Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
712/00.9JFLSB.L1-5
Relator: CARLOS ESPÍRITO SANTO
Descritores: CORRUPÇÃO PASSIVA
ABUSO DO PODER
FRAUDE FISCAL
BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS
TRIBUNAL DE JÚRI
JUNÇÃO DE DOCUMENTO
PARECERES
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
EFEITO À DISTÂNCIA
PRESCRIÇÃO
NOTÍCIA DA INFRACÇÃO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 07/13/2010
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO PARCIAL
Sumário: I - Os crimes de corrupção e os crimes de abuso de poder não podem ser julgados por tribunal de júri. A norma que o impede não foi revogada nem é inconstitucional.
II - Um crime de branqueamento de capitais se, nos termos em que está acusado, revestir complexa organização e grande danosidade (se puder pois considerar-se como estando abrangido no conceito de criminalidade altamente organizada), também não pode ser julgado por um tribunal de júri. Tal como não o pode ser se, nos termos em que está acusado, tiver sido praticado por um titular de cargo político no exercício das suas funções.
III – Documentos que digam respeito à interpretação de conceitos técnicos usados pelo acórdão recorrido podem ser juntos com o recurso, pois que sempre poderiam ser transcritos no texto do recurso.
IV – Pareceres jurídicos que se reportem às posições jurídicas tomadas no acórdão recorrido podem ser juntos com o recurso.
V - As condutas que podem integrar o crime de corrupção passiva têm de consubstanciar o exercício do cargo, mas poderão importar a simples actuação de meros ‘poderes de facto’ decorrentes da posição ‘funcional’ do agente (Prof. Manuel da Costa Andrade).
VI - O crime de corrupção passiva é um crime instantâneo - que se consuma, em caso de solicitação, no momento em que ela chega ao conhecimento da outra parte e, em caso de aceitação, no momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo funcionário, chega ao conhecimento do “corruptor”, com a aceitação do suborno - e não um crime permanente ou duradouro (Professores Manuel da Costa Andrade e Germano Marques da Silva).
VII - O crime de corrupção não é um crime de resultado cortado, mas sim um crime tipicamente de resultado, pelo que não lhe pode ser aplicada a norma do art. 119/4 do CPP, pois que esta diz respeito a crimes tipicamente formais.
VIII – Quando a supressão de factos leva a que um crime só se possa dizer consumado em 1996, quando, com aqueles factos, se tinha de considerar consumado em 1992, há uma alteração substancial de factos, que só pode ser tomada em conta se se cumprirem as normas do art. 359, nº.s 2 e 3 do CPP.
IX - O art. 7 do CPP permite o conhecimento de questões não penais no e para efeitos do processo penal e isso justifica-se materialmente, não pondo em causa a competência dos tribunais administrativos.
X – Para o preenchimento do crime de abuso de poderes: a) tem de haver um acto de abuso de poderes ou de violação de deveres que tem de manifestar-se exteriormente através da lesão do bom andamento e imparcialidade da administração; b) acto esse que tem de ser praticado com a intenção de obter uma vantagem ilícita ou prejudicar alguém (neste sentido, Profª Paula Ribeiro de Faria).
XI – Não pratica este crime, o agente de quem não se pode dizer que tenha praticado determinados actos com vista a receber uma doação de um terreno.
XII – Depois de 01/01/2002, é possível considerar - indo-se mais longe do que aquilo que, para o período anterior, já o Prof. Almeida e Costa defendia - sem prejuízo das questões que tenham a ver com a adequação social da conduta, que um funcionário ou titular de cargo político que aceite prendas dadas por pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções, comete um crime de corrupção passiva do art. 373/2 do CP ou 17/2 da Lei 34/87. No caso deste processo, os factos são anteriores a tal data e o arguido não vinha acusado por este crime relativamente a estes factos.
XIII - O crime de fraude fiscal praticado pelo arguido tem as características necessárias para poder ser considerado uma escroquerie fiscale no sentido do direito suíço e uma fraude fiscale (= art. 186 da LIFD).
XIV - A Suíça concedeu a assistência para prova do crime de fraude fiscale (podendo entender-se que o fez limitadamente e partindo do princípio de que se tratava de uma fraude fiscale e uma escroquerie fiscale ou também porque a fraude fiscale era invocada em simultâneo com o branqueamento fiscal) e para o crime de branqueamento de capitais e a prova fornecida serviu de facto para prova destes dois crimes.
XV - O facto de não ser admissível – e de não ter sido admitido - recurso da decisão que se pronunciou sobre a questão da proibição da prova, no despacho de pronúncia, não implica que tal despacho tenha feito caso julgado sobre a questão, pelo que a questão da utilização de provas proibidas, na decisão final, continua a poder ser colocada legitimamente e dela há que conhecer.
XVI - Uma condição de utilização de um documento, não corporiza uma proibição de prova, se no caso não está em causa qualquer questão de afronta à dignidade humana, à liberdade de decisão ou de vontade ou à integridade física ou moral das pessoas, como o revela também o facto de a autorização da utilização poder ser concedida para outro tipo de situações que nada têm a ver com crimes.
XVII - O arguido confirmou, de forma livre e esclarecida (até por estar representado, como não podia deixar de ser, por advogado e também por ter antes sido notificado de um outro acórdão no qual se faz referência à doutrina do Tribunal Constitucional no sentido da validade da confissão apesar de ser subsequente a uma prova declarada nula…), no essencial, quase todos (com uma excepção considerada a seguir) os factos objectivos que foram considerados necessários para o preenchimento do crime de fraude fiscal e de branqueamento de capitais, pelo que todos estes factos poderiam ser considerados provados com base naquelas declarações [ao abrigo da restrição do efeito-à-distância, na espécie de “mácula dissipada” (purged taint limitation)].
XVIII - A questão da propriedade da totalidade do dinheiro depositado nas contas bancárias nacionais e suíças, foi apenas parcialmente confirmada pelo arguido. Na parte em que o não foi, todos os elementos de prova e as regras da experiência comum e da lógica das coisas invocadas pelo tribunal, descontados os documentos suíços, permitiriam à mesma considerar que o dinheiro depositado na Suíça era todo do arguido (e não da irmã do arguido ou do seu sobrinho e mulher), tal como a igual conclusão chegou o tribunal quanto ao dinheiro depositado nas contas bancárias nacionais de terceiro embora não tivesse para tal o documento suíço que está em causa [pelo que estaria aqui a coberto de outra restrição do efeito-à-distância, na espécie da “descoberta inevitável” (inevitable discovery limitation)].
XIX - Parafraseando o Prof. Germano Marques da Silva, o que releva para efeito da fraude fiscal são os valores que devam constar das respectivas declarações a apresentar à administração tributária, o que, afasta o englobamento periódico para além da periodicidade de cada declaração, nos termos da lei. Ou seja, um crime por cada declaração/ano. Depois pode ser ou não ser possível unificar tais condutas num crime continuado (art. 30/2 do CP). Se for, fica-se com um único crime continuado, a ser punido nos termos do art. 79/2 do CP. Se não for, fica-se com uma pluralidade de crimes a serem punidos em concurso, nos termos do art. 79/1 do CP.
XX - Como a norma do art. 103/3 do RGIT não pode deixar de ser considerada, sempre teria que ser considerado o valor de cada declaração, por cada ano, para ver se, em relação a cada uma delas, era ou não ultrapassado o limite da criminalização da conduta previsto no nº. 2 do art. 103.
XXI - O prazo de prescrição dos crimes fiscais é de 5 anos (arts. 15/1 do RJIFNA e 21/1 do RGIT). Como o 1º acto com capacidade de interromper a prescrição só ocorreu com a constituição de arguido (09/06/2005), todos os crimes fiscais anteriores a 09/06/2000 estão prescritos.
XXII – (…) são por demais conhecidos os óbices levantados à utilização da pena de multa neste tipo de criminalidade… para que se possa prescindir da pena de prisão. Esta será, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz (eficácia) de responder às necessidades, por vezes acrescidas, de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar, por seu turno, os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena. Para além disso, fazendo apelo aos factores da sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser influenciado pela pena…, penas curtas de prisão, bem como pequenas variações quantitativas de pena, são susceptíveis de produzir aumentos exponenciais de taxas de eficácia. (…) Acresce o requisitório contra as penas curtas de prisão perde aqui muita da sua força: os efeitos dessocializadores que lhe andam ligados, na maior parte dos casos, não se fazem sentir ou são substancialmente minorados - o destinatário da pena ou é imune a esses efeitos ou é detentor de um maior potencial de delabelling (Prof. Anabela Miranda Rodrigues).
XXIII - Quanto à substituição da pena, por um lado, não existem quaisquer razões fundadas e sérias que levem a crer que o arguido, de futuro, por ter pendente a ameaça da execução da pena e ter sido alvo da censura que a pena representa, não cometerá novos crimes. Mas mesmo que fosse de concluir em sentido contrário, exigências mínimas de prevenção geral opor-se-iam a isso.
XXIV - Aquilo que se provou não permite concluir que os crimes de fraude fiscal e de branqueamento de capitais - que não estão previstos na lei penal geral com referência expressa ao exercício de funções de titulares de cargos políticos -, se mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres.
XXV - A aplicação do art. 22/2 do RGIT não implica a suspensão do processo.
XXVI - O nº. 4 do art. 42 do RGIT não prevê uma condição de procedibilidade consubstanciada na prévia “liquidação dos impostos”. Esse artigo versa sobre a duração do inquérito e seu encerramento e o nº 4 fala em “situação tributária da qual dependa a qualificação criminal dos factos” e a expressão “situação tributária” referida no art. 4/2 e 4 do RGIT nem sempre é sinónimo de “liquidação tributária” (acórdão, do TRC, de 13/05/2009, publicado sob o nº. 33/05.0JBLSB-L.C1 da base de dados do ITIJ).
XXVII - A caducidade do direito à liquidação é a caducidade do direito à liquidação da obrigação tributária, não da liquidação do valor que o arguido evitou pagar com o cometimento do crime e na qual foi – bem - condenado.
XXVIII - “[…] sendo de natureza pública o crime, deve considerar-se, com a sua notícia, imediatamente impedido ex lege o início do prazo de prescrição por estarem franqueadas para o lesado não só o exercício da acção cível em conjunto com a acção penal como ainda a faculdade de exercício da acção cível em separado com o aproveitamento de todas as faculdades consideradas no artigo 72 do CPP, não carecendo o lesado de exprimir, como sucede quando a acção penal depende de queixa, uma intenção de exercício do direito à indemnização que não pode deixar de se presumir (artigos 323/1 e 350/1 do CC). Deve, por conseguinte, pendente inquérito por crime público (…), aguardar-se o desfecho do inquérito só então se iniciando (com o arquivamento ou com a acusação) o prazo de prescrição a que alude o artigo 498 do CC, considerando que só a partir desse momento o lesado tem encerradas ou definitivamente abertas as portas para o exercício da acção cível em conjunto com a acção penal […]” (ac. do STJ de 13/10/2009, publicado sob o nº. 206/09.7YFLSB da base de dados do ITIJ).
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os juízes da 5ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa que constam abaixo assinados:

O arguido I… (= arguido) foi condenado no processo supra identificado, como autor de quatro crimes, na pena conjunta de 7 anos de prisão.
*
O arguido interpôs recurso desta condenação, mas antes disso já tinha interposto um outro recurso contra a decisão judicial (de 09/01/2009, a fls. 8913 a 8915) que lhe tinha indeferido o requerido (por si, a fls. 8448) julgamento por tribunal de júri, recurso que tem que ser agora conhecido.
O teor de tal decisão judicial é o seguinte:
“Sucede que, pese embora a moldura penal dos ilícitos de que vem acusado permita o julgamento por Tribunal de Júri, estando este arguido acusado da prática de três crimes de corrupção passiva, um crime de participação económica em negócio e um crime de abuso de poder, p. e p. pelos arts. 3/1i), 16, 23 e 26 da Lei 34/87, de 16/07, respectivamente, não é admissível a realização do julgamento por Tribunal de Júri.
Efectivamente, estabelece o art. 40 do mencionado diploma que “os julgamentos dos crimes a que se refere a presente lei far--se-á sem a intervenção do júri”.
Poder-se-ia questionar se, pelo facto de o arguido vir ainda acusado de dois crimes que não se inserem no catálogo legal dos crimes de responsabilidade dos titulares dos órgãos políticos, o crime de branqueamento de capitais e o crime de fraude fiscal, o primeiro dos quais permite a intervenção do Tribunal de Júri [uma vez que a sua moldura penal é de 4 a 12 anos - cfr. art. 2/1a) do Dec. Lei 325/95, de 2/12], afastaria a aplicação deste normativo, mas em nosso entendimento tal não se verifica.
Vejamos então.
O art. 13 do CPP é uma norma atributiva de competência na qual se lê que compete ao Tribunal de Júri julgar os processos que, não devendo ser julgados por tribunal singular e tendo a intervenção do júri sido requerida (neste caso) pelo arguido, respeitem a crime cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a 8 anos.
Ou seja, segundo este normativo, caso seja requerida pelo arguido, acusado da prática de crime com uma moldura penal superior a 8 anos, a intervenção do Tribunal de Júri, é este que tem competência para a realização do julgamento.
Todavia, o art. 40 da Lei 34/87, de 16/07 é uma norma especial em relação àquela norma geral atributiva de competência, segundo a qual o julgamento dos crimes elencados nesse diploma far-se-ão sem a intervenção do Tribunal de Júri.
Sendo uma norma especial em relação à atribuição de competência estabelecida na norma geral do art. 13 do CPP, tem de prevalecer sobre esta, ainda que sejam julgados simultaneamente crimes que não se encontrem no elenco, pois que os crimes da responsabilidade de titulares de órgãos políticos não podem ser julgados com intervenção de Tribunal de Júri.
Acresce que, ainda que assim não se entendesse, ou seja, ainda que se entendesse que a imputação de crimes fora do elenco da Lei 34/87, puníveis com pena de prisão superior a 8 anos, permitiria a intervenção do Tribunal de Júri, afigura-se-nos que, pese embora os crimes de branqueamento de capitais e fraude fiscal não se encontrem elencados na Lei 34/87, devem ainda considerar-se praticados por um titular de cargo político no exercício das suas funções e como tal englobados pelo regime legal da mesma.
Efectivamente, estabelece o art. 2 deste diploma que “consideram-se praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, além dos como tais previstos na presente lei, os previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou os que mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso de poder ou com grave violação dos direitos inerentes”.
Ora, como refere Almeida Santos (na sua intervenção enquanto deputado do PS enviada à mesa para publicação durante os trabalhos parlamentares preparatórios in DRA, IV Legislatura, 2.a Sessão Legislativa (1986-1987), Iª Série nº. 70, p. 2755) “Surgem sujeitos ao seu alcance três ordens de crimes: os expressamente nele previstos como praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções; os previstos na lei penal geral com referência a esse exercício; os que se mostrem ter com ele uma significativa relação de instrumentalidade ou conexão. Esta relação existirá quando o crime tiver sido praticado com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos deveres inerentes.»
No despacho de pronúncia são elencados montantes de que o arguido disponha e que lhe haviam sido entregues em numerário provenientes de gratificações de empreiteiros como contrapartida de actos por si praticados como Presidente da Câmara de O… em violação dos seus deveres funcionais e que foram posteriormente depositadas em contas no estrangeiro por forma a ocultar a proveniência e efectiva existência de tais quantias o que conseguiu (cfr. fls. 8353).
Sendo que se lê no mesmo despacho, mais à frente, a fls. 8371, “Desde há longos [anos], designadamente desde 1990, ano em que abriu a primeira conta no Banco UBS, o arguido formulou o propósito de não declarar à administração fiscal os valores que obtinha em território nacional, ainda que a tal se encontrasse obrigado independentemente da origem ilícita dos mesmos, já que tais rendimentos, enquanto gratificações indevidamente obtidas no exercício de trabalho dependente, se enquadram no art.1/2 e 2 do CIRS, situação que o arguido tinha conhecimento”.
Temos, pois, que, atenta a factualidade plasmada no despacho de pronúncia, os crimes de branqueamento de capitais e fraude fiscal estão numa relação de instrumentalidade com os demais crimes que são imputados ao arguido uma vez que as quantias monetárias em causa terão sido obtidas com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos deveres inerentes. Na verdade, os factos de que vem acusado no que respeita a estes ilícitos surgem na sequência dos demais ilícitos e como forma de os ocultar, mais concretamente, como forma de ocultar os proventos decorrentes dos mesmos.
Assim, dúvidas não restam que aos crimes de branqueamento de capitais e fraude fiscal, ainda que não expressamente elencados na Lei 37/87, aplica-se o regime estabelecido na mesma ao abrigo do disposto no seu art. 2 in fine, não sendo, pois, admissível também quanto a estes a intervenção do Tribunal de Júri.
Por tudo o que fica dito indefere-se o requerido julgamento com a intervenção de Tribunal de Júri.”
A fls. 8997-9014 o arguido recorreu então deste despacho, pedindo a sua revogação e formulando as seguintes conclusões da sua motivação:
“1. O arguido ora recorrente solicitou que o seu julgamento se realizasse com a intervenção do tribunal de júri por requerimento de fls. 8448.
2. O presente recurso vem da decisão de fls. 8913 e 8915 que indeferiu tal requerimento, designadamente por entender que a isso obsta o preceituado no art. 40 da Lei 34/87 de 16/07, onde se prevê que «o julgamento dos crimes a que se refere a presente lei [crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos] far-se-á sem a intervenção do júri».
3. Relativamente aos dois crimes que se encontram previstos fora do catálogo da Lei 34/87 de 16/07, nomeadamente o crime de branqueamento de capitais e de fraude fiscal, entendeu também a meritíssima juiz que também estes se encontram abrangidos pelo regime da referida Lei, por força do art. 2 da mesma, pelo que não admitem igualmente a intervenção do Tribunal de Júri.
4. Do então decidido discorda totalmente o arguido pois que a norma contida no art. 40 da Lei 34/87, de 16/07, se encontra tacitamente revogada pelo art. 207/1 da CRP na redacção que lhe foi dada pela revisão constitucional de 1989 pela Lei Constitucional n° 1/89, de 8/07, revogação essa reforçada pela revisão constitucional de 1997 operada pela Lei Constitucional n° 1/97, de 20/09 que não repristinou tal norma especial entretanto tacitamente revogada.
5. E, mesmo que assim não fosse, ou não se viesse a entender, encerra o referido artigo - art. 40 da Lei 34/87, de 16/07 - comando legal inconstitucional, porque restritivo de direitos, liberdades e garantias; infundamentado ou discriminatório e totalmente arbitrário em relação aos titulares de cargos políticos e obstaculizante da intervenção do júri e da desejada participação popular na administração da justiça e, por isso, violador do disposto no art. 13 do CPP e nos arts. 1, 2, 12/1, 13, 17, 18, 32/1 e 207/1, todos da CRP.
6. Claramente violador, em especial, dos princípios da dignidade da pessoa humana, da vontade e soberania popular e da universalidade presentes nos arts 1, 2 e 12/1, da Lei Fundamental e do princípio da igualdade constante do art. 13 da Lei Fundamental que preceitua que "todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei", e que "ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão da ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual".
7. Pois que o art. 40 da Lei 34/87 de 16/07, fazendo uma restrição inadmissível aos direitos dos titulares dos cargos políticos, em detrimento do dos restantes cidadãos (arts 1, 2 e 12/1, da Lei Fundamental), discriminando e tornando desigual o acesso ao tribunal de júri por aqueles relativamente ao julgamento de quem não ocupa esses cargos (art. 13 da CRP), faz diminuir as suas garantias de defesa (art. 32/1 da CRP) e os meios processuais que o legislador constitucional quis consagrar e põe em causa os princípios da igualdade e da participação popular na administração da justiça (art. 207/1, da CRP).
8. De resto, não se percebe igualmente por que motivo se há--de excluir o julgamento pelo tribunal de júri dos crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, se é precisamente nestes casos que há maior capacidade de aferição dos benefícios da conduta prosseguida ou dos malefícios derivados do crime pelas pessoas comuns, cidadãos, muitas vezes ou quase sempre os principais beneficiários dos comportamentos discutidos ou os prejudicados ou afectados pela prática dos crimes.
9. Aliás, a Constituição da Iª República (1911) só estabelecia a obrigatoriedade do júri para o julgamento dos crimes políticos e daqueles puníveis com pena mais grave do que a prisão correccional.
10. O tribunal de júri é, ainda hoje, a mais avançada expressão de democracia, e de expressão da soberania e participação popular na administração da justiça, pois são os jurados independentes em matéria política e "têm a inestimável vantagem do contacto com a opinião pública e o sentido das realidades humanas", exercendo um certo controlo sobre a valoração das provas.
11. Mais a mais, a CRP é bem clara quando, no seu art. 207/1, apenas excepciona a intervenção do tribunal de júri nos casos de terrorismo e de criminalidade altamente organizada e o art. 13 do CPP permite expressamente a intervenção do tribunal de júri no presente caso.
12. Ou seja, dúvidas não restam que a única restrição constitucional à intervenção do tribunal de júri no julgamento dos crimes graves é ao julgamento dos crimes de terrorismo e ao julgamento dos crimes a que corresponda o conceito de criminalidade altamente organizada, o que não é manifestamente o caso.
13. Se a aferição dos benefícios da conduta prosseguida ou dos malefícios derivados do crime pelas pessoas comuns, cidadãos, muitas vezes ou quase sempre os principais beneficiários dos comportamentos discutidos ou os prejudicados ou afectados pela prática dos crimes quisesse excepcionar mais algum ou alguns tipos de crime certamente tê-lo-ia feito.
14. Não se pode assim admitir que o legislador ordinário se sobreponha ao legislador constitucional vindo excepcionar ou mesmo coarctar um direito ou uma possibilidade que a Lei Processual Penal e a Lei Fundamental quis amplamente conferir.
15. Fazendo uma resenha do que tem sido o percurso constitucional do actual art. 207 da CRP, chegamos à seguinte conclusão: desde a Constituição de 1822 (a nossa primeira Constituição) sempre se previu amplamente a figura do tribunal de júri e sempre foi esta uma figura muito acolhida e desejada pelo nosso sistema.
16. A Constituição de 1976 preceituava no seu n.° 1 que “o júri é composto pelos juízes do tribunal colectivo e por jurados", e no seu n.° 2 que "o júri intervém no julgamento dos crimes graves e funciona quando a acusação ou a defesa o requeiram", isto é, não havia nenhuma restrição ao tribunal de júri.
17. Na revisão constitucional de 1982 no art. 217/1 prescrevia-se igualmente que "o júri é composto pelos juízes do tribunal colectivo e por jurados, intervém no julgamento dos crimes graves e funciona quando a acusação ou a defesa o requeiram" e com a revisão de 1989 foi introduzida a primeira excepção à ampla competência do tribunal de júri. Só uma!
18. A CRP passou a prescrever que "o júri é composto pelos juízes do tribunal colectivo e por jurados e intervém no julgamento dos crimes graves, com excepção dos de terrorismo, quando a acusação ou a defesa o requeiram".
19. Finalmente, com a revisão de 1997, foi dada a actual redacção ao agora art. 207/1, onde se lê que "o júri, nos casos e com a composição que a lei fixar, intervém no julgamento dos crimes graves, salvo os de terrorismo e os de criminalidade altamente organizada, designadamente quando a acusação ou a defesa o requeiram." Nem mais, nem menos.
20. Assim, além da questão da óbvia inconstitucionalidade do art. 40 da Lei 34/87, de 16/07, designadamente por violação do princípio da igualdade (art. 13 da Lei Fundamental) e por violação do princípio da participação popular na administração da justiça (art. 207 na versão da Lei Constitucional n° 1/97, de 20/09), sempre se diria que o art. 40 da supra citada lei se encontra revogado pelo art. 207/1 da CRP.
21. Como se demonstrou, a CRP sempre previu a ampla intervenção do tribunal de júri, primeiro para julgar todo e qualquer crime e depois para julgar os crimes mais graves.
22. Somente em 1989 se introduziu a primeira excepção de competência do júri que se limitava aos crimes de terrorismo e posteriormente, em 1997, acrescentou-se aos crimes de terrorismo, os casos de criminalidade altamente organizada.
23. Ora, a CRP foi alterada, modificou-se o artigo relativo ao tribunal de júri e, até hoje, as únicas excepções de competência deste tribunal constitucionalmente previstas são somente aquelas duas referidas, isto é, os casos de terrorismo e os de criminalidade altamente organizada.
24. Assim sendo, uma vez que a Lei 34/87, de 16/07, é anterior às alterações constitucionais em que se introduziu restrições à competência do tribunal de júri, deve concluir-se que as alterações constitucionais introduzidas quer em 1989, quer em 1997, revogaram o art. 40 da referida Lei.
25. Mais a mais, se fosse porventura vontade do legislador constitucional retirar da alçada do tribunal de júri os crimes da responsabilidade dos titulares de cargos políticos, tê-lo-ia feito nestas duas alterações.
26. Caso contrário, só uma conclusão se pode retirar da asserção constitucional: o art. 207/1, na sua redacção dada pela revisão constitucional de 1989 e depois confirmada pela revisão constitucional de 1997, quis tacitamente revogar o art. 40 da Lei 34/87 de 16/07, e fê-lo efectivamente.
27. Mais a mais, sempre seria admissível a intervenção do tribunal de júri pois que vem o arguido acusado também da prática de dois crimes que não estão previstos na Lei 34/87 de 16/07 (crime de branqueamento de capitais e crime de fraude fiscal).
28. Nem foram, ao contrário do que refere o despacho de que ora se recorre, praticados "por um titular de cargo político no exercício das suas funções e como tal englobados pelo regime legal da mesma" e para a essa conclusão se chegar basta atentar na leitura dos preceitos em questão.
29. Pois se se entendesse que "os crimes de branqueamento de capitais e fraude fiscal estão numa relação de instrumentalidade com os demais crimes que são imputados ao arguido" não deveria, claro, ter sido recebida a acusação por tais ilícitos imputados, razão por que não se pode, sem prejuízo da coerência devida, entender-se e afirmar-se uma relação de instrumentalidade sem que dela se retirem todas as consequências...
30. Em síntese, o art. 40 da Lei 34/87, de 16/07, não deverá ser aplicado porquanto se encontra revogado e, mesmo que assim não fosse, encerra comando legal inconstitucional, porque restritivo de direitos, liberdades e garantias; infundamentado ou discriminatório e totalmente arbitrário em relação aos titulares de cargos políticos e autárquicos, obstaculizante da intervenção do júri e da desejada participação popular na administração da justiça e, por isso, violador do disposto no art. 13 do CPP e nos arts. 1, 2, 12/1, 13, 17, 18, 32/1 e 207/1, todos da CRP.”
O MP respondeu a este recurso do seguinte modo:
- O art. 40 da Lei 34/87, de 16/07, não se encontra tacitamente revogado pelo art. 207/1 da CRP:
O art. 207/1 da CRP estabelece que “o júri, nos casos e com a composição que a lei fixa, intervém no julgamento dos crimes graves, salvo os de terrorismo e os de criminalidade altamente organizada, designadamente quando a acusação ou a defesa o requeiram" (sublinhado nosso).
Assim, é a própria CRP que remete para a lei ordinária a concretização dos casos de intervenção do júri, constitucionalizando a proibição da sua intervenção nas situações de terrorismo e de criminalidade altamente organizada.
É pois nesse quadro de remissão constitucional que se tem de entender o art. 40 da Lei 34/87, de 16/07, o qual se insere numa postura restritiva da referida lei com a finalidade de evitar a politização do processo penal.
Na verdade, tratando-se de "uma lei a sério. Não uma lei para eleitor ver", nas palavras de Almeida Santos (DAR, IV Legislatura (1986-1987), 1 Série nº. 70, p. 2755) tem pleno cabimento não autorizar a participação do júri, necessariamente imbuído de valorações políticas e preconceitos (positivos ou negativos) em face da personalidade a julgar.
Tais valorações continuam perfeitamente válidas, sendo o art. 40 da Lei 34/87, de 16/07 uma norma especial em relação à norma geral do art. 13 do CPP, prevalecendo sobre esta.
Será este o entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, p. 71, ao referir, em anotação ao art. 13 que “o tribunal não tem competência para julgar crimes de terrorismo e de criminalidade altamente organizada (art. 207/1 da CR) e os crimes da responsabilidade dos cargos políticos (art. 40 da Lei 34/87, de 16/7)”.
A norma citada não padece pois, a nosso ver, de qualquer inconstitucionalidade situando-se num padrão infra-constitucional de regulamentação do júri, numa relação de especialidade em face do art. 13 do CPP, visando evitar a politização do processo penal.
- De todo o modo, a CRP vedaria de per si a intervenção do júri neste caso:
Através da Lei Constitucional 1/97, de 20/09, o legislador constituinte aditou ao actual artigo 207 da Lei Fundamental a referência aos crimes "de criminalidade altamente organizada", vedando expressamente a constituição de tribunais de júri quanto a tais crimes.
Conforme notado por Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João Fernandes (in "Comentário à IV Revisão Constitucional", Lisboa, 1999, p. 465):
"À excepção do crime de terrorismo foi aditada a da «criminalidade altamente organizada». A CRP não fornece elementos quanto a uma definição constitucional deste tipo de criminalidade, porém, pensamos que o critério da sua determinação deve atender ao tipo de crime, e não ao grau de organização dos criminosos."
Conforme se refere no ac. n.° 450/2008 do Tribunal Constitucional, relatora: Ana Guerra Martins, que se segue de perto, “através desta relevante alteração, o legislador constituinte pretendeu garantir que a especial garantia de imparcialidade do tribunal penal que julga crimes de terrorismo fosse estendida a crimes não expressamente tipificados pelo actual art. 207 da Constituição como de "criminalidade altamente organizada". Com esta limitação, “visa-se garantir a imparcialidade e independência dos jurados não magistrados, evitando que aqueles possam vir a ser pressionados pelos titulares dos interesses que sustentam aquele tipo de criminalidade altamente organizada, designadamente, medi-ante ameaças à sua vida e integridade física."
No mesmo sentido se pronunciaram, mais recentemente, Jorge Miranda e Rui Medeiros (in "Constituição Portuguesa Anotada", Coimbra, 2007, pp. 94 e 95):
"A Constituição determina casos em que a constituição ou mera previsão legal do tribunal de júri está excluída. São os casos de terrorismo ou de criminalidade «altamente organizada». A razão de ser desta exclusão, constitucionalmente imposta, deriva de uma presunção inilidível - à luz da Constituição - de que os juízos leigos não têm, nestes casos, a capacidade para administrar a Justiça, face ao grau de ameaça ou de intimidação que o julgamento de tais casos poderia comportar. Sendo estas razões fundadas, os conceitos restritivos, a que a norma apela, suscitam algumas dificuldades, nomeadamente, no caso de «criminalidade altamente organizada». Com efeito, esta exclusão pressupõe que se determine exactamente o que seja «criminalidade altamente organizada», tal qual estava subjacente à «mente» do legislador constituinte (ou seja, de acordo com o conceito do CPP, entretanto «redefinido» pela Lei 48/2007, de 29/08, que revê o CPP”).
Estando, pois, assente que o artigo 207 da Constituição impede a previsão legal e a constituição efectiva de tribunais de júri para efeitos de julgamento de crimes "altamente organizados", importa, porém, determinar quais os crimes que, à luz da Constituição, se revestem dessa mesma qualidade.
Ora, a recente Lei 48/2007, de 29/08, procedeu a uma definição legal de "criminalidade altamente organizada", através do aditamento da alínea m) do artigo 1 do CPP, onde incluiu o branqueamento de capitais.
Mesmo não pretendendo interpretar a Lei Fundamental à luz da lei ordinária, ao invés daquilo que impõe a Ideia de Garantia da Constituição, enquanto parâmetro de validade das demais normas, temos de concluir pela inclusão daquele crime no conceito jusconstitucional de "criminalidade altamente organizada".
Referia José Magalhães nos trabalhos preparatórios da revisão constitucional sobre o conceito de "criminalidade altamente organizada": "José Magalhães (PS): (...) Quanto ao conceito relativamente indeterminado utilizado na primeira parte da norma, o de "criminalidade altamente organizada", ele resultou de uma reflexão que tem vindo à ser feita no âmbito da Assembleia da República, tanto em sede de legislação ordinária como de instrumentos de direito internacional, tendente a isolar um conceito que recorte certos tipos de criminalidade de especial gravidade, em que os elementos de organização e, logo, de eficácia e perigosidade são elementos relevantes. O CPP, no seu artigo 1/2, recortou esse conceito como integrando aqueles crimes que dolosamente se dirigem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas e sejam puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos.
Mas, obviamente, não estamos a constitucionalizar este segmento normativo do CPP, não estamos a importar para a Constituição este exacto recorte normativo. O legislador ordinário é livre de desenhar noutros termos o que seja a criminalidade altamente organizada e pode fazê-lo, com uma limitação: é que o que prima aqui são precisamente os elementos da organização e da especial gravidade das infracções que essa organização visa perpetrar”(cfr. in «Diário da Assembleia da República — IV Revisão Constitucional», 7a legislatura, 2a sessão legislativa, n.° 102, 26 de Julho de 1997, p. 3852).
Daqui, decorre, na esteira do supracitado ac. do TC, que o conceito de “criminalidade altamente organizada”, aditado ao então art. 210 da CRP (actual art. 207), assentou no conceito jus-penal decorrente do Direito Internacional e do conceito (então) fixado pela lei processual penal, ainda que não haja uma identidade absoluta entre este último e o conceito constitucional. Este conceito constitucional de “criminalidade altamente organizada” pressupõe: i) um elevado grau de organização do processo criminoso; ii) uma especial lesividade e perigosidade das condutas criminosas.
Retirando as necessárias consequências para o caso em apreço nos presentes autos, resta reforçar que a circunstância de o art. 13 do CPP não excluir expressamente a possibilidade de formação de tribunais de júri para efeitos de julgamento de crimes de branqueamento de capitais não permite uma interpretação normativa que autorize tal formação. Por força do art. 207 da CRP, que prevalece necessariamente sobre as normas ordinárias, incluindo as processuais penais, enquanto parâmetro decisivo de validade, não é permitido nem ao legislador autorizar a formação de tribunal de júri, nem ao julgador dar execução àquela formação, sempre que estejam em causa “crimes altamente organizados”, entre os quais se insere, de forma inquestionável, o aludido crime.
Na verdade, o branqueamento de capitais como crime pluriofensivo cuja tipificação visa a tutela de uma multiplicidade de bens jurídicos nos quais se incluem a sanidade dos fluxos económicos e financeiros e a sanidade e a estabilidade das instituições políticas (Vitalino Canas, O crime de branqueamento: regime de prevenção e repressão, Almedina, p.19) é um crime fora da cogitação constitucional para o júri.
Em suma, o próprio art. 207 da CRP impede a formação de tribunais de júri para julgamento do crime de branqueamento de capitais na medida em que aquele se insere no conceito jurídico-constitucional de "criminalidade altamente organizada" pelo que sempre seria inadmissível a requerida intervenção do júri nestes autos.”
Posto isto, ou seja, decidindo a questão:
O art. 40 da Lei 34/87, de 16/07, impede que os julgamentos dos crimes nela previstos sejam feitos com a intervenção do júri. Ora, o arguido estava acusado de vários crimes previstos naquela lei. Logo, o julgamento destes crimes não podia ser feito pelo tribunal de júri.
Por outro lado, as revisões constitucionais ocorridas desde a entrada em vigor daquela lei não revogaram esta excepção pois que, como diz o MP, o art. 207 da CRP continua a prever a possibilidade de o legislador ordinário conformar o direito ao julgamento por júri (“o art. 207/1 da CRP estabelece que “o júri, nos casos […] que a lei fixa […]””).
De resto, a própria CRP continua a prever excepções ao julgamento pelo tribunal de júri, entre elas os julgamentos de criminalidade altamente organizada, sendo que o art. 1/1m) do CPP inclui nesta o branqueamento, sendo que este crime, no caso dos autos, especialmente nos termos da pronúncia, revestia uma complexa organização e uma grande lesividade. Ora, este crime de branqueamento era o único dos outros crimes que admitiria, considerada apenas a respectiva moldura penal abstracta, a intervenção do tribunal de júri. Pelo que, com esta excepção constitucional, nenhum dos crimes pelos quais o arguido estava acusado permitia a intervenção do tribunal de júri [isto mesmo que não se aceitasse – mas é de aceitar – a tese também seguida pelo acórdão recorrido de que pese embora o crime de branqueamento de capitais não se encontre elencado na Lei 34/87, deve ainda – no caso concreto, tendo em conta o despacho de pronúncia (sendo que os pressupostos processuais se analisam perante a relação concreta posta em juízo…) - considerar-se praticado por um titular de cargo político no exercício das suas funções e como tal englobado pelo regime legal da mesma, por força do art. 2 da mesma Lei].
E o próprio TC já recorreu ao conceito de criminalidade altamente organizada do art. 1/1m) do CPP, no acórdão citado pelo MP na sua resposta ao recurso, acórdão que decidiu julgar inconstitucional a interpretação dada a norma (art. 13) do CPP, na redacção anterior à Lei 48/2007, de 29/08, conjugada com disposição (art. 51) do Dec. Lei 15/93, de 21/01, no que se refere à competência do tribunal de júri para julgar o crime de tráfico de estupefacientes enquanto criminalidade altamente organizada (estava em causa o crime dos arts. 21, 24 e 28 do Dec. Lei 15/93…). Note-se que a norma do art. 51 deste Dec. Lei também era anterior a uma das revisões constitucionais invocadas pelo arguido.
