguida, p. e p., pelo art. 3° do DL 28/84, actualmente p. e p. pelos arts. 323°, al. b) e 320°, ambos do DL 36/2003, de 05MAR, A questão que emerge no presente recurso, resume-se em suma, à questão de saber se os arguidos ao inserirem a expressão “Noiva do Ano” na capa da revista X., na edição n° 524, com data de publicação de 3 a 9 de Fevereiro de 2003 (fls. 112), visaram imitar a marca “Noiva do Ano” registada a favor da assistente “D. – Sociedade Editorial S.A”, desde 20 de Janeiro de 1995, com vigência prevista até 20 de Janeiro de 2005, que há mais de uma década que vem publicando e divulgando o concurso intitulado a "Noiva do Ano”, na revista Z.. 3.1.1. A Constituição da República Portuguesa consagra o direito de autor como direito fundamental, ao estabelecer no art. 42º, nº 1, que “É livre a criação intelectual e artística”, e no seu nº 2 preceitua que “Esta liberdade compreende o direito, à invenção, produção e divulgação da obra científica, literária ou artística, incluindo a protecção legal dos direitos de autor”. Em conformidade com este preceito constitucional o legislador veio a contemplar no Código da Propriedade Industrial, (CPI) aprovado pelo DL nº 16/95, de 24JAN, a protecção do titular de marca registada, estabelecendo desde logo no art. 1º, que «A propriedade industrial desempenha a função social de garantir a lealdade da concorrência pela atribuição de direitos privativos no âmbito do presente diploma, bem como pela repressão da concorrência desleal», do mesmo modo o Novo Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo DL nº 36/2003, de 05MAR, consagra no art. 1º, que «A propriedade industrial desempenha a função social de garantir a lealdade da concorrência pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza» E tal protecção do titular da marca registada é logo dada pela eficácia que é dada ao registo de uma marca, quer nacional, quer internacional, nos termos dos arts. 204º a 210º, do CPI. Com efeito, o art. 193º, nº1, do CPI aprovado pelo DL nº 16/95, de 24JAN, aplicável ao caso dos autos, por força do art. 2º, nº4, do CP, determina que: «A marca registada considera-se imitada ou usurpada no todo ou em parte, por outra quando, cumulativamente: a) A marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma a que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto». Por seu turno o art. 264º, nº1, do citado diploma, tipifica como crime de imitação ilegal de marca, a conduta de «Quem, com intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar um benefício ilegítimo: b) Imitar, no todo ou nalguma das suas parte características de, uma marca registada, será punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias».(1) «A marca é um bem imaterial perceptível quando se materializa em bens tangíveis. Terá que haver a adopção de um símbolo que por sua vez, terá que estar relacionado com um produto ou serviço, princípio da especialidade, tendo, por fim, de existir uma representação mental pelo público consumidor. A marca será a união entre o símbolo e o produto, quando essa união é representada na mente do consumidor, sendo indispensável, condição sine qua non, que o símbolo possua capacidade distintiva, originalidade não no sentido subjectivo, mas no sentido de não ser banal. São quatro as funções económicas e jurídicas que se reconhecem às marcas. Respectivamente, a função de indicação de proveniência, que como a mesma diz, indica a proveniência do produto, distinguindo-os no mercado em razão da sua proveniência; função indicadora de qualidade, em que há ónus daquele que concede uma licença de marca de controlar a qualidade do produto do licenciatário, no sentido de haver uma constância das características do produto; função condensadora de “goodwill “dado que a capacidade lucrativa da empresa tem tendência a fixar-se, evidenciar-se nas marcas. Estas condensam a capacidade lucrativa das empresas em virtude do chamado “selling power”; por último a função publicitária. (art.191º do CPI)»(2) 3.1.2. Como é sabido, quer a doutrina, quer a jurisprudência, tem vindo a pronunciar-se sobre qual o critério com que deve ser aferido a semelhança entre as marcas, para efeitos de o que se considera imitação ilegal de marca. Assim, a doutrina defende que a confundibilidade deve ser avaliada segundo