Sendo que todas estas excepções se justificam materialmente – não sendo por isso inconstitucionais – com as razões referidas na resposta do MP: “evitar a politização do processo penal”, “não autoriza[ndo] a participação do júri, necessariamente imbuído de valorações políticas e preconceitos (positivos ou negativos) em face da personalidade a julgar”.
Por último, ao contrário do que o arguido diz, sem fundamentar, o eventual facto de “os crimes de branqueamento de capitais e fraude fiscal estarem numa relação de instrumentalidade com os demais crimes que são imputados ao arguido”, assim, sem mais e só por si, não imporia que a acusação por tais ilícitos não fosse recebida ou que o arguido não pudesse ser punido por todos eles.
A este propósito, o tribunal pode apenas imaginar que o arguido se está a referir à questão da eventual consunção do crime-meio pelo crime-fim, mas esta simples relação, sem mais, não é uma condição necessária e suficiente de tal consunção…. - note-se aliás que o ac. de fixação de jurisprudência, do STJ, com o nº 13/2007, de 22/03/2007, sem votos de vencido, publicado sob o nº. 05P220 da base de dados do ITIJ (ou no DR Iª S, de 13/12/2007) impõe, até que haja novos argumentos em contrário, a tese do concurso efectivo de crimes; o estudo de Pedro Caeiro, sobre A Consunção do Branqueamento pelo Facto Precedente, publicado nos Estudos em Homenagem ao Prof. Figueiredo Dias, Coimbra Editora, saído em Junho de 2010, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Stvdia Ivridica, 100, Coimbra Editora, págs. 187 e segs, que versa também sobre este acórdão do STJ, aplicando a revisão da teoria do concurso de crimes feita por Figueiredo Dias na 2ª edição do seu Direito Penal, Parte Geral, 2007, considera que a decisão da consunção é uma decisão a tomar perante um caso concreto, não em abstracto; ora, no caso dos autos, ver-se-á quase no fim deste acórdão, não se diria que o sentido de ilícito da fraude fiscal domine o sentido de ilícito do branqueamento de capitais (tanto mais que, como se verá, o acórdão recorrido teve o cuidado de excepcionar do branqueamento o depósito em contas bancárias nacionais próprias); quanto ao estudo de Jorge Godinho, Sobre a Punibilidade do Autor de um Crime pelo Branqueamento das Vantagens dele Resultantes, págs. 363 e segs, publicado na mesma obra, não traz elementos novos que se possam considerar suficientes para afastar aquela jurisprudência fixada (note-se que o acórdão recorrido também se pronunciou sobre esta questão, invocando inclusive o ac. do STJ de 02/10/2008, que aplica o ac. de fixação de jurisprudência referido acima, a um caso de concurso de peculato e de branqueamento – publicado, o de 2008, sob o nº. 08P1608).
Com isto, ficam afastadas todas as razões do pedido formulado pelo arguido de revogação do despacho judicial que lhe indeferiu a intervenção do tribunal de júri.
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O arguido interpôs ainda um outro recurso interlocutório sobre a validade de meios de prova. Quer que também seja agora apreciado (cfr. fls. 8509 a 8513). Ou seja, segundo lembra a Srª Procuradora-Geral-Adjunta nesta Relação, interpôs recurso da decisão que indeferira a arguição da nulidade por si sustentada referente à invalidade das provas decorrentes da expedição de cartas rogatórias à Suíça (integrada, como questão prévia, na decisão instrutória antecedendo a pronúncia do arguido e constante de fls. 8289 e verso). Mas, como também lembra a Srª PGA, esse recurso não foi admitido, face à reconhecida irrecorribilidade de tal decisão, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 310, nºs.1 e 3, com referência ao art. 399 do CPP (cfr. fls. 8662 a 8669). Pelo que, como diz a Srª PGA não há que conhecer deste recurso, ao contrário do que o arguido pretende.
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Da questão prévia relativa à junção, com o recurso, de três documentos.
O MP, na sua resposta ao recurso do arguido, levantou esta questão prévia, sendo que tais documentos são: um relativo a normas urbanísticas, outro a um edital do concelho de Cascais e um terceiro a um vocabulário urbanístico.
Esses “documentos” respeitam à interpretação de conceitos técnicos existentes à data dos factos ou num período mais largo em que eles se inserem. Esses conceitos são precisados com base em normas técnicas (de que dois daqueles “documentos” - páginas de livros - são notícia, sendo o terceiro uma eventual concretização oficial dos mesmos.
Ora, os tribunais de recurso podem controlar o resultado a que se chegou quanto à interpretação de tais conceitos, designadamente com recurso às descrições técnicas que os tenham por objecto. Não se vê por que razão o recorrente não poderia dar notícia de locais dessas descrições técnicas através da junção de cópias desses locais, tanto mais que sempre o poderia fazer através da referência escrita aos mesmos.
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Quanto aos dois pareceres jurídicos (portugueses) assinados por dois Professores de Direito, como eles se reportam às posições jurídicas tomadas no acórdão recorrido eles só podiam, materialmente, existir depois do fim da audiência de julgamento no tribunal recorrido. Pelo que têm que poder ser juntos até ao fim da audiência de julgamento no tribunal de recurso. A norma do art. 165/3 do CPP vale em dois momentos distintos: até ao encerramento da audiência de julgamento da 1ª instância quando os pareceres existam para serem apreciados por esta; até ao encerramento da eventual audiência no tribunal de recurso, para questões que tenham a ver com decisões tomadas pelo tribunal recorrido (no sentido de admitir os pareceres para apreciação pelo tribunal de recurso, por último, veja-se o CPP comentado e anotado pelos Magistrados do MP no Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, Abril de 2009, anotação 3ª ao artigo 165/3 do CPP).
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Do recurso principal
Do acórdão proferido nos autos, o arguido interpôs recurso, pedindo: a) a revogação do mesmo; b) a declaração da inconstitucionalidade por violação dos artigos 211 e 212/3 da CRP na aferição da competência do Tribunal; c) a absolvição dos 4 crimes; d) a não aplicação da pena acessória de perda de mandato; e) a absolvição do pedido de indemnização civil; f) quando muito, a condenação pela prática do crime de fraude fiscal relativo às quantias depositadas em território nacional numa pena de multa ou numa pena não privativa de liberdade; g) no limite, a condenação numa pena inferior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução.
Apresentou para o efeito conclusões e motivações que serão consideradas de seguida sequencialmente (a partir das motivações, mais substanciais, de modo a não deixar passar qualquer questão, mesmo que não formalmente contida nas conclusões) e a propósito de cada uma será tomada em consideração a resposta do MP a tal recurso, na qual propugnou pela improcedência total do mesmo.
Do crime de corrupção passiva para acto ilícito
Os factos provados
Disse o tribunal recorrido que:
“Na especificação dos factos provados e não provados, seguir-se-á uma metodologia diversa da prática corrente, considerando a extensão da pronúncia, e com vista a uma mais fácil apreensão da factualidade, especificando as diversas matérias em causa por capítulos, e enumerando os factos não provados em cada um dos capítulos a que respeitarem, ao invés da sua enumeração após todos os factos provados, assim como se especificará a prova documental pertinente a cada um dos factos na transcrição de cada um deles, dada a extensão da documentação existente nos autos”.
Do Intróito - capitulo I
1. O arguido iniciou funções como Presidente da Câmara Municipal de O… (= CMO) na data de 14/02/1986, cargo que exerceu até 05/04/2002.
2. Posteriormente, entre 06/04/2002 e 5/6/05/2003, o arguido exerceu funções como Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente (MCOTA).
3. No exercício do cargo de Presidente da CMO, competiam ao arguido, entre outras, as funções que a seguir se indicam e que decorrem do art. 68 da Lei 169/99, de 18/09:
Aprovar projectos, programas de concurso, cadernos de encargos e a adjudicação de empreitadas e aquisição de bens e serviços cuja autorização de despesa lhe caiba nos termos da lei;
Assinar ou visar a correspondência da câmara municipal com destino a quaisquer entidades ou organismos públicos;
Abrir e encerrar as reuniões, dirigir os trabalhos e assegurar o cumprimento das leis e a regularidade das deliberações;
Decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais;
Modificar ou revogar os actos praticados por funcionários ou agentes afectos aos serviços da câmara;
Promover a execução, por administração directa ou empreitada, das obras, bem como proceder à aquisição de bens e serviços, nos termos da lei, outorgando os contratos necessários à execução de tais obras e ao funcionamento de tais serviços;
Embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas sem licença, ou com inobservância das condições dela constantes, dos regulamentos, posturas municipais, medidas preventivas, normas provisórias, áreas de construção prioritária, áreas de desenvolvimento urbano prioritário e planos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes;
Determinar a instrução dos processos de contra-ordenação e aplicar as coimas nos termos da lei.
4. O arguido, ao promover a distribuição de funções no executivo autárquico, reservou para si o pelouro do planeamento e da gestão urbanística do município.
5. Por via de tal pelouro, chamou à sua esfera a realização dos contactos com promotores imobiliários e demais pessoas e entidades que se dedicavam à actividade de construção imobiliária e de urbanismo, na área territorial do Município de O....
6. Tais funções nesse pelouro permitiam-lhe exercer poderes relacionados com a autorização e licenciamento de obras, e definição da gestão urbanística do município.
7. Entre as pessoas em quem depositava especial confiança, contava com os seus filhos, D… e P…, com o sobrinho L…, com a sua ex-mulher Maria M… e, em particular, com F… T…, J… A…, M… M… e F… A…, sua irmã mais velha.
Da matéria relativa a J… A… - Capítulo III
1. O arguido depositava especial confiança em J… A…, com o qual mantinha uma relação de amizade de longa data.
2. J… A… é um dos promotores imobiliários com interesses na área do município de O…, onde as sociedades das quais é sócio principal, ou sócio gerente, requereram, além do mais, o licenciamento para construção de 2 edifícios em 2 lotes de terreno sitos no Bairro da ..., para o que pretendia contar com o tratamento de favor por parte do arguido enquanto Presidente da CMO.
3. Com efeito, J… A… é sócio gerente da T… – Turismo, Urbanização, Construção e Gestão, Lda., constituída em 19/02/1974 e com sede na Rua C… M…, 31, em Nova O....
4. Esta sociedade tem também interesses imobiliários no Algarve, designadamente em A... – C... M..., onde construiu os Apartamentos T….
5. Em frente a estes apartamentos existia, em 1992, um lote de terreno para construção urbana, com a área de 570 m2, que constitui o lote n.º 43, da UrbanizaçãoR... do S....
6. No referido terreno encontrava-se implantada uma moradia, ainda em fase de construção, com as paredes em tosco, faltando-lhe a colocação de caixilharia e respectivas portas e janelas, pintura exterior e interior e colocação de cerâmicas e pavimento no chão.
7. O arguido manifestou então perante J… A… a vontade de adquirir o referido imóvel.
8. O engenheiro civil J... G…, filho de J… A…, tomou a responsabilidade técnica pela execução da obra, mediante cessão da posição do anterior responsável técnico, V… B… (cfr. fls. 591 a 593, Apenso E3 e fls. 85, 86 e 106, Apenso W).
9. Em 30/11/1992, o arguido celebrou a escritura de aquisição do referido lote a E… M…, pela quantia de 10.000.000$ (cfr. autos fls. 413, 414, Apenso Q5, fls. 118 e fls. 320 a 328 do Apenso E1).
10. Em 05/03/1993, J... G… fez entrar nos serviços da Câmara Municipal de C... M..., um pedido de licença para a realização das obras a que juntou um documento, por si subscrito, do qual consta a “calendarização da obra”, relativa à moradia adquirida pelo arguido.
11. Dessa calendarização constava a realização dos seguintes trabalhos (cfr. Apenso W, fls. 66):
30 Dias – abertura de roços e colocação de tubagens de água, electricidade, telefones e esgotos;
30 Dias – reboco esboço de paredes e tectos;
30 Dias – colocação de azulejos e pavimentos;
30 Dias – colocação de estuques em tectos e paredes;
30 Dias – assentamento de portas, janelas e respectivas pinturas;
30 Dias – arranjos exteriores, colocação de grades e portões em ferro.
12. A conclusão desta obra não trouxe para o arguido quaisquer encargos financeiros.
13. Com o intuito de obter decisões camarárias por parte do arguido a favor da T…, J… A… entregou àquele o cheque n.º ..., datado de 01/02/1996, sacado sobre o BTA, no valor de 4.000.000$ (cfr. fls. 2483 e 2117).
14. A entrega de tal quantia ao arguido foi dissimulada com o alegado pagamento de duas pinturas a óleo, uma assinada por E... L... e outra por J... L... (cfr. fls. 2483 e 3620 a 3628).
15. Com efeito, a verdade é que, em 1996, os dois quadros tinham o valor global de apenas 500.000$ sendo o quadro assinado por E... L... no valor de 300.000$ e o assinado por J... L... o valor de 200.000$ (cfr. fls. 2483 e 3620 a 3628).
16. Em 16/09/1995, nos processos n.º 7281-PB/95 e 7282-PB/95 respeitantes ao licenciamento de construção de dois edifícios em dois lotes de terreno sitos na Medrosa, O…, J… A… apresentou um requerimento, em nome da T… Lda, pedindo o licenciamento para construção, em cada um dos lotes, de um edifício de sete pisos, cuja área de construção ultrapassava as previsões do alvará de loteamento (cfr. fls. 105 a 107 do Apenso C).
17. Apesar de notificada pelos serviços camarários para efectuar as correcções dos projectos de construção, de acordo com o alvará de loteamento, em 27/12/1995, a T…, Lda., através de J… A…, reiterou o seu pedido de licenciamento sem que tivesse procedido à correcção das áreas de construção (cfr. fls. 105 a 107, do Apenso C).
18. Como consequência, em ambos os processos camarários, os técnicos do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística (DPGU) elaboraram informação no sentido do indeferimento do pedido de licenciamento porque “...não contando com os 250 m2 de área de construção afectados à escada, o projecto apresenta ainda assim, cerca de 11% de acréscimo da área...” (conforme documento de fls. 3674 a 3678, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
19. Não obstante, em 26/03/1996, contrariando a informação técnica do DPGU, o arguido, na qualidade de Presidente da CMO, proferiu despacho de deferimento do pedido de licenciamento em cada um dos referidos processos camarários, apondo de seu punho, no mesmo que: “dado tratar-se de excesso de área que na sua maior expressão se reporta a área comum, excedendo cerca de 80 m2, defiro o projecto nas condições da informação (cfr. fls. 3677 verso).
20. Tais despachos foram proferidos pelo arguido, não obstante este saber que a lei prevê a nulidade das decisões tomadas em violação do estabelecido no alvará de loteamento (cfr. art. 52/2b) do Dec. Lei 445/91 de 20/11).
21. O arguido actuou da forma descrita, como contrapartida da entrega, em Fevereiro de 1996, do referido montante de 4.000.000$.
22. Ao decidir desta forma, em violação dos limites de construção estabelecidos nos alvarás de loteamento, bem sabia o arguido que actuava contra os seus deveres funcionais e com o intuito de obter vantagens de natureza patrimonial.
23. J... A..., por sua vez, providenciou pela entrega do valor referido, com o intuito de pagar ao arguido as decisões camarárias em violação da lei, que este viria a proferir nos termos supra descritos.
Da matéria relativa a J… A…, não se logrou provar:
a) Que as sociedades das quais é sócio J… A… tenham construído vários ou inúmeros imóveis, e tenham intervindo no loteamento de diversas parcelas de terreno, em O..., além do que consta neste âmbito, nos factos assentes;
b) Que a moradia sita em A... estivesse em estado de abandono, face à indisponibilidade financeira do seu proprietário E… M… para a sua conclusão.
c) Que em 26/10/1992, face à perspectiva de aquisição do lote pelo arguido, J… A… tenha assumido o encargo de ampliar e concluir a obra, e que a intervenção do seu filho tenha ocorrido por sua indicação.
d) Que o custo das obras foi integralmente suportado por J… A… e pela T…, Lda.
e) Que tal custo foi suportado por J… A… e pela T…, Lda, para que o arguido, enquanto Presidente da CMO, proferisse decisões camarárias, sendo algumas em violação da lei, nos termos subsequentemente descritos, em favor da mencionada sociedade.
f) Que o arguido actuou da forma descrita, como contrapartida pela conclusão da construção da sua moradia, sita em A..., realizada gratuitamente por J… A… e pela T…, Lda.
g) Que J… A…, por sua vez, providenciou pela realização gratuita das obras na moradia sita em A... com o intuito de pagar ao arguido as decisões camarárias em violação da lei, que este viria a proferir nos termos supra descritos.
III.1- Da matéria da contestação de J… A…, de relevante para a causa, além da matéria já enunciada, provou-se que:
1- Aquando da aquisição da moradia sita em A... pelo arguido, este solicitou a ajuda de J... G…, filho de J… A…, para que este saneasse o processo de licenciamento junto da Câmara Municipal de C... M..., já que é engenheiro técnico, inscrito nessa Câmara, e à data vivia no Concelho.
2- J... G… aceitou proceder à regularização do referido processo de licenciamento, dada a relação de amizade que mantinha com o arguido.
3- J… A… construiu e montou uma churrasqueira, e disponibilizou trabalhadores seus para o assentamento de chão numa sala, ambos da moradia do arguido sita em A..., sendo que este não suportou quaisquer custos com tais obras.
4- Na exposição que a T… fez à CMO em 27/12/95, após ser notificada de que os projectos excediam a área de construção aprovada no alvará de loteamento, esta contestou a interpretação dos serviços na contabilização da área de construção, como apresentou argumentação no sentido de obter a tolerância da CMO para o remanescente de área em excesso.
5- Dessa argumentação resultava, desde logo, a invocação de se tratar de área na sua grande maioria destinada a partes comuns do edifício, escadas, compartimento do lixo e sala de condomínio, pelo que entendiam que não se tratava de excesso de construção do qual decorresse benefício económico para o promotor do projecto, implicando apenas melhorias na habitabilidade.
6- Perante a divergência de entendimento entre a CMO e a T… quanto à contabilização da área de construção em excesso, o arguido, em 10/02/1996 proferiu despacho onde determinou: “Esclareça-se qual a área de escadas, da sala de condomínio e do compartimento do lixo”, e após tais medições efectuadas, que lhe foram transmitidas, veio a proferir o despacho de 26/03/96 a deferir o pedido de licenciamento da T… (cfr. fls. 3677 verso e 3690 verso dos procs. de licenciamento 7281-PB/95 e 7282-PB/95).
Capitulo XI - Da contestação do arguido, provou-se de relevante para a causa [e para esta matéria], e sobre a matéria ainda não mencionada nos factos provados e não provados que:
1. A CMO realizava pelo menos 2 reuniões semanais, uma delas de planeamento e urbanismo, que contava e conta com a presença assídua dos técnicos do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística, e de técnicos do Gabinete de Contencioso e Apoio Jurídico, e uma outra dirigida ao atendimento do público, onde eram e são recebidos promotores imobiliários, investidores e qualquer munícipe que pretendesse expor qualquer situação, estando presente em ambas quer o arguido na qualidade de presidente da CMO, quer os técnicos supra referidos.
[…]
4. J… A… instalou uma churrasqueira e disponibilizou trabalhadores seus para assentarem o chão de uma sala, ambos da moradia do arguido sita em A..., não tendo este suportado o custos de tais obras.
5. Em Agosto de 1994, o arguido passou a habitar no apartamento sito na Alameda F… L…, em M…, onde ainda hoje habita, por virtude de se ter separado de facto da sua então mulher, Maria M….
6. A materialização do PUCS iniciou-se com a publicação da Lei n.º 1909, de 22MAI35, que passou a definir a região da Costa do Sol, tendo ocorrido só mais tarde, em 1948, a aprovação do Plano de Urbanização da Costa do Sol através do Decreto-Lei n.º 37251, de 28DEZ48.
7. O Ministro das Obras Públicas podia autorizar alterações de pormenor ao PUCS que não contrariassem as normas e princípios gerais a que a elaboração do plano obedeceu, sob proposta fundamentada do interessado.
8. Neste contexto, e atenta a data e desadequação do PUCS então em vigor, foram solicitadas por diversas vezes pelas câmaras abrangidas, C… e O…, alterações àquele plano, além da requerida alteração no âmbito do processo camarário da Quinta de S. Miguel dos Arcos.
[…]
Da matéria da contestação do arguido e de relevante para a causa, não se provou:
a) Que o cheque de 01/02/1996 do Banco Totta e Açores, emitido por J… A… a favor do arguido, no valor de 4.000.000$, visou o pagamento dos 2 quadros de E... L... e J... L....
b) Que era prática corrente da CMO não contabilizar as áreas de construção de espaços comuns, para efeito de se aferir da correspondência entre a área de construção aprovada no respectivo alvará de loteamento e a constante do pedido de licenciamento de construção.
Dos elementos subjectivos do arguido e de J… A.. – capitulo XII
[…]
5- O arguido agiu sempre com o conhecimento de que todas as suas condutas não lhe eram permitidas e que as mesmas eram punidas por lei.
[…]
7- J… A…, ao entregar ao arguido a quantia de 4.000.000$, quis obter e obteve, para si e para a sua sociedade, vantagens patrimoniais decorrentes das decisões proferidas por este arguido, enquanto Presidente da CMO e em violação dos seus deveres funcionais.
8- J… A… sabia que tal conduta era proibida e punida por lei.
DO DIREITO
Do crime de corrupção passiva e activa – capítulos III, IV, V e VI :
Vieram pronunciados J… A… e MM, cada um, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374/1 do CP;
E o arguido pela prática, a título de autoria e na forma consumada, de 3 crimes de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 16/1, da Lei nº 34/87, de 16/07.
Dispõe o primeiro dos preceitos legais citados que “quem por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao funcionário não seja devida, com o fim indicado no art. 372, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos”.
O art. 18 da Lei 34/87 de 16/07 na sua versão originária, e em vigor à data da prática dos factos, estabelecia que: “o titular de cargo politico que no exercício das suas funções der ou prometer a funcionário, ou a outro titular de cargo politico, por si ou por interposta pessoa, dinheiro ou outra vantagem patrimonial ou não patrimonial, que a estes não sejam devidos, com os fins indicados no art. 16, será punido, segundo os casos, com as penas do mesmo artigo.”
Por sua vez, estabelece o mesmo preceito legal, na redacção dada pela Lei 108/2001, de 28/11 que “quem, por si, ou por interposta pessoa, com o consentimento ou ratificação, der ou prometer a titular de cargo político, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao titular de cargo político não seja devida, com o fim indicado no art. 16, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos”.
Quanto ao crime de corrupção passiva para acto ilícito, estatuía o art. 16 da Lei 34/87 de 16/07 na sua versão originária, em vigor à data dos factos que: “O titular de cargo político que no exercício das suas funções, por si ou interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar dinheiro, promessa de dinheiro ou qualquer vantagem patrimonial ou não patrimonial a que não tenha direito, para si ou para o seu cônjuge, parentes ou afins até ao 3.º grau, para a prática de acto que implique violação dos deveres do seu cargo ou omissão de acto que tenha o dever de praticar e que, nomeadamente, consista:
a) Em dispensa de tratamento de favor a determinada pessoa, empresa ou organização;
b) Em intervenção em processo, tomada ou participação em decisão que impliquem obtenção de benefícios, recompensas, subvenções, empréstimos, adjudicação ou celebração de contratos e, em geral, reconhecimento ou atribuição de direitos, exclusão ou extinção de obrigações, em qualquer caso com violação da lei;
será punido com prisão de dois a oito anos e multa de 100 a 200 dias.
2 - Se o acto não for, porém, executado ou se não se verificar a omissão, a pena será a de prisão até dois anos e multa até 100 dias.
3 - Se, por efeito da corrupção, resultar condenação criminal em pena mais grave do que as previstas nos n.ºs 1 e 2, será aquela pena aplicada à corrupção.
Ainda, e quanto ao crime imputado ao arguido, preceitua o art. 16/1 da Lei 34/87 de 16/07, na redacção introduzida pela Lei 108/2001 de 28/11 que “O Titular de cargo político que no exercício das suas funções, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
Em ambos os tipos legais autónomos do crime de corrupção aqui em causa – activa e passiva -, o bem jurídico protegido é a autonomia intencional do Estado.
“Ao direito penal cumpre a preservação dos chamados bens jurídicos criminais, entendidos como o conjunto dos valores considerados necessários à convivência comunitária e à livre realização da pessoa. Aí se incluem, por exemplo, a vida, a integridade física, a saúde, o património.
(…) Ora, a par dos assinalados valores essenciais, tidos por imprescindíveis para a realização humana, surgem outros que assumem um papel secundário, como “valores-meios” ou sustentáculos da sua efectivação (…) mostrando-se indispensáveis à respectiva conservação dos primeiros.
Nesse caso a sua protecção acaba por confundir-se com a salvaguarda dos últimos, circunstancia que justifica uma absorção pelo direito penal e a correspondente qualificação como bens jurídicos criminais. Em tais considerações se baseia, por exemplo, a tutela penal da soberania do Estado, da manutenção do modelo de um Estado de Direito e, de um modo geral, da preservação da esfera da Autoridade Pública.
(…) A própria Administração, atenta a relevância dos objectivos que serve, pode, em si mesma, assumir a natureza de bem jurídico criminal. Neste sentido aponta a sua imprescindibilidade para a realização ou satisfação de finalidades fundamentais, indispensáveis em qualquer sociedade organizada.
Posto isto, ao transaccionar com o cargo, o empregado público corrupto coloca os poderes funcionais ao serviço dos seus interesses privados, o que equivale a dizer que, abusando da posição que ocupa, se “sub-roga” ou substitui ao Estado, invadindo a sua respectiva esfera de actividade. A corrupção (própria, isto é, para acto ilícito, e imprópria, a que visa os actos lícitos) traduz-se, por isso, numa manipulação do aparelho do Estado pelo funcionário que, assim, viola a autonomia intencional do ultimo, ou seja, em sentido material, infringe as exigências de legalidade, objectividade e independência que, num Estado de direito, sempre têm de presidir ao desempenho das funções públicas” (cfr Almeida Costa, in “Código Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, Coimbra Editora, pág. 661, sublinhado nosso; e ainda ac. do STJ de 03/10/2002, C.J./S.T.J., Tomo III, 2002, págs. 185 e segs).
Tais considerações valem, mutatis mutandi, para o caso em que o corruptor é um particular, pois que é com a sua acção, independentemente do oferecimento ou promessa de suborno ser aceite, que é posta em causa a autonomia intencional do Estado.
“Assim, e uma vez que o objecto de protecção radica na autonomia intencional do Estado, e não no valor ou interesse porventura afectado pela conduta do funcionário a quem se dirige a peita, o núcleo do delito esgota-se no “mercadejar” com o cargo. Ao invés do que sucedia no direito anterior, para a consumação do delito não se requer, pois, o recebimento efectivo da peita. Para a consumação mostra-se suficiente que se torne conhecida do particular a “solicitação” do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário ou titular de cargo politico) ou a correspondente “aceitação” (se a iniciativa proveio do corruptor)” (cfr. ob. cit., p.. 662)
Apresenta-se assim como um crime material ou de resultado, cuja consumação coincide com o momento em que a “solicitação” ou a “aceitação” do suborno, ou da sua promessa, cheguem ao conhecimento do destinatário, - ainda que a lesão do bem jurídico se perpetue e perdure no tempo, em sucessivas renovações da resolução criminosa do agente, até que este lhe ponha termo, conforme infra se viu, aquando da conclusão de estarmos perante um crime de execução continuada ou permanente, por contraposição aos crimes instantâneos.
A corrupção passiva é também um crime de dano, posto que implica uma efectiva violação da esfera de actividade do Estado, e não um mero risco, e reveste a natureza de delito específico, pois o agente tem de revestir uma especial qualidade, a de funcionário, ou a de titular de cargo político.
Os actos praticados pelo agente, susceptíveis de preencher o correspondente ilícito são, por um lado, o próprio acto/s realizado no exercício do cargo, ou seja, do munus estadual em que o seu titular se encontra investido, assim como o acto/s baseado no exercício de “poderes de facto”, desde que praticados numa “relação funcional imediata” com o desempenho do respectivo cargo.
Por sua vez, e quanto à natureza da “contraprestação” ou suborno, ao contrário do regime em vigor até à Reforma de 1995 operada pelo Dec.Lei n.º 48/95 de 15/03, que a restringia a um cariz exclusivamente patrimonial, hoje é susceptível de integrar a “contraprestação” quer qualquer vantagem patrimonial, quer as vantagens de natureza não patrimonial, alargando-se assim, e bem, o âmbito de aplicação da norma incriminadora.
“Já relativamente à determinação do “quantum” a que tem de obedecer o suborno, deve fixar-se a partir do “sentido”, “modelo” ou “imagem” que a ofensa àquele bem jurídico assume no contexto ético-social em causa. O que equivale a dizer que se está perante um crime de corrupção sempre que o suborno ou gratificação não sejam de considerar-se “irrelevantes” ou, até, “consentidos” pelos hábitos e praxes sociais gerais ou de sector de actividade, a denominada esfera de adequação social.
(…) Todas as hipóteses compreendidas na assinalada adequação social, ao serem admitidas ou, por vezes, impostas pelo sentimento geral de justiça ínsito à consciência axiológica comunitária, devem considerar-se não abrangidas no âmbito do crime de corrupção “passiva”.
(…) A esta luz hão-se interpretar-se os arts. 372 e 373 do CP, assim como a disciplina especial da corrupção estabelecida para os titulares de cargos políticos, e para o domínio do desporto.”
(…) A terceira e última característica que se assinala (quanto à natureza que há-de revestir a contraprestação) respeita ao facto de o suborno ter de revestir, em concreto, o significado de “contrapartida” por um qualquer acto do funcionário. Quer dizer, na altura em que se solicita, aceita ou promete, a peita deve actualizar já o sentido de uma “troca” ou “transacção” com o exercício do cargo. A conduta do funcionário pode, aliás, não se encontrar pré-determinada de forma precisa ou até, ficar subordinada, quanto ao seu “se”, e ao seu “como”, à discricionariedade do agente, em razão do circunstancialismo que se observe no momento de a levar a cabo.
(…) No direito português, exclui-se, portanto, a hipótese de punir, a título de corrupção passiva, as dádivas realizadas, não com o objectivo imediato de conseguir um acto determinado, mas tão-só com a finalidade de criar um clima de “permeabilidade” ou de “simpatia” para eventuais diligências que venham a requerer-se no futuro.
Atendendo à natureza do bem jurídico protegido e ao carácter velado e indirecto que o processo conducente à corrupção por norma reveste, não repugna, contudo, admitir excepções àquela regra. Assim deverá acontecer sempre que, à luz dos critérios de experiência comum, a simples dádiva – considerados, de forma cumulativa, o seu exagerado valor e, por outro lado, as circunstancias em que ocorreu ou a pessoa de que proveio – não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências.
Apesar de o direito actual não conter uma disposição idêntica [o autor está-se a referir ao artigo 322 do antigo CP de 1886 – nota deste acórdão do TRL], deve entender-se que tais hipóteses se incluem no âmbito da previsão do art. 372, constituindo, por isso, autênticas corrupções passivas consumadas. Na verdade, se os presentes ou dádivas possuem inequivocamente aquele sentido, então representam a contrapartida “virtual” de eventuais actos do funcionário a realizar no futuro, pelo que a sua aceitação implica, também, uma “transacção” com o cargo” (cfr. ob. cit., p. 670 a 672, sublinhado nosso).
Ao nível do elemento subjectivo, o tipo de crime ora em análise é doloso. “O dolo esgota-se no conhecimento e vontade de obtenção de uma vantagem ilegítima (patrimonial ou não patrimonial) como contrapartida de um comportamento violador dos deveres do cargo. Em conformidade, desde que o agente solicite ou aceite um tal suborno (ou a respectiva promessa), verifica-se o preenchimento do tipo subjectivo, mesmo que não esteja nas suas intenções praticar o “acto de serviço” que a peita visa remunerar (art.. 372/2) (ob. cit., p. 673)
Assim, e em síntese, pode-se afirmar que “o preenchimento do tipo (corrupção passiva) faz-se com a solicitação, aceitação ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida por parte do titular do cargo político, directamente ou por interposta pessoa, a troco da prática de acto ou omissão que implique violação dos deveres de cargo.
Basta, assim, que o acto praticado por aquele agente implique a violação dos deveres do seu cargo, podendo o crime de corrupção passiva fundar-se quer na omissão ou demora de realização de actos funcionais, quer por comportamento positivo do arguido.
O crime fica consumado com a consciência, por parte do titular do cargo político, da dádiva ou promessa e da finalidade com que elas são feitas. (cfr. Leal Henriques e Simas Santos, in “Código Penal”, II vol., Rei dos Livros, 2ª Ed., 1996, pág. 1181)
Por sua vez, a corrupção activa verifica-se quando alguém oferece ou promete (ou satisfaz a solicitação de) uma vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida, como contrapartida de um acto (lícito no caso da corrupção imprópria, ou ilícito na corrupção própria, anterior ou subsequente) de um titular de cargo político (art. 3 da Lei nº 34/87, de 16/07) “no exercício do seu cargo ou dos poderes de facto dele decorrentes” (a actuação, neste ultimo caso, traduzir-se-á em poderes de facto, nos casos em que a gratificação representa a contrapartida de um acto realizado no exercício do cargo quer do próprio - titular - quer daquele que se encontra numa relação funcional imediata e directa com o serviço) (ob. cit., págs. 665, 670, e 681).
A corrupção activa prevista quer no art. 374 do CP, quer no art. 18 do diploma mencionado, na sua versão introduzida pela Lei 108/01 de 28/11 reveste, actualmente, a natureza de delito comum, no sentido de que o agente não tem que possuir a qualidade de funcionário ou de titular de cargo politico, a qual se consome com o oferecimento ou promessa de suborno por parte do agente, independentemente da aceitação ou recusa do titular do cargo político (crime de resultado), sendo a mesma dolosa (de entre outros, ver acs. da RP, de 14/12/1994 e 16/03/1998 e 13/05/1998, publicados na Internet no site www.dgsi.pt/).
Importa ainda relembrar que a Lei 34/87 de 16/07, alterada pelas Leis 13/2001 de 4/06 e 108/2001 de 28/11, veio regulamentar os crimes de responsabilidade que titulares de cargos políticos cometam no exercício das suas funções, bem como as sanções que lhes são aplicáveis e os respectivos efeitos.
Consideram-se praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, além dos como tais previstos na citada lei, os previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou os que se mostrarem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres – arts. 1º e 2º da Lei em referência.
São cargos políticos, para os efeitos da citada lei, entre outros, ser membro de órgão representativo de autarquia local, nos termos da alínea i) do n.º 1, do art. 3 da Lei 34/87 de 16/07, conjugado com os arts. 56, 57 e 58 da Lei 169/99 de 18/09, encontrando-se assim abrangido o cargo de Presidente da Câmara, no que ao arguido diz respeito.
Chama-se agora à colação o que a propósito foi dado como provado a respeito dos capítulos ora em análise (III, IV, V e VI), que aqui não se reproduz pelos mesmos motivos já acima assinalados, salientando-se, todavia, o que de essencial se reputa para o preenchimento dos crimes ora em análise.
Da matéria factual aí apurada, verifica-se que para o deferimento do pedido de licenciamento de construção dos 2 edifícios sitos no Bairro da ..., em O…, pertença da T… da qual é sócio principal J… A…, este pretendia contar com o tratamento de favor do arguido, enquanto presidente da CMO.
Assim, e com o intuito de obter decisão camarária deste ultimo a favor da T… no que àquele pedido releva, J… A… entregou ao arguido um cheque no valor de 4.000.000$, datado de 1/02/1996, e este, aceitando-o e fazendo-o seu, em 26/03/1996 proferiu despacho de deferimento do pedido de licenciamento de construção desses 2 edifícios, o que fez contra os deveres do seu cargo, pois o referido pedido tinha por base um excesso de área de construção relativamente à área já aprovada pela CMO no alvará de loteamento daqueles edifícios, pelo que tal pretensão deveria ser sempre indeferida, como aliás consta expressamente do parecer técnico emitido pelo DPGU da CMO, que precedeu o despacho daquele arguido.
Tal despacho foi proferido pelo arguido não obstante este saber que o mesmo era ilegal, por estar ferido de nulidade, nos termos do art. 52/2b) do Dec. Lei 445/91 de 20/11, tendo este arguido actuado desta forma com o intuito, alcançado, de obter uma vantagem patrimonial que não lhe era devida, proferindo tal despacho como contrapartida da entrega da mencionada quantia de 4.000.000$, e J… A… entregou-lhe tal montante com o intuito de pagar ao presidente da CMO a decisão camarária que o mesmo proferiu a favor da sua T…., decisão esta contrária à lei.
Considerando, assim, que para o preenchimento do crime de corrupção passiva, e no que ao caso importa, basta a aceitação da vantagem patrimonial indevida por parte do titular do cargo político, a troco da prática de acto ou omissão que implique violação dos deveres de cargo, e que este actue com a consciência da dádiva ou promessa e da finalidade com que elas são feitas, impõe-se concluir, nesta parte, que o arguido cometeu um crime de corrupção passiva para acto ilícito.”
*
O recurso do arguido
O arguido põe em causa os factos 13 a 23 e embora o faça sem observância das normas legais – já que as conclusões não contém as especificações exigidas para o efeito nos nº. 3 e 4 do art. 412 e 3 do art. 417, ambos do CPP –, importa considerar essa impugnação com recurso às motivações donde é possível extrair tais especificações.
*
Para afastar os factos 19 (este na parte que dá como provada “contrariando a informação técnica do DPGU...”) e 20 o arguido diz que, para além de erro de julgamento, de errada valoração da prova, há erro notório na apreciação da prova [conforme al. c), do n.º 2 do artigo 410 do CPP], “na exacta medida em que ofende a lógica ao considerar os factos objectivos provados (acima referidos) com um facto subjectivo provado (também acima referido) absolutamente incompatíveis entre si”, tal como melhor resultaria do parecer do Professor Manuel da Costa Andrade que cita. Corresponde à conclusão 7 do seu recurso.
É notório, no entanto, que não há qualquer contradição entre tais factos, nem é isso o que o Prof. Manuel da Costa Andrade diz. Este Prof. o que defende é que “os factos tempestivamente dados como provados não são suficientes para só por si — sem violação do imperativo constitucional in dubio pro reo — justificar a condenação do arguido. Não são suficientes para, só por si, impor — com a “certeza” indispensável a uma condenação em processo penal — a tese de que os factos dados como provados preenchem integralmente a factualidade típica da incriminação”.
Ou seja, não há qualquer fundamentação para tal conclusão do arguido. De qualquer modo, ir-se-á ver da prova ou da falta dela, quanto aos factos 19 e 20, bem como dos outros…
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Para contrariar a conclusão do acórdão recorrido de que o despacho do arguido tinha decidido em violação dos limites de construção estabelecidos nos alvarás de loteamento (facto 22), o arguido primeiro diz qual foi a base da convicção do tribunal:
“considerou que a área de construção destinada a “caixa de escadas”, “sala de condomínio” e “compartimento de lixos” eram contabilizáveis como área de construção e assim o total da área de construção do edifício, aprovada pelo despacho do arguido de 26/03/1996, excederia a área de construção prevista no alvará de loteamento, emitido, pelo seu lado, em 30/10/1996 e entendeu não ser de aceitar a justificação técnica contrária a esse entendimento, constante do [processo] Instrutor Administrativo, onde foi proferido esse acto pretensamente ilegal, designadamente, o próprio texto do alvará de loteamento e os demais documentos juntos pelo arguido com a sua contestação - documentos que constam do processo administrativo, juntos como docs. n.º 6 e 7 – nem valorizar a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento em sentido contrário, como decorre expressamente de fls. 353 do acórdão recorrido”.
O que de facto fundamentou a convicção do tribunal consta da indicação da prova e da análise crítica da prova, tendo nesta o tribunal dito o seguinte (com vários parágrafos genéricos que servem não só para este crime mas para os outros três que estarão em causa):
“O Tribunal fundamentou a sua convicção quanto à matéria de facto provada e não provada, à luz das regras da experiência comum e do princípio da livre convicção do julgador, consagrado no art. 127 do CPP.
Quanto a este principio, “o que está na base do conceito é o principio da libertação do juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal, sem que, entretanto, se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra prova, porque o sistema da prova livre não exclui, e antes pressupõe, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica” (cfr. A. dos Reis in CPC anotado, Coimbra Editora, 1950, vol. III, p. 245).
Assim, “(…) O principio não pode de modo algum querer apontar para uma motivação imotivável e incontrolável, e portanto arbitrária, da prova produzida; se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados; a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever, o dever de perseguir a chamada verdade material, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos, e portanto, em geral susceptível de motivação e controlo…”(cfr. Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, p. 202/203).
O principio da livre apreciação da prova “não é, portanto, livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objectivável e motivável” (cfr. Ac. do STJ de 4-11-98, CJ, tomo III, p. 209).
É dentro deste contexto aqui assinalado que o Tribunal se estribou, alicerçado no princípio da livre apreciação da prova, perspectivado como um dever, o de alcançar a verdade material, para julgar provada e não provada a matéria supra transcrita.
Conforme salienta o Prof. Germano Marques da Silva (in Curso II, 1982 [, pág.111]) ”O juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis.
Num primeiro nível trata-se da credibilidade que merecem ao Tribunal os meios de prova, e depende substancialmente da imediação e aqui intervém elementos não raciona[lmente] explicáveis.
Num segundo nível inerente à valoração da prova intervém as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, principio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão “regras da experiência”.
No contexto do referido “primeiro nível”, e quanto à prova testemunhal, o Tribunal ponderou as relações de amizade, laborais, e quaisquer outras com relevância, que ligam ou ligaram as testemunhas aos arguidos aqui pronunciados, e neste âmbito valorou-se o facto de grande parte das testemunhas quer de acusação, quer de defesa do arguido, encontrarem-se ligadas a este por um vínculo profissional que as coloca numa posição de dependência ou subalterna, já que tais testemunhas foram e ou são funcionários da CMO.
O depoimento de inúmeras destas testemunhas, devidamente identificadas no lugar próprio, mostrou-se contido e embaraçado, denotando algumas testemunhas um claro constrangimento quando lhes eram colocadas questões que, de forma directa, implicavam o comprometimento do arguido, como foi o caso manifesto da chamada “testemunha principal” do processo, a secretária P… N…, e A… A…, entre outras, respondendo às questões de forma evasiva ou genérica, resistindo ao esclarecimento concreto das matérias, e outras ainda depondo com declarações ou afirmações de duvidosa espontaneidade e genuinidade, denotando terem previamente preparado o seu depoimento.
Na apreensão desta realidade, bem como para se aferir da maior ou menor credibilidade de cada uma das testemunhas, sopesou-se igualmente a postura em audiência de cada uma delas, designadamente o seu maior ou menor nervosismo, ou o seu à-vontade (sopesada igualmente a tensão que possa causar a prestação de depoimento em Tribunal e o formalismo inerente), o olhar sustentado directamente com o seu interlocutor ou o desvio do mesmo, o titubear em certas afirmações proferidas, o grau de convicção ou peremptoriedade emprestado às declarações proferidas, as expressões faciais, o manuseamento das mãos, as reacções a insistências sobre o esclarecimento de determinada matéria, enfim, todo um conjunto de expressões corporais que, conjugadas com o depoimento e as razões de ciência de cada uma das testemunhas, conferem a cada uma delas maior ou menor credibilidade.
**Neste particular, salienta-se os depoimentos de L… e mulher, C… A…, atenta a manifesta falsidade de algumas das suas declarações, contraditadas por outros elementos probatórios, e que mantiveram apesar de confrontados com estes últimos, bem como a sua recusa no esclarecimento dos factos, ou a deturpação de outros, alegando desconhecerem matéria que lhes era perguntada quando a mesma respeitava a factualidade do seu conhecimento pessoal e directo, ou não respondendo pura e simplesmente a determinadas questões que lhes eram colocadas, afigurando-se que tais depoimentos foram prestados não só em clara violação do principio da colaboração com o Tribunal na descoberta da verdade, como em alguns segmentos, configurando um crime de falsidade de testemunho, sendo certo que foi já extraída certidão para remessa aos serviços do MP, para apuramento de responsabilidade criminal.
Por sua vez, o depoimento das testemunhas provenientes de Cabo Verde, em particular do Dr. O… S…, foram valorados considerando o contexto sociocultural em que as mesmas se inserem, com tradições e valores culturais diversos dos nossos, e ainda ponderando o facto de ter resultado manifesto o forte ascendente do arguido sobre estas testemunhas, o que resultou dos seus próprios depoimentos, entre o mais, de declarações como a de que o Dr. I… seria eleito Presidente da Câmara Municipal de S. V... caso se quisesse candidatar ao cargo, que foi condecorado como cidadão honorário da cidade, e que o povo de Cabo Verde está revoltado e não compreende a submissão a julgamento daquele autarca quanto à matéria relativa a Cabo verde que lhe é imputada nos autos.
**De salientar, ainda, a postura do arguido em audiência de julgamento, na qual, e no âmbito das declarações que prestou, pouco extravasou a admissão ou confissão da matéria já comprovada documentalmente e a qual não poderia negar, como sejam os vários depósitos em contas bancárias de que era titular, nacionais e as do UBS na Suíça, escamoteando a generalidade da demais matéria, refutando-a e dando explicações ou argumentando, em algumas situações, com versões inverosímeis e absurdas, como aquela que apresenta quanto à sua motivação em aceitar o terreno sito em Cabo Verde, alegando que praticamente se sentiu obrigado a aceitá-lo pois caso não o fizesse poderia suscitar um incidente diplomático com os representantes daquele país, e que nunca teve qualquer intenção de construir uma moradia ou o que quer que fosse no aludido terreno, apesar de lhe serem exibidos os documentos relativos ao projecto de arquitectura de uma moradia a implantar nesse mesmo imóvel, projecto este constante de várias páginas e elaborado por uma sociedade a mando do próprio, negando tratar-se de um projecto, sendo antes um mero “boneco” que o depoente poderia fazer; ou ainda quanto à existência de quantias elevadas em numerário de sua pertença, “porque sempre gostei e gosto de numerário, que eu saiba não é crime gostar de numerário”, e que “sempre tive quantias mais ou menos elevadas em numerário na minha casa, para fazer face às despesas da Câmara”, admitindo de seguida ter em sua casa quantias em numerário na ordem dos 80 a 90.000.000$ [= 448.918€ aditado pelo TRL], valores reportados há mais de uma década, sendo que parte desse valor era também pertença de sua sogra “que também não gostava de o guardar em bancos e que preferia entregá-lo à D.ª Branca”, entre tantas outras explicações no mesmo registo, revelando, assim, neste segmento, uma postura centrada numa pseudo realidade virtual que não tem correspondência com a realidade da vida e das coisas, em que cada um de nós, enquanto cidadãos, vivemos e experienciamos, bem assim, traduzindo este tipo de “explicações” uma afronta ao entendimento e grau de inteligência mediano do normal cidadão.
**Revelou ainda este arguido uma total ausência de consciência critica e valorativa sobre os actos que praticou, bem como uma ausência de interiorização de deveres a que está adstrito quer enquanto cidadão, quer enquanto titular de um cargo politico, o que resultou manifesto de algumas das suas declarações quando, entre outras, relativamente ao facto de não ter pago o imposto devido pela aquisição do imóvel à sociedade Gest…, cujo preço escriturado foi inferior ao preço real de alienação, afirmou que não fez mais nem menos do que todos os portugueses, se os outros assim procedem e não pagam tal imposto porque é que o depoente o haveria de fazer; ainda, questionado quanto ao facto de, admitido pelo próprio, fazer seu a titulo pessoal o remanescente dos donativos, ou parte deles, para as campanhas eleitorais, que depositou em contas na Suíça, segundo o próprio, no valor de cerca de 400.000€, afirmou que era assim que todos os políticos procediam na altura, assim como não iam declarar tais montantes à Administração Fiscal para efeitos de IRS, pelo que não era o depoente que iria agir de modo diferente; e quanto às declarações que tinha que apresentar ao Tribunal Constitucional sobre a existência de todo o seu património, referiu que nunca levou a sério tais declarações nem as mesmas eram para serem levadas a sério.
Relembra-se, a este propósito, o disposto no art. 3 da Lei 4/83 de 2/04, então em vigor, respeitante ao controle público da riqueza dos titulares de cargos políticos que prescrevia, tal como era do conhecimento do arguido I…, como bom jurista de que se intitula, e membro do corpo dos magistrados do Ministério Público, “A não apresentação culposa das declarações previstas nos artigos anteriores, ou a sua inexactidão indesculpável, determinam a pena de demissão do cargo político que o titular exerça e a medida de inibição para o exercício de qualquer outro cargo da mesma natureza, pelo período de 1 a 5 anos”.
[…] em concreto, procedendo à analise critica de cada um dos capítulos: […]
[…] Da matéria relativa a J… A… - capitulo III
Relativamente à tramitação dos 2 processos camarários n.ºs 7281-PB/95 e 7282-PB/95 referentes ao licenciamento de construção de 2 edifícios em 2 lotes de terreno sitos no Bairro da ..., da titularidade de J… A…, e em que é interessada a sociedade que o mesmo representa, a “T…”, escudou-se este Tribunal nos documentos mencionados em cada um dos factos assentes, para os quais aqui remetemos, bem como da análise de toda a documentação camarária, levando-se igualmente em conta o pedido prévio de medição formulado pelo arguido, antes de proferir o despacho de deferimento aludido em III.19 [corrigiu-se o lapso de se ter escrito II.19 onde se fazia referência a III.19 – correcção deste TRL], conforme consta do documento de fls. 3677.
O Tribunal sopesou, para efeitos de estabelecer o que deva entender-se por área de construção, relativamente à que foi aprovada nos alvarás de loteamento, e aquela que se pretendia construir e que constava do pedido de licenciamento de construção de J… A…, nas declarações da testemunha R… P…, onde refere que “Quanto ao licenciamento da construção de dois edifícios no Bairro da ..., o projecto feito pela T… tinha áreas brutas de construção quer abaixo do solo, quer acima do solo que excediam as áreas do alvará do loteamento. O valor total excedia o que estava no alvará do loteamento.
Fizeram a proposta de encaminhar para o Tribunal Administrativo o pedido de nulidade do despacho do Sr. Presidente que deferiu o pedido de licenciamento por não considerarem a posição da T… aceitável.
A justificação dada não era legalmente admissível.
Instado, esclareceu que a área de construção corresponde à soma de todas as áreas cobertas acima e abaixo da linha do solo.
Toda a área de construção é contabilizada, seja qual for o seu destino, relevando a área bruta de construção.
As áreas correspondentes aos acessos verticais, como escadas, também devem ser contabilizadas para efeitos de área de construção.
Devem ser contabilizadas todas as áreas independentemente do uso ou destino das mesmas.
Pode haver uma margem de tolerância, uma variação até 3% no total, desde que não se altere os índices urbanísticos, por exemplo os índices de ocupação do solo, o número de fogos.
(…) Confrontado com o documento nº 17-A da contestação do arguido, o depoente declarou que uma vez que tinham feito a contabilização da área bruta de construção que não estava de acordo com o alvará, o despacho do Sr. Presidente a deferir o licenciamento de construção naquelas condições era nulo, pelo que fizeram o encaminhamento para o Tribunal Administrativo.
O depoente e os seus colegas analisaram os projectos de arquitectura, os índices, os parâmetros, as áreas, verificaram os ins-trumentos de gestão do território, os instrumentos de planeamento urbanístico em vigor para o município, designadamente o alvará do loteamento.
(…) Quanto ao conceito de área bruta de construção, no caso de varandas, telheiros, escadas exteriores, áreas não totalmente cobertas, ou espaços comuns do edifício, refere que normalmente são abrangidas para efeitos de contabilização de área de construção, excepcionando-se um ou outro caso, mas podem existir instrumentos de regulamentação próprios de cada Município, que prevejam determinadas excepções.”
Ou seja, apesar de parte da área de construção em excesso, relativa aos 2 edifícios no Bairro da ..., dizer respeito a áreas comuns como a casa do lixo e escadas exteriores, as mesmas deveriam ser igualmente contabilizadas para efeitos de área de construção, com vista a verificar se essas mesmas áreas se circunscreviam à área aprovada no alvará de loteamento, ou se excediam o mesmo.
No caso concreto, tendo-se verificado que excedia, os técnicos da CMO proferiram despacho no sentido de indeferir o pedido de licenciamento da T…, pelo que se impunha assim ao arguido, como Presidente da CMO e enquanto garante do cumprimento da lei, que proferisse despacho de indeferimento do pedido de licenciamento naquelas condições, formulado por J… A…, ao invés de o ter deferido.
Aliás, a este propósito é o próprio arguido que declarou reconhecer que as informações técnicas e prévias ao seu despacho, emanadas dos arquitectos Carlos P… e Manuel M…, e da engenheira civil Maria F… apontavam para o indeferimento do pedido de J… A…, que optou antes por mandar efectuar medições ao terreno, e que após estas, verificando que a área em excesso de 250 m2 dizia respeito na sua maioria a áreas comuns, que não contabilizou, verificando-se assim um excesso de apenas 80 m2, entendeu deferir tal pedido, contra as informações técnicas que propunham o indeferimento, por no seu entender não existir um efectivo aumento de volumetria, mas apenas uma alteração da “arrumação” dos espaços.
Todavia, perante a conclusão de que tal despacho de deferimento estava viciado de nulidade por autorizar a construção com base em áreas que excediam as aprovadas no alvará, conclusão esta emitida no relatório da Inspecção Geral da Administração do Território junto aos autos (sendo um dos subscritores a testemunha R… P…), o arguido veio a declarar em audiência que posterior-mente tal situação foi regularizada, não chegando por isso a ser instaurado qualquer processo no tribunal administrativo.
No que a esta questão nos importa, as declarações das testemunhas Luís B…, José P… e Maria F…, únicas (para além de R… P…) que se pronunciaram directamente sobre esta matéria, não foram de molde a contraditar o facto de que aquele arguido deferiu um pedido de licenciamento de construção quando se impunha o seu indeferimento por exceder as áreas aprovadas no respectivo alvará, já que as 2 primeiras depuseram sem conhecimento directo destes factos, limitando-se a tecer considerações genéricas tais como que ouviram falar que a CMO não contabilizava, para efeitos de área de construção, as relativas às áreas comuns dos edifícios; e a terceira confirmou que só em alguns casos é que não eram contabilizadas as áreas relativas a espaços comuns como escadas, casa do lixo ou sala de condóminos, que a regra é contabilizar todas estas áreas com vista a determinar se estão a ser respeitadas as áreas aprovadas no alvará, e só pontualmente, e se verificado que não são violados os instrumentos de gestão urbanística, e que não existe um efectivo aumento de volumetria ou aumento de fogos, é que poderia ser admitida essa área em excesso.
No caso, e ainda que não se verificasse um concreto aumento de volumetria ou de fogos, é inquestionável que as áreas constantes do pedido de licenciamento da T… excediam as áreas aprovadas no alvará de loteamento, pelo que, e bem, os referidos técnicos da CMO emitiram parecer no sentido do indeferimento.
Note-se que o alvará de loteamento em causa com o nº 15/96 permitia a implantação de 2 edifícios com as seguintes áreas de construção: Lote 1 - 540 m2 abaixo do solo, e 1470 m2 acima do solo; Lote 2 – 550 m2 abaixo do solo, e 1470 m2 acima do solo.
E a T… solicitou o licenciamento de construção com uma área de 2260 m2, sendo 555 m2 abaixo do solo e 1705 m2 acima do solo, o que claramente ultrapassa o referido alvará.
Ora, dispõe o art. 52 do DL 445/91 de 20/11, sob a epigrafe “Nulidade do Licenciamento”, no que aqui nos importa, que “São nulos os actos administrativos que violem o disposto (….) em alvará de loteamento em vigor”.
Assim, o despacho de deferimento proferido pelo arguido está ferido de nulidade, e não tem qualquer suporte legal o entendimento que adoptou, após ordenar a realização de medições, no sentido de não contabilizar determinadas áreas por se reportarem a certos espaços comuns ou acessos verticais, e tanto assim é que, a fundamentar tal entendimento, a CMO já na presidência de T…Z…… promoveu a regularização de tal ilegalidade, com vista a obstar a um procedimento judicial a intentar no tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, conforme decorre da documentação dos aludidos processos camarários, e junta igualmente pelo arguido na sua contestação, sob os documentos números 7, 7a) e 8.
Ora, a não conformação do arguido com os pareceres técnicos de indeferimento, requerendo antes diligencias de medições para, com base nestas, vir a deferir o aludido pedido da T…, só revela, por parte do próprio, um concreto interesse específico no deferimento de tal pretensão, interesse este que sustenta o seu intuito em obter um beneficio patrimonial ilegítimo para si com tal actuação, que se consubstanciou no recebimento da quantia de 4.000.000$ dada pelo J… A….
Não subsistindo dúvidas de que o referido despacho de deferimento estava ferido de nulidade, por violação do alvará n.º 15/96, é irrelevante, para efeitos de apreciação da ilicitude de tal despacho, as argumentações do arguido, em sede de contestação, quando refere que como resultado de tal despacho não ocorreu qualquer prejuízo concreto para o município de O…. Assim como é irrelevante que posteriormente o empreendimento do Bairro da ... tenha vindo a sofrer um aumento de área, solicitado por quem adquiriu tais imóveis, e autorizado em circunstâncias que extrapolam o objecto do processo.
Os factos provados basearam-se, assim, na conjugação dos seguintes elementos:
O arguido e J… A… mantém uma estreita relação de amizade, desde data anterior a 1986.
J… A…, por sua vez, tinha interesses imobiliários no município de O…, interesses estes que passavam por ver aprovados os seus pedidos de licenciamento de construção, o que é facto evidente e consequencial da circunstância de exercer a actividade de construção civil e venda de imóveis, e à data dos factos pretender construir, ou vender para construção, 2 edifícios no Bairro da ..., em O….
E, no caso concreto, verifica-se que J… A… tinha um interesse particular ou específico, o de ver aprovado o seu pedido de licenciamento de construção dos mencionados 2 imóveis na Medrosa, pelas áreas constantes desse pedido, as quais excediam as do alvará de loteamento já aprovado, sabendo assim tal pretensão ser contra legem.
Na verdade, apesar de notificado pelos serviços da CMO para rectificar as áreas de construção constantes do seu pedido de licenciamento em conformidade com as constantes do alvará já aprovado, J… A… formulou novo pedido mantendo a área de construção excedente, e aduzindo argumentos para que fosse aceite.
É curioso, neste particular, que em sede de contestação este arguido se insurja com a imputação feita na pronúncia de que na sua exposição de 27/12/1995 à CMO se tenha limitado a reiterar o seu pedido de licenciamento, ao invés de o alterar reduzindo as áreas em conformidade com o alvará de loteamento, quando é certo que é o próprio que depois afirma que nessa mesma exposição, mantendo o seu pedido inicial quanto às áreas, contestou a interpretação dos serviços na contabilização de áreas de construção, e aduziu argumentos para que a CMO aceitasse tais áreas.
Queria, assim, efectivamente, que fosse praticado um específico acto camarário, o do deferimento do seu pedido, sabendo ser contrário aos procedimentos legais, já que excedia a área de construção aprovada no alvará de loteamento, pelo que, para o efeito, contava (e só podia contar) com o tratamento de favor do seu amigo de longa data, o arguido.
Por sua vez, o arguido denotou concretamente um interesse específico no andamento e resultado final do pedido de licenciamento feito por J… A… à CMO, intervindo activamente e de forma directa no decurso do processo.
Desde logo, solicitando por iniciativa própria, que se efectuassem medições no local, como “resposta” a pareceres técnicos que, não só não acharam necessário proceder a quaisquer medições, como concluíram de forma clara, evidente e peremptória, que aquele pedido de J… A… tinha de ser indeferido.
Assim, e pese embora tais pareceres, o arguido, após os resultados das medições, proferiu despacho de diferimento do pedido, por entender que a área excedente era apenas de 80 m2, não importando maior volumetria, mais consignando no seu despacho “defiro o projecto nas condições da informação”, reportando-se às medições, e não aos pareceres técnicos que pugnavam pelo indeferimento da pretensão do J… A….
E também quando é certo que o próprio arguido veio a admitir tacitamente ter proferido o mencionado despacho em violação da lei, quando afirma que, após a sua prolação, veio a situação do excesso de área a ser regularizada, após comunicação do IGAT de que o despacho era nulo.
Assim, por um lado, temos o concreto interesse de J… A… no deferimento do seu pedido de licenciamento, com o que só podia ser realizado com o tratamento de favor do arguido na qualidade de presidente da CMO, já que o mesmo excedia as áreas de construção aprovadas; e, por outro lado, temos a actuação do arguido praticando os actos necessários conducentes ao deferimento do pedido, objecto do tratamento de favor, que veio a ser concretizado com o despacho de deferimento por si proferido, em 26/03/1996.
De salientar que o despacho foi proferido a 26/03/1996, e o cheque que J… A… emitiu e entregou ao arguido, no valor de 4.000.000$, é datado de 01/02/96, ou seja, cerca de um mês e meio antes do mencionado despacho, o que confirma e reforça a ideia de tratar-se do pagamento ou contrapartida, pelo referido tratamento de favor.
Neste particular, o Tribunal Colectivo deixa consignado que se lhe afigura absurda e inverosímil a versão apresentada pelo arguido para justificar a cobrança a J… A… no valor de 4.000.000$, assim como inverosímil é a versão apresentada a este propósito por J... A....
E também não podemos perfilhar a argumentação do ilustre causídico Dr. R… A… quando afirma, em sede alegações finais, que precisamente porque é inverosímil a explicação dada, é que a mesma “só pode ser verdade”.
Atente-se, o arguido, para o efeito, alegou que se tratava do pagamento de 2 quadros que vendera a J… A…, mas o valor comercial destes quadros, à data da prática dos factos, era de 500.000$, muitíssimo inferior ao referido valor de 4 milhões de escudos.
Alegou ainda que por sua vontade teria oferecido os quadros a J… A…, por serem amigos, só não o tendo feito por este não aceitar a oferta, que se escudou numa revista da especialidade para fixar o preço de 4.000.000$, e que este nem foi discutido por J… A….
Esta versão, diríamos, quase a raiar o risível, não tem qualquer suporte factual que a corrobore, contraditando-a antes o facto assente de que o valor dos quadros era de 500.000$, e o valor entregue por J… A… ao arguido foi o de 4.000.000$.
Por sua vez, a versão de J… A…, em corroboração da apresentada pelo arguido, é a de que sua mulher gostou dos dois quadros, que se decidiu a comprá-los pagando o preço que bem entendesse fosse qual fosse, ainda que superior ao valor dos objectos, e que os quadros não são susceptíveis de ser avaliados num montante concreto por se tratarem de obras únicas.
Todavia, tal versão não passa disso mesmo, pois que não foi produzida qualquer prova que a confirmasse.
Assim e em suma, é com base na conjugação de todo o circunstancialismo ora exposto, bem como à luz dos critérios de experiência comum quanto ao destino do referido cheque e o que se visava pagar com o mesmo, que o Tribunal se fundou para dar como provada a matéria supra descrita, neste particular.
No plano subjectivo, e na falta de uma confissão do arguido e de J… A…, o Tribunal ponderou o iter criminis apurado.
Existem elementos do crime que, no caso de falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como o são todos os elementos de estrutura psicológica, os relativos ao aspecto subjectivo da conduta criminosa.
Em corroboração desta afirmação, N. F. Malatesta (in “A Lógica das Provas em Matéria Criminal”, p. 172) salienta que, exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas (…)
Como refere este autor, “O homem, ser racional, não obra sem dirigir as suas acções a um fim. Ora, quando um meio só corresponde a um dado fim criminoso, o agente não pode tê-lo empregado senão para alcançar esse mesmo fim.”
É o que se conclui neste caso concreto, ponderando o valor do cheque, as circunstancias em que foi passado e por quem, e a quem foi entregue, bem como o timing em que esta entrega ocorreu, conjugado com o manifesto interesse de J… A…. em ver deferido o seu pedido de licenciamento nos termos em que o apresentou, e o tratamento de favor concretamente prestado pelo arguido que culminou com o deferimento do pedido nos moldes já assinalados, de onde, considerar-se provado que a entrega do aludido cheque por J… A… teve em vista a obtenção de decisões camarárias a proferir pelo arguido, que este deferiu o pedido de licenciamento como contrapartida do recebimento dos 4.000.000$, bem assim dar-se por assente os demais elementos subjectivos da actuação do arguido e de J… A…, expressados no capitulo II, que nos abstemos aqui de repetir.
Uma última nota, que se impõe em face das declarações de J… A… quanto ao direito que lhe assiste de pagar o que bem entender e lhe apetecer pelos objectos que se dispõe a adquirir.
Não está aqui em causa, como é bom de ver, as capacidades financeiras de J… A…, e é um direito que lhe assiste despender o seu património como bem lhe aprouver; já não se concordará, contudo, com o facto de que é irrelevante que os quadros tenham sido cotados com o preço de 200.000$ e 300.000$, designadamente por serem insusceptíveis de avaliação monetária.
Na verdade, por um lado, as obras de arte onde se incluem os quadros em causa nos autos são susceptíveis de avaliação pecuniária, por outro, existe nos autos uma perícia efectuada a tais quadros, e é nesta que lhe é atribuído o seu valor pecuniário.
Neste particular, e na apreciação do valor dos 2 quadros à data dos factos, o Tribunal escudou-se no relatório pericial de fls. 3620/3621, o qual foi apreciado nos termos do art. 163 do CPP, sufragando-se aqui o que doutamente é expendido no ac. do STJ de 19/03/2009 (consultado em www.dgsi.pt):
X- Em processo penal a regra é a da livre apreciação da prova, como decorre do estatuído no art. 127 do CPP, onde se estabelece que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
XI- Tal principio não é absoluto e entre as excepções a tal regra incluem-se o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados, o caso julgado, a confissão integral e sem reservas em julgamento, e a prova pericial. Segundo Maia Gonçalves (CPP anot., 9ª ed., p. 323) estas excepções integram-se no princípio da prova legal ou tarifada, que é usualmente baseado na segurança e certeza das decisões, consagração de regras da experiência comum e facilidade e celeridade das decisões.
XII- A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial (art. 388 do CC). E, de acordo com o art. 151 do CPP, a prova pericial tem lugar quando a percepção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
XIII- A perícia é, assim, a actividade de percepção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
XIV- Segundo José Alberto dos Reis (Cód. CPC anot., IV, p. 161) a função característica da testemunha é narrar o facto e a do perito é avaliar ou valorar o facto, emitir quanto a ele juízo de valor, utilizando a sua cultura e experiência.
XVI- Figueiredo Dias, insurgindo-se contra a ideia da absoluta liberdade de apreciação da prova pericial pelo juiz, escreveu em 1974 (in Direito Processual Penal, vol.I, p. 208/209) que “…Se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer -, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma critica igualmente material e científica. Quer dizer, perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o Tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base do facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do Tribunal (…)”
XVII- Esta orientação veio a ser consagrada no CPP de 1987, estabelecendo o n.º 1 do seu art. 163 que “O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador”, e acrescentando o n.º 2 que “ sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.”
XVIII- Para Germano Marques da Silva (in Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 1999, II, p. 178) “A presunção que o art. 163º, n.º 1 do CPP consagra não é uma verdadeira presunção, no sentido de ilação, o que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido; o que a lei verdadeiramente dispõe “é que salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador. Não é necessária uma contraprova, basta a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial.”
XIX- Na jurisprudência acolheram-se estas soluções, de que são exemplo inúmeros acórdãos do STJ, entre os quais, mais recentemente, os de 11-07-2007, Proc. N.º 1416/07, 3ª; de 19-09-2007, Proc. N.º 2811/07, 3ª; e de 7-11-07, Proc. N.º 3986/07, 3ª.
XX (…) estando em causa uma perícia …o tribunal terá de aceitar, acatar a respectiva conclusão ínsita na mesma.”
Assim, não existindo qualquer fundamento técnico ou outro que ponha em causa o relatório pericial que fixou o valor de 200.000$ e 300.000$ para quadros com a mesma natureza e características dos que estão em causa nos autos, e considerando que os 2 documentos juntos pelo arguido J… A… a fls. 10662 e 10663 dos autos não infirmam ou contrariam os referidos valores, já que tratam-se de meros documentos particulares, não confirmados pelo seu subscritor quanto à atribuição do valor patrimonial dos quadros, pois este veio entretanto a falecer, o Tribunal deu por assente o valor dos quadros com base na perícia, nos moldes supra assinalados.
Note-se, neste particular, que nos referidos documentos não é mencionada qualquer data por reporte ao valor que aí é dado aos quadros, e a única testemunha ouvida sobre tais documentos, Vítor M…, referiu não ter tido qualquer intervenção na atribuição dos valores aos quadros, desconhecendo em concreto quais os critérios que o seu colega Carlos B… utilizou para chegar aos montantes a que chegou, crendo que os valores se devem referir ao presente, ano de 2009.
Por fim, a demais matéria dada por assente, resultou das declarações de ambos os arguidos, quanto à relação de amizade que os une, quanto ao contexto em que foi realizada a compra da casa sita em A..., bem como quanto ao facto do arguido não ter pago qualquer valor pelas obras realizadas na sua moradia, o que foi assumido por este ultimo; e ainda nas declarações das testemunhas E… M…, vendedor de tal moradia, e C… R…, o qual depôs com conhecimento directo e de forma isenta quanto à construção que edificou na casa de A..., depondo sobre o seu estado quando adquirida pelo arguido, no depoimento da testemunha J... G…, filho de J… A…, Vítor M…, e nas demais testemunhas já supra referidas, nos moldes assinalados.
Dos factos não provados:
Relativamente a esta matéria, e pese embora se entenda ser de muito pouca credibilidade a versão apresentada pelo arguido ao afirmar que foi a sua sogra, à data já de idade avançada, que tenha procedido às referidas obras e tenha suportado o seu preço, a verdade é que não se logrou fazer qualquer prova de que tenha sido J… A… a efectuar as obras na moradia de A..., pertença do arguido, pois nesta parte temos apenas as declarações do próprio a negar tal factualidade, admitindo apenas ter construído uma churrasqueira e disponibilizado 2 trabalhadores seus para assentar o chão da sala; e também não se fez qualquer prova de que tivesse suportado o pagamento do custo das obras, factos que não se podem inferir, tão só, da circunstancia do filho de J… A… ter praticado junto da Câmara Municipal de C... M... alguns actos administrativos para o bom andamento da conclusão da construção da moradia, de onde, também resultou como não provado qualquer acordo e/ou prestação de um tratamento de favor “pago” com as referidas obras na moradia”.
Assim, a convicção do tribunal pode-se resumir mais precisamente deste modo: o despacho do arguido decidiu em violação dos limites de construção estabelecidos no alvará de loteamento… porque este foi concedido para a construção de uma área total de 4030 m e o despacho autorizou uma área de construção de 4520 m (ou seja, 490 m2 a mais, ou 245 m2 a mais para cada um dos dois edifícios).
E este excesso de área é certo.
O arguido, no entanto, sugere que nesses 245 m2 a mais (ou 490 m2, tendo em conta os dois edifícios) não se podiam contar a caixa de escadas, sala de condomínio e compartimento de lixos. Sem contabilizar isto, já só haveria um excesso de 80 m2.
Diga-se desde já que não é precisamente isso que o despacho do arguido diz - o que o despacho diz é que “dado tratar-se de excesso de área que na sua maior expressão se reporta a área comum, excedendo cerca de 80 m2, defiro o projecto nas condições da informação” (cfr. fls. 3677 verso); ou seja, um despacho triplamente impreciso: quanto à área efectiva em causa, quanto à parte que se reporta a área comum e quanto às condições de informação… que não existiam -, e que, por outro lado, nem assim se afasta a existência de um excesso.
*
O arguido entretanto utiliza uma série de outros argumentos (quanto aos quais, para já, apenas se irão fazendo comentários, para depois se fazer deles uma análise mais sistematizada):
i - Nos anos de 1994 e até Outubro de 2001 era frequente e bem fundado o entendimento doutrinal, baseado até no comum dos instrumentos de gestão territorial, maxime, nos planos municipais de ordenamento do território, que levava a descontar aquelas áreas da noção de área de construção, área bruta de construção ou superfície de pavimento utilizadas para efeitos de planeamento e de aferição de índices.
ii - os limites da área de construção eram apenas estabelecidos em matéria de planeamento, urbanização e edificação por relação apenas com os usos específicos – habitação, comércio, serviços ou outros e utilização -, com exclusão nesse caso do que estivesse fora dessas utilizações.
iii - cada Câmara Municipal elaborava os seus planos e os seus regulamentos e procedia à apreciação dos projectos de urbanização e de edificação, socorrendo-se de uma ideia comum de área de construção ou superfície de pavimento, que a partir de princípios da década de 90 passou a estar corporizada numa obra editada pela então Direcção Geral do Ordenamento do Território e pela Universidade Técnica de Lisboa – IST, denominada precisamente “Normas Urbanísticas”, cujo volume I, tinha como sub-título “Princípios e conceitos Fundamentais” (Obra editada pela DGOT-UTL em 1990, código ISBN 36550/90) (cuja junção parcial ora se requer como documento n.º 1).
iv - Nesta obra de 1990, existia uma definição doutrinal de “área de construção”, considerando-se a expressão equiparável a superfície de pavimento ou área de laje e determinando que ela “é medida pelo extradorso das paredes exteriores; corresponde ao somatório das áreas dos tectos (ou dos pavimentos cobertos) a todos os níveis j) da edificação.” (v. ob.cit., pág. 242, que se junta sob documento n.º 1). Nessa obra, depois de se considerar que a “área de construção” deve ser contabilizada por relação com as “actividades principais e complementares do edifício (habitação, escritórios, comercio, indústria e outras utilizações)”, determinava-se expressivamente o seguinte: “as áreas das varandas, terraços, compartimentos de serviços de higiene, tais como recolhas do lixo não são contabilizadas. Há que explicitar para cada edifício as respectivas áreas de construção para cada actividade ou utilização.” (p.p. 242).”
Note-se desde já o seguinte:
O que a obra técnica em causa diz é mais precisamente isto (na parte junta pelo arguido, pág. 242):
Área de construção - ∑AJ – também designada de pavimentos cobertos ou área de laje; é medida pelo extradorso das paredes exteriores; corresponde ao somatório das áreas dos tectos (ou dos pavimentos cobertos) a todos os níveis J da edificação.
Deve ser contabilizada a área das caves e de outros espaços construídos utilizáveis pelas actividades principais e complementares do edifício (habitação, escritórios, comércio, indústria e outras utilizações). As áreas das varandas, terraços, compartimentos de serviços de higiene tais como recolhas de lixo não são contabilizadas. Há que explicitar para cada edifício as respectivas áreas de construção para cada actividade ou utilização.