o prisma do consumidor médio, do ser humano de normal diligência e aptidões que se confronta com a marca. A composição de uma marca deve obedecer, fundamentalmente, aos princípios básicos da novidade e da especialidade, devendo ser constituída de forma a não se confundir com outra anteriormente adoptada e registada para os mesmos ou semelhantes produtos. Será o juízo do consumidor médio dos produtos em questão que deve ser considerado como fiel da balança, e balizado, por um lado, pela semelhança ou identidade de produtos e, por outro, pela manifesta semelhança, gráfica, figurativa ou fonética, entre os constituintes das marcas em confronto. E tratando-se das palavras nominativas, deverá abstrair-se das palavras ou elementos das palavras de natureza descritiva ou de uso comum, limitando a apreciação à parte restante. (3) Por seu turno a jurisprudência vem entendendo que "aquilo que cumpre ter em atenção para estabelecer a semelhança entre duas marcas não são pormenores isolados de cada uma delas. Há que atender, especialmente, ao conjunto, pois este é que, como é natural, impressiona e chama a atenção do consumidor e o pode induzir em erro". "Na apreciação das semelhanças entre as marcas deve presidir o critério de afastar os pormenores de cada uma delas e prevalecer o do que as aprecie no seu conjunto, no todo, pois este é o que impressiona o público e o pode induzir em erro" (4) 3.1.3. Contudo, como se deve atender, em concreto, às similitudes entre as marcas? Como se disse, segundo a doutrina e a jurisprudência citadas a imitação aprecia-se segundo as semelhanças e não em função das diferenças. São, efectivamente, as semelhanças que criam as possibilidades de confusão. Ora resulta do citado artigo 193º nº 1, do CPI que a marca registada considera-se imitada ou usurpada no todo ou em parte, por outra quando, cumulativamente, se verifique a situação das alíneas a) a c), tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma a que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto. E conforme a doutrina e a jurisprudência vêm interpretando a lei, não é o consumidor especialista, e por isso atento, que se pretende proteger. É o consumidor médio, por via de regra distraído, que adquire produtos ou serviços pela convicção de estarem marcados com um sinal que a sua memória lhe diz conhecer. “A comparação entre duas marcas deve ter em consideração a circunstância de o consumidor não as ter simultaneamente sob os seus olhos para efectuar um exame comparativo detalhado. A clientela decide-se com base nas suas recordações, pelo que no exame sucessivo, deve o julgador verificar se a impressão que lhe é deixada pela marca em questão é, ou não, semelhante à que lhe produziu a marca obstativa” (5) A confusão existirá, pois, quando, considerando a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento.(6) 3.2. Retomando agora, o ao caso dos autos, à luz destes princípios e no que respeita à confundibilidade da marca registada a favor da assistente “Noiva do Ano”, vejamos, se se mostram indiciariamente preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo previsto no art. 264º, nº1, al. b), do CPI. 3.2.1. Não há dúvida que marca “Noiva do Ano” se encontra registada a favor da assistente “D. – Sociedade Editorial S.A”, desde 20JAN95, com vigência prevista até 20JAN05, que há mais de uma década que vem publicando e divulgando o concurso intitulado a "Noiva do Ano”, na revista Z.. A revista Z., para além da publicidade nela inserida, o seu conteúdo em termos temáticos é vasto, para além de notícias da actualidade, tem diversos temas, ligadas, à moda, aos casais, à saúde, à alimentação, dietas de emagrecimento, à casa (decoração, lavores) culinária, à carreira, bem como nela se insere a programação televisiva (fls. 44 a 111). O conteúdo da revista X., para além da publicidade nela contida, é mais específico, versando essencialmente sobre a Televisão, os programas televisivos, e tudo o que com eles se encontra relacionado, novelas, artistas das novelas, do cinema (fls. 112 a 210). 