Assim, pode-se constatar que o arguido utiliza expressões que não constam da obra em causa – que vai buscar ao doc. 3 [referido mais adiante]… - e introduz expressões que não constam da mesma nem correspondem ao espírito da mesma… (= “área de construção” deve ser contabilizada por relação com a…”
“v - ora, este entendimento de estabelecer limites de áreas de construção para cada utilização específica – habitação, serviços, comércio, indústria e outras utilizações - e de excluir tudo quanto fosse qualificável como áreas técnicas ou comuns, de uso comum ou público – que o Tribunal a quo não considerou como provado como facto invocado pelo recorrente na sua contestação -, já antes de 1990 vinha sendo consagrado, com natureza regulamentar (i.e., de lei em sentido material) em alguns planos, e continuou a sê-lo após aquela data e ainda é hoje de frequente adopção no processo de planeamento territorial à escala municipal e supra-municipal.”
Repare-se no salto dado pelo arguido: para ele é igual dizer:
“as áreas das varandas, terraços, compartimentos de serviços de higiene tais como recolhas de lixo não são contabilizadas”
Ou dizer:
a “excluir tudo quanto fosse qualificável como áreas técnicas ou comuns, de uso comum ou público”,
Ora, como se vê, esta suposta identidade não tem na letra do que vem referido até aqui um mínimo de correspondência verbal.
“vi - O próprio Plano de Urbanização da Costa do Sol – conhecido por PUCS – aprovado pelo DL n.º 37251, de 28 de Dezembro, que durante mais de trinta anos foi o único plano de urbanização aplicável nos concelhos de C… e O…, no seu Regulamento aplicável às denominadas Zonas HE, expressamente se determinava o seguinte: “entende-se por área total do pavimento de cada fogo a área coberta excluindo as paredes exteriores e a área da escada” (conforme cópia de edital cuja junção se requer como documento n.º 2).”
O arguido compara coisas que são absolutamente incomparáveis:
a área de um fogo não tem nada a ver com a área de um edifício – basta ver que, como é evidente, exclui as paredes exteriores, que ainda há pouco estavam incluídas na definição de área de construção… aceite pelo arguido; nunca ninguém pensou em incluir na área útil de um apartamento, os m2 de escadas ou as paredes exteriores.
“vii - O PUCS deixou de vigorar com a publicação e entrada em vigor do PDM de O…, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 15/94, de 22 de Março (cfr. artigos 1.º e 2.º do DL n.º 141/94, de 23 de Maio), mas o continuou a não estabelecer qualquer definição de área de construção, contendo apenas a definição de “índice de utilização bruta máximo”, referido ao território de cada aglomerado urbano e deixando para os outros planos, projectos de loteamento ou projectos de construção a concretização e definição das áreas de construção correspondentes (cfr. artigos 2.º, n.º 2, 30.º, n.º 1 e 3, 31.º e Anexo I).
viii - Fazendo a busca em outros planos aprovados para O…, vemos que também neles, em qualquer deles, não se encontra qualquer definição de área de construção – cita 4 planos (1 de 1991, outro de 1994, outro de 1997 e outro de 1996). Mas logo à frente o arguido diz que encontram-se definições de área de construção, de área bruta de construção ou de índice de construção em vários outros planos de O…, com a expressa exclusão de áreas técnicas, espaços abertos ou de uso público, como escadas, nos seguintes planos:
Os exemplos que ele dá são:
Plano Pormenor da Zona do Interface de P… de A…, publicado no Diário da República, II Série, Suplemento de 20 de Fev. de 1996, p.p. 2500 (9) a (12), onde se exclui na área bruta de construção “varandas e galerias abertas para o exterior” e no índice de construção “áreas de cave ou semicave destinadas ao estacionamento, arrecadações privativas e instalações técnicas e uma dada área de terreno” (v. art. 4.º/b) e c) do Regulamento desse plano);”
Note-se que o arguido utiliza o que consta da noção de índice de construção para a questão do conteúdo do da área bruta de construção, esquecendo que são duas definições diferentes e para fins diferentes. Seja como for, não há qualquer referência a caixa de escadas, sala de condomínio ou compartimentos de lixo (a não ser, quanto a estes, se puderem ser tidos como instalações técnicas).
“Plano de Pormenor do A…, publicado no Diário da República, II Série, de 28 de Jan. de 1999, p.p. 1120 a 1122 onde se exclui na área bruta de construção os “terraços descobertos” e ainda áreas “destinadas a estacionamentos, áreas técnicas e arrecadações...” (v. artigo 4.º/a) do Regulamento desse plano);”
O arguido esquece-se de citar toda a norma: “área bruta de construção (ABC) – somatório das superfícies dos pavimentos de todos os pisos, medida pelo extradorso das paredes exteriores, com exclusão de terraços descobertos. Para efeitos de cálculo do índice de construção não são contabilizadas as ABC destinadas a estacionamentos, áreas técnicas e arrecadações afectas às fracções autónomas”. Ou seja, é a própria definição invocada pelo arguido que classifica estas últimas áreas com ABC só não as contabilizando para efeitos de cálculo do IC (que já se viu que são conceitos diferentes; aliás, no outro plano que o arguido tinha acabado de citar, constam as duas definições separadamente). Seja como for, não há qualquer referência a caixa de escadas, sala de condomínio ou compartimentos de lixo (a não ser, quanto a estes, se puderem ser tidos como instalações técnicas).
“Plano de Pormenor do Alto de A…, publicado no Diário da República, II Série, de 26 de Fev. de 1999, p.p. 2916 a 2920, onde se exclui na área bruta de construção “varandas, e galerias abertas para o exterior” e na definição de índice de construção “áreas de cave ou semicave destinadas ao estacionamento, arrecadações privativas e instalações técnicas e uma dada área de terreno” (v. artigo 4.º/b) e c) do Regulamento desse plano);”
De novo, observe-se que o arguido tenta fixar a noção de área bruta de construção com base na noção de índice de construção, noções distintas e com fins distintos. Seja como for, não há qualquer referência a caixa de escadas, sala de condomínio ou compartimentos de lixo (a não ser, quanto a estes, se puderem ser tidos como instalações técnicas).
*
Assim, dos vários planos invocados pelo arguido, no concelho de O…, o que se pode retirar é que a área bruta de construção era entendida como o somatório das superfícies dos pavimentos de todos os pisos, medida pelo extradorso das paredes exteriores, com exclusão de varandas e galerias abertas para o exterior e, num caso, de terraços descobertos. Isto é, nem um só exclui as escadas exteriores, nem as caixas de escadas ou as salas de condomínio. E nem um só fala de espaços comuns. Também em lado algo se vê algo que sequer índice a confusão entre áreas técnicas e áreas comuns, de uso comum ou público.
- Depois o arguido passa a invocar outros planos municipais de ordenamento do território da década de 90 e na área metropolitana de Lisboa que, diz ele, seguiram essa matriz.
Plano Director Municipal da Moita, publicado no Diário da República, II Série, Suplemento de 7 de Dez. de 1992, p.p. 1120 a 1122, onde se exclui da definição de superfície de pavimento as áreas “destinadas a garagens e sótãos para arrecadações, quando umas e outras se destine directamente aos utentes do edifício em que se insiram, bem como ainda as galerias exteriores, arruamento e outros espaços livres afectos ao uso público, cobertos pela mesma edificação” (ver anexo, com definições);”
Note-se desde já que este plano é de 1982/83, com ajustamentos de 1992 (como se pode ver no sítio da CM da Moita: O PDM é o instrumento que estabelece as articulações e os compromissos entre as directivas de âmbito nacional e regional e as opções das Autarquias Locais. E é, por isso, um documento de grande importância para os munícipes e para a vida local. O PDM da Moita foi concluído em 1982 e aprovado em 1983, tornando-se um caso pioneiro da iniciativa municipal em matéria de planeamento e ordenamento do território. Apesar dos ajustamentos realizados em 1992, com vista a adequá-lo à nova legislação sobre planos municipais de ordenamento de território entretanto aprovada, o PDM da Moita pertencia, pelos conceitos, problemáticas e metodologias utilizadas, a uma primeira geração de planos directores em Portugal) e daí que se utilize uma expressão que já não era comum utilizar nos planos, de superfície de pavimento. Depois, note-se que o arguido, de novo, não cita o início da definição: “soma das áreas brutas de todos os pisos, incluindo escadas e caixas de elevadores, acima e baixo do solo, medidas pelo perímetros exterior da construção. Excluem-se caves destinadas a garagens e sótãos…”
“Plano Director Municipal de Vila Franca de Xira, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/93, de 17 de Março (aprovado pela AM em 1992 com base num processo iniciado em 1987, como se vê no relatório da proposta de revisão de 2008), onde se determina o seguinte (art. 4/9): “Excluem-se das superfícies de pavimento atribuídas pela aplicação do índice de construção as seguintes situações: Terraços descobertos; Varandas; Garagem para estacionamento desde que o pé-direito seja de 2,20 m; Serviços técnicos de apoio aos edifícios, tais como postos de transformação, centrais de emergência, caldeiras, ar condicionado, bombagem de água e esgotos, etc.; Galerias e escadas exteriores comuns; Arruamentos ou espaços livres de uso público cobertos pela edificação; Sótãos não habitáveis.”
O arguido não cita o corpo da definição: superfície de pavimento é a soma das superfícies brutas de todos os pisos (incluindo acessos verticais e horizontais), acima e abaixo do solo, de edifícios construídos ou a construir. Depois vê-se que as escadas comuns excluídas são as exteriores.
Plano Director Municipal de Almada, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/93, de 17 de Março, onde se determina [art. 5/g) e i)] que “para efeitos do cálculo da área de construção não são consideradas as áreas de pavimento exterior descobertas (terraços). Não são igualmente consideradas as áreas de pavimento exterior cobertas (varandas e alpendres) quando a área destas seja inferior a 5% da área do piso em que se inserem”, estatuindo-se por outro lado que “Para efeitos do cálculo do índice de utilização de um lote não se consideram as áreas destinadas a arrecadações do condomínio e instalações técnicas, bem como as áreas de estacionamento afectas ao condomínio, até ao limite de um lugar de estacionamento por 50 m2 da área de construção, ou fracção, e desde que o pé-direito das caves seja inferior a 2,5 m. Não se consideram igualmente no cálculo do índice de utilização os espaços de condomínio destinados à administração ou ao lazer do condomínio”.
A resolução do CM não é a invocada mas antes a 5/97, publicada no DRI/B de 14/01/1997 (o plano tinha sido aprovado pela AM em 1993, mas a resolução do CM 100/95 publicada no DRI/B 9/10/1995 recusou a ratificação do PDM em causa).
Note-se que agora o arguido aqui aproveita-se das noções de índice de utilização – já não é sequer o índice de construção, é o de utilização….
De resto, para se ver que no caso se está perante conceitos com um sentido diferente do até aqui em causa citem-se as alíneas invocadas pelo arguido, mas na sua totalidade:
“g) Área de construção ou de pavimentos cobertos (EAj) — é a soma da área bruta (medida pelo extradorso das paredes exteriores) de todos os pavimentos dos edifícios, sendo j um índice relativo ao piso, tomando o valor 0 ao nível do rés-do-chão (A0). Para efeitos do cálculo da área de construção não são consideradas as áreas de pavimento exterior descobertas (terraços). Não são igualmente consideradas as áreas de pavimento exterior cobertas (varandas e alpendres) quando a área destas seja inferior a 5% da área do piso em que se inserem;
i) Índice de utilização do terraço, ou índice de utilização (i) —é o quociente entre a área de construção (EAj) e uma dada superfície. O índice de utilização pode assim ser global (ig), bruto (ib), líquido (il), ou do lote (ilot), consoante se refira, respectivamente, à superfície global, bruta, líquida ou do lote.
Para efeitos do cálculo do índice de utilização de um lote não se consideram as áreas destinadas a arrecadações do condomínio e instalações técnicas, bem como as áreas de estacionamento afectas ao condomínio, até ao limite de um lugar de estacionamento por 50 m2 da área de construção, ou fracção, e desde que o pé-direito das caves seja inferior a 2,5 m. Não se consideram igualmente no cálculo do índice de utilização os espaços de condomínio destinados à administração ou ao lazer do condomínio;”
Anote-se, por fim, que a única referência que até agora existe a espaços de condomínio está feita em separado às áreas técnicas.
“Plano Director Municipal de Lisboa, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/93, de 17 de Setembro, onde se excluem da definição de superfície de pavimento: “Terraços descobertos; Garagens em cave; Galerias exteriores públicas; Arruamentos ou espaços livres de uso público cobertos pela edificação; Zonas de sótão não habitáveis; Arrecadações em cave afectas às diversas unidades de utilização do edifício; Áreas técnicas acima ou abaixo do solo.” v. art. 7.º do Regulamento desse PDM;”
A resolução do CM é antes a 94/94 e está publicada no DR de 29/9/1994. O texto da definição invocado é o seguinte: Para os edifícios construídos ou a construir, quaisquer que sejam os fins a que se destinem, é a soma das superfícies brutas de todos os pisos (incluindo escadas e caixas de elevadores), acima e abaixo do solo, com exclusão de: terraços descobertos, garagens em cave, galerias exteriores públicas, arruamentos ou espaços livres de uso público cobertos pela edificação, zonas de sótão não habitáveis, arrecadações em cave afectas às diversas unidades de utilização do edifício, áreas técnicas acima ou abaixo do solo.
Plano Director Municipal da Azambuja, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 14/95 [publicado no DRI/B] de 16 de Fevereiro, onde (art. 4/10 do regulamento) se excluem da definição de superfície de pavimento: “Terraços descobertos; varandas; serviços técnicos de apoio aos edifícios, tais como postos de transformação, centrais de emergência, caldeiras, ar condicionado, bombagem de água e esgotos, etc; galerias e escadas exteriores comuns; arruamentos ou espaços livres de uso público cobertos pela edificação; sótãos não habitáveis”.
Também aqui o arguido não cita o início da definição: superfície de pavimento é a soma das superfícies brutas de todos os pisos (incluindo acessos verticais e horizontais), acima e abaixo do solo, de edifícios construídos ou a construir. Depois vê-se que as escadas comuns excluídas são as exteriores.
Plano Director Municipal de Alenquer, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 13/95, [publicado no DRI/B] de 14 de Fevereiro, onde (art. 4/9 do regulamento) se excluem da definição de superfície de pavimento: “Terraços descobertos; varandas; Garagens para estacionamento, desde que o pé-direito seja de 2,20; serviços técnicos de apoio aos edifícios, tais como postos de transformação, centrais de emergência, caldeiras, ar condicionado, bombagem de água e esgotos, etc; galerias e escadas exteriores comuns; arruamentos ou espaços livres de uso público cobertos pela edificação; sótãos não habitáveis”.
Também aqui o arguido não cita o início da definição: superfície de pavimento é a soma das superfícies brutas de todos os pisos (incluindo acessos verticais e horizontais), acima e abaixo do solo de edifícios construídos ou a construir. Depois vê-se que as escadas comuns excluídas são as exteriores.
“- Antes de citar mais um exemplo, o arguido antecede-o do seguinte considerando: a exclusão de área comum – área técnicas, escadas exteriores ou espaços de uso comum - da definição de área de construção ou superfície de pavimento, é ainda um dado presente mesmo nos Planos Especiais de Ordenamento do Território, da autoria da Administração Central.”
Ora, como já se viu, o arguido está a confundir coisas diferentes, sem ter o mínimo de apoio em tudo o que escreveu até então, pelo que o espalhar destes considerandos pelo texto das motivações do recurso, é uma tentativa de, repetindo as coisas inúmeras vezes, em contextos diferentes e com formulações variáveis, dar a ideia que existe suporte para as suas afirmações, e, ao mesmo tempo, constatado isto, a evidência de que não existe.
“- diz ele: Por exemplo, bem perto de O…, o artigo 4.º, e) do Regulamento do Parque Natural Sintra-Cascais, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004, [publicada no DRI/B] de 8 de Janeiro, determina que na definição de área bruta de construção são de excluir “sótãos não habitáveis, áreas destinadas a estacionamento, áreas técnicas (nomeadamente PT, central térmica e compartimentos de recolha de lixo), terraços, varandas e alpendres, galerias exteriores, arruamentos e outros espaços livres de uso público cobertos pela edificação.” (v. art. 4.º, e) esse Regulamento).”
Mas isto nada adiante de novo, a não ser a constatação de que, como sempre, o arguido esquece o início da definição: a Área bruta de construção é definida como o valor, expresso em metros quadrados, resultante do somatório das áreas de todos os pavimentos, acima e abaixo do solo, medidas pelo extradorso das paredes exteriores, com exclusão de…
“- depois diz que já em finais da década de 90 a Direcção Geral do Ordenamento do Território (DGOT) passou a editar um livro denominado “Vocabulário Urbanístico”, que veio ocupar a função daquelas Normas Urbanísticas, definindo-se aí área total de construção “com exclusão de sótãos sem pé-direito regulamentar, instalações técnicas localizadas nas caves dos edifícios (P.T., central térmica, central de bombagem), varandas, galerias exteriores públicas ou outros espaços livres de uso público coberto, quando não encerrados. ” (cfr. cópia da pág. 22 do livro denominado “Vocabulário Urbanístico”, editado pela DGOT, cuja junção se requer sob documento n.º 3).”
Aqui sim, acrescenta-se: “pode ser também designada por área de pavimento ou área de laje” (a expressão que ele utilizou no início de todos estes argumentos, como se constasse, mas não constava, do documento nº. 1). E de novo o arguido não transcreve o início da definição é: soma das áreas brutas de todos os pavimentos medida pelo extradorso das paredes exteriores, acima e abaixo do solo, com exclusão de (…).
*
“- Conclui o arguido: tudo isto para demonstrar que – sem margem para qualquer dúvida diz o arguido – que o recorrente em 26 de Março de 1996, ao não relevar a área de construção destinada a “caixa de escadas”, “sala de condomínio” e “compartimento de lixos”, actuou de acordo, aliás, com o conceito usual de área de construção, sendo que em qualquer caso tais áreas nunca seriam de considerar integradas nos limites de área de construção constantes do alvará de loteamento n.º 15/96, que se referem em exclusivo aos usos de habitação e de garagens – cfr. texto do próprio alvará de loteamento n.º 15/96.”
Ora, para além daquilo que foi sendo dito, note-se agora, antes de mais, que as salas de condomínio (ou melhor: os espaços de condomínio destinados à administração ou ao lazer do condomínio), em todos estes elementos invocados pelo arguido, só uma vez são referidos: é no Plano Director Municipal de Almada… mas para efeitos do cálculo do índice de utilização de um lote.
Quanto às escadas são só referidas, para exclusão, com o qualificativo de exteriores, em três casos (mas fora do concelho de O…). Noutros casos em que elas são referidas é para serem contabilizadas: “soma das áreas brutas de todos os pisos, incluindo escadas e caixas de elevadores, acima e baixo do solo, medidas pelo perímetros exterior da construção”. Nunca foi utilizada, para exclusão, a expressão de “caixas de escadas”. As escadas exteriores que são excluídas são nesses casos referenciadas em paralelo com as galerias exteriores. Em vários das citações feitas, as galerias exteriores que são excluídas são-no quando incluídas nas frasesgalerias exteriores, arruamento e outros espaços livres afectos ao uso público, cobertos pela mesma edificação” ou “galerias exteriores públicas” ou “galerias exteriores, arruamentos e outros espaços livres de uso público cobertos pela edificação.” O que dá bem a ideia de que o que é excluído são as escadas exteriores que não só permitem a utilização dos condomínios mas também do público – as pessoas que vão para a galeria exterior do prédio pelas escadas exteriores, ou que se servem destas para passar de uma para outra rua, ou que se servem de outras de espaços cobertos pela edificação de modo a não apanharem chuva, etc.
*
Por outro lado, em nenhuma destas variadíssimas citações, se encontra uma só que permita a conclusão do arguido de que, em qualquer caso, tais áreas nunca seriam de considerar integradas nos limites de área de construção constantes do alvará de loteamento n.º 15/96, que se referem em exclusivo aos usos de habitação e de garagens.
Ou seja, para além da expressão introduzida pelo arguido ao “transcrever” a definição do documento nº. 1 - a “área de construção” deve ser contabilizada por relação com as “actividades […] – em mais nenhum outro lugar o arguido tem apoio para tal conclusão.
Ora, basta ler a transcrição completa de tal definição para se ver que de modo algum ela permite tal conclusão:
“Área de construção com o seguinte teor - ∑AJ – também designada de pavimentos cobertos ou área de laje; é medida pelo extradorso das paredes exteriores; corresponde ao somatório das áreas dos tectos (ou dos pavimentos cobertos) a todos os níveis J da edificação.
Deve ser contabilizada a área das caves e de outros espaços construídos utilizáveis pelas actividades principais e complementares do edifício (habitação, escritórios, comércio, indústria e outras utilizações). As áreas das varandas, terraços, compartimentos de serviços de higiene tais como recolhas de lixo não são contabilizadas. Há que explicitar para cada edifício as respectivas áreas de construção para cada actividade ou utilização.”
Ou seja, deve ser contabilizada a área das caves e de outros espaços construídos utilizáveis pelas actividades principais e complementares do edifício (habitação, escritórios, comércio, indústria e outras utilizações).
Aliás, em momento algum do julgamento se viu uma única testemunha a ser confrontada com tal tese: qual seja, a de que a área de construção do loteamento só abrangia os m2 de construção destinados em exclusivo à habitação ou garagem…. Para além de que se trata de um absurdo, absurdo tanto maior para quem como o arguido se serve da noção de índice de construção como sendo equivalente ao de área bruta de construção.
*
Note-se ainda que o arguido, que invocou tantos planos do CMO poderia ter também citado, com proveito para a comparação, o Plano de Pormenor da Área Ocidental de P… S… [O…] – aprovado em 2000 – que no Art. 4 dá a seguinte definição, curta e seca de área bruta de construção (ABC): somatório das áreas dos pavimentos dos edifícios medida pelo extradorso das paredes exteriores.
E um outro, mais próximo no tempo dos factos, que é o Glossário urbanístico do PDM aprovado pela Assembleia Municipal de Vila Nova de Cerveira em 16 de Julho de 1994, e ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 5/95: área bruta de construção - área total de construção, acima e abaixo da cota de soleita, medida pelo perímetro exterior da construção.
E outros próximos, como por exemplo, o GLOSSÁRIO da CM de Odivelas: Área Bruta de Construção (AB): É o somatório das áreas de cada piso, abaixo ou acima da cota da soleira, incluindo alpendres, anexos, sótãos habitáveis e varandas, e excluindo a área destinada a parqueamento.
E depois, antes de ir para o vocabulário de 2000 que citou, podia ter referido a definição do Dec-Lei 380/99, 22/09, adoptada também pelo Instituto Nacional de Estatística: resultante do somatório das áreas de todos os pavimentos (pisos), acima e abaixo do solo, medidas pelo extradorso das paredes exteriores com a exclusão de: sótãos não habitáveis; áreas destinadas a estacionamento; áreas técnicas (PT, central térmica, compartimentos de recolha de lixo, etc.); terraços, varandas e alpendres; galerias exteriores, arruamentos e outros espaços livres de uso público cobertos pela edificação.
E a 2ª edição do DGOTDU/UTL (de 2000) , tal como está citada no Glossário da CM de Sines:
Área bruta de construção (abc): valor expresso em metros quadrados (m2), resultante do somatório das áreas de todos os pavimentos dos edifícios (incluindo acessos verticais), acima e abaixo da cota de soleira, medidas pelo extradorso das paredes exteriores com a exclusão de: i) terraços descobertos, varandas e alpendres; ii) galerias exteriores públicas, arruamentos e outros espaços livres de uso público cobertos pela edificação; iii) áreas de sótão não habitáveis (de acordo com o critério de habitabilidade do Regulamento Geral das Edificações Urbanas); iv) garagens ou arrecadações em cave; v) áreas técnicas (posto de transformação, central térmica, compartimentos de recolha de lixo e central de bombagem). (DGOTDU, 2000)
Esta definição, avançada em 2000, pela mesma entidade invocada pelo arguido como a que dava a definição doutrinal que devia ser considerada correcta em 1990, demonstra bem o desenvolvimento que a questão teve nessa década de 90, sendo que, como se vê, de modo algum permite a exclusão das escadas exteriores ou da caixa de escadas, e da sala de condomínios, sendo que para a exclusão do compartimento do lixo, era necessária a prova que se se tratava de um compartimento que tinha características idênticas a uma área técnica, no sentido que resulta da comparação com os exemplos dados naquela definição (: posto de transformação, central térmica, ar condicionado, caldeiras e central de bombagem).
*
Chegados aqui, importa deixar claro o seguinte:
Em nenhuma das 17 citações feitas se excluem as escadas ou caixa de escadas ou as salas dos condomínios da área bruta de construção. Só em 3 das citações feitas, e de planos de fora do concelho de O…, se excluem as escadas exteriores, mas, tendo em comparação outras citações e o contexto respectivo, trata-se de escadas exteriores que permitem um uso público. Em nenhuma das citações feitas se confundem as áreas técnicas com áreas comuns ou sala de condomínio.
*
Tendo isto presente, veja-se agora o seguinte o que decorre dos seguintes documentos:
A fls. 3670v (processo administrativo relativo a estes licenciamentos) consta a seguinte descriminação e comparação na parte que interessa:
Lote 1:
Medições Plano Projecto
Área total de construção Abaixo do solo: 550 555 m2
Acima do solo: 1470 1712 m2

Ou seja, 2020 m2 contra 2267 m2.
Logo, uma diferença de 247 m2.
Em consequência, o DPGU notifica a T…, por carta de 22/12/1995 (fls. 3673 – informação de 17/11/1995, fls. 3672, do arquitecto Carlos P…, com concordância do arquitecto Manuel M….) (sempre só na parte que interessa) de que o projecto deverá ser revisto uma vez que a área de construção se apresenta agravada em cerca de 250 m2, devendo ser cumpridas as cláusulas do alvará de loteamento[o sublinhado é deste TRL].
A T… responde por carta de 27/12/1995 (fls. 3675/3676), dizendo – no essencial – que do acréscimo global, cerca de 85 m2 são das escadas exteriores, e que se esse factor (das escadas exteriores) for tomado em consideração, permitiria eventualmente que a apreciação efectuada possuísse um outro enquadramento em termos de tolerância de áreas construtivas (o acréscimo global, retirados os 85 m2 das escadas, era de 158 m2, diz – tendo antes dito: repare-se, por exemplo, que o compartimentos dos lixos no piso 0 e a sala de condomínios no andar recuado estão sobredimensionados face aos regulamentos municipais…).
A fls. 3677, com data de 12/01/1996, consta a informação do arquitecto Carlos P…., onde se diz, entre o mais, que da exposição consta a justificação do excesso de área de construção (250 m2) baseada no facto de ter sido contabilizada a área ocupada pela escada de acesso ao edifício, assim como da existência de áreas de apoio em excesso, como sejam a sala de condóminos e o compartimento de lixos.
O Arquitecto Manuel M… põe, em 19/01/1996, um visto em que escreve: 1. Os argumentos apresentados pelo projectista revelam-se inconsistentes, sob o ponto de vista técnico. 2. Não é comum descontar-se a área do bloco principal de escadas. 3. Mesmo que assim fosse, o acréscimo resultante (segundo o computador do projectista) significaria um agravamento de cerca de 11%. - Não julgando procedente, submeto porém à iniciativa superior.
A 22/01/1996, o mesmo arquitecto Manuel M…. (fls. 3678) diz: a resposta correspondente à exposição em apreço encontra-se junto aos processos 58PV96 e 59PV96, apensos respectivamente aos 7281PB95 e 7282PB95. Os argumentos foram considerados inconsistentes: - por se basearem em pressupostos de medição não aplicáveis. - por ser significativo o agravamento resultante do acréscimo de área. À consideração superior.
A 02/02/1996, a Srª Directora do DPGU diz: pelo quadro de áreas incluído na exposição apresentada pelo requerente verifica-se que, não contando com os 250 m2 de área de construção afectadas à escada, o projecto apresenta ainda assim cerca de 11% de acréscimo de área, pelo que me parece de não aceitar o pedido. À consideração do Sr. Presidente.
A 10/02/1996, o arguido dá o seguinte despacho: esclareça-se qual a área das escadas, da sala de condóminos e do compartimento do lixo.
A 14/02/1996 consta uma rubrica da DEU
A 22/02/1996 constam medições: caixa de escadas: 19,44 m2 x 7 pisos: 136,08 m2; sala de condóminos 27 m2, compartimento de lixos: 10,54 m2 [isto dá o total de 173,62 m2].
A 26/03/1996 o arguido profere o seguinte despacho: dado tratar-se de excesso de área que na sua maior expressão se reporta a área comum, excedendo [assim] cerca de 80 m2, defiro o projecto nas conclusões da inf.”.
Estas últimas cinco entradas constam todas no verso de uma só folha (fls. 3677v).
E tudo isto é repetido de fls. 3687 a 3690 relativamente ao lote 2, com uma diferença, já que aí a área permitida era apenas de 2010 e a área projectada era de 2267, pelo que a diferença, agora, é de 257 m2.
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Em suma: em relação aos 2020 m2 permitidos (no lote 1, no lote 2 era apenas 2010), temos a mais cerca de:
Cerca de 85 m2 de escadas de acesso ao edifício ou bloco principal de escadas.
+ 136,08 m2 de caixa de escadas;
+ 27 m2 de sala de condomínios;
+ 10,54 m2 de compartimentos de lixo.
Disto tudo, apenas seria possível retirar, com tolerância na interpretação de conceitos, 10,54 m2 de compartimentos de lixo. Ou seja, dos 247 m2 de excesso encontrados acima, poder-se-ia retirar, talvez, cerca de 10,54 m2 do compartimento de lixo, como área técnica (dando o benefício da dúvida ao arguido). Ficávamos ainda com 236,46 m2 de excesso, que representam cerca de 11,7% de excesso em relação à área bruta da construção permitida no alvará de loteamento. E continuaríamos com um excesso de mais de 8,07%, mesmo que lhe retirássemos – de forma inequivocamente contrária à noção entretanto obtida - a área das escadas de acesso ao edifício ou bloco principal de escadas, que não se demonstra minimamente serem escadas exteriores públicas.
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Em suma: o tribunal tinha toda a razão para concluir que o despacho do arguido decidiu em violação dos limites de construção estabelecidos no alvará de loteamento… porque este foi concedido para a construção de uma área total de 4030 m e o despacho em causa autorizou uma área de construção de 4512,92 m, retirando a área dos compartimentos do lixo (o que dá 482,92 m2 a mais, sendo 236,46 m2 para um lote e 246,46 m2 para o outro), sendo que a exclusão pretendido pelo arguido, relativa à não consideração da caixa das escadas e da sala de condóminos, não tinha qualquer razão de ser, ao menos do ponto de vista da prova produzida em tribunal.
Não tem pois qualquer razão de ser, a conclusão de que:
o Tribunal a quo apreciou incorrectamente a prova documental e testemunhal, ignorou factos públicos e notórios [o que consubstancia o vício do erro notório na apreciação da prova, artigo 410/2c)] e cometeu um grave erro de direito (o que só se compreende face à inexperiência e desconhecimento destas matérias específicas).”
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Note-se que o acórdão ainda explica que já depois disto tudo, a IGAT (com uma equipa composta, entre outros, da testemunha R… P…) faz uma inspecção aos serviços da CMO e constata a evidente disparidade entre a área autorizada a construir aquando do loteamento e aquilo que a T… acabou, de facto, por poder construir (com base no despacho do arguido) e propõe que se remeta para contencioso a nulidade desse despacho, o que só não acontece porque, reconhecendo a CMO a nulidade e para evitar a anulação, resolve a situação.
Tendo tudo isto presente é evidente que a convicção do tribunal colectivo está bem fundamentada e não sofre de qualquer dos vícios apontados.
É a própria actuação dos técnicos da CMO que, antes do despacho do arguido, inequivocamente demonstra que a CMO actuava de acordo com a regra de considerar na área de construção que tinha sido autorizada os espaços que a T… agora não queria contabilizar.
O despacho do arguido era inequivocamente contra as regras legais que regulavam a concessão da licença de construção (porque daria origem a uma área de construção, de mais de 11% do permitido pela licença de loteamento).
Ora, padece de nulidade, nos termos do art. 52/2b) do DL nº 445/91, de 20/11 (com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 250/94, de 15/10), o despacho que aprova um projecto de arquitectura desconforme com o alvará de loteamento em vigor.
Ora, aquele Dec. Lei está referido expressamente no acórdão recorrido como fundamento da nulidade em causa, pelo que o arguido não tem qualquer razão quando diz que:
o acórdão cometeu um grave erro de direito (o que só se compreende face à inexperiência e desconhecimento destas matérias específicas…) na medida em que qualificou de ilegal o referido despacho de 26/03/1996, sem que citasse qualquer norma legal válida que qualificasse como ilegal a actuação imputada ao recorrente.”
E isto independentemente de o arguido ter ou não competência específica para proferir aquele tipo de despachos, já que a realização do acto subornado cabia no âmbito "fáctico" das suas possibilidades de intervenção, isto é, dos "poderes de facto" inerentes ao exercício das correspondentes funções (nesta parte final está-se a parafrasear a citação que se segue:).
Como diz o Prof. Manuel da Costa Andrade, num parecer citado no acórdão proferido no PCC 263/06.8JFLSB.L1, disponibilizado no sítio da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, http://www.asjp.pt/images/stories/documentos%204/ acordao%20domingos%20nevoa.pdf, e como aliás já resultava do que escreveu o Professor Almeida Costa:
“[…as] condutas que podem integrar o crime de corrupção passiva […] têm de consubstanciar o exercício do cargo. Mas deverão corresponder às específicas competências legais ou, pelo contrário, poderão importar a simples actuação de meros "poderes de facto" decorrentes da posição "funcional" do agente? Apesar da falta de clareza resultante das contradições em que muitas vezes caem os autores, detectam-se, a este nível, duas orientações opostas.
De uma parte, surgem os que exigem, para se falar de corrupção passiva, que a actividade visada pelo suborno se encontre abrangida nas atribuições ou competências do concreto funcionário. Fora do campo da infracção estaria, pois, além do particular que se fizesse passar por empregado público e, assim, beneficiasse de um suborno, o próprio funcionário que se arrogasse a competência para praticar um acto que não cabe nas suas específicas atribuições e, em troca, aceitasse uma gratificação. Qualquer dos casos apresentar-se-ia, porventura, subsumível noutro tipo legal (v.g., usurpação de funções ou burla), mas não no da corrupção passiva. Ao seu conceito estaria subjacente a violação de um dever de "fidelidade ao cargo", pelo que apenas poderia figurar como respectivo autor a pessoa sobre quem recaísse esse mesmo dever - i.e.,o indivíduo formalmente investido para o desempenho das funções. Numa palavra, a perspectiva descrita parece, à primeira vista, afirmar-se como a única conforme à natureza de crime especifico assumida pela corrupção passiva.
Embora concordando na parte em que se retiram do campo da corrupção passiva todos os não-funcionários, contra a posição exposta prescindem outros autores do facto de a conduta prometida ou efectuada pelo empregado público pertencer à esfera das suas específicas atribuições ou competência, bastando-se com a simples circunstância de a actividade em causa se encontrar numa relação funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo. Assim acontecerá sempre que a realização do acto subornado caiba no âmbito "fáctico" das suas possibilidades de intervenção, i.e., dos "poderes de facto" inerentes ao exercício das correspondentes funções. Quer dizer, não de quaisquer possibilidades fácticas - que também um particular pode possuir -, mas apenas das que, apesar de o exorbitarem, são propiciadas pelo cumprimento"normal" das suas atribuições legais [o sublinhado é da responsabilidade deste TRL].
Posto isto, excluem-se da corrupção passiva as hipóteses em que o agente, não obstante revista a qualidade de funcionário e, em virtude dela, goze da capacidade "fáctica" para efectuar a conduta a que se destina a peita, não pertença ao serviço ou departamento a que está adstrito aquele sector de actividade social, nem com ele mantenha conexões institucionais directas. Na medida em que não participa da aludida "relação funcional imediata", aquele empregado público apresenta-se como "estranho" ao serviço e, portanto, numa posição equiparável à de um particular, não se enquadrando na órbita do ilícito acima referenciado. Ao invés, integra uma situação de corrupção passiva, por exemplo, o pagamento de um suborno ao contínuo de certo departamento administrativo, como contrapartida de ele haver subtraído determinado processo que estava para ser decidido pelo seu director. A circunstância de a análise ou a custódia daquele processo não estarem abrangidas nas suas atribuições não afecta a "relação funcional imediata" do agente com o acto, circunstância que o coloca na órbita do tipo legal da corrupção passiva.
De resto, a favor da tese da "relação funcional imediata" e dos "poderes de facto", assinale-se que, ao menos na corrupção própria, só com base naquele critério se pode punir o funcionário dito "competente" para a prática da actividade pretendida com o suborno. Na verdade, a lei nunca confere competência para a realização de actos injustos ou ilícitos, pelo que, também aí, a sua efectivação se fica a dever, única e exclusivamente, aos "poderes Tácticos" decorrentes da "relação funcional imediata" do agente com o cargo. Esta a doutrina aceita pela jurisprudência no âmbito do CP de 1886 (cf., a título exemplificativo, os acs. do STJ de 04/03/1953, BMJ 36º 89ss., e de 15/07/1970, BMJ 199° 139ss., e Maia Gonçalves 1982 515) e que parece de seguir na esfera do direito vigente. No plano material, a "autonomia intencional do Estado" resulta ofendida com igual intensidade, quer o acto subornado tenha sido realizado pelo próprio funcionário "competente", quer provenha de outro que, possuindo uma relação funcional directa com o serviço, apenas o levou a cabo na actuação de meros "poderes de facto". Na medida em que estes decorrem de uma relação funcional do agente, i.e.,do posto que ocupa, o recebimento da peita pelo (ou para o) seu exercício constitui, ainda, uma transacção com o seu cargo e, por isso, uma situação de corrupção passiva.”
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Note-se que, a propósito da questão que se segue, o MP sugere que a solução de direito, para ele, poderá ser outra ou construída de outro modo:
Acresce que outras leituras sobre esta questão não suscitam qualquer problema em termos da coerência do enunciado factual do ponto 20, mas constituem, apenas, uma diferente interpretação do direito do urbanismo neste domínio, sem qualquer expressão em termos da matéria de facto, em sentido estrito, julgada provada pelo acórdão.
A questão da violação dos deveres funcionais do arguido enquanto presidente da câmara recorta-se essencialmente na violação de casos decididos em actos administrativos da competência de um órgão colegial, a câmara municipal, não confundível ou subjugável à vontade posterior do presidente da câmara. Que ao intervir em 26/3/1996 nem sequer pratica um acto administrativo em sentido próprio mas assume uma intervenção de facto que visa impedir o exercício do dever de fiscalização dos serviços técnicos das condições técnicas estabelecidas pela câmara para o loteamento.
[…]”
E mais à frente:
“Como já se destacou, o art. 29/1, do DL 400/84, de 31/12 estabelece um regime em que a «a deliberação final do pedido de licenciamento consubstancia o acto de licenciamento se for de deferimento» (Maria José Castanheira Neves… ob. cit., p. 195). Aprovada a respectiva acta a decisão era executória (art. 86, do DL 100/84, de 29/3).
A alteração por acto voluntário do presidente da câmara sem suporte nas condições técnicas previstas na referida deliberação da câmara constitui uma usurpação de funções afectando o acto de nulidade insanável a alteração dos parâmetros decorrentes da deliberação final do pedido de licenciamento proferida pela câmara municipal (art. 133/2a), do CPA).
Acto violador do licenciamento e das condições técnicas estabelecidas pela câmara para a emissão do alvará, por seu turno insusceptível de ratificação, reforma ou conversão (art. 137 do CPA).
Daí que no alvará se omitisse a intervenção ilegal de 26/3/1996 do arguido, o qual valendo-se do peso da sua autoridade, violou actos da competências da câmara visando que na fiscalização da obra se desatendesse aos termos estabelecidos para o alvará e, consequentemente, se violasse o art. 52/1b), do DL 445/91, de 27/11.”
Mas, como se viu, prefere-se a construção do colectivo, a qual, aliás, é corroborada pelo MP já um pouco à frente.
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Quanto à inexistência do alvará de loteamento:
“O arguido diz que como o despacho (de aprovação do projecto de arquitectura dos edifícios) data de 26/03/1996 e o alvará foi emitido em 30/10/1996, o entendimento do Tribunal enferma de um grave erro na avaliação da prova, violação grosseira das regras que regulam o modo de formação da convicção e a ostensiva contradição com meios de prova, erro notório na apreciação da prova, uma vez que se verifica uma incompatibilidade insuprível e que impõe decisão diversa da recorrida entre o meio de prova (o alvará de loteamento) valorado e invocado na fundamentação do acórdão e os factos dados como provados com base nesse meio de prova.”
Explica o MP na sua resposta (passa-se a citar, mas por outra ordem):
“O alvará de loteamento 15/96 (p. 2 do alvará - fls. 227-232 do processo 6915-PL/94) incorpora o seguinte:
“A este loteamento respeitam os processos a seguir indicados:
Pº 6915-15-PL/94-Pedido de loteamento, entrado na Câmara em 19/10/1994, que mereceu aprovação definitiva em reunião de 6/09/1995;
Pº 1693-PL/95-Projecto de obras de urbanização, entrado na Câmara em 13/03/1995, aprovado em reunião de 31/05/1995;
Pº 5470-PL/95-Pedido de emissão de alvará de loteamento, entrado em 19/07/1995, aprovado em reunião de 4/10, na mesma data em que foram aprovadas as respectivas condições técnicas”
Dito de outro modo: à deliberação final que autorizou o loteamento em 06/09/1995, seguiu-se, em 15/9/1995, a elaboração, pelos serviços de informação sobre as condições técnicas para emissão do alvará. Em 28/09/1995 o presidente substituto da Câmara Municipal de O… propôs à Câmara que deliberasse «aprovar as condições técnicas elaboradas pela DGU em 15/9/2005» e «emitir o alvará requerido». A câmara, em reunião de 4/10/1995, em conformidade com esta informação «aprovou as respectivas condições técnicas” (isso mesmo é notificado ao gerente da T…: “esta Câmara em reunião realizada no dia 95.10.04 deliberou aprovar as plantas que constituem o Pº. 5470-PL/95, e que se destinam ao Alvará de Loteamento, aprovar as condições técnicas elaboradas pela DGU e bem assim emitir o mesmo”).
Com este acto administrativo da competência da câmara municipal (art. 29 do DL 400/84, de 31/12) ficou concluído o procedimento que definia os termos do loteamento que iria ser titulado por alvará estritamente vinculado aos termos desses actos administrativos (art. 48/1 do DL 400/84).
Ou seja, existia um «loteamento aprovado» em 6/9/1995 dentro de determinados parâmetros pela autoridade administrativa competente, a Câmara Municipal (órgão colegial integrado por todos os vereadores). E por via da aprovação, as condições técnicas do loteamento, nos termos e de acordo com informação dos serviços técnicos, entre as quais, a fls. 237 daqueles autos, estão as áreas brutas de construção e referenciadas na decisão condenatória, tornaram-se vinculativas para futuro, até porque esse acto transitou com a força de caso decidido em termos de direito administrativo.
Ora, a aprovação do loteamento é da competência da câmara municipal (art. 29/1, do DL 400/84, de 31/12), como referem Maria José Castanheira Neves / Fernanda Paula Oliveira / Dulce Lopes «a deliberação final do pedido de licenciamento consubstancia o acto de licenciamento se for de deferimento» (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – Comentado, Coimbra, Almedina, 2006, p. 195).
«Como órgão executivo do município, a câmara municipal tem relevantes competências urbanísticas» que, como sublinha Fernando Alves Correia, não se confundem com as «competências urbanísticas do presidente da câmara municipal» (Manual de Direito do Urbanismo, Coimbra, Almedina, 2001, p. 181).
O alvará é «um mero título, sendo apenas condição de eficácia do acto administrativo de licenciamento» (Maria José Castanheira Neves / Fernanda Paula Oliveira / Dulce Lopes, ob. cit., p. 376). Daí a inequívoca expressão legal no sentido de que o «licenciamento das operações de loteamento e das obras de urbanização é titulado por alvará» (art. 47/1, do DL 400/84).
No plano jurídico, apresenta-se pacífico […] que, por via da necessidade de ser titulado por alvará, «o acto de licenciamento ou de autorização de operações urbanísticas tem, assim, eficácia diferida, inserindo-se na previsão da alínea c) do art. 129 do CPA, na parte em que se refere à eficácia diferida com fundamento na lei» (Maria José Castanheira Neves…, obra citada, p. 376). Isso mesmo resultava das disposições conjugadas dos arts. 22 a 30, do DL 400/84, de 31/12, então em vigor.
[…] é jurisprudência pacífica do STA, que o que releva para vincular os licenciamentos de construção de obras abrangidas por um loteamento, não é o que consta do Alvará/documento, mas sim o que consta do acto que licenciou o loteamento. O Alvará de Loteamento era, nos termos da lei em vigor (artigo 47/1 do Dec. Lei 400/84, de 21/12), tão-somente o título que integrava a decisão ou deliberação dos órgãos autárquicos (cfr. art. 35 do diploma referido).
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[…] estabelecidos os termos do licenciamento e as condições técnicas do alvará de loteamento (respectivamente em 6/9/1995 e 4/10/1995), uma autorização anómala e atípica, por órgão ou agente diferente do colectivo da Câmara Municipal, de construção para além dos limites aí traçados corresponde efectivamente à violação dos termos do «alvará de loteamento» no sentido relevante para efeitos do art. 52/1b), do DL 445/91, de 20/11, que já estavam fixados independentemente da concreta emissão do alvará. Daí que o alvará apenas refira esses actos administrativos e não faça qualquer menção à intervenção ilegal com vista à ampliação da área de construção, exarada pelo arguido em 26/3/1996.”
Ou seja, trata-se de um simples jogo de palavras, da parte do recorrente, sem qualquer interesse para a decisão da causa.
O que o tribunal diz é que a T... tinha pedido o licenciamento de um loteamento de um terreno para determinadas áreas de construção, o que lhe foi deferido, e depois apresentou, com o projecto de arquitectura, um pedido de licenciamento de construção de área superior, o que lhe logicamente deveria ser indeferido por estar em contradição com o anterior pedido deferido (como se dizia na informação dos técnicos do DPGU), mas o arguido deferiu. E, no caso, a T… acabou por ser autorizada, por actuação do arguido, a construir uma área maior do que aquela na previsão da qual a licença para o loteamento tinha sido deferida. O facto de o alvará ainda não estar formalizado que dizer que ainda não há alvará?
Aliás, sublinhou-se acima a expressão de alvará de loteamento, usada pelos serviços técnicos da CMO quando o alvará, nesta lógica do arguido, ainda não existiria. É o caso da notificação da T… efectuada pelo DPGU, por carta de 22/12/1995 (fls. 3673: o projecto deverá ser revisto uma vez que a área de construção se apresenta agravada em cerca de 250 m2, devendo ser cumpridas as cláusulas do alvará de loteamento”.
A questão não tem, pois, qualquer interesse (nem mesmo para alterar a expressão alvará do loteamento por licenciamento do loteamento, como subsidiariamente é admitido pelo MP).
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Quanto ao depoimento das testemunhas:
“Invoca o arguido o depoimento da testemunha Luís A…, arquitecto da CMO desde 1990, que transcreve assim no texto das motivações do recurso; à pergunta: “Relativamente à área de construção, sabe se são contabilizadas as áreas comuns – salas de condomínio, etc.?” respondeu de forma clara, livre e totalmente isenta que: “normalmente as áreas comuns são contabilizadas para efeito de área de construção aprovada, mas as áreas como a de compartimentos de lixo, caixas-de-ar condicionado, etc. não são contabilizadas para esse efeito”.”
Ou seja, na transcrição que o arguido aqui faz, a testemunha confirma que as áreas comuns são contabilizadas… (as excepções referem--se às áreas técnicas…).
A transcrição que depois o arguido fez em nota não vai em sentido muito diferente: “Advogado - Para finalizar quero falar sobre a contabilização de área bruta de construção. Relativamente à contabilização de área bruta de construção era ou não era prática habitual na Câmara de O… de não contabilizar as áreas comuns ou seja a escada, sala de condóminos? Testemunha – normalmente não são consideradas essas áreas. Depende da forma como se organizam essas áreas. As áreas de construção em cave mesmo antes de a lei as consagrar quando eram áreas técnicas nunca eram consideradas para efeitos de área. Juíza - as áreas não habitáveis no edifício não são contabilizadas? Testemunha – as áreas comuns quando totalmente encerradas e feitas a partir do 1 piso e não em cave são consideradas pela Câmara. As áreas do lixo e isso a Câmara não considera.”
Ora, para além da forma como a pergunta inicial foi feita, a testemunha nem sequer ajuda à tese do arguido porque fala em “normalmente” e “depende” e depois logo a seguir diz que as áreas comuns fechadas contam – o que necessariamente inclui, no caso dos autos, as salas de condomínio (que não estava feita na cave) e as escadas/caixa de escadas.
Quanto às escadas exteriores, o facto de a resposta da testemunha as poder excluir, não quer dizer que ela esteja certa.
Por sua vez, o depoimento da testemunha José P…, tal como transcrito pelo arguido, choca pela sua imprecisão técnica, tendo em conta todas as citações que se fizeram acima, ou seja, por a testemunha confundir áreas técnicas com áreas em cave e áreas comuns e por falar de escadas sem o qualificativo de exteriores e meter as salas de condomínio em áreas não contabilizáveis. Seja como for, a testemunha não demonstra nenhum saber específico que ponha em causa tudo o que já foi concluído acima, que é manifestamente contrário ao que a testemunha diz. E neste tudo está incluído, salienta-se aqui para não se esquecer, a prática e o entendimento dos serviços da CMO, à data dos factos, revelada pelas descrição técnicas já transcritas.
Quanto ao depoimento da testemunha Maria F…, é certo que favorece a versão do arguido, mas vê-se que em contradição com tudo o que de objectivo existe e com a referida actuação concreta dos serviços técnicos camarários na altura – e por isso percebem-se logo as respostas iniciais perfeitamente vagas e imprecisas: “Advogado (…) o que é que nos pode esclarecer se era prática corrente ou não ou vulgar da parte de quem analisava os projectos na câmara municipal não contabilizar para efeitos de área bruta de construção as áreas comuns dum prédio? Testemunha - era habitual acontecia desde que não violasse os princípios gerais que estavam estabelecidos nos instrumentos de gestão urbanística. Haveria situações em que isso seria possível não se contabilizar. Adv. - havia casos em que não se contabilizava a área das escadas da sala de condomínios… Test. - dependia das situações relativamente aos instrumentos urbanísticos que lhes eram aplicáveis.” - , pelo que se compreende a apreciação que tal depoimento mereceu da parte do tribunal. De qualquer modo, admitir-se a possibilidade, pontual, de acontecer um excesso admitido, não é dizer que as regras sejam essas, nem é dizer que é isso que consta das normas devidamente interpretadas.
Quanto ao aproveitamento, pelo arguido, do depoimento da testemunha R… P…, quando se diz que o mesmo foi peremptório ao afirmar que “pode haver uma margem de tolerância, uma variação até 3% no total, desde que não se altere os índices urbanísticos, por exemplo os índices de ocupação do solo, o número de fogos”, basta lembrar que aqui não estavam em causa 3% da área de construção, mas muito mais.
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Continua o arguido:
“Para além do mais, como já foi referido, foi junto pelo recorrente, como documento n.º 7, uma informação técnica de resposta ao relatório da IGAT onde a questão da ilegalidade do acto administrativo de aprovação do projecto de construção se tinha colocado.
Ora, nesse documento expressamente se explicam as dúvidas de enquadramento suscitadas, relativamente à contabilização das áreas correspondentes às escadas “por se desenvolverem em espaço exterior” e “às áreas comuns sobredimensionadas por razões meramente arquitectónicas (sala de condóminos e compartimento dos lixos)”.”
Tudo isto já foi visto. De qualquer modo, o facto de os serviços camarários, ao responderem a um relatório de uma inspecção, tentarem dar justificações, não quer dizer que estas explicações sejam certas.
*
Insiste o arguido:
“Por outro lado, encontra-se também perfeitamente demonstrado que no recalculo de áreas que foi feito pelos serviços camarários, depois das informações iniciais desfavoráveis dos mesmos serviços, estes não vieram a colocar mais em dúvida a compatibilidade da área de construção do projecto de arquitectura com os limites do alvará de loteamento, tanto mais que este só foi emitido sete meses depois dessas informações e do despacho do arguido de 26/03/1996 (v. o próprio processo de licenciamento, onde se podem analisar as informações desfavoráveis, o recalculo das áreas, o despacho do recorrente a aprovar os projectos e depois, só depois, as informações seguintes para a emissão da licença de construção, sem qualquer outro parecer ou informação desfavorável).”
O que consta do processo já foi analisado acima e não tem, manifestamente, o sentido que o arguido lhe dá, como se viu.
Tendo tudo isto presente, conclui-se então que o facto 22 não sofre de qualquer vício – nem no seu conteúdo, nem no caminho seguido até ele.
*
Segue o arguido:
“ Do ponto de vista subjectivo, tendo o recorrente fundamentado, como se demonstrou, o deferimento na convicção daquela prática comum – mas provando-se a sua existência como aconteceu -, não pode tal acto merecer censura penal.”
Pretende por em causa os factos 21 e 22 e o ponto 5 do capítulo XII. Ao contrário do que o arguido diz, ele não demonstrou minimamente que tenha actuado com base nessa convicção, nem minimamente demonstrou, como se viu, que houvesse uma prática comum com aquele sentido, antes pelo contrário, e não só prática, como normas. Pelo que a censura feita pelo colectivo se justifica plenamente.
*
Continua o arguido:
“E fê-lo porque não estava em causa uma maior implantação do edifico nem uma maior volumetria do mesmo.
Em bom rigor tratava-se apenas da arrumação tipológica dos fogos e uma descriminação das áreas relativas à sala de condomínio e compartimentos para o lixo, que estavam devidamente justificadas no projecto de arquitectura.
Desta forma, e apesar da informação da DMPUH, o despacho proferido pelo recorrente mostra-se fundamentado em termos normais, razoáveis e perfeitamente aceitáveis, não se podendo daí inferir que o recorrente não estivesse mesmo convencido que a área em excesso, por ser comum, não devesse ser contabilizada para o cômputo total da área bruta de construção, faltando assim o elemento intencional (dolo directo) indispensável à incriminação.”
Por um lado, não tem qualquer sentido, estar, agora, a colocar a questão nos termos de maior implantação, volumetria, arrumação tipológica, etc. O que se tratava de saber era se a área de construção permitida segundo o planeado, era ou não ultrapassada pela área de construção pedida pelo projecto. E provou-se, de forma fundamentada, que sim.
Por outro lado, já se viu acima que o arguido não seguiu nenhuma interpretação sobre as questões em causa. Praticou sim um acto manifestamente forçado, contra a realidade das coisas, sem qualquer coerência interna e sem qualquer compatibilidade com as normas técnicas em causa, para manifestamente satisfazer a pretensão de J… A…, como decorre de tudo o que já foi dito.
E tudo isto decorre ainda manifestamente do seguinte:
De 12 a 22/01/1996, estavam os serviços técnicos da CMO a dar informações negativas ao pretendido. Que, ainda em 02/02/1996 eram subscritas pela Srª Directora do DPGU.
Então, é entregue ao arguido, por J… A… (da T…) o cheque de 4.000.000$ datado de 01/02/1996 (parte objectiva do facto 21 inequivocamente provada pelos documentos de fls. 2483 e 2117). O arguido, que nunca ia contra as informações dos seus serviços – e foi este considerando que levou à sua absolvição noutros crimes acusados – profere então, em 10/02/1996, o despacho a pedir esclarecimentos, e depois, em 26/03/96, defere o pedido com o despacho posto em causa.
Está-se mesmo a ver porquê.
Daí que nenhuma censura mereça a convicção do colectivo quanto ao dolo e consciência da ilicitude do arguido e quanto aos motivos determinantes da entrega do cheque. Pelo que estão bem decididos os factos sob 13 (parte inicial – o resto já estava provado por documento), 14, 19 (a parte posta realmente em causa pelo arguido, já que o resto estava provado inequivocamente por documento expressamente invocado), 21 (até contrapartida – a entrega já estava provada) e 23
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Insiste o arguido:
“Aliás, não resulta demonstrado nos autos que alguma vez tal despacho de deferimento tenha sido declarado nulo.
Com efeito, dos autos apenas resulta que nas conclusões do relatório da IGAT foi feita proposta de encaminhar para o Tribunal Administrativo o pedido de nulidade do despacho do recorrente que deferiu o pedido de licenciamento por não se considerar a posição da sociedade T… aceitável; no entanto, não resulta dos autos que tenha existido efectivamente apreciação da legalidade do referido despacho pelo Tribunal Administrativo, resultando outrossim das declarações do recorrente, não contraditadas nos autos por prova documental ou testemunhal, que a situação estava regularizada, não chegando, por isso, a ser instaurado qualquer processo no Tribunal Administrativo.
Assim sendo, entende-se que o despacho do recorrente é formal e materialmente válido, - logo lícito - tendo sido proferido em conformidade com informação técnica anterior quanto à dimensão das áreas comuns e de acordo com a prática corrente na CMO de não considerar tais áreas para efeitos de área de construção.”
É evidente a falta de coerência nesta sequência de ideias do arguido. O que ele devia ter concluído, como concluiu o tribunal, é que a situação foi regularizada porque era ilegal; e era ilegal por causa do despacho do arguido. A regularização posterior da situação, aliás feita nos termos assinalados pelo acórdão recorrido, não tem nada a ver com a prática, ou não, pelo arguido, do crime em causa. E a declaração de nulidade, como se verá, não tinha que existir.
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Diz também que:
“para além da proximidade temporal – o cheque foi emitido em 01/02/1996 e o despacho proferido em 26/03/1996 – não existe qualquer ligação entre a entrega do cheque e a prolação do despacho.”
Já foi demonstrado o contrário.
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Diz depois que:
“o Tribunal recorrido não valorou positivamente a prova apresentada quanto ao motivo da entrega do cheque – o cheque foi entregue por J… A… ao recorrente para pagamento da compra de dois quadros, um da autoria de E... L... e outro da autoria de J... L....
Dos autos não resulta que tal compra e venda não tenha efectivamente existido e que a entrega dos 4000 contos fosse uma contrapartida de decisões favoráveis a J… A… indevidas e posteriormente tomadas.”
Está assim a pôr em causa – sem o referir expressamente e sem os sinalizar – os factos 13, 14, 21 e 23 do capítulo III e o facto a) dado como não provado da contestação do arguido.
Continua o arguido:
“O Tribunal apenas considerou inverosímil a existência de uma tal compra e venda com base na prova pericial efectuada para determinação do valor dos quadros e que lhes atribuiu o valor de 500 contos, quando é certo que o valor entregue para compra de tais quadros foi de 4.000 contos.
No entanto, - é um facto público - o valor de uma obra de arte, por depender do gosto de cada um, não é objectivamente determinável, nem segue, simplesmente as regras do mercado - como é o valor de outro objecto qualquer, não se podendo deduzir que alguém comete um crime apenas por ter pago por uma obra de arte valor superior àquele que os peritos consideram que a mesma vale.”
Ora, nem é apenas a prova pericial que serve de prova da inexistência da compra, mas tudo aquilo que já foi referido acima – no essencial e em síntese: a actuação extraordinária e ilegal do arguido depois de receber o cheque – nem o facto público invocado tem seja o que for de público ou notório e o tribunal recorrido analisou a questão, não servindo de argumento contra o mesmo, invocar-se, sem mais, um facto público…
“Para além do mais, sem querer desmerecer o rigor (ou a falta dele) e a sensibilidade (ou subjectividade) do “perito” que terá avaliado estas obras, não nos parece que possa ser tomado em linha de conta para daí se extraírem quaisquer actos ilícitos e/ou existência de contrapartidas.”
Ora, sem prejuízo da continuação do argumento do arguido (que está a pôr em causa o facto 15), é evidente desde já que não é assim que se pode pôr em causa uma prova pericial, tal como o tribunal recorrido o disse.
“Continua então o arguido: não é, de todo, crível que alguém pague 4.000 contos, corrompendo um titular de um órgão político, para ter mais área de escada, uma sala de condomínio e uma sala de lixos, não retirando daí qualquer benefício económico mais a mais não sendo já J… A… – como não era na altura da prolação do despacho – sequer o proprietário daquele empreendimento, pois que o tinha já vendido.”
Desde logo, o arguido parte de um pressuposto não demonstrado: a inexistência de benefício económico. Pressuposto contra todas as regras da lógica e da experiência comum: como é evidente, por variadíssimas razões, uma área de mais 11% de construção corresponde a um benefício patrimonial. Mesmo que as áreas acrescidas não façam parte, evidentemente, da área útil de um apartamento de tal edifício, é evidente que tal apartamento tem mais valor se inserido num edifício com “x + (11% de x) de área” do que apenas “x de área”.
E mesmo que o J… A… já tivesse vendido os edifícios, tê-los-ia vendido, como é evidente, depois de ter actuado de modo a que eles viessem a ter mais de 11% de área de construção e por isso com maior valor de mercado.
Não há assim razões para pôr em causa a prova dos factos sob 13, 14, 15, 21 e 23 e a falta de prova do facto a) da matéria da contestação do arguido.
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Quanto aos factos 20 e 22 (o conhecimento, pelo arguido, da ilegalidade da sua actuação), como se vê do que antecede, não há uma impugnação directa dos mesmos e é evidente que a fundamentação aduzida pelo colectivo é perfeitamente suficiente para os dar como provados, resultando isso mesmo de tudo o que foi dito até aqui.
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Deixam-se agora transcritas as conclusões do arguido relativas à matéria deste crime, para se poder comprovar que estão todas decididas acima e que todas elas, por aquilo que se disse, improcedem, fazendo-se, no entanto, quando necessário algumas observações suplementares:
3. Da prova constituída não resulta ter ficado demonstrada qualquer ligação ou nexo de causalidade entre os factos passados em 1992 e os factos passados em 1996.
É verdade – estando o arguido a referir-se aos factos 1 a 12 do capítulo III – e é isso mesmo que permite falar, mais à frente, num crime de corrupção que se consumou não em 1992 mas em 1996…
4. No sentido de dar como provada a prática do crime de corrupção passiva para acto ilícito, o acórdão recorrido deu por assente os factos 13 a 23 de fls. 65 a 68 do acórdão tendo fundamentado tal decisão em toda a documentação camarária que integra os apensos bem como nos depoimentos de testemunhas, donde se destaca o depoimento de R… P…, inspector da IGAT que interveio na fiscalização à CMO.
Note-se que as motivações foram analisadas passo a passo e nelas nada consta quanto aos factos 16 a 18. Nem nada podia constar, pois que tais factos são dados objectivos constantes de documentos de que se limitam a ser transcrição. O mesmo se diga de parte dos factos 19…
5. O Tribunal a quo ao dar como provados aqueles factos não fez uma correcta análise critica da prova, tendo julgado incorrectamente a legalidade do despacho praticado pelo recorrente.
6. Os factos tidos como provados não são suficientes para dar como provada a prática do crime de corrupção passiva, tendo, assim, o Tribunal violado os princípios da legalidade e in dubio pro reo.
A violação do princípio do in dubio pro reo pressupõe que o arguido demonstre que o tribunal ficou na dúvida e que decidiu contra o arguido. Ora, o arguido nem demonstra que o tribunal tenha ficado com qualquer dúvida…
7. Ao dar como provado que, por um lado o recorrente decidiu em sentido diferente do que era apontado pelos serviços técnicos e, por outro lado, que o recorrente sabia que a lei prevê a nulidade das decisões tomadas em violação do estabelecido no alvará de loteamento e daqui concluir que o acto é ilegal, evidencia o vício de erro notório na apreciação da prova (para além de errónea valoração critica e valoração da prova) tanto que considera provados factos incompatíveis entre si.
8. A decisão em apreço deverá ser corrigida no sentido de ser retirado da matéria dada como assente que o recorrente contrariou a informação técnica do DPGU e que ao actuar desse modo proferiu despacho em violação do estabelecido no alvará de loteamento.
9. Os pontos de facto n.º 19, 20 e 22 de fls. 67 e 68 do acórdão foram incorrectamente julgados pois, para além do mais, o Tribunal a quo fundou-se no entendimento (errado) de que a decisão do recorrente tomada em 26/03//1996 violou o estabelecido no alvará de loteamento.
10. O Tribunal a quo, ainda que secundado no princípio da livre apreciação da prova, que foi violado, julgou incorrectamente o facto de que o despacho do recorrente violou o alvará de loteamento na medida em que apreciou erradamente esse despacho do recorrente que data de 26/03/1996 e o próprio alvará que data de 30/10/1996.
11. De igual modo, ao fundamentar a ilegalidade de um acto praticado 7 meses antes do instrumento que o acórdão diz esse acto ter violado e, principalmente, ao dar como provado o facto n.º 20 de fls. 67 do acórdão faz incorrer no vício do erro notório na apreciação da prova, atenta a incompatibilidade insuprível entre o meio de prova (o alvará de loteamento) e o facto dado como provado com base nesse elemento probatório.
12. O Tribunal a quo ao decidir como decidiu avaliou a legalidade de um acto administrativo através do cruzamento de uma realidade fáctica inexistente no momento da sua prática, o que não podia ter acontecido, tendo assim violado o princípio da legalidade consagrado no artigo 3/2 e 266/2 da Constituição da República Portuguesa.
13. O Tribunal a quo valorou erradamente a prova testemunhal produzida bem como toda a prova documental camarária que serviu de fundamento à própria decisão de facto e de direito dado que não relevou que à data da prolação do despacho do recorrente o que se discutia a nível técnico não era aprovar um projecto de arquitectura em alegada desconformidade com um instrumento administrativo (inexistente) mas sim saber se seria de aceitar que as áreas destinadas a caixa de escadas, sala de condomínio e compartimentos de lixos fossem ou não contabilizáveis, tal como viriam a constar do alvará de loteamento.
14. O Tribunal a quo apreciou e valorou erradamente o alvará de loteamento sem qualquer fundamentação jurídica plausível, dado que os próprios limites de construção constantes do alvará de loteamento n.º 15/96 se referem exclusivamente à área de construção destinada a habitação e garagens, não havendo qualquer limitação nesse alvará de áreas destinadas a caixas de escadas, sala de condomínio e compartimento de lixos.
15. É, assim, manifesto que nunca a aprovação do projecto de construção em causa pelo acto administrativo de 26/03/1996 – da autoria do recorrente – violaria os limites reais estabelecidos no referido alvará de loteamento que o Tribunal a quo, sem qualquer justificação legal para o efeito, desvalorizou por completo no seu próprio texto.
16. Apesar de o Tribunal a quo não ter considerado como provado, o certo é que a prova constituída (e a que se junta) demonstra à evidência que a não contabilização das áreas comuns era uma prática vulgar, normal, natural, ou seja, um facto público e notório, do conhecimento geral, o que, in casu, para os efeitos do disposto no artigo 410º do CPP consubstancia o vício do erro notório na apreciação da prova, que impõe decisão diversa da recorrida.
17. O recorrente não fez utilização de qualquer critério estranho, inusual e muito menos ilegal, quando aceitou descontar aquelas áreas na avaliação do projecto de arquitectura, aprovado por si em 26/03/1996.
18. Na apreciação da prova testemunhal que depôs sobre este tema, o acórdão em apreço é totalmente contraditório por via de erro grosseiro na sua apreciação, pois aquela prova confirma a prática corrente na CMO de não contabilizar as áreas comuns como área de construção.
19. Neste sentido vão os depoimentos das testemunhas Luís A…, arquitecto da CMO, José P…, engenheiro civil que exerce funções na CMO desde 1982, Maria F…, engenheira civil e funcionária da CMO desde 1978 e até o do inspector R… P…, engenheiro civil e subscritor do relatório da IGAT, tudo conforme suportes digitais respectivos por referência às actas de julgamento.
20. No cálculo posterior das áreas levado a cabo pelos serviços técnicos da CMO não se questionou mais a compatibilidade da área de construção.
21. O Tribunal a quo ao dar como provado no ponto de facto 19 que o recorrente contrariou a informação técnica do DPGU contrariou a prova, pois o próprio despacho de 26/03/1996 expressamente fundamenta por remissão o deferimento nas condições da informação anteriormente pedida.
22. Ademais, o Tribunal a quo ao apreciar, como apreciou todo este acervo probatório e, ao declarar o acto ilegal, fê-lo sem fundamento legal – ou pelo menos o instrumento administrativo que invocou não existia – tendo alicerçado o seu raciocínio apenas no depoimento da testemunha R… P…, que não possuía conhecimentos jurídicos nem, muito menos, interveio na qualidade de perito.
23. O depoimento da testemunha R… P… não foca factos mas antes meras opiniões não fundamentadas de facto e de direito sobre a legalidade do acto do recorrente e nesta medida não poderia ter sido valorado, tendo-se, assim, violado o disposto nos artigos 128 do CPP e ainda o artigo 341 do Código Civil.
O depoimento da testemunha R… P… foi valorado [e podia-o ser: art. 130/2b) do CPP] para os mesmos fins que o foram os depoimentos das outras testemunhas que o arguido acabou de indicar, sendo que, pela experiência deste sobre a matéria, era muito maior o seu saber sobre as questões do que o saber daquelas [aliás, já acima foi referido, o próprio arguido tentou aproveitar tal depoimento, sendo contraditória, agora, a sua posição, de pôr em causa essa possibilidade de utilização].
24. A previsão no projecto de arquitectura de áreas comuns – como as que aqui se discutem -, e que foi aprovado em 26 de Março de 1996, não configura sequer qualquer alteração àquilo que já era pressuposto no início do loteamento.
25. O recorrente fundamentou o deferimento na convicção daquela prática comum pelo que não pode tal acto merecer censura penal e fê-lo porque não estava em causa uma maior implantação do edifico nem uma maior volumetria do mesmo.
26. Não foi interposta qualquer acção no sentido de declarar a nulidade do acto praticado pelo recorrente, pelo que o mesmo é formal e materialmente válido, logo lícito.
27. Compulsada toda a prova não se encontra qualquer fundamento para dar como provado que o cheque entregue pelo co-arguido J… A… não se subsuma a uma normal e válida compra e venda.
28. É um facto público que o valor de uma obra de arte não é objectivamente determinável.
29. Os factos 13 a 15 de fls. 65, 66 e os factos 19 a 23 de fls. 67 e 68 do acórdão terão que ser dados como não provados.
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Da prescrição crime de corrupção passiva
É com este recurso que o arguido levanta, pela primeira vez, a questão da prescrição.
Assim, tinha que levantar a questão com base nos factos dados como provados ou com base noutros que tentasse demonstrar que estavam provados.
Ora, o que ele faz, quanto a esta questão, é invocar os factos que constavam da acusação e da pronúncia (diz ele que destas “resultava que os factos que estão na origem do crime de corrupção passiva remontam a 26/10/1992”) e não os factos dados como provados.
E conclui:
“Como é de 10 anos o prazo de prescrição, em 26/10/2002 o crime estaria prescrito, já que o único facto com a virtualidade de interromper o prazo, a constituição de arguido, só remonta a 09/06/2005 (e estaria prescrito em 26/10/1997 se se entendesse que se tratava de um crime de corrupção passiva para acto lícito…).”
À questão da prescrição dá resposta o MP, com extensa fundamentação de que se pode salientar o essencial deste modo:
“[…]
Uma vez proferida a sentença, e estabelecidos os factos considerados como provados, será com base nesta decisão que se deverá avaliar a eventual prescrição do crime pelo qual o arguido foi condenado; tanto mais que este arguido não veio a seu tempo invocar a prescrição dos factos, tal como estes lhe eram imputados na pronúncia, nem veio impugnar, no recurso do acórdão proferido, a matéria de facto provada ou não provada, quanto aos factos ocorridos no Algarve em 1992 e 1993.
Assim sendo, uma vez que o acórdão dá como provado que apenas a entrega do cheque recebido pelo arguido em 1/2/1996 teve em vista compensar este último pela prática de actos ilícitos favoráveis a J… A… (tais como aquele que foi, nessa mesma altura, praticado pelo arguido, de acordo com o acórdão), nunca a data da consumação do crime de corrupção passiva poderia ser anterior à da entrega e aceitação desse cheque – por só então terem lugar factos integradores dum acordo de corrupção, ou dum «mercadejar com o cargo», por parte do arguido.”
E assim é.
Os pareceres do Professores Manuel da Costa Andrade e de Germano Marques da Silva demonstram suficientemente que o crime de corrupção passiva é um crime instantâneo, que se consuma, em caso de solicitação, no momento em que ela chega ao conhecimento da outra parte e, em caso de aceitação, no momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo funcionário, chega ao conhecimento do “corruptor”, com a aceitação do suborno, e não um crime permanente ou duradouro (para além do que se segue, veja-se ainda o estudo de Cláudia Santos, A Corrupção [Da luta contra o crime na intersecção de alguns (distintos) entendimentos da doutrina, da jurisprudência e do legislador], Liber Disciplinorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Agosto de 2003, págs. 978 a 981).
Assim, do primeiro:
“À vista dos problemas que aqui nos cabe em primeira linha equacionar e superar, trata-se fundamentalmente de questionar a sua pertinência ou não à categoria e ao regime dos crimes duradoiros ou permanentes. Um regime que conhece afloramentos inter alia em matéria de prescrição do procedimento e, mais precisamente em matéria de início do prazo de prescrição, como expressamente estipula a alínea a) do nº 2 do art. 119 do CP.
Um exercício que nos obriga: em primeiro lugar e como premissa maior, a pôr em evidência as notas fundamentais da tipologia dos crimes duradoiros; em segundo lugar, a identificar os momentos nucleares da estrutura da factualidade típica do crime de corrupção passiva para acto ilícito; e, num terceiro e último momento, concluir da justeza da recondução deste crime naquela tipologia.
Segundo o entendimento hoje consensual e pacífico, o que verdadeiramente caracteriza e define o crime permanente ou duradoiro é a criação de um estado de compressão ilícita do bem jurídico que, de forma contínua e ininterrupta, se prolonga no tempo, sob o domínio da vontade do agente. Que a todo o tempo lhe pode pôr termo. (...).
Esta patente convergência, registada ao nível da categorização e definição da figura e do travejamento nuclear do respectivo regime continua a verificar-se quando se trata de referenciar infracções ou incriminações convocadas para ilustrar a doutrina dos crimes duradoiros. Aí aparecem invariavelmente crimes como Violação de domicílio (art. 190 do CP, em que a compressão do bem jurídico, consumada com a entrada arbitrária em casa alheia, se prolonga ininterruptamente, até à saída do agente); o Sequestro (art. 153 do CP, em que o ilícito material típico se actualiza e se prolonga ininterruptamente desde que a vítima é ilegitimamente detida até que é libertada); ou a Condução de veículo em estado de embriaguez (art. 292 do CP, em que a realização do ilícito material típico se prolonga ininterruptamente desde o início da condução até ao momento em que o agente põe termo à condução).