3.2.2. Analisando a capa da revista Z. no seu nº 524, referente à semana de 3 a 9 de Fevereiro de 2003, (fls. 112 a 165) verifica-se que aparece na capa da revista a personagem de uma telenovela que na ocasião era emitida pela TVI, “Anjo Selvagem”, cuja protagonista era a Mariana, inserindo-se o título "Como a Mariana seja você também a Noiva do Ano" e na mesma capa e por debaixo destes dizeres ainda se lêem as expressões «Ganhe um vestido de noiva à sua escolha, no valor de €2000, veja como na pág.19» Este título surge associado à personagem da telenovela Anjo Selvagem, a Mariana, cujo matrimónio iria ter lugar na novela em causa, e não aos nubentes em geral como acontece no concurso da Z.. Na revista Z., a expressão Noiva do Ano, com excepção de algumas edições iniciais, não aparece em nenhuma capa da revista (v.g. fls. 24, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44), e só desfolhando as folhas desta revista se chega ao dito concurso, ou seja, «Passatempo Noiva do Ano 2003», onde se refere que «A Z. continua a premiar as noivas de Portugal. Todos os meses serão eleitos a Noiva do Mês e os Noivos do Mês. Os vencedores de cada mês vão à grande final onde será escolhida a Noiva do Ano e os Noivos do Ano. Uma oportunidade para os noivos de Portugal brilharem e ganharem fabulosos prémios». Ou seja, na revista X. a expressão “Noiva do Ano”, é associada à personagem da telenovela Anjo Selvagem, pretendendo-se que a noiva do ano seja como a Mariana, é esta que define o estereótipo de noiva pretendido por esta revista, e não um outro qualquer que não lhe esteja associado, enquanto que na revista Z. a expressão de “Noiva do Ano” é dissociada de qualquer outro elemento identificativo, visando assim todas aquelas nubentes que queiram concorrer ao concurso noiva do ano, como se afirma na decisão recorrida. Ora, de acordo com o critério de que a imitação aprecia-se segundo as semelhanças e não em função das diferenças, já que as semelhanças é que criam as possibilidades de confusão, e que não é o consumidor especialista, e por isso atento, que se pretende proteger, mas é o consumidor médio, por via de regra distraído, que adquire produtos ou serviços pela convicção de estarem marcados com um sinal que a sua memória lhe diz conhecer, no caso dos autos, qualquer leitor médio, menos atento, das mencionadas revistas, facilmente se apercebe que a expressão “Noiva do Ano” tal como se encontra inserida na capa da revista X., não se confunde com a expressão “Noiva do ANO” contida na revista Z.. É que na revista X. a “Noiva do Ano”, ligada ao passatempo desta revista, o que se pretende é que a “Noiva do Ano,” seja como a Mariana, a personagem da telenovela “Anjo Selvagem”, com as mesmas características da Mariana enquanto personagem da referida telenovela, e está delimitado a um determinado espaço temporal, implicando que a leitora que quisesse concorrer a tal passatempo, escreve-se um texto romântico, «a sua história de amor» (fls. 121). Já na revista Z. a expressão “Noiva do Ano”, ligada ao passatempo, em que todos os meses serão eleitos a “Noiva do Mês” e os “Noivos do Mês”, destina-se a qualquer leitora, em geral, e não a um consumidor específico, tal como acontece na revista X.. Acresce que, a marca “Noiva do Ano” não apresenta os sinais distintivos necessários para que seja considerada como tal ou seja um sinal distintivo do comércio que tenha carácter original, inovador ou criativo. A expressão “Noiva do Ano” é uma expressão vulgarmente utilizada, veja-se a título de exemplo, “As Noivas de Santo António”, ou “Os Noivos de Santo António”, bem como os inúmeros textos de recortes de jornais e revistas juntos pelos arguidos. Assim sendo, não se mostra pois, indiciado o elemento objectivo do tipo de crime de imitação ilegal de marca previsto no art. 264º, nº1, al. b) do CPI, «Imitar, no todo ou nalguma das suas parte características de, uma marca registada». Por outro lado, relativamente ao elemento subjectivo - conhecimento e intenção por parte dos arguidos de causar prejuízo a outrem ou de alcançar um benefício ilegítimo – atentas as declarações dos arguidos e aos depoimentos das testemunhas inquiridas não se mostra igualmente indiciado o elemento subjectivo, ou seja, a intenção de enriquecimento ilegítimo e ainda o dolo genérico que passa pelo conhecimento de que se tratava de uma marca registada. Apesar da noiva do ano ser uma marca registada em nome da assistente, o certo é que esta nunca o deu a conhecer aos arguidos, nem na carta de 12FEV03, nem através da expressão