Em síntese conclusiva (...) no delito de resultado “uma conduta produz um estado antijurídico que persiste sem que a própria acção continue a realizar-se”. Por isso é que, precisam os autores, o momento da prática do facto é determinado exclusivamente pela acção que desencadeia o estado”. É precisamente nesse momento que se dá e se esgota o tempus delicti. A benefício de ilustração recordam TRÖNDLE/FISCHER que no crime de Embriaguez e intoxicação apenas releva o momento em que o agente “se embriaga” , não assumindo qualquer significado o momento do crime praticado em estado de embriaguez. (...)
Assim, o crime de corrupção emerge como um crime de resultado e de dano. Resultado e dano que ocorrem num preciso e bem definido momento: o momento em que se concretiza e actualiza o acto de mercadejar. Dito noutros termos, a consumação dá-se no momento em que as diferentes modalidades de conduta — “solicitar”, “aceitar” — desembocam no acto de mercadejar com o cargo e nele se convertem. Em caso de solicitação, tal dá-se no momento em que ela chega ao conhecimento da outra parte; em caso de aceitação, no momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo funcionário, chega ao conhecimento do “corruptor”. (...) Note-se, porém, que, para que a corrupção passiva se consume, torna-se necessário que a assinalada manifestação de vontade do funcionário — que pode ser expressa ou tácita — chegue ao conhecimento do(s) destinatário(s)… Ao invés do que sucedia no direito anterior , para a consumação do delito não se requer, pois, o recebimento efectivo da peita. No presente contexto mostra-se suficiente que se torne conhecida do particular a ’solicitação’ do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário) ou a correspondente ‘aceitação’, se a iniciativa proveio do corruptor”.
Por ser assim, tudo — o se, o quando, etc. — na corrupção se joga e se decide no momento em que é selada a disponibilidade do funcionário para mercadejar com o cargo. E há corrupção passiva “mesmo no caso em que, devido a uma interpretação defeituosa de uma atitude ou afirmação de um particular, o funcionário julga erradamente que este lhe oferece um suborno e se manifesta no sentido da respectiva aceitação. Ainda aqui o agente presta-se a transaccionar com a função, cometendo, por isso, um crime consumado”. Nada talvez mais clarificador a este propósito do que a chamada corrupção subsequente, onde as coisas ganham particular evidência e transparência. A peita e a contraprestação do funcionário podem ter ocorrido (muito) antes do acto de transacção com o cargo. Mas é só neste momento que se dá e se consuma a corrupção. Antes deste acto e sem ele, tanto as prestações do particular como as acções do funcionário são pura e simplesmente irrelevantes e criminalmente insignificantes. O mesmo terá de valer, mutatis mutandis, para a corrupção antecedente: agora são as acções posteriores — do lado do funcionário ou do lado do particular corruptor — que são, do ponto de vista da consumação, inteiramente irrelevantes. Estão para além — e fora — do ilícito típico.
(...) a conclusão antecipada de que não é possível qualificar a Corrupção passiva para acto ilícito, a nenhum título e para nenhum efeito (concretamente para efeitos de prescrição nos termos da al. a) do nº 2 do art. 119 do CP), como um crime permanente ou duradoiro.
(...) Vimos, com efeito, como a corrupção se actualiza, manifesta e consuma no acto de mercadejar: neste contexto, é indiferente que as prestações e contraprestações venham ou não a ter lugar; que ocorram antes ou depois. Seja como for, a verdade é que as vicissitudes registadas do lado das prestações e contraprestações são inteiramente irrelevantes do ponto de vista da factualidade típica e deixam intocado o ilícito típico.
Nem se diga, contra o que fica exposto, que a ulterior realização do acto do ofício objecto do mercadejar ou o recebimento total ou parcial da prestação efectuada pelo particular opera aqui como que uma (implícita) renovação da resolução criminosa. Esta é, com efeito, uma asserção que, mesmo a ser válida e pertinente, em nada muda as coisas do ponto de vista da problemática que aqui directamente nos ocupa.
É uma conclusão que, longe de ser abalada, vê a sua pertinência e plausibilidade confirmadas e reforçadas à vista da corrupção subsequente. Resumidamente e como deixámos sugerido, se alguma coisa a corrupção subsequente faz emergir, como uma cartesiana ideia clara e distinta, é apenas a certeza do papel central e irredutível do mercadejar, sem o qual tanto a prestação como a contraprestação seriam de todo irrelevantes na perspectiva do tipo de ilícito. Só por si, elas nunca teriam a virtualidade para decidir do ilícito, para o antecipar e para antecipar a consumação do crime para o momento em que ocorreram. De igual modo, também do lado da corrupção subsequente tudo, em definitivo começa e acaba no momento da actualização do mercadejar, isto é, no momento em que o funcionário faz chegar ao corruptor a sua disponibilidade para “vender” os actos do cargo.
Tanto do ponto de vista dogmático como normativo, do lado da Corrupção passiva para acto ilícito e no que ao ilícito típico concerne, tudo, em definitivo, se consuma e esgota no acto e no momento em que se actualiza a disponibilidade para mercadejar com o cargo. As vicissitudes ulteriores e atinentes, v.g., ao quanto, ao como, ao quando ou onde das prestações e contraprestações são completamente irrelevantes para efeitos de realização do ilícito material típico.
[…]”
E do Professor Germano Marques da Silva:
[…] O crime de corrupção passiva é um crime de dano e um crime de resultado, dano ao bem jurídico tutelado que consiste na “autonomia funcional do Estado” e de resultado que se consubstancia na declaração de vontade do agente que evidencie a intenção de mercadejar com o cargo porque a partir do momento em que a manifestação de vontade do agente passivo é levada ao conhecimento do destinatário o bem jurídico tutelado sofre a lesão.
Importa também uma breve referência ao crime permanente porque o acórdão em causa considera que o crime de corrupção é um crime permanente. Não é. O crime permanente é aquele em que a consumação é uma situação duradoura, que se arrasta no tempo e que só termina com a prática de novo facto que restitua a situação anterior à prática do crime; o momento consumativo é uma situação duradoura, cujo início não coincide com o de sua cessação. (...) O crime permanente exige que se protraia não somente a produção do resultado ou evento mas também o comportamento criminoso típico do agente.
(...) crimes permanentes e crimes instantâneos de efeitos permanentes (..) são realidades diversas (...). A doutrina é unânime em considerar que o crime de corrupção é um crime instantâneo; consuma-se com o acto de solicitação ou aceitação de vantagem, não sendo necessária a prática de qualquer acto do agente ou de terceiro para pôr termo à lesão do bem jurídico. Para a consumação do crime não se requer o recebimento da vantagem, sendo suficiente que se torne conhecida do particular a solicitação do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário) ou a correspondente aceitação (se a iniciativa proveio do corruptor, não tendo relevância para efeitos de consumação do crime o momento em que se concretiza a o suborno. A execução ou não do acto ilícito por parte do agente, contrapartida da vantagem, não integra a estrutura típica do crime, embora possa relevar no plano das consequências.
[…]
A característica da permanência é uma eventualidade do ilícito, uma concreta modalidade de execução do crime e, por isso, de natureza estritamente normativa; concretiza-se numa pluralidade de factos com unidade da lesão jurídica pelo que a consumação se protela enquanto ocorre a acção ou omissão do agente lesiva do bem jurídico. Não é assim no crime de corrupção tal como configurado na lei portuguesa, que se consuma, como referimos já, com o conhecimento pelo particular da solicitação do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário ou político) ou a correspondente aceitação (se a iniciativa proveio do corruptor), não tendo relevância para efeitos de consumação do crime o momento em que se concretiza o suborno nem os actos praticados em execução do acordo de corrupção. Por isso que o fundamento invocado no acórdão não tem fundamento, dado que a nossa lei não faz depender da cessação da actividade decorrente do acordo de corrupção a consumação do crime. (...)
No contexto do crime de corrupção passiva, a aceitação da alegada contrapartida não configura uma renovação da resolução criminosa. O crime consumou-se com a aceitação da promessa de vantagem pelo que quaisquer actos posteriores, em que o alegado acto de suborno se concretiza, são irrelevantes.
Só nos crimes permanentes a consumação do crime se arrasta desde o primeiro acto até ao acto de sentido contrário, este praticado pelo próprio ou por terceiro, mas não assim nos crimes instantâneos, como é indubitavelmente, o crime de corrupção. Nos crimes permanentes há uma violação do bem jurídico que permanece por acto e vontade do agente (autor) e que só finda com um outro acto de sentido contrário. Exemplo característico do crime permanente é o sequestro em que a limitação ou compressão da liberdade se mantém por acto e vontade do agente até que ocorra um acto de sentido contrário que liberte o sequestrado, restituindo-lhe a liberdade. Não há qualquer semelhança com o crime de corrupção; neste a violação do bem jurídico é instantânea, ocorre no momento em que o agente solicita ou aceita a promessa de vantagem, mas tudo o que se passa posteriormente é irrelevante; são os efeitos do crime, não são seus elementos constitutivos.
[…]”
Aceitando os ensinamentos destes pareceres, mas aplicando-os aos únicos factos relevantes para a decisão, ou seja, os factos 12 a 23 do capítulo III - já que a ligação entre estes factos, de 1996, com os factos de 1992 (factos 1 a 12 do capítulo III), foi cortada com a não prova dos factos a) a g) da matéria relativa a J... A... - temos que a consumação do crime ocorre a 01/02/1996 e não antes.
Já que o que tudo o que de relevante se provou foi que a 01/02/1996, J… A…, com o intuito de obter decisões camarárias por parte do arguido a favor da T…, entregou ao arguido, que o aceitou, o cheque de 4.000.000$.
E como se trata de corrupção para acto ilícito, o prazo de prescrição é de 10 anos e não de 5 anos.
Pelo que, a prescrição só ocorreria em 01/02/2006.
Mas antes disso a prescrição tinha sido interrompida e suspensa pela constituição de arguido a 09/06/2005 – arts. 120/1b e 121/1b, ambos do CP.
Pelo que o crime não está prescrito.
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Aqui poderia pôr-se a seguinte questão: a acusação e a pronúncia, com base nos factos que imputavam ao arguido, apontavam, tal como o reconheceu o tribunal recorrido (quando se teve que pronunciar, antes da produção da prova, quanto a tal questão posta por outro arguido e quanto ao crime deste, que era o de corrupção activa), para a consumação do crime em 1992, crime esse que prescreveria em 2002, já que, como se verá à frente, não é aplicável o nº. 4 do art. 119 do CP (ao contrário do que defendeu, aqui, o tribunal recorrido).
Neste sentido, veja-se o parecer do Professor Manuel da Costa Andrade:
[…] Assim, o Tribunal reconhece que a consumação teve lugar no dia 26/10/92, proclamando, de forma tão unívoca como cortante: “Não temos dúvidas, pois, que o momento em que o crime de corrupção activa imputado ao arguido J… A… se consumou se reporta, pelo menos, à data de 26/10/1992”. A asserção reporta-se directamente à corrupção activa imputada a J… A…. Mas vale integralmente para o crime de corrupção passiva imputada ao arguido, o reverso natural da suposta corrupção activa empreendida por J… A…. Brevitates causa, o Tribunal fixa em 26/10/1992 a data do acordo de corrupção entre o arguido e J… A…. E, nessa medida, define precisamente aquele dia como a data da consumação do crime de Corrupção passiva para acto ilícito imputável ao arguido.
Mas os factos provados, que são menos do que os factos que vinham imputados, impõem agora a consideração de que a consumação do crime de corrupção passiva só ocorreu em 1996.
Ou seja, a acusação/pronúncia diziam respeito a um crime que já estava prescrito. Enquanto o acórdão condena o arguido por um crime que não está prescrito.
Isto pode ser?
Dir-se-ia, a uma primeira vista, que os factos pelos quais o arguido acabou condenado já constavam da pronúncia. Tratou-se apenas da diminuição do crime que era imputado ao arguido: a condenação reporta-se a um menor período de tempo e a menos actos englobados na conduta global. De todos eles o arguido se pôde, por isso, defender. Era também a mesma a qualificação jurídica do crime e dela também se pôde defender. Tratar-se-ia, por isso, apenas de um diferente enquadramento jurídico dos mesmos factos.
Pelo que, sendo um caso de diferente enquadramento jurídico dos mesmos factos que já constavam da pronúncia, o máximo que tal implicaria seria o cumprimento do disposto no art. 358/1 do CPP, por força do seu nº. 3. Não tendo havido esse cumprimento, estar-se-ia perante uma nulidade, que seria uma nulidade do acórdão [art. 379/1b) do CPP], de conhecimento oficioso [é o que decorre do art. 379/2 do CPP: “as nulidades da sentença devem ser (…) conhecidas em recurso” – neste sentido, apenas por exemplo, veja-se o acórdão, com inúmeros dados, do STJ de 14/05/2009, publicado sob o nº 09P0096 da base de dados do ITIJ, embora para uma alínea diferente do art. 379, mas com o mesmo recurso ao nº. 2 do artigo; no mesmo sentido, veja-se o ac. do TRP 6847/08-4, de 21/1/2009, no sítio do TRP na internet, que cita ainda os acórdãos do STJ de 12/09/2007, 17/10/2007, 21/09/2006, 12/10/2006 e de 21/09/20069], a implicar a anulação do acórdão, nesse parte, para reabertura da audiência, com cumprimento do disposto no art. 358/3 do CPP.
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No entanto, se se reparar bem, o que se passa, realmente, é uma alteração do conjunto de factos, alteração que leva à imputação de um crime diverso (tanto que tem um momento de consumação diverso – note-se que não deixa de ser reconhecimento disto, aquilo que o MP diz na sua resposta: “quer isto dizer que, realmente, foram praticados, em 1996, mesmo na versão da pronúncia, actos integradores dum novo crime de corrupção – que nenhuma razão se vê para unificar, nos termos do art. 30 do CP, com os actos constitutivos do anterior crime de corrupção que, segundo a pronúncia, teriam sido praticados em 1992; terá assim errado o despacho de pronúncia (bem como a precedente acusação), ao imputar neste caso, ao arguido, a prática de um único crime de corrupção passiva, quando deveria ter-lhe imputado a prática de dois crimes […]”). Ou seja, está-se perante uma alteração substancial de factos, que só poderia ser considerada se tivesse sido cumprido o disposto no art. 359/1 do CPP. Não o tendo sido, verifica-se uma nulidade do art. 120/2d), mas, simultaneamente, uma nulidade do próprio acórdão recorrido [art. 379/1b) do CPP].
No sentido de que uma redução de factos pode conduzir a um alteração substancial de factos, embora pela via da 2ª alternativa do art. 1/1f) veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, Dez2007, pág. 38: “subtracção de factos da acusação que tenha o efeito de agravar os limites máximos das sanções aplicáveis, como, por exemplo, no caso de imputação de um crime continuado e condenação pela pluralidade de crimes, por não se terem provado os factos que atenuavam a culpa do arguido” (refere o acórdão do STJ de 03/04/1991, publicado na CJ.1991, tomo 2, pág. 17, que decidiu em sentido contrário). Considerando, a contrario, a hipótese de um crime diverso, veja-se o mesmo autor, obra citada, pág. 40: “não há crime diverso em face da mera alteração das circunstâncias da execução do crime (incluindo o dia, hora e local […]) desde que essas circunstâncias não […] constituam um outro facto histórico unitário […]”. Ora, repete-se um crime de corrupção que, tal como deduzido na acusação, estava consumado em 1992, não pode ser considerado o mesmo crime que um outro, resultante dos factos provados, que só está consumado em Fev1996.
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Vistas as coisas de outro modo:
Em cima aceitou-se que a questão da prescrição se coloca perante os factos dados como provados no acórdão recorrido, se a questão for colocada depois de ele ser proferido.
Mas a isso poderia opor-se: a prescrição não teria de ser vista à luz apenas do que consta da acusação/pronúncia? Se os factos que constavam destas conduziam à conclusão da prescrição do crime, uma posterior alteração de factos, por redução dos mesmos, pode levar a conclusão diferente? Se aquilo que foi levado a julgamento correspondia a um crime que deveria ser declarado prescrito, uma posterior alteração nos factos pode levar a conclusão diferente? Dir-se-ia que a acusação/pronúncia fixa o objecto do processo e que, se uma alteração, mesmo que por redução, leva a que o mesmo objecto do processo, embora reduzido, tenha consequências mais graves para o arguido, tal não poderia valer.
Mas não é assim, face ao regime processual vigente: o crime que o arguido de facto cometeu não estava prescrito à data da acusação/pronúncia. Aquilo que estava prescrito era aquilo que constava da pronúncia. A alteração substancial de factos, conduziu a um outro crime, que era aquele que, depois da prova produzida, se concluiu ele ter cometido e este ainda não estava prescrito. Ora, a lei permite, em dadas condições, a alteração do objecto do processo. Condições estas que são as constantes do art. 359/1 do CPP. Condições que não foram observadas e que por isso conduziram a uma nulidade.
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Quais as consequências da nulidade do acórdão? As nulidades da sentença são de conhecimento oficioso, como já se viu acima.
Esta nulidade implica a anulação do acórdão (não do julgamento) recorrido, mas apenas quanto a este crime/processo nos termos do art. 426/3 do CPP, para que, quanto a ele seja dado cumprimento ao disposto no art. 359, nºs 2 e 3, do CPP, reabrindo-se, para o efeito, a audiência de julgamento.
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A solução avançada pelo MP, considerando que se trataria de um erro de direito – dois crimes acusados só como um - que poderia sempre ser corrigido, em sede de julgamento ou mesmo de recurso, correcção que se teria tornado de todo desnecessária face ao teor dos factos dados como provados, não é aceitável, por tudo o que se disse: pois que o se passou foi antes a acusação por um crime já prescrito e a condenação por um crime ainda não prescrito. As coisas não podem ser resolvidas passando-se apenas por cima disto.
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Defende o MP que, sendo o crime de corrupção passiva um crime de resultado cortado, tal implica que, à medida de eventuais novos resultados, se ponha a correr novo prazo de prescrição, por força da norma do art. 119/4 do CP (de algum modo seguindo, substancialmente, a solução do acórdão recorrido).
O parecer do Prof. Manuel da Costa Andrade afasta a aplicação do disposto no art. 119/4 do CP.
A verdade é que, por um lado, o crime de corrupção não pode ser considerado um crime de resultado cortado. São crimes desse tipo aqueles “nos quais o tipo legal exige, para além do dolo do tipo, a intenção de um resultado que todavia não faz parte do tipo de ilícito” (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 2ª edição, págs. 380/381). Assim, por exemplo, o crime do art. 382/1 do CP é um crime de resultado cortado (como diz o Prof. Costa Andrade), porque o tipo exige a intenção de um resultado [como elemento subjectivo do tipo], mas o crime do art. 372/1 do CP já não o é, por falta de exigência da intenção de um resultado como elemento subjectivo do tipo. Vejam-se essas normas. É também por isso que Queralt Jiménez (Derecho Penal Español, Parte Especial, 5ª edição, Atlier, 2008, págs. 1098 e 1106), diz que o suborno passivo do art. 425/1 do CPe não é um crime de resultado cortado [ao contrário do que, com imprecisão, diz a S 6-5-2005 (estas “sentenças” estão no sítio do CENDOJ na internet)], mas já o é o crime de suborno activo do art. 423/1 do CPe.
Por outro, o art. 119/4 do CP não se pode aplicar a crimes tipicamente de resultado (ele aplica-se a crimes tipicamente formais mas substancialmente materiais como resulta da história da elaboração do preceito, como diz Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, § 1137, págs. 705/706) e o crime de corrupção do art. 372/1 do CP é um crime de resultado (como fundamenta o Prof. Almeida Costa, na obra já citada acima no acórdão recorrido - §11, pág. 662).
Assim, a norma do art. 119/4 do CP não pode ser invocada para impedir a consumação do crime de que o arguido estava acusado (diferente, como se viu, do crime pelo qual foi condenado, esse ainda não prescrito).
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Assim, quanto às conclusões do arguido quanto a esta matéria, ou seja, as conclusões
30. O acórdão considerou erradamente que o crime de corrupção passiva é crime permanente.
31. O crime de corrupção passiva consuma-se com a aceitação da promessa de vantagem pelo que quaisquer actos posteriores, em que o alegado acto de suborno se concretiza, são irrelevantes.
32. Daqui se conclui que no caso concreto o crime de corrupção passiva para acto ilícito (e até lícito) mostra-se prescrito.
diz-se que são correctas as considerações doutrinárias que corporizam, mas que tal não implica a prescrição do crime pelo qual o arguido foi condenado, embora, oficiosamente o acórdão deva ser anulado, na parte relativa à condenação por este crime, para reabertura da audiência para cumprimento do disposto no art. 359, nºs. 2 e 3 do CPP.
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Apesar da conclusão a que se chegou da nulidade parcial do acórdão, importa ainda considerar a última questão levantada pelo arguido quanto ao crime de corrupção passiva, pois que ela poderia prejudicar a utilidade da declaração da parcial nulidade do acórdão.
A questão da competência exclusiva dos tribunais administrativos…
O arguido defende a competência exclusiva dos tribunais administrativos para o conhecimento da legalidade dos actos administrativos e a incompetência do tribunal criminal para declarar a ilegalidade do acto administrativo de 26/03/1996, imputável ao recorrente, à luz do princípio da suficiência do processo penal.
Depois de citar o texto de inúmeras normas legais, conclui o arguido que de acordo com o art. 212/3 da CRP compete exclusivamente aos tribunais administrativos o julgamento de litígios emergentes das relações jurídicas administrativas, aí se incluindo a avaliação da legalidade de um acto administrativo que aprovou um projecto de arquitectura no âmbito do procedimento administrativo competente [cfr.arts. 212/3 da CRP; 4/1b) do ETAF; 2/2d), 13 e 46/1 do CPTA; 18/1 da LOFTJ e 66 do CPC].
Reconhece entretanto que o artigo 7 do CPP estabelece a suficiência do processo penal, no sentido de nele se resolverem todas as questões que interessarem à decisão da causa. A que ora se discutirá nos autos é exemplo disso.
Mas diz: entendemos que, atentas as circunstâncias em que esta questão concreta se insere, pelo seu contexto adjectivo e substantivo de cariz administrativo, mas sobretudo pelo facto de o Tribunal a quo se ter fundamentado numa controversa ilegalidade administrativa, declarando-a abusiva e ilegitimamente como tal – que como adiante demonstraremos não se verifica – daí retirando uma censura penal, exigia-se que, nos termos do n.º 3 do art. 7 do CPP, o Tribunal a quo ordenasse oficiosamente a suspensão do processo principal para que a legalidade do acto do recorrente fosse discutida no Tribunal competente.
Como é evidente não tem qualquer razão: porque o tribunal colectivo considerou, ao contrário do que ele defendia, que o acto era ilegal, o arguido defende que o tribunal em vez disso devia ter suspendido o processo, suspensão que, como lembra o MP na sua resposta, o arguido nunca pediu. Se o tribunal tivesse considerado o acto legal, já o arguido não teria este entendimento. Não pode ser.
E depois diz:
“Não tendo o Tribunal de 1ª instância decidido nesse mesmo sentido – o que, desde já, aponta para uma inconstitucionalidade, por violação das normas supra citadas, donde se inclui o n.º 3 do art. 7 do CPP -, deverá ser declarada tal inconstitucionalidade bem assim reconhecida a violação deste artigo do CPP e, consequentemente, caso assim se entenda, ser oficiosamente ordenada a suspensão dos presentes autos com a consequente remessa dos mesmos para o competente Tribunal Administrativo a fim de o mesmo aferir a legalidade do acto de deferimento praticado pelo recorrente e que neste autos foi, na perspectiva do Direito Administrativo, declarado como ilegal.”
Ou seja, o arguido retira a inconstitucionalidade das normas citadas, entre elas do art. 7/3 do CPP, de uma decisão do tribunal, o que é um contra-senso.
Seja como for: não há qualquer inconstitucionalidade (por contrariedade ao que decorre do art. 212/3 da CRP) na interpretação das normas do art. 7 do CPP, no sentido da suficiência do processo penal, mesmo tendo em conta as demais normas citadas pelo arguido.
Como ele reconhece, o art. 7 do CPP permite ao tribunal penal decidir de outras questões que importem à decisão da questão penal e isso por boas e fundadas razões – do que decorre a não inconstitucionalidade da solução – que são aquelas que são abaixo referidas pelo MP com remessa para a posição de Figueiredo Dias (a primeira citação que é feita na resposta transcrita).
E no caso não se justificava minimamente – o arguido invoca, sem concretizar, “as circunstâncias em que esta questão concreta se insere, pelo seu contexto adjectivo e substantivo de cariz administrativo, mas sobretudo pelo facto de o Tribunal a quo se ter fundamentado numa controversa ilegalidade administrativa, declarando-a abusiva e ilegitimamente como tal”, o que, para além da abstracção e generalidade, conduz a um círculo vicioso – a suspensão do processo para decidir a questão simples (para a qual o processo continha prova segura) de saber se o despacho do arguido, de 26/03/1996, violava ou não a determinação de um alvará de loteamento quanto à respectiva área bruta de construção, sendo que o arguido só o passou a entender necessária depois de o tribunal ter considerado que violava.
Por outro lado, não tendo a questão – da suspensão - sido posta oportunamente, não o pode ser agora num recurso, depois de ter sido proferida a decisão final.
Tudo isto está melhor desenvolvido na resposta do MP:
“Pretende o recorrente que se devia ter suscitado a questão prejudicial da legalidade de um acto administrativo (ver, pp. 66-69 e conclusão 34) e violando-se o art. 7/1 do CPP e também as disposições dos art.ºs 211 e 212/3 da CRP).
Com efeito, nos termos do art. 7/1 do CPP, é no processo penal que se resolvem todas as questões que lhe são colocadas, embora nos n.ºs seguintes se admita a devolução, ainda que não com carácter obrigatório.
O recorrente não tem qualquer razão.
Destacando-se, desde já, o facto de nunca o arguido ter requerido a pretendida suspensão, nos termos do art. 7/3 do CPP.
Nos termos do art. 7[/1] do CPP que estabelece o princípio da suficiência do processo penal, este «é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessam à decisão da causa». E o n.º 2 do mesmo artigo refere que, «quando para se conhecer da existência de um crime, for necessário julgar uma questão não penal, que não possa ser resolvida convenientemente no processo penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente».
Sobre o fundamento e alcance deste princípio escreve Figueiredo Dias (Direito cit. I, pág. 164 e seguintes) que «se não se contivesse dentro dos mais apertados limites a possibilidade de o processo penal ser sustido ou interrompido pelo surgimento de uma questão penal ou não penal susceptível de cognição judicial autónoma, pôr-se-iam em risco as exigências, compreensíveis e relevantíssimas, de concentração processual ou de continuidade do processo penal, permitindo-se, assim, que, deste modo, se levantassem indirectamente obstáculos ao exercício da acção penal. Assim, o princípio deve ser defendido na medida do possível, não obstante ser certo que o relevo, a complexidade ou a especialidade de que se revestem certas questões prejudiciais podem postular insistentemente que, nestes caos, o processo penal se suspenda e a questão seja devolvida ao tribunal normalmente competente, a fim de aí ser decidido” (negrito nosso).
Posto isto, entremos na resolução da questão acima enunciada.
Na sua origem encontra-se a imputação ao arguido de um crime de corrupção previsto pelo artigo 16 da Lei 34/87, de 16/07, que tem entre os seus elementos constitutivos a “prática de um acto ou omissão contrários aos deveres do cargo”.
No crime-base de corrupção passiva desenha-se o comportamento criminoso do corrupto em termos de «solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial [ou não patrimonial], ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou de omissão contrário aos deveres do cargo».
É tão só essa consideração que o tribunal tem de efectuar não se exigindo, em lado algum, que tenha existido uma declaração judicial de declaração de cometimento de uma ilegalidade administrativa para o preenchimento do tipo. Por isso o conhecimento do crime não estava dependente de uma resolução prévia indispensável para se conhecer em definitivo da questão principal, dependendo o sentido deste conhecimento da solução que lhe fosse dada.
E mesmo que se considerasse a questão da decisão do processo de licenciamento contra normas de natureza administrativa como uma questão prejudicial não penal (o que não é o nosso entendimento) com o alcance que lhe é dado por Figueiredo Dias, no local citado, ou seja como «aquela que possuindo objecto – ou até natureza – diferente do da questão principal do processo em que surge, e sendo susceptível de constituir objecto de um processo autónomo, é de resolução prévia indispensável para se conhecer em definitivo da questão principal, dependendo o sentido deste conhecimento da solução que lhe for dada» nenhum obstáculo existia à prolação da decisão.
A questão que se coloca é a de saber se o tribunal penal deveria remeter para os tribunais da jurisdição administrativa a decisão da questão da legalidade do acto administrativo em causa ou se poderá ele próprio proceder à resolução dessa questão, uma vez que ela se apresenta como indispensável para se conhecer da responsabilidade criminal do arguido.
A resposta a esta questão encontra-se no artigo 7 do CPP.
Nos termos do n.º 1 desta norma, o processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa.

Esta norma consagra o princípio da suficiência do processo penal. Nas palavras de Figueiredo Dias (Direito cit., páginas 163) este princípio significa que «o processo penal é, em princípio, lugar adequado ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária à decisão a toma». O n.º 2 do artigo 7 introduz, no entanto, uma limitação ao mencionado princípio. Assim, quando, para se conhecer da existência de um crime, for necessário julgar qualquer questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente.
O julgador penal pode, pois, não conhecer de uma questão não penal que seja imprescindível para se conhecer da existência do crime se verificar que esta questão não pode ser convenientemente decidida no processo penal.
Importa sublinhar que, apesar de o legislador não especificar critérios de inconveniência do julgamento da questão prejudicial no processo penal e de colocar nas mãos do juiz um poder discricionário quanto à questão da devolução da questão prejudicial, esta ausência de critérios não significa, conforme refere Figueiredo Dias (Direito cit., páginas 179) um poder discricionário livre ou desvinculado, pois, segundo o mesmo autor, «o juiz penal só deverá deixar de ordenar a devolução quando o processo (penal) forneça prova segura de todos os elementos da infracção».
No caso, o recorrente, embora assaque ao despacho recorrido a violação do n.º 2 do artigo 7 do CPP, não a funda directamente, no entanto, na ofensa do poder discricionário que a lei atribui ao juiz. Segundo o recorrente, o tribunal devia ter ordenado a suspensão do processo penal com a remessa para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, para aí se discutir a legalidade do acto do recorrente e ser tal questão previamente decidida no âmbito da jurisdição administrativa.
Tal pretensão dilatória não tem o menor cabimento ou sustentação legal.
Em primeiro lugar, nos termos do n.º 2 do artigo 7 do CPP, o que é decisivo para limitar a suficiência do processo penal é que esta questão não possa ser convenientemente decidida no processo penal. Ou seja, o poder/dever de devolver a resolução da questão ao tribunal competente assenta na inconveniência da sua resolução no processo penal. Embora o legislador não forneça critérios para avaliar essa inconveniência, socorrendo-nos ainda da lição de Figueiredo Dias (Direito cit. página 176), pode afirmar-se que a devolução é devida “sempre que a questão seja muito especializada, de difícil solução, de relevantes consequências ao seu nível próprio, ou importe uma tramitação para a qual o processo penal não esteja talhado”. Nenhuma destas situações se verifica no caso em apreço.
Em segundo lugar, mesmo nos casos em que a questão não penal não pode ser convenientemente decidida no processo penal, o legislador não abandona, de modo definitivo, o princípio da suficiência. Assim: a) Nos termos do n.º 4 do artigo 7, a suspensão do processo penal para se obter no tribunal competente a decisão da questão prejudicial não pode ter duração superior a um ano. Esgotado este prazo sem que a questão prejudicial tenha sido decidida, o processo penal readquire a plena suficiência e a questão é nele decidida; b) Confere-se ao Ministério Público o poder de intervir no processo não penal para promover o seu rápido andamento e informar o tribunal não penal.
Não tem, assim, apoio no n.º 2 do artigo 7 do CPP a pretensão de obter a suspensão do processo penal até que seja proferida decisão definitiva da questão prejudicial no tribunal competente. O deferimento desta pretensão implicaria admitir a suspensão do processo penal para além do prazo máximo de um ano, o que é vedado pelo n.º 4 do artigo 7 do CPP.
Recentrando a questão:
No que se reporta à incorrecta, jurídica e facticamente, abordagem pelo recorrente da questão da violação pelo arguido do licenciamento do loteamento e respectivas condições técnicas previamente fixadas, a mesma sustenta-se numa perspectiva que no plano da doutrina penal não tem qualquer fundamento. Com efeito, além de a nulidade não depender de qualquer declaração de tribunal administrativo, atento o disposto nos arts. 133, 134 e 137, do CPA (o que parece ser ignorado pelo recorrente, cfr. conclusão 26), o tribunal ad quo não procedeu a qualquer julgamento penal da prática do acto violador das deliberações camarárias sobre o loteamento e respectivas condições técnicas.
Com efeito, a ilegalidade administrativa da conduta do arguido, sendo abrangida pela competência de cognição do tribunal criminal (art. 7 do CPP), não se reporta a qualquer elemento essencial para o preenchimento do tipo de corrupção para acto ilícito.
Assim, não tem qualquer sentido dirimir argumentos como os que se apresentam condensados na conclusão da motivação de recurso no sentido de que o acto administrativo de favor realizado pelo arguido «não pode» «merecer censura penal», já que a mesma não incidiu sobre esse acto.
Como aliás resulta de forma transparente do acórdão, bem como dos doutos pareceres juntos pelo recorrente, e também integrados na motivação sem preocupação de coerência argumentativa com as razões expendidas autonomamente pelo representante do arguido, a consumação do crime de corrupção passiva para acto ilícito é autónoma do acto ilícito.
Respondendo a esta questão, o Sr. Professor Germano Marques da Silva veio no seu parecer doutamente expor a doutrina, geralmente aceite, segundo a qual a consumação do crime de corrupção (passiva) dependerá apenas da manifestação duma intenção de «mercadejar com o cargo», por parte do respectivo agente, «porque a partir do momento em que a manifestação de vontade do agente passivo é levada ao conhecimento do destinatário o bem jurídico tutelado sofre a lesão».
Daí que negue relevância, para efeitos de consumação a quaisquer outros eventos típicos (no sentido de eventos referidos no tipo de crime), tais como a efectiva percepção do suborno, ou a eventual prática do facto objecto do acordo ou da proposta de acordo de corrupção; eventos estes que, na opinião do Sr. Professor Marques da Silva, não integrarão a «estrutura típica do crime», muito embora possam «relevar no plano das consequências».”
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Assim, quanto às conclusões:
33. Nos termos da Constituição da República Portuguesa, compete, sem excepção, aos Tribunais Administrativos e Fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
34. Nos presentes autos, porque se discute a legalidade de um acto administrativo, deve ser dado cumprimento aos preceitos constitucionais e ao disposto no artigo 7 do CPP.
o que é certo é que o art. 7 do CPP permite o conhecimento de questões não penais no e para efeitos do processo penal e que isso se justifica materialmente, não pondo em causa a competência dos tribunais administrativos.
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Do crime de abuso de poder - Da matéria relativa a Cabo Verde – cap. VII
No acórdão recorrido foi dado como provado, quanto a este crime:
1. A partir do momento em que o arguido tomou posse como Presidente da CMO, em 1986, encetou relações com o seu congénere do município de S. V..., em Cabo Verde.
2. Com efeito, a CMO, no âmbito do Acordo de Geminação O…/Mindelo, desenvolveu algumas acções de cooperação, designadamente, fornecendo equipamento de escolas, apoio em bolsas de estudo para formação profissional, reparação de aparelhos hospitalares, instalação eléctrica em ruas da cidade do Mindelo, construção de um bairro social e equipamentos para jardins infantis (cfr. Pasta n.º 3, em especial, fls. 294 a 299, dos autos de Carta Rogatória, n.º 9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde).
3. A celebração do referido Acordo de Geminação e tais práticas de cooperação foram incrementadas, designadamente, através do apoio a deslocações do Presidente da CM de São V..., a Lisboa, através do fornecimento de equipamentos para instalações hospitalares no Mindelo ou através do apoio à construção de bairros sociais na mesma cidade do Mindelo (cfr. Pasta n.º 3, em especial Protocolo de fls. 16 a 23; Pasta n.º 2, em especial fls. 116 a 118 dos autos de Carta Rogatória, n.º9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde).
4. Todos esses actos de cooperação foram desenvolvidos à custa do orçamento da CMO, quer utilizando meios financeiros próprios, quer cedendo bens e equipamentos, adquiridos por conta do orçamento da mesma CMO, quer patrocinando a intervenção conjunta de outras entidades públicas nacionais, como foi o caso do Instituto Nacional de Habitação, na celebração e desenvolvimento de construção social no Mindelo, conforme protocolo supra referido (cfr. Carta Rogatória, n.º9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde).
5. Tais actos de cooperação tinham um importante significado para a economia da cidade do Mindelo que, de outra forma, não conseguiria ter acesso aos bens, equipamentos e financiamentos que lhe foram disponibilizados.
6. Os responsáveis do Município de São V... sempre manifestaram grande reconhecimento pelo esforço desenvolvido pela CMO, mostrando-se dispostos e abertos a qualquer retribuição pelas ajudas recebidas, o que repetidamente manifestaram ao arguido, na qualidade de Presidente da CMO.
7. Nesse contexto, os autarcas de São V... disponibilizaram-se a oferecer ao arguido, através da cedência, a título de doação pessoal, de um terreno junto ao mar, na zona da Praia Funda, Vila Miséria, Ilha de S. V....
8. Perante tal oferta, o arguido aceitou a mesma, denotando grande interesse e o firme propósito de fazer de imediato a construção da moradia no referido terreno.
9. A referida cedência foi então suscitada junto da Câmara de São V..., que deliberou, por unanimidade, ceder, a título pessoal, ao arguido, o referido terreno, sito na Praia Funda, Vila Miséria, na zona do Calhau, em São V....
10. Nos termos da Acta n.º 18/93, de 25 de Agosto, da CM de S. V..., o terreno em causa foi cedido ao arguido face “...ao grande interesse demonstrado e o firme propósito de fazer de imediato a construção...” de uma casa de praia na zona do Calhau, local onde o mesmo se havia deslocado “...e identificado um espaço...” para construir uma casa (cfr. fls. 53 a 55, do 2.º vol., dos autos de Carta Rogatória, n.º 9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde).
11. No ano de 1999, quando ainda não tinha sido celebrada a escritura de doação, nem concedida a autorização para a construção de qualquer imóvel, o arguido solicitou à ARQ… – Estudos e Projectos, Lda., com sede na Av. Dr. Á… lote A – 1.º Dt.º B, em P… de S… – S…, a elaboração do projecto de arquitectura de uma moradia a implantar no terreno em causa (cfr. Apenso Q-3, item 51 e fls. 61 a 72, do 2.º vol., dos autos de Carta Rogatória, n.º 9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde).
12. Em 28/03/2000, no notário privativo da CM de São V..., o arguido adquiriu, por cessão gratuita, um terreno com 1.500 m2, sito no lugar da Praia Funda, Vila Miséria, na Ilha de S. V..., que pertencia ao Município de São V... (cfr. fls. 56 a 60, do 2.º vol., dos autos de Carta Rogatória, n.º9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde, e fls. 600 a 603 dos autos).
13. No dia 01/06/2000, o arguido submeteu, através do autarca de S. V… J… enquanto seu representante, à aprovação da CM de São V..., o projecto de arquitectura supra referido e, em 07/07/2000, teve a informação de que o mesmo estava em condições de merecer aprovação (cfr. fls. 61 e 61v.º, do 2.º vol., dos autos de Carta Rogatória, n.º 9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde).
14. Em 27/03/2001, o Presidente da CM de São V... solicitou ao Capitão dos Portos de Barlavento autorização para a realização de obras na área do terreno em causa, uma vez que as mesmas abrangiam parte dos 80 metros da orla marítima, sob jurisdição daquela Capitania (cfr. fls. 76 do 2.º vol. dos autos de Carta Rogatória, n.º9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde).
15. Como argumento justificativo, o então Presidente da CM de São V... referiu que era “... de todos conhecido o quanto o Sr. Presidente da Câmara Municipal de O…, Sr. Dr. I…, tem contribuído para o desenvolvimento da Ilha de S. V...... traduzido no acordo de geminação com aquela Câmara...”, tendo por isso sido “...designado cidadão honorário da cidade do Mindelo” (cfr. fls. 76, do 2.º vol., dos autos de Carta Rogatória, n.º 9/05 – Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde.)
16. Assim, em 29/03/2001, a Capitania dos Portos de Barlavento respondeu à CM de São V... informando que “Reconhecendo a contribuição dada...não objecta a construção citada, dentro da orla marítima do Calhau” (cfr. fls.75, do 2.º vol., dos autos de Carta Rogatória, n.º 9/05 – Cfr. Exp., remetida às Justiças de Cabo Verde).
17. O arguido recebeu as referidas vantagens, como contrapartida de actos de cooperação praticados no âmbito do acordo de geminação, bem sabendo que tais vantagens não lhe eram pessoalmente devidas e que abusava do facto de, na qualidade de Presidente da CMO, poder decidir em favor de um município mais desfavorecido a atribuição de verbas ou equipamentos, ali em falta, dada a conhecida escassez de meios materiais existentes.
18. Quis, assim, aproveitar-se, a título pessoal, da situação de vantagem no desempenho de funções públicas, beneficiando da doação de um terreno para construção de uma moradia, bem sabendo que tal não lhe era lícito.
19. Desta forma, o arguido, por força do exercício das suas funções e em claro abuso das mesmas, obteve para si próprio um benefício ilegítimo.
Da matéria relativa a Cabo Verde, não se logrou provar:
a) Que, aproveitando tal disponibilidade e fazendo-se valer do ascendente que tinha sobre os autarcas de Cabo Verde, o arguido manifestou aos autarcas de São V... o seu interesse em vir a dispor de uma casa de férias em Cabo Verde, chegando mesmo a indicar locais de preferência para a construção de uma moradia própria, designadamente, um terreno junto ao mar, na Praia Funda, Vila Miséria, Ilha de S. V....
b) Que tenha sido por virtude de uma manifestação prévia do interesse por parte do arguido, que os autarcas de São V... se disponibilizaram a dar-lhe satisfação, através da cedência, a título de doação pessoal, de um terreno na zona pretendida.
c) Que o arguido condicionou a aceitação do referido terreno, desde que houvesse uma decisão favorável por parte da Câmara Municipal de São V....
Capitulo XI- Da contestação do arguido provou-se de relevante para a causa (e para a matéria agora em discussão) e sobre a matéria ainda não mencionada nos factos provados e não provados que:
[…]
10. O município de O… privilegiou as relações com municípios dos PALOP’s, particularmente com Cabo Verde, sendo que a maior aproximação com este ultimo foi também fundamentado pelo facto de, à época, residirem em O… cerca de 12.000 cabo-verdianos, 10.000 dos quais em bairros de barracas.
11. O arguido deslocou-se numa visita oficial a Cabo Verde, juntamente com a sua delegação e o Professor M…, a fim de este proferir uma conferência na cidade do Mindelo, e durante um jantar, o Dr. O… S…, então Presidente da Câmara de S. V..., enquanto partilhava as dificuldades sentidas na promoção do desenvolvimento da ilha, designadamente o aproveitamento das enormes potencialidades turísticas que possui, mostrou que estava determinado a desenvolver projectos que colocassem a ilha de S. V... na rota turística de Cabo Verde, o que passaria pela captação de investidores do exterior.
12. Foi neste contexto que o Dr. O… S… referiu que apreciaria muito, que, aliás, seria muito importante para a ilha, que personalidades portuguesas ali fizessem casa de férias, tendo manifestado que a Câmara Municipal de S. V... teria muita honra que tanto o arguido, como o próprio Professor M… aceitassem um terreno para construção de uma casa de férias na Vila Miséria, na Praia do Calhau.
Da matéria da contestação do arguido e de relevante para a causa, não se provou:
[…]
c) Que o arguido desconhecia o teor da acta n.º 18/93 de 25 de Agosto, lavrada pela Câmara Municipal de S. V....
Dos elementos subjectivos dos arguidos – capitulo XII
[…]
4. O arguido ao incrementar as descritas acções de apoio ao Mindelo, em Cabo Verde, à custa dos meios da Câmara Municipal de O…, e de outras instituições públicas, actuou com a intenção de obter, para si, vantagens patrimoniais que sabia não lhe serem devidas e, dessa forma, violou os deveres inerentes às suas funções de Presidente da CMO.
5. O arguido agiu sempre com o conhecimento de que todas as suas condutas não lhe eram permitidas e que as mesmas eram punidas por lei.
[…]”
A nível do Direito, quanto a estes factos, o acórdão recorrido disse:
O crime de abuso de poderes
O Direito
Neste âmbito, veio o arguido pronunciado pela prática de um crime de abuso de poderes (arts. 3/1i) e 26/1 da Lei 34/87).

Dispõe a norma em causa, cuja redacção se manteve inalterada com as alterações introduzidas pela Lei 108/2001 de 28/01, o seguinte:
“1. O titular de cargo político que abusar dos poderes ou violar os deveres inerentes às suas funções, com a intenção de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outrem, será punido com prisão de seis meses a três anos ou multa de 50 a 100 dias, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
2. Incorre nas penas previstas no número anterior o titular de cargo político que efectuar fraudulentamente concessões ou celebrar contratos em benefício de terceiro ou em prejuízo do Estado.”
O tipo legal de crime ora em análise visa a incriminação do agente perante um abuso de funções genérico e ao mesmo tempo subsidiário, na medida em que a disposição em causa só encontra aplicação na falta de um tipo legal de crime contra a Administração do Estado de carácter mais específico. Ou seja, o crime de abuso de poder prevê a incriminação das condutas que não estejam abrangidas nos restantes tipos legais de crimes cometidos no exercício de funções públicas, no caso vertente por parte de titular de órgão político.
“O bem jurídico protegido com a incriminação deste tipo de condutas é a autoridade e credibilidade da administração do Estado, ao ser afectada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços. Corresponde esta exigência, de resto, a um princípio fundamental da organização do Estado consagrado constitucionalmente nos arts. 266, 268 e 269/1 da CRP. Em particular, o n.º 2 do art. 266 refere que «os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à Lei e devem actuar no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade».
(…) Também o art. 3/3 do Dec. Lei 24/84 de 16/01, relativo ao Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, faz menção ao dever geral dos funcionários e agentes de actuar no sentido de criar no público confiança na acção da Administração Pública, em especial no que à imparcialidade diz respeito (cfr. Paula Ribeiro de Faria, cujas considerações têm pertinência nesta sede –, in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 774/775).
Assim, dentro destes limites fixados à sua acção, a Administração Pública é muitas vezes investida pela lei de um espaço de autonomia que corresponde àquilo que se denomina como poder discricionário. Não se trata de um poder arbitrário, mas de um poder legal, jurídico, regulado e condicionado por lei, e no âmbito dessa discricionariedade, deve o agente, titular do cargo político no nosso caso, actuar no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.
O preenchimento do tipo legal poderá ocorrer através do abuso de poderes ou da violação de deveres inerentes às funções do titular do cargo político.
Tendo em atenção a qualidade do agente, trata-se de um crime específico próprio, pelo que mais uma vez, em tese geral, se coloca o problema da comunicação das circunstâncias típicas (no caso em apreço esse problema não se coloca; cfr., em todo o caso, o art. 28/1 do CP).
O abuso de poderes, por via de regra, consubstancia-se na respectiva instrumentalização para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo, finalidades essas que, assim, são ilegítimas.
Será o caso do titular do cargo político que, instrumentalizando os poderes inerentes às suas funções, excede os limites das suas competências ou viola a lei (isto é, contraria as normas jurídicas com as quais o acto administrativo se deveria conformar), ou ainda actua com desvio de poder (poder discricionário), usando-o para fim diverso daquele para o qual lhe foi conferido.
Trata-se do exercício de faculdades discricionárias fora do seu fim, tendo particular interesse a modalidade extrema do desvio de poder, ou seja, a hipótese em que o interesse público é preterido em nome de fins ou interesses de natureza meramente particular.
Do tipo legal em causa parece estar excluída a incompetência absoluta (pois neste caso não se pode falar em abuso de poderes que não se têm) e a usurpação de poderes (pela mesma razão).
Já a violação de deveres reporta-se aos deveres funcionais, relacionados com o exercício da função, incluindo-se quer os deveres específicos quer os deveres genéricos.
Não se exige que o abuso de poderes ou a violação de deveres venham referidos a um acto administrativo concreto, apenas que os poderes ou deveres em causa sejam inerentes à função do titular do cargo político e desde que esteja em causa um acto idóneo a produzir efeitos jurídicos enquanto manifestação da vontade do Estado.
“Aqui se incluem deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, e deveres funcionais genéricos que se referem a toda a actividade desenvolvida no âmbito da Administração do Estado. Integram-se aqui o dever de obediência, o dever de zelo, o dever de sigilo, o dever de isenção e o dever de lealdade, entre outros.
Mostra-se particularmente relevante, neste âmbito, pela ameaça que apresenta para o bem jurídico protegido, a violação por parte do funcionário (entenda-se, aqui, por parte do titular de cargo político) do dever de isenção, definido da seguinte forma, no já citado art. 3/3 do Dec. Lei 24/84 de 16/01: “O dever de isenção consiste em não retirar vantagens directas ou indirectas, pecuniárias ou outras, das funções que exerce, actuando com independência em relação aos interesses e pressões particulares de qualquer índole, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos” (cfr. ob. cit., p. 776, sublinhado nosso)
O respectivo tipo legal tanto pode ser preenchido por acção como por omissão (o não exercício de poderes ou o exercício atrasado dos mesmos pode ser abusivo, desde que praticado com a intenção de obter uma vantagem ilícita ou prejudicar alguém).
O agente terá de actuar com a intenção de obter para si ou para terceiro um benefício ilegítimo, que pode assumir natureza patrimonial ou não patrimonial, ou de causar prejuízo a outra pessoa.
O funcionário que abusou das suas funções, ou que violou deveres, pode no limite, até ter actuado com fins caritativos ou altruístas” (ob. cit., p. 778)
O abuso de poderes ou de deveres funcionais tem de manifestar-se exteriormente através da lesão do bom andamento e imparcialidade da administração, adquirindo assim autonomia enquanto parâmetro normativo susceptível de afirmar a responsabilidade criminal do agente.
Assim, tendo o legislador optado por colocar o abuso de poderes ou a violação de deveres (uns e outros funcionais) como o núcleo central da ilicitude do comportamento, mas não afastando a consideração da natureza ilegítima da finalidade prosseguida como elemento adicional para apurar a responsabilidade do agente, aquela particular intenção que conforma a resolução criminosa inculca, ao nível do tipo subjectivo do ilícito, a existência ou necessidade de verificação de um dolo específico.
O agente poderá ainda actuar com a intenção de causar prejuízo a outrem (o destinatário do acto praticado com abuso de poderes ou com violação de deveres funcionais), não necessariamente patrimonial.
A conduta terá de ser dolosa, afastando-se porém o dolo eventual.
Isto é, torna-se necessário que o agente tenha a consciência e a vontade de exercer uma função pública compreendida no âmbito do cargo político de que é titular, abusando dos poderes ou violando os deveres que lhe são inerentes, com intenção de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo, exigindo-se ainda o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos.
Para efeitos de consumação do crime, é irrelevante a efectiva verificação do dano ou da vantagem prosseguida. Basta assim a prática do acto ou do facto abusivo por parte do agente.
Por outro lado, o agente será ainda punido se, fraudulentamente, efectuar concessões ou celebrar contratos em benefício de terceiro ou em prejuízo do Estado.
Ainda aqui se descortina uma ideia de instrumentalização de poderes em ordem à prossecução de fins estranhos à razão de ser da atribuição desses poderes ou de violação de deveres funcionais em subordinação a interesses de natureza particular, em todo o caso consubstanciada na efectivação de concessões ou na celebração de contratos a favor de terceiro.
Cabe ainda salientar que o benefício prosseguido (através do abuso de poderes ou da violação de deveres funcionais) tem de ser ilegítimo.
O benefício só é ilegítimo se lesar o bom andamento e/ou a imparcialidade da administração (cfr. ac. da RC, in CJ, ano XXXI, tomo V, p. 46).
A consumação do crime, porém, ocorre independentemente dessa vantagem ter ou não ocorrido.
No caso concreto dos autos, e pese embora se não transcreva aqui, novamente, toda a matéria provada e não provada relativamente a este capítulo, salienta-se, por pertinente, que a CMO desenvolveu inúmeras acções de cooperação com a Câmara Municipal de S. V..., em Cabo Verde, no âmbito do acordo de geminação, e que o arguido I…, após tomar posse como Presidente da CMO em 1986, prosseguiu.
No âmbito de tal acordo foi fornecido a Cabo Verde equipamento para escolas, hospitais, e jardins infantis, bolsas de estudo, instalação eléctrica em diversas ruas, construção de um bairro social, entre outras acções, todas elas desenvolvidas à custa do orçamento da CMO.
Tais actos de cooperação tiveram um importante significado para a economia da cidade do Mindelo, dada a manifesta escassez de meios e materiais existentes no município, pelo que os autarcas de S. V... sempre manifestaram grande reconhecimento pelo esforço desenvolvido pela CMO, disponibilizando-se a retribuir as ajudas recebidas, facto que repetidamente manifestaram ao arguido enquanto Presidente daquela Câmara, e nesse contexto dispuseram-se a oferecer a este ultimo, a titulo pessoal, um terreno junto ao mar, através da cedência gratuita, por meio de doação pessoal.
Este arguido aceitou a oferta do aludido terreno - afigurando-se aqui irrelevante para o preenchimento do tipo que o tenha feito com ou sem insistências -, e denotou grande interesse e o firme propósito de ali construir prontamente uma moradia, tanto que antes mesmo de ser realizada a escritura de doação mandou elaborar o projecto de arquitectura da mesma à Arq…- Estudos e Projectos, Lda.
O arguido sabia que o mencionado terreno que lhe foi oferecido não lhe era devido a titulo pessoal, ou a qualquer titulo, pois tratava-se de um acto de reconhecimento e gratidão pelo seu empenho na prestação de actos de cooperação que praticou, e só podia praticar na qualidade de Presidente da CMO, e nessa qualidade tinha não só a faculdade como o dever de prestar a mencionada cooperação, tratando-se, portanto, de um beneficio patrimonial ilegítimo, que quis obter para si, facto que não é arredado pela circunstancia da iniciativa da oferta não ter partido do próprio.
Assim, o arguido recebeu a referida vantagem patrimonial, que quis alcançar, como contrapartida de actos de cooperação que praticou no âmbito do acordo de geminação, sabia que tal vantagem não lhe era pessoalmente devida, e que ao aceitá-la nas condições em que o fez abusava da sua função de Presidente da CMO, pois no âmbito da mesma podia decidir a favor de um município mais desfavorecido a atribuição de verbas e/ou equipamentos ali em falta, dadas as conhecidas carências da Câmara de S. V....
Quis assim, e efectivamente, mormente a versão absurda que apresentou de que foi praticamente obrigado a aceitar o terreno no âmbito de uma tradição Cabo-verdiana denominada “Morabesa”, aproveitar-se a titulo pessoal da situação de vantagem no desempenho de funções públicas, aceitando a titulo pessoal a doação de um terreno que não lhe era devido.
Como se disse, o facto da iniciativa da oferta do terreno não partir de si não contende ou afasta os pressupostos da incriminação do crime de abuso de poder, pois aqui exige-se apenas a intenção do agente obter para si ou terceiro um beneficio ilegítimo, sendo irrelevante a forma e circunstâncias em que esse mesmo benefício ingressa na esfera jurídica do arguido, e também, como supra se salientou, não se exige que o abuso de poderes ou a violação de deveres venham referidos a um acto administrativo concreto, mas apenas que os poderes ou deveres em causa sejam inerentes à função do titular do cargo político, e desde que esteja em causa um ou vários actos idóneos a produzir efeitos jurídicos enquanto manifestação da vontade do Estado.
Em face da actuação do arguido, acima espelhada de forma sintética, e considerando que o dever de isenção que lhe cumpria prosseguir consiste em não retirar vantagens directas ou indirectas, pecuniárias ou outras, das funções que exerce, actuando com independência (…), na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos, dúvidas não subsistem de que, com tal conduta, violou os deveres de isenção e imparcialidade, uns e outros inerentes ao cargo político que à data exercia.
Violou por outro lado tais deveres com vista a obter uma vantagem patrimonial indevida para si, pelo que, tendo presente a intenção que presidiu à sua actuação, e a demais factualidade apurada, impõe-se concluir que o arguido, relativamente à matéria atinente a Cabo Verde, constituiu-se na prática de um crime de abuso de poderes, na vertente do desvio de poder, tal como vem pronunciado, impondo-se por isso a sua condenação.
*
Sintetizando o que antecede, trata-se pois de considerar que o arguido cometeu o crime em causa por, ao aceitar uma oferta que lhe foi feita por actos que praticou enquanto presidente da CM de O…, ter violado o dever de isenção e imparcialidade e abusado da sua função, na vertente do desvio de poder.
Tendo o arguido recebido de outrem um presente, para si, em retribuição de actos que praticou como presidente da CMO, pode-se aceitar que se verifica o preenchimento da violação do referido dever de isenção.
Mas não basta a violação de deveres funcionais para se preencher o crime de abuso de poder. O crime só está preenchido se se puder dizer que o arguido abusou de poderes ou violou deveres com o fim de receber o presente.
Sendo que este abuso de poder não se pode tratar da própria aceitação do presente, pois que este acto não pode preencher ao mesmo tempo dois elementos do tipo - como violação de deveres ou abuso de poderes e como benefício ilegítimo – que têm de estar ligados por um nexo de antecedente e consequente.
E no entanto é isto que o acórdão diz, tal como aliás é sublinhado pelo MP na sua resposta:
“O preenchimento do tipo objectivo do crime de abuso de poder no caso concreto derivou da aceitação da doação […]”. “Consequentemente, e em síntese, o abuso de poder do arguido consubstanciou-se no factualidade provada de ter aceite a doação de um terreno para construção de uma moradia que lhe foi doada por força de actos do exercício de funções.
*
Mas se o acórdão apresenta esta construção – aceitação do presente => violação do dever de imparcialidade – não é só este o caminho que segue, pois que, por outro lado, sugere que o presente foi contrapartida de actos de cooperação praticados pelo arguido no âmbito do acordo de germinação.
Agora a construção seria antes esta – prática de actos de cooperação => oferta do presente. Mas o acórdão não diz que o arguido praticou os actos de cooperação para receber o presente. Nem diz em que é que se traduziram os actos de cooperação para se poderem classificar como violação de deveres ou abusos de poder.
Ora, sintetizando a exposição de direito feita no acórdão recorrido seguindo a lição da Profª Paula Ribeiro de Faria, temos que para o preenchimento deste crime:
a) tem de haver um acto de abuso de poderes ou de violação de deveres que tem de manifestar-se exteriormente através da lesão do bom andamento e imparcialidade da administração;
b) acto esse que tem de ser praticado com a intenção de obter uma vantagem ilícita ou prejudicar alguém.
Ou então, nos termos do parecer do Prof. Costa Andrade, mas sintetizados, os momentos do tipo objectivo são: uma acção típica descrita e definida como abuso de poderes ou violação dos deveres; e o benefício ilegítimo, no qual sobrelevam dois aspectos: o primeiro relativo à qualificação do benefício como ilegítimo, o que acrescenta um novo e autónomo momento de “ilegitimidade” ao ilegítimo já presente e actualizado no momento do abuso de poderes ou de violação de deveres, sendo ilegítimo o benefício obtido sem o suporte de um qualquer título bastante e eficaz para inscrever o benefício na esfera jurídica do agente; e um segundo atinente à ordenação cronológico e etiológico entre a acção típica e o benefício: por expressa e unívoca exigência legal, o agente tem de partir para a acção típica já animado da intenção (e por causa dela) de obter o benefício ilegítimo. A intenção do agente tem de predeterminar finalisticamente a acção típica.
Assim, teria que se demonstrar a existência de actos de cooperação que se tivessem traduzido em violação de deveres ou abuso de poderes e que esses actos teriam sido praticados com a intenção de receber o presente.
Ora, o acórdão recorrido não tem factos que permitam o preenchimento destes elementos nestes termos.
Com efeito, os factos, reduzidos à sua essência, são: 1. actos de cooperação com S. V..., à custa do orçamento da CMO; 2. manifestação de reconhecimento por parte de S. V...; 3. disponibilização de S. V... para oferta de terreno e licença de construção; 4. aceitação da oferta por parte do arguido.
Assim, faltaria, pelo menos, dizer que os actos de cooperação foram praticados pelo arguido para vir a receber o presente. A cooperação, praticada com este fim, ficaria inquinada de abuso de poderes.
Já o facto de a cooperação ser feita à custa do orçamento da CMO não tem, só por si, qualquer relevo para efeitos do crime.
*
Posto isto tudo, ainda se podem ver as coisas de outra maneira, aliás seguindo a acentuação, que decorre do que antecede, na questão do presente.
É que, se se provasse que o presente foi dado como contrapartida de actos praticados em violação de deveres ou de abuso de poderes, o crime em causa não seria o de abuso de poderes mas sim o de corrupção passiva.
E aqui podem servir de base as considerações do Professor Almeida e Costa, transcritas no acórdão recorrido a propósito do crime de corrupção passiva, ou seja, e no que agora importa e em síntese:
Dádivas realizadas com a finalidade de criar um clima de “permeabilidade” ou de “simpatia” para eventuais diligências que venham a requerer-se no futuro consumam crime de corrupção passiva desde que a dádiva, à luz dos critérios de experiência comum – considerados, de forma cumulativa, o seu exagerado valor e, por outro lado, as circunstancias em que ocorreu ou a pessoa de que proveio –, não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências, caso em que representam a contrapartida “virtual” de eventuais actos do funcionário a realizar no futuro.
Note-se que o Professor Almeida e Costa estava a escrever antes de Março de 2001 (data da publicação daquele Comentário), sendo que, depois disso veio a ser publicada a Lei 108/2001, de 28/11, que introduziu os actuais nºs 2 do art. 373 do CP e 17 da Lei 34/87, de 16/07, passando a criminalizar, como crime de corrupção passiva, a conduta do funcionário ou titular de cargo político que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções
Hoje (depois de 01/01/2002), pois, é possível considerar, sem prejuízo das questões que tenham a ver com a adequação social da conduta, que um funcionário ou titular de cargo político que aceite prendas dadas por pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções, comete um crime de corrupção passiva do art. 373/2 do CP ou 17/2 da Lei 34/87 (veja-se, no entanto, Cláudia Santos, estudo citado, págs. 963 e segs, especialmente págs. 981 e ss, que entende que o n.° 2 do art. 373 do CP não consagra um verdadeiro tipo incriminador, apresentando-se antes como uma norma sobre a norma anterior, com um conteúdo essencialmente clarificador….apenas de consagração do entendimento que já era o de Almeida Costa…)..
Como esta lei só entrou em vigor em 01/01/2002 e os factos em causa são de data anterior, ela, no entanto, não pode ser invocada aqui, pelo que a questão tem de ser posta com base na versão anterior de tais normas.
Note-se que esta mesma questão se tem discutido em Espanha, embora com nuances, quer em relação aos artigos 419, 420, 421, quer em relação aos artigos 425 e 426, todos do CP espanhol.
Assim, por exemplo, no art. 426 do CPe (: a autoridade ou funcionário público que receber dádiva ou presente que lhe for oferecido em consideração da sua função ou para a obtenção de um acto não proibido legalmente, incorrerá na pena de…) Muñoz Conde inclui os casos de levar um funcionário que acaba de fazer um favor a um restaurante de quatro estrelas, pagando-lhe suculentos manjares acompanhados de selectas bebidas; pagar um mês de férias ao funcionário e família num hotel da propriedade do ofertante; uma oferta de dez presuntos de pata negra de 10 kg cada um; de ofertas menores do que estas, mas dadas de forma habitual por parte de empresas muito fortes no sector em que actua o funcionário (corrói a honestidade e integridade profissional do funcionário como a gota que fura a pedra) (Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, 16ª edición, 2007, págs. 992/994) enquanto Joan J. Queralt Jiménez (Derecho Penal español, Parte Especial 5ª edición, Atelier, Libros Jurídicos, 2008, págs. 1104/1005) aí inclui o comportamento do funcionário que consiste em aceitar prendas ou dádivas – duplicação terminológica não necessária -, que se lhe entregam, não como particular – essas ficam à margem do direito penal -, mas em razão do seu cargo, quer seja para predispôr favoravelmente o funcionário público, quer seja para lhe agradecer – retribuir-lhe – um acto não legalmente proibido (…).
Daí que num artigo publicado no jornal El Mundo, de 15/07/2009 http://www.elmundo.es/elmundo/2009/07/15/espana/1247645386.html em que se ouviram vários professores de Direito Penal, magistrados, juristas de reconhecido mérito e advogados criminais, sobre a trama Gürtel, Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal, tenha considerado “que el hecho de que el presidente de la Generalitat…, X, haya presuntamente aceptado trajes de Y, cerebro de la trama de corrupción, es constitutivo de un «delito de cohecho impropio»; e Gonzalo Martínez Fresneda, jurista de reconocido prestigio, também tenha aplaudido el auto del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en la que se imputa a X por cohecho impropio. “Este delito incluye regalos destinados a granjearse un trato de favor o la simpatía de un responsable político para futuras relaciones”, defiende Martínez Fresneda, subrayando que existe un límite entre lo que son regalos de cortesía y otro tipo de regalos de mayor valor que exceden ese límite [no artigo podem ler-se vozes discordantes]. Entretanto, a “Trama Gürtel” já teve desenvolvimentos conhecidos na parte valenciana. Pois que ela está provisoriamente resolvida por auto da 1ª secção da Sala de lo Civil y Penal do Tribunal Superior de Justicia, de 01/08/2009 (Id Cendoj: 46250310012009200045) http://www.poderjudicial.es/ search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=4687078&links=&optimize=20090820 que considerou que não existia relação directa entre o pagamento de prendas e de “agrados" que os arguidos podem ter recibo e a adjudicação de contratos públicos à empresa x (existe um voto em sentido contrário de um dos três magistrados; a maioria diz que deve existir una "conexão causal" entre o recebimento de dádivas ou prendas e "a função da autoridade que as recebe, relação essa que não conseguiu encontrar em nenhum dos arguidos”.
O “MP” espanhol recorreu http://www.diariodesevilla.es/article/espana/528464/la/ fiscalia/recurre/archivo/caso/gurtel/valencia/apreciar/cohecho.html por um lado por entender que existe crime quando um funcionário recebe un prenda em consideração ao seu cargo, sem que importe que haja ou não uma contrapartida, e, por outro lado, também por considerar o Tribunal Superior valenciano errou na interpretação dada ao crime de suborno impropio (art. 426 do CP) e, em concreto, na relação de causalidade nele exigida entre a dádiva recebida e a função pública desempenhada pelos imputados. O “MP” espanhol recorda que o art. 426 diz que comete suborno imprópio a autoridade ou funcionario público que recebe dádiva ou prenda que lhe forem oferecidos em consideração da sua função ou para a obtenção de um acto não proibido legalmente e considera que o TS prescinde da 1ª das alternativas e só considera crime receber uma prenda em troca de um acto concreto. E considera também que esta derogação tácita do preceito acarretava a atipicidade do recebimento de prendas por funcionários ou autoridades qualquer que fosse o valor daquelas (pense-se, por exemplo, num imóvel, nun veículo de luxo, nun millão de euros, etc.) se não se constatasse a realização de um acto concreto", afirma. Mais à frente acrescenta: "a experiência demonstra que em muitas ocasiões a dádiva ou presente não tem por objeto uma contraprestação imediata por parte do receptor”, pois que o que se pretende é "pôr num lista" o beneficiário, "colocando-o numa situação de absoluto agradecimento ao seu benfeitor", de modo que quando este lhe peça um favor não lho possa negar.
Note-se, entretanto, que, por exemplo, Fermín Morales Prats e Maria José Rodriguez Puerta (nos Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, de Quintero Olivares e Morales Prats, Aranzadi, 8ª edición, 2009, pág. 1707) consideram que o art. 426 do CPe sanciona condutas éticamente reprováveis, mas que não revestem uma danosidade merecedora de relevo jurídico-penal.
Só que se estão a referir, certamente, aos exemplos de tais condutas dadas por Muños Conde: gratificar um funcionário com um café ou uma cerveja ou um cigarro ou um charuto cubano ou um ramo de flores por ter poupado ao ofertante pesada espera numa longa fila atrás balcão de atendimento ou por lhe ter preenchido um formulário complicado. Já é discutido se não se afastará da adequação social destas prendas moderadas a aceitação de férias pagas, viagens de turismo de executivos, convites para congressos nas Bahamas, convites para restaurantes carissimos, prendas de carteiras de pele e bolsas de corcodilo; juiz que aceita convite de advogado para jantar no dia anterior ao julgamento; ou o concorrente a notário ou à cátedra que convida a jantar um membro do júri das provas.
Posto isto, a questão, no caso, e só tendo em conta o comentário do Prof. Almeida Costa e a lei vigente à data dos factos, é então a de saber se se pode afirmar que os factos provados permitem concluir, sem dúvidas, que os responsáveis de S. V... fizeram as dádivas com a finalidade de criar um clima de “permeabilidade” ou de “simpatia” para eventuais diligências que viessem a requerer no futuro e que elas foram aceites pelo arguido a esse título.
Ora, também aqui não há elementos suficientes para dizer que assim foi… até talvez porque as coisas nem sequer foram assim vistas e acusadas.
*
Posto isto, aceitar-se-á sem dificuldades que a resposta do MP não convence do contrário:
i) desde logo a sua acentuação na questão da disjuntiva que consta no tipo objectivo do abuso de poder, pois que a posição contrária não é minimamente a base das posições dos pareceres portugueses já referidos, ao contrário do que o MP diz:
“Importa ter presente a disjuntiva ou que consta no tipo objectivo do abuso de poder: “abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções”, tanto no art. 382 do CP como no art. 26/1, da Lei 34/87, de 16/07. Sendo este um ponto central na divergência jurídica quanto à posição expressa em parecer pelo Professor Costa Andrade, segundo o qual «a acção típica é descrita e definida como abuso de poderes e violação dos deveres». Desde já se deve adiantar que o relevo da disjuntiva ou na interpretação do tipo objectivo do crime de abuso de poder se apresenta assente e aceite pela generalidade da doutrina publicada.”
Bem como ii) na questão da aceitação da oferta que vai beneficiar o arguido, quando diz que:
Ou seja, não terá muito sentido discutir se um determinado estadista português, com inequívoca legitimidade para a representação do país no estrangeiro exercer uma actividade que se repercuta em «ajudas significativas e oportunas» à população de um outro Estado. Problema será pessoalmente beneficiar disso, recebendo a doação de um terreno, que pretende que sirva para a construção de uma moradia cujo projecto de arquitectura já encomendou. Desiderato logrado a final, quando por via de uma decisão especial das autoridades do outro país, e sustentada na posição institucional do titular do cargo político no Estado português, permitem que o terreno, onde inicialmente não era admissível a construção, afinal, atendendo à especialidade do titular do cargo político português deve beneficiar de uma autorização especial para o efeito”.
pois que, como se viu, também neste acórdão do TRL se está a aceitar que este facto se verificou (e por isso se manteve o mesmo nos factos provados), sem que daqui se siga o preenchimento dos elementos típicos do crime.
Ou por último, iii) e como se viu acima, quando diz que é o facto de receber a oferta que preenche o tipo objectivo na alternativa de ‘violação dos deveres inerentes às suas funções’ mais precisamente o ‘dever de isenção’:
“No caso concreto o enquadramento jurídico-penal realizado no acórdão compreende o preenchimento do tipo objectivo pelo arguido através da violação dos deveres inerentes às suas funções.
[…]
Jurídica e socialmente existe a percepção de que se apresenta obviamente ilegítimo que em virtude da cooperação prestada por órgãos de soberania do Estado português os respectivos titulares possam aceitar benefícios pessoais derivados do reconhecimento pelos destinatários das acções de cooperação.
[…]
No crime de abuso de poder […] “mostra-se particularmente […] do crime de abuso de poder], pela ameaça que apresenta para o bem jurídico protegido, a violação por parte do funcionário do dever de isenção definido da seguinte forma, no já citado art. 3/3, do Dec. Lei 24/84, de 16/01 (Paula Ribeiro Faria, ob. citada).
[…]
Consequentemente, e em síntese, o abuso de poder do arguido consubstanciou-se na factualidade provada de ter aceite a doação de um terreno para construção de uma moradia que lhe foi doada por força de actos do exercício de funções.”
pois que, como se viu acima, também neste acórdão do TRL se aceitou a conclusão de que o arguido ao receber o terreno e a autorização para construir violou, ao menos parcialmente, o dever de isenção, mas se considerou que isso não é suficiente para o condenar pelo crime em causa.
*
Em suma:
Conclui-se, logo por aqui (considerado apenas o Direito), que não se provou a prática deste crime pelo arguido.
*
De qualquer modo, importa considerar a impugnação dos factos constantes dos pontos 17, 18 e 19 do capítulo VII.
E por isso, ainda antes, importa saber qual foi a motivação aduzida pelo acórdão recorrido quanto aos factos deste capítulo:
“Os factos enumerados em 1 a 6 relativos à concretização das acções de cooperação existentes entre a Câmara Municipal de O... e a de S. V... no âmbito do acordo de geminação resultou da prova documental especificada na mencionada factualidade, em conjugação com o depoimento das testemunhas J… M…, José M…, José L…, C… V…, O… S… e P… M…, que com conhecimento directo dos factos confirmaram e concretizaram as acções de cooperação a favor de Cabo Verde, mais salientando a sua importância fulcral no desenvolvimento da Ilha, bem como o profundo reconhecimento e simpatia do povo de Cabo Verde para com o Presidente da Câmara de O…., por toda a ajuda que este lhes prestou no âmbito da geminação, como pelo seu empenho pessoal no âmbito deste acordo de cooperação.
Neste particular, foi ainda referido pelo Dr. O… S… que mesmo antes de terem doado o terreno, o Presidente da Câmara I… foi agraciado com a condecoração de cidadão honorário da Ilha, o que revela o apreço, amizade e o sentimento de gratidão que a população de Cabo Verde nutre por aquele autarca.
Relativamente ao que esteve na base da oferta do terreno, referiu J… M… que foi iniciativa da própria Câmara de S. V... ofertar tal imóvel àquele autarca como forma de demonstrarem a gratidão que tinham para com ele por virtude da cooperação que prestou a Cabo Verde.
José L… declarou que a Câmara deliberou nesse sentido devido à grande amizade existente entre os 2 municípios, e o reconhecimento pela colaboração prestada pelo Dr. I….