Noiva do Ano com identificação do sinal R ou MR como determina o art. 206° do CPI. 3.2.3. Como se afirma na douta decisão recorrida, «relativamente à edição do passatempo o que está aqui em causa não é o passatempo que está por detrás do título, o que está em causa é a imitação ou o uso ilegal de uma marca registada, a acusação confunde uso ilegal, de marca com recurso a técnicas de vendas que passam pela realização de concursos ou passatempos com ofertas aos leitores, situação que a verificar-se se move dentro do plano da concorrência, leal ou não, mas que nada tem que ver com a questão da marca enquanto sinal inovador e distintivo. Ou seja, independentemente do passatempo, que por acaso, face ao que supra se referiu, tem um regulamento distinto do que era praticado pela Z., estando espacial e temporalmente delimitado, com obrigatoriedade de entrega de um texto e com o prémio definido para aquele período, contrariamente ao da outra revista». Acresce que, tal como também se afirma na decisão recorrida, e utilizando as palavras do Exmº PGA, no seu douto Parecer, «nem a expressão "Noiva do Ano", sendo usual na linguagem corrente e carecendo de capacidade distintiva, se nos afigura passível de tutela penal, pelo menos no âmbito do imputado crime de uso ilegal de marca registada, desde logo porque insusceptível de apropriação individual, nem por outro lado se vislumbra que confusão seria susceptível de se criar entre os leitores da cada uma das revistas. O mesmo é dizer, pois, em suma, que o que está em causa no presente dissídio não é uma questão de uso ilegal de marca registada, mas antes e tão só de mera actividade concorrencial, não cumprindo apreciar, "hic et nunc", se leal ou desleal». 3.2.4. Em suma: Do disposto no art. 308º, nº1, do CPP, conjugado com a noção de suficientes indícios, dada pelo art. 283º, nº 2, do CPP, resulta que a lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela, uma pena ou uma medida de segurança, não impondo, porém, a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final. E, citando o Prof. Germano Marques da Silva, a lei não se basta, porém, com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos constantes do requerimento de abertura de instrução.(7) No caso dos autos cotejando os elementos probatórios carreados para os autos é manifesto que não existem indícios suficientes para pronunciar os arguidos A., B., e “C. — Editora Lda”, pela prática de um crime de imitação e uso ilegal de marca, p. e p., pelo art. 264°, n°1, alínea b) e 258°, ambos do DL 16/95, de 24JAN e art. 2° do DL 28/84 de 20JAN, e ainda quanto à sociedade arguida, p. e p., pelo art. 3° do DL 28/84, actualmente p. e p. pelos arts. 323°, al. b) e 320°, ambos do DL 36/2003, de 05MAR, sendo mais forte a probabilidade de os arguidos, caso fossem submetidos a julgamento, serem absolvidos do que condenados. Pelo exposto, a decisão recorrida, não merece qualquer censura ou reparo, fazendo uma correcta aplicação e interpretação da lei, não a violando em qualquer ponto. Neste sentido, improcede o recurso da assistente. *** 4. DECISÃO. Termos em que acordam as Juízas que compõem a 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso, e, em consequência, confirmar a douta decisão recorrida. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UCs. *** Lisboa, 06-06-07 Conceição Gomes Teresa Féria Isabel Duarte _____________________________ (1).-No Novo Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo DL nº 36/2003, de 05MAR, tal conduta é punida com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias [(art. 323º, al. f)]. (2).-Ac. da RP de 29MAR06, (Pinto Monteiro) in www.dgsi.pt (3).-Cfr. Luís M.Couto Gonçalves - Direito de Marcas- Almedina-2000, pág.17 e ss. Ferrer Correia, "Direito Comercial", vol. I, pág.320 a 327 e Carlos Olavo - Propriedade Industrial-Almedina-1997, pág.37 e ss (4).-Cfr entre muitos outros Ac. de 13/02/1970 -BMJ 194-237; Ac.do S.T.J. de 16/07/1976-BMJ, 259º-239; Ac. do S.T.J. de 25/11/1955 -BMJ 52º-663 e Ac. STJ de 14.11.97 e 24.11.98, ambos sumariados em www.dgsi.pt (5).-cfr sobre marcas in http://www.cidadevirtual.pt/asjp/ (6).-Ac da RP de 12MAI05, que seguimos de perto, sobre esta questão, (Gonçalo Silvano), in www.dgsi.pt (7).-Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 179