O Dr. O… S… declarou, a este propósito, que o Dr. I… tinha uma grande projecção em Cabo Verde, e que a doação do terreno foi um acto de gratidão da Câmara Municipal de S. V... para com I…, por este “ser amigo da terra” e por ser o presidente de uma Câmara Municipal que prestou imensa colaboração e ajuda a Cabo Verde, tendo sido como cidadão e autarca que lhe manifestaram tal reconhecimento.
C… V… declarou não ter conhecimento directo e pessoal da matéria relativa à doação, afirmando contudo que o que lhe foi transmitido é que se tratava de uma oferta como reconhecimento da cooperação dada por I… a Cabo Verde enquanto Presidente da CMO, e as demais testemunhas inquiridas a esta matéria não se pronunciaram directamente sobre a mesma.
Referiu ainda o Dr. O… S… que existe uma tradição cultural do povo Cabo Verdiano que se denomina de “Mora Besa”, e que se traduz na prática de actos de agradecimento a pessoas que consideram verdadeiras amigas, enquadrando-se aqui a oferta do terreno àquele arguido, e que fez a mesma oferta ao Prof. Dr. M… por altura de uma visita deste à Ilha, onde interveio numa Conferencia, o qual a declinou, não tendo insistido com o mesmo por ser pessoa muito ocupada e não ter voltado à Ilha.
Mais referiu que relativamente a I… este só veio a aceitar a oferta do terreno depois de muita insistência da sua parte, durante anos.
Tal declaração foi valorada pelo Tribunal considerando o contexto cultural do seu emitente, que se pauta por valores e princípios diversos dos da cultura portuguesa, mormente quanto à tradição denominada “Mora Besa”, que aliás foi evidente no seu depoimento ao manifestar estranheza e mesmo espanto por se estar a julgar o presidente da CMO pelo facto de ter aceite tal oferta, e a manifesta e evidente relação de apreço, amizade e reconhecimento do depoente para com o arguido pelo seu desempenho na cooperação com Cabo Verde, inculcando a ideia de que se lhe impunha defender a todo o custo o presidente da CMO, prestando um depoimento manifestamente abonatório e, em alguns pontos, de duvidosa imparcialidade, designadamente quando nas suas declarações se refere ao arguido I… como uma figura de importância fulcral e decisiva no desenvolvimento da ilha de Cabo Verde, quando refere que praticamente obrigou o arguido a aceitar o terreno, que este nunca se mostrou interessado durante anos, que a sua insistência se deveu a querer “amarrar” o Dr. I… à Ilha, pois se nesta possuísse casa própria deslocar-se-ia ali mais vezes, e também porque entendia que a figura pública daquele, possuindo casa própria ali, contribuiria para fomentar o turismo na Ilha.
Todavia, registam-se as discrepâncias decorrentes do facto de todas as testemunhas terem confirmado que I… se deslocava com muita frequência a Cabo Verde, a decorrente das declarações de O… S…, J… M… e P… M…., quando referem que o terreno que foi doado não possui qualquer valor ou tem um valor patrimonial diminuto, que o lugar onde se situa “é tão mau que se chama Vila Miséria, tratando-se de um local muito ventoso e onde só existem calhaus” (sic, de O… S…), e que “nem dado, aceitaria tal terreno”, declarações que como é bom de ver não se compreendem se conjugadas com o mencionado animus da doação se tratar de um acto de grande reconhecimento pela obra feita por I… em Cabo Verde, e que com isso pretendiam “amarra-lo” à Ilha, e que este ali se deslocasse mais vezes.
Tal circunstancialismo, conjugado com o facto assente, de que o arguido I… mandou efectuar a elaboração de um projecto de arquitectura de uma moradia a implantar no aludido terreno, no ano de 1999, cerca de mais de um ano antes de adquirir, em concreto, o imóvel, e o facto do teor da acta n.º 18/93 de 25-08 lavrada pela Câmara de S. V... ter sido confirmado pela testemunha O… S…, que a assinou na qualidade de Presidente da Câmara, o qual declarou que tudo o que aí consta corresponde à realidade, pecando a mesma, apenas, por se ter omitido que o aí mencionado interesse do arguido foi precedido da iniciativa e insistência dos autarcas de S. V... para que aceitasse a doação, levou este Tribunal a formar a sua convicção no sentido de que a doação do terreno partiu efectivamente da iniciativa do presidente da câmara Dr. O… S…, como agradecimento pela cooperação prestada pelo presidente da CMO no âmbito do acordo de geminação, mas em face da mesma o arguido denotou grande interesse e o firme propósito de construir no terreno uma moradia, facto constatado na própria acta, que consubstancia documento autentico e foi confirmada nos moldes acabados de assinalar. Sabia também o arguido, o que não podia desconhecer nem o negou em audiência, que tal doação lhe era feita a titulo pessoal, e que a mesma se fundamentava num acto de agradecimento e reconhecimento pela cooperação prestada pela CMO a Cabo Verde no âmbito do acordo de geminação, assim como sabia que tal vantagem não lhe era devida, nem podia sê-lo, a título pessoal, sendo igualmente intrínsecas às suas funções de presidente da CMO poder decidir em favor, ou não, da atribuição de verbas, equipamentos e outras acções a favor do município de S. V..., no âmbito do mencionado acordo de geminação.
Levou-se igualmente em conta, neste particular, as declarações da testemunha F… A…, responsável pela Secretaria do Gabinete Técnico de Obras na Câmara de S. V..., e ali funcionária desde 1985, a qual afirmou que desde que trabalha na mencionada Câmara não tem memória de terem sido doados terrenos a outras personalidades públicas, e que interveio na escritura de doação do terreno a favor de I…., assim como intervém, dadas as suas funções, em todas as escrituras realizadas na Câmara, sendo que o Dr. O… S…. confirmou igualmente não terem efectuado qualquer doação de terreno ou de outros bens a outras figuras públicas.
Ainda, as declarações da testemunha J… M…, que apesar de começar por negar ter actuado como procurador de I…, confrontado com o documento de fls. 61 da carta rogatória 9/05, veio a confirmar ser a sua letra e assinatura, esclarecendo que efectivamente actuou em nome daquele, mas não possuía procuração passada pelo Dr. I….
Assim, com base na conjugação dos elementos de prova nos moldes assinalados, deu-se por assente a matéria vertida neste capítulo VI.
A matéria dada por não provada resultou do facto de ter sido contraditada pelas testemunhas acima referidas, nos termos aí explanados.
E mais à frente:
Dos elementos subjectivos dos arguidos – capitulo XII
A factualidade dada por provada, bem como a não provada mostra-se já devidamente fundamentada em cada um dos capítulos a que respeita, abstendo-nos de a repetir nesta sede, com vista a evitar uma extensão exagerada e desnecessária do presente acórdão.”
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Posto isto:
Quanto aos factos (do ponto 17) - de o arguido ter recebido as referidas vantagens, como contrapartida de actos de cooperação praticados no âmbito do acordo de geminação, e de que abusava do facto de, na qualidade de Presidente da CMO, poder decidir em favor de um município mais desfavorecido a atribuição de verbas ou equipamentos, ali em falta, dada a conhecida escassez de meios materiais existentes – o acórdão recorrido, como se vê, em lado algum diz que alguma testemunha o afirmou, sendo certo que não foi indicada outra prova para o efeito.
Ou seja, em nenhum lado se fundamentam estes factos com indicação da prova concreta para os mesmos, à excepção da invocação implícita das regras da experiência e da lógica das coisas, limitando-se o acórdão, nesta parte, a dizer o que já tinha dito nos factos provados, como se vê nas partes sublinhadas acima.
Diga-se, de qualquer modo, quanto à falta de prova testemunhal, para fundamentar a convicção quanto a estes factos, que ela é confirmada pela transcrição feita pelo arguido, na íntegra, do depoimento das mesmas (com a ressalva de que o arguido esquece a testemunha F… A…).
Isto com uma excepção, que é a do penúltimo parágrafo da fundamentação da convicção, pois que neste parágrafo faz-se referências aos depoimentos das testemunhas F… A… [a testemunha que o arguido esquece] e Dr. O… S… e esclarece-se que estas disseram que nunca foi feita qualquer doação de terreno ou de outros bens a outras figuras públicas. Ora, com isto fica sugerido que este caso excepcional – doação ao arguido - correspondeu à prática de um crime pelo arguido. Mas aceitar-se-á, sem mais, que tal é manifestamente insuficiente para o efeito.
Quanto à conclusão de que o arguido recebeu tais vantagens – terreno e autorização para construir – bem sabendo que não lhe eram pessoalmente devidas, ela pode ser visto como juízo de reprovação moral, e desse ponto de vista ser ou não aceitável. Mas se for visto como juízo de consciência de ilicitude jurídica não está certo, pois que, sendo-lhe a oferta feita a ele – embora em consideração da sua função de presidente da CMO – não se pode deixar de entender que tinha direito a ela.
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Quanto aos factos do ponto 18.
A primeira parte – “quis, assim, aproveitar-se, a título pessoal, da situação de vantagem no desempenho de funções públicas, beneficiando da doação de um terreno para construção de uma moradia” -, em termos objectivos, de facto, não pode deixar de se considerar que é uma conclusão correcta das regras da lógica e da experiência comum das coisas. Trata-se, no fundo, de uma simples descrição do que decorre dos factos anteriores dados como provados. Já quanto à parte final - bem sabendo que tal não lhe era lícito – já se viu que é um juízo de ilicitude incorrectamente formulado.
Quanto ao que consta de 19 - desta forma, o arguido, por força do exercício das suas funções e em claro abuso das mesmas, obteve para si próprio um benefício ilegítimo - trata-se de uma conclusão jurídica incorrecta. Não foi por força do exercício mas em consideração deste; não se provou abuso antecedente ou consequente à oferta; e o benefício só seria ilegítimo se se provasse a prática de um acto violador de deveres ou de abuso de poderes.
Em suma: dos pontos 17, 18 e 19 deixa-se subsistir apenas parte do que consta da parte inicial de 17 e da seguinte parte de 18: quis, assim, aproveitar-se, a título pessoal, da situação de vantagem no desempenho de funções públicas, beneficiando da doação de um terreno para construção de uma moradia.
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O arguido põe ainda em causa o facto dado como não provado da sua contestação (desconhecimento da acta).
Diz que esta decisão afronta directamente a prova produzida e constitui um erro de julgamento, uma apreciação e valoração errada da prova, porque ele negou conhecer a acta e no mesmo sentido, e neste ponto mais expressivo e evidente, vai o depoimento da testemunha já indicada, o Dr. O… S…, o autor e mentor da malograda doação, na medida em que referiu expressamente. Ora, se esta testemunha refere que o recorrente não sabia das démarches administrativas (donde obviamente se inclui a famigerada acta), o Tribunal a quo teria que dar como provado que o recorrente não teve conhecimento do teor da acta, como resultou expressamente provado.
Não tem razão. Face a todas as considerações que o tribunal recorrido teceu quanto à actuação do arguido – aquelas que resultam dos factos provadas e da motivação de facto, na parte da análise crítica da prova – é mais que evidente que o tribunal não tinha razões nenhumas – tinha-as em sentido contrário – para acreditar que o arguido não tivesse conhecimento da acta. De resto, note-se que se trata de dizer que o tribunal não considera provado esse desconhecimento, não de dar como provado o conhecimento da mesma…
Tem pois razão o MP quando diz quanto a isto:
“Sempre referiremos que o propalado desconhecimento por parte do arguido do teor da acta 18/93, lavrada pela Câmara Municipal de S. V..., e que a douta decisão recorrida não sufragou não constitui qualquer erro de julgamento, como pretende o recorrente (conclusão 36ª).
Muito pelo contrário configura a visão certa dos factos, suportada por documentação perfeitamente clara. A citada acta é perfeitamente cristalina e não há como transcrevê-la:
A Câmara ao tomar conhecimento do interesse manifestado pelo Sr. Dr. I… em valorizar a zona do calhau, nesta ilha, com uma construção própria, deliberou por unanimidade e como gesto de amizade e reconhecimento, conceder gratuitamente a área pretendida de 1.500 m2 (mil e quinhentos metros quadrados) de terreno para o efeito, no local denominado “Praia Funda” (Vila Miséria), devendo a deliberação ser comunicada via fax” (fls. 55 da Carta Rogatória 9/05 II volume) (negrito nosso). E a referida acta está assinada pelo Presidente da Câmara, seis vereadores e pelo secretário municipal.
Aliás, a acta tem de ser entendida de forma concatenada e sequencial com os restantes documentos:
O projecto de arquitectura mandado efectuar pelo arguido, em Agosto de 1999 e que seria, na sua expressão em julgamento “um boneco que até ele fazia” quando o que vemos é um completo e bem elaborado projecto de arquitectura, com mais de uma dezena de páginas, de uma moradia unifamiliar à beira mar plantada. O projecto de arquitectura refere aliás explicitamente que se trata de “uma moradia unifamiliar que o requerente I… pretende levar a efeito nas imediações da praia da ilha de S.V..., destinada a habitação de férias. A localização escolhida visa tirar partido da proximidade da praia, bem como da paisagem envolvente, usufruindo de um isolamento dos ambientes urbanos, propício ao descanso e ao lazer” (fls. 62 e segs da Carta Rogatória 9/05 II volume).
Seguindo-se a aquisição por cessão gratuita, datada de 28/03/2000, realizada no notário privativo da Câmara Municipal de São V....
No dia 1/6/2000, o arguido submeteu à aprovação da Câmara Municipal de São V..., o projecto de arquitectura supra referido e, em 07/07/2000, teve a informação de que o mesmo estava em condições de merecer aprovação.
Em 27/03/2001, o Presidente da Câmara Municipal de São V... solicitou ao Capitão dos Portos de Barlavento autorização para a realização de obras na área do terreno em causa, uma vez que as mesmas abrangiam parte dos 80 metros da orla marítima, sob jurisdição daquela Capitania.
Como argumento justificativo, o então Presidente da Câmara Municipal de São V... referiu que era “...de todos conhecido o quanto o Sr. Presidente da Câmara Municipal de O…, Sr. Dr. I…, tem contribuído para o desenvolvimento da Ilha de S. V...... traduzido no acordo de geminação com aquela Câmara...”, tendo por isso sido “...designado cidadão honorário da cidade do Mindelo.”
Assim, em 29/03/2001, a Capitania dos Portos de Barlavento respondeu à Câmara Municipal de São V... informando que “Reconhecendo a contribuição dada...não objecta a construção citada, dentro da orla marítima do Calhau.”
Ou seja, a acta está inserida num contexto mais geral, com ela consonante, nem se percebendo o alcance do seu pretenso desconhecimento por parte do arguido.”
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O arguido, põe, de seguida, em causa, os factos 6 a 8:
No entanto, do conjunto destes factos, o que está a mais, na perspectiva do arguido, é a parte seguinte do ponto 6: mostrando-se dispostos e abertos a qualquer retribuição pelas ajudas recebidas. Tudo o mais, retirado este facto, não tem o sentido negativo que dele decorre.
De novo tendo em conta a motivação da convicção do tribunal e das transcrições dos depoimentos das testemunhas que foram feitas pelo arguido, vê-se que não há uma única testemunha que tenha dito isto, nem do que elas disseram é possível concluir tal, isto é, que os autarcas de S. V... se tenham mostrado dispostos dar prendas como retribuição ao arguido, prendas que, ainda para mais, poderiam ser o que o arguido lhes sugerisse; de resto, na própria motivação em algo algum se assume que a prenda tenha características de retribuição.
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Depois o arguido põe em causa os factos 4 e 5 do capítulo XII - os elementos subjectivos do arguido – dizendo que não se vislumbra minimamente na prova pré constituída nem na prova produzida e apreciada na audiência – e essa cabal demonstração era fundamental fazer – donde tal resulta em concreto, de que meio de prova se pode inferir que as acções de apoio ao Mindelo foram incrementadas [com finalidades pessoais] e em que medida.
De novo aqui tem que ser dada razão ao arguido.
Não foi indicada, na motivação de facto, qual a base probatória que permitiu ao tribunal recorrido concluir pela existência destes elementos subjectivos, isto é, que o arguido ao incrementar, em 1986, as acções de apoio tenha actuado com a intenção referida (de receber, em 2000/2001, o terreno e a autorização para construção na orla marítima).
Como se diz no parecer do Prof. Manuel da Costa Andrade
“não se descortina sinal de que o arguido tenha agido movido com esta finalidade. Nem se vê como tudo isto fizesse sentido na ausência de um qualquer “acordo” - expresso, tácito, implícito ou presumido - nesse sentido com as autoridades de Cabo Verde. Menos ainda se vê que as autoridades de Cabo Verde tenham entrado no acordo ou tenham sido “levadas” pelo arguido”.
[…] não se descortina aqui antinormatividade, ultrapassagem de competências, actuação fora dos pressupostos legais ou desvio de poder. Como não se descortina qualquer acção ou facto levados a cabo em contravenção dos deveres genéricos ou específicos.
[…]
Trata-se fundamentalmente de precisar que, postos de lado preconceitos e pré-compreensões, não se descortinam razões pertinentes para qualificar o benefício — doação/recebimento do terreno — como ilegítimo. Uma razão que […] não pode seguramente fazer-se decorrer da circunstância de o arguido […] ter “não só a faculdade como o dever de prestar a cooperação”. Naturalmente faz todo o sentido afirmar que das acções de cooperação não decorria qualquer direito a (reivindicar) nada, não emergindo para as autoridades de Cabo Verde nenhuma obrigação. Mas não faz nenhum sentido pretender que uma eventual prestação gratuita era pura e simplesmente ilegítima.”
Ou, nos termos do parecer do Prof. Germano Marques da Silva
“não basta que o responsável político tenha beneficiado de qualquer vantagem em razão do exercício de função, mas é necessário que objectivamente tenha procedido com abuso dessas funções ou violação dos deveres inerentes à função e com intenção de obter vantagem ilegítima ou causar prejuízo a outrem.
Abusar de poderes é fazer uso deles para fim diferente daqueles para que o poder foi conferido, excedendo-os, desviando-os ou desrespeitando formalidades essenciais na sua actuação. Não há factos assentes donde resulte o abuso de poderes, ou seja, não há quaisquer factos assentes donde se possa concluir que os actos de cooperação com o Município de São V..., em Cabo Verde, representam excesso ou desvio do poder por parte do Presidente da CMO .
Todos os actos de cooperação levados a cabo pela CMO com o Município de São V... cabem nos poderes da Câmara e do seu presidente e não foram desrespeitadas quaisquer formalidades essenciais nem se indicia qualquer desvio de poder. O nº. 17, ao dizer que o arguido abusava do facto de, na qualidade de presidente da CMO, poder decidir em favor” é uma conclusão jurídica, não é um facto. […] Concretamente em que consistiu esse abuso? Não o diz o acórdão nem dá por assente qualquer facto donde se possa tirar tal conclusão”.
E mais à frente:
“A doação e aceitação do terreno para a moradia ocorreu, pois, ao fim de cerca de 14 anos de cooperação estreita entre as autarquias. Não se dá como assente, minimamente, que qualquer dos actos de cooperação da CMO com Cabo Verde ao longo dos catorze anos de cooperação tenha sido condicionado pelo arguido ao recebimento de qualquer recompensa. Também não se dá por assente que a oferta e aceitação do terreno tenham tido qualquer influência nos actos de cooperação desenvolvidos pela CMO.
[...] “O recebimento de vantagem oferecida por terceiro não é em si legítimo ou ilegítimo. Não há nada na lei que proíba a um qualquer cidadão, seja ou não político, seja ou não presidente de uma Câmara Municipal, receber uma qualquer vantagem que lhe seja livremente oferecida.
De resto, (...) Não basta sequer que o agente tenha beneficiado de «benefício ilegítimo», é também necessário que o acto que lhe é imputado tenha sido praticado com a intenção de obter o benefício.
Ora, o acórdão, “não dá por provado um só acto donde resulte que os actos de cooperação da Câmara de O... com o Município de São V... tenham sido praticados ou promovidos pelo arguido com o intuito de obter benefício”.
*
Em suma:
Quanto aos factos do crime de abuso de poder
Do facto 6 cortam-se as frases “mostrando-se dispostos e abertos a qualquer retribuição pelas ajudas recebidas”.
Do facto 17 cortam-se as frases: “como contrapartida de actos de cooperação praticados no âmbito do acordo de geminação”, “bem sabendo que tais vantagens não lhe eram pessoalmente devidas” e “e de que abusava do facto de, na qualidade de Presidente da CMO, poder decidir em favor de um município mais desfavorecido a atribuição de verbas ou equipamentos, ali em falta, dada a conhecida escassez de meios materiais existentes”.
Do facto 18 retira-se “bem sabendo que tal não lhe era lícito”.
Corta-se o facto 19.
Cortam-se os factos 4 e 5 do capítulo XII.
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Quanto às conclusões do recorrente:
35. Nem a prova constituída, nem os factos dados como assentes relativos ao crime de abuso de poder permitem concluir pela verificação do crime de abuso de poder, tendo ocorrido erro de julgamento, mas também arbítrio que não se coaduna com o princípio da decisão em conformidade com a livre convicção do julgador, que foi violado.
36. Ao não se ter dado como provado que o recorrente desconhecia o teor da acta nº 18/93 de 25 de Agosto, lavrada pela Câmara Municipal de S. V... a decisão recorrida afrontou directamente a prova produzida e constitui um erro de julgamento que impõe decisão diversa.
37. Não ficou demonstrado, para além da dúvida razoável, que o recorrente se aproveitou de alegada situação de vantagem no desempenho de funções públicas ou que tenha violados seus deveres funcionais.
38. O Tribunal a quo não podia ter dado como provado que o recorrente incrementou as acções de apoio ao Mindelo sem que, pelo menos, especificasse quais.
39. Tal omissão configura erro de julgamento e um manifesto excesso, dado que nenhum elemento de prova aponta nesse sentido, tanto mais que o próprio acórdão não especifica quais acções foram incrementadas, quando e de que modo.
40. No sentido da aferição da prática do crime de abuso de poder era fundamental demonstrar a prática de qualquer acto em excesso ou abuso de poder, ou evidenciar qual o dever funcional que se deve mostrar violado, tendo ocorrido erro de julgamento sobre a matéria de facto por incorrecta apreciação da prova, designadamente quanto aos factos 17 a 19 constantes de fls. 111 e 112 do acórdão e ainda relativamente ao facto dado como não provado na contestação do recorrente.
41. A ilegitimidade da actuação do recorrente só poderia advir ou de uma proibição de aceitar que impendesse sobre o mesmo ou de uma proibição de dar que impendesse sobre as autoridades cabo-verdianas.
42. Não se demonstrou a existência de dolo específico e nem toda a vantagem obtida pelo titular de cargo político é necessariamente ilegítima, só o sendo quando o fim prosseguido com a actuação do agente for ilícito, ou seja, lesivo do bom andamento e imparcialidade do exercício da função.
como se vê do que antecede, a 35ª procede na primeira metade (até poder), não tendo razão de ser a crítica restante; as 36, 38 e 39 improcedem; a 37 improcede quanto à primeira parte (até públicas) e procede no restante; a 40 procede quanto ao direito e quanto aos factos 17 a 19 procede nos termos acima concretizados; no resto improcede; quanto à 41 não se considera que a questão só pudesse ser posta assim, mas tal é irrelevante; quanto à 42 procede.
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Quanto às conclusões
43. O crime de abuso de poder, a existir, consumar-se-ia na aceitação da doação, ou seja, em 28 de Março de 2000, data da celebração da escritura.
44. Tendo a constituição de arguido ocorrido em 9 de Junho de 2005, ter-se-á verificado a prescrição do procedimento criminal antes deste momento.
o seu conhecimento fica prejudicado pela decisão dada às anteriores.
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Dos crime de fraude fiscal e de branqueamento de capitais.
Os factos dados como provados pelo tribunal recorrido quanto aos mesmos:
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Da matéria relativa à sociedade “Obras Completas”- capitulo VIII [na parte que interessa]
1. No início do ano de 1993, o arguido, José M… e R… L…, seus amigos e assessores na CMO, resolveram constituir uma sociedade, para abertura de uma livraria, em que figurariam, como sócios, os respectivos cônjuges: Maria M…; Isabel F… e Maria C… (cfr. fls. 13 a 17, Apenso E1).
2. Assim, em 3/3/1993, foi constituída a O… C… – Actividades Multimédia, Lda, com sede no Centro C… freguesia de C…., com o capital social de 600.000$ (= 2.993€) (cfr. fls. 13 a 17, Apenso E1).
3. Para instalação da livraria as sócias da sociedade adquiriram, em compropriedade, uma loja no Centro C…, lote 1, pelo preço de 18.750.000$ (= 93.525€), tendo, para o efeito, contraído um empréstimo de igual montante junto do, então, Banco Comercial de Macau (cfr. fls. 617 a 629 do apenso E4)
4. Em 4/4/1996, a mulher do arguido, Maria M…, adquiriu a quota da sócia Maria C…, no valor nominal de 200.000$ (= 998€), pelo preço de 9.000.000$ (= 44.892€) (cfr. fls. 14 a 15 do Apenso E1).
5. Tal quantia foi paga pelo arguido que, para o efeito, entregou os seguintes cheques:
n.º ..., no valor de 4.000.000$ (= 19.952€), emitido em 1 de Fevereiro de 1996, por J… A…, sacado sobre a conta n.º .../001, do Banco Totta e Açores, agência de Vila ..., de que é titular J… A… ;
[...]
15. O arguido acordou a constituição da referida sociedade, com o objectivo, entre outros, de nela investir e dissimular quantias que recebia indevidamente, logrando investir e dissimular no negócio da livraria a quantia de 4.000.000$ que recebeu nos termos supra descritos de J… A…, que obteve ilicitamente, através da prática de actos contrários aos seus deveres enquanto presidente da CMO.
Análise crítica da prova destes factos:
Depois de 10 páginas de fundamentação, conclui-se:
Da conjugação destes depoimentos e declarações, verifica-se, assim, ter sido contraditada a versão da pronúncia no sentido de que o arguido pretendeu ocultar a sua participação na sociedade livreira, bem assim que pretendia controlar a mesma, e que a constituição da referida sociedade teve por génese um interesse específico de 3 amigos na área da edição e publicação de livros.
Todavia, este ultimo facto não contraria ou afasta um outro propósito que moveu aquele arguido na sua intervenção na referida sociedade, e que resulta evidente do facto de ter utilizado o cheque que lhe foi passado por J… A…, no valor de 4.000.000$, para pagar parte do preço pela aquisição da quota societária a uma das sócias, qual seja, o de ter acordado na constituição da sociedade para nela investir e dissimular quantias que recebeu indevidamente, pela prática de actos contrários aos deveres do seu cargo de Presidente de uma Câmara, já que o referido montante foi-lhe entregue precisamente como contrapartida desses mesmos actos.
É, pois, da conjugação da prova testemunhal e documental, nos termos acabados de referir, que este Tribunal se escudou para dar como provada a matéria deste capitulo VIII [corrige-se, neste TRL, a referência a VI quando, como é evidente, se se está a referir a VIII], nomeadamente a vertida no ponto 15, resultando a factualidade não provada do depoimento das referidas testemunhas, que a contraditaram.
[...]
Da matéria relativa a depósitos em contas bancárias do arguido – cap. IX (não se transcrevem os quadros referidos no texto, à excepção do 11, por serem simples demonstração do afirmado, sem interesse autónomo, remetendo-se, nesta parte, para o acórdão recorrido)
1. No período compreendido entre os anos de 1990 a 2003, o arguido dispôs, em contas bancárias suas, e da sua secretária P ... N..., de dinheiro que ali era depositado em numerário, por ele, ou por outras pessoas a seu mando.
2. Para o efeito, o arguido, nas suas contas n.º 6……….. e n.º 0………., da Caixa Geral de Depósitos; n.º 2………, do Banco Português do Investimento; n.º 5…….. e n.º 8……….., do Banco Comercial Português; n.º 7………., do Banco Internacional de Crédito e n.º 11………., do Banco Pinto & Sotto Mayor, depositou e/ou mandou depositar, periodicamente, quantias em numerário repartidas em tranches num valor médio de 300.000$ (= 1.496€).
3. Por força do exercício das suas funções, o arguido recebia, com regularidade, no gabinete da Presidência da CMO, diversos promotores imobiliários, entre os quais J… A… e M… M… e o entretanto falecido T… F….
4. O arguido recebia diversas quantias em numerário, que entregava aos seus colaboradores, designadamente, P… N…, N… C…, A… B…, G… M… e A… M… para que os depositassem em contas por si tituladas.
5. O arguido utilizou, para depósito de quantias monetárias suas as contas n. 00…., do Banco Internacional de Crédito e n.º 111/…….., do Barclays, ambas tituladas por P… N…; e para aquisição de moeda estrangeira solicitada pelo arguido, F… T… utilizou as suas contas com o n.º 075............... e n.º 0758…………, do Banco Português de Investimento (cfr. fls. 4030 e 4063 dos autos).
6. No período compreendido entre 4/2/1993 e 15/4/1999, o arguido depositou e mandou depositar por A… B…, P…. N…, G… M…, N… C… e A… M…, funcionários da CMO, na conta n.º 6………., da Caixa Geral de Depósitos, de que é titular, um total de 29.877,99€, em numerário, conforme melhor se discrimina a seguir (quadro n.º 1…).
7. Entre 12/09/2001 e 8/1/2003, o arguido depositou e fez depositar, por N… C…, funcionário da CMO, na conta n.º 0…………., da Caixa Geral de Depósitos, de que é titular, a quantia global de 8.996,39€, em numerário, conforme a seguir se discrimina (quadro nº. 2…).
8. No período compreendido entre 07/4/1993 e 12/03/2002, o arguido depositou e mandou depositar, designadamente por G… M… e A… M…, funcionários da CMO, na conta n.º 2…….., do Banco Português do Investimento, de que é titular, a quantia global de 15.600,66€, em numerário, conforme a seguir se discrimina (quadro n.º 3…).
9. O arguido, entre os dias 21/07/1993 e 26/12/2001 [procedeu-se à rectificação da data de acordo com os documentos invocados – TRL], depositou e mandou depositar por A… B…, P… N… e A… M…, funcionários da CMO, na sua conta com n.º 5….., do Banco Comercial Português, a quantia global 6.484,37€, em numerário, conforme melhor se discrimina a seguir (quadro nº. 4…).
10. No período compreendido entre 20/01/1998 e 22/03/2002, o arguido depositou e mandou depositar, designadamente por N… C…, funcionário da CMO, na sua conta n.º 8…., do Banco Português do Investimento, a quantia global de 10.496,57€ em numerário (quadro nº. 5…).
11. No dia 20/03/1996, o arguido depositou, na sua conta n.º 7………, do Banco Internacional de Crédito, a quantia de 927,76€ em numerário (cfr. fls. 269 do Apenso D1).
12. No dia 19/08/1998, o arguido depositou, na conta n.º 111……….., do Banco Pinto & Sotto Mayor, de que é titular, a quantia de 1.995,19€, em numerário (cfr. fls. 1779,do Apenso D6).
13. No período compreendido entre 16/08/2000 e 27/11/2002, foi depositado na conta n.º 4………, do Banco Português Atlântico – BCP, da qual também é titular o arguido, a quantia global de 159.828,39€, em numerário, sendo que os valores de 10.990.000$ e 39.717,83€ foram depositados por pessoa cuja identidade não se logrou apurar, e o remanescente foi depositado por C…. A… e mulher, a F… A…, tudo conforme a seguir se descrimina (quadro nº. 6…).
14. Entre os dias 10/05/1996 e 17/05/2001, P… N…, secretária e chefe de gabinete do arguido, a pedido deste, depositou nas suas contas n.º 003………., do Banco Internacional de Crédito e n.º 111/……., do Barclays, a quantia global de 191.837,67€, em numerário, conforme a seguir se descrimina (quadro n.º 7…).
15. P… N… funcionária da CMO, por ordem do arguido depositou os montantes que se encontram descriminados no quadro n.º 7.
16. Nos períodos de campanha eleitoral, o arguido encarregou P… N… de efectuar o pagamento das despesas inerentes a essas campanhas, designadamente, o pagamento de almoços aos jovens que distribuíam propaganda eleitoral, o aluguer de veículos automóveis e outras despesas de diversa natureza, entregando-lhe, para o efeito, as quantias para tal necessárias, em numerário, as quais mantinha guardadas numa pasta, no gabinete da presidência.
17. No período compreendido entre 18/07/1996 e 27/12/2001, o arguido entregou a F… T… a quantia global de 100.000€, em numerário, que este depositou nas suas contas n.º 075……….. e n.º 0758………., do Banco Português do Investimento, sendo ainda depositado em numerário, nestas contas, por pessoas não concretamente apuradas, a quantia de 154.736,09€, conforme se descrimina no quadro n.º 10.
18. F… T… utilizou as já mencionadas contas de que era titular, para adquirir francos suíços no valor global de € 195.602,99€, dos quais entregou ao arguido o correspondente à mencionada quantia de 100.000€, em cumprimento do acordado entre ambos, e adquiriu ainda dólares americanos no valor de 111.955,18€, conforme a seguir se discrimina (quadro nº. 10…).
19. F… T…, ao receber as quantias supra descriminadas, procedeu à compra de moeda estrangeira, designadamente, francos suíços e dólares americanos, tendo entregue ao arguido o referido valor em francos suíços correspondente aos 100.000€, para que este os depositasse em contas de que era titular em bancos estrangeiros, designadamente na UBS, na Suíça.
IX-A) Das contas bancárias do arguido na Union des Banques Suisse- UBS
1. Entretanto, já em 11/09/1990, o arguido tinha aberto a conta, do tipo nominativo, com o n.º 240…….., na Union des Banques Suisse (UBS), segmentada em várias subcontas e declarado ser o efectivo titular das quantias nelas depositadas e a depositar (cfr. fls. 8 a 11, Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
2. Com o objectivo de garantir uma maior discrição e confidencialidade, quanto ao respectivo titular, no dia 29/05/2000, o arguido abriu uma outra conta, do tipo numérico, na UBS, a que foi atribuído o n.º 240-5………., para a qual transferiu a maioria dos valores depositados na conta n.º 240………. (cfr. fls. 18 e 76 a 82, Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
3. No período compreendido entre 11/09/1990 e 8/3/2002, o arguido depositou nas contas n.º 240………. e n.º 240-5………, da UBS, de que era o único titular, a quantia global equivalente a € 1.157.702,51€, em numerário que transportava consigo, conforme a seguir se descrimina (quadro nº. 11):
CONTADATA CONF EXTRENTRADAMOEDAFlsCONV EUEuros
SFR 240…11-9-19902.500,00SFRApenso A 131,5471.616,03
SFR 240…8-7-199113.000,00SFRApenso A 141,5478.403,36
SFR 240…8-7-199115.000,00SFRApenso A 141,5479.696,19
SFR 240…24-8-199212.850,00SFRApenso A 151,5478.306,40
SFR 240…12-3-199320.400,00SFRApenso A 161,54713.186,81
SFR 240…17-5-199320.000,00SFRApenso A 161,54712.928,25
SFR 240…18-5-19933.410,50SFRApenso A 161,5472.204,59
SFR 240…18-5-19933.500,00SFRApenso A 161,5472.262,44
SFR 240…5-7-199321.570,00SFRApenso A 161,54713.943,12
SFR 240…5-7-199324.468,00SFRApenso A 161,54715.816,42
SFR 240…20-10-199338.630,00SFRApenso A 161,54724.970,91
SFR 240…20-10-199348.600,00SFRApenso A 161,54731.415,64
SFR 240…10-1-199410.300,00SFRApenso A 321,5476.658,05
SFR 240…10-1-199439.250,00SFRApenso A 331,54725.371,69
SFR 240…11-1-19947.800,00SFRApenso A 341,5475.042,02
SFR 240…11-1-199436.880,00SFRApenso A 351,54723.839,69
SFR 240…11-3-199427.700,00SFRApenso A 361,54717.905,62
SFR 240…11-3-199431.200,00SFRApenso A 371,54720.168,07
SFR 240…11-3-199434.450,00SFRApenso A 381,54722.268,91
SFR 240…27-2-199518.000,00SFRFls. 631,54711.635,42
SFR 240…21-8-19957.084,00SFRApenso A 391,5474.579,19
SFR 240…21-8-199521.000,00SFRApenso A 401,54713.574,66
SFR 240…19-2-199615.100,00SFRApenso A 411,5479.760,83
SFR 240…19-2-199617.000,00SFRApenso A 421,54710.989,01
SFR 240…21-2-19967.200,00SFRApenso A 431,5474.654,17
SFR 240…21-2-199617.000,00SFRApenso A 441,54710.989,01
SFR 240…8-10-199613.000,00SFRApenso A 451,5478.403,36
SFR 240…8-10-199636.000,00SFRApenso A 461,54723.270,85
SFR 240…27-12-199637.520,00SFRApenso A 471,54724.253,39
SFR 240…27-12-199612.300,00SFRApenso A 481,5477.950,87
SFR 240…30-12-199631.500,00SFRApenso A 491,54720.361,99
SFR 240…5-1-199829.000,00SFRFls. 691,54718.745,96
SFR 240…17-8-199854.200,00SFRApenso A 301,54735.035,55
SFR 240…17-8-1998360,00SFRFls. 691,547232,71
SFR 240…17-8-199846.800,00SFRFls. 691,54730.252,10
SFR 240…19-8-19987.800,00SFRApenso A 311,5475.042,02
SFR 240…26-4-199968.500,00SFRApenso A 231,54744.279,25
SFR 240…26-4-19992.000,00SFRApenso A 241,5471.292,82
SFR 240…16-8-199950.000,00SFRApenso A 251,54732.320,62
SFR 240…16-8-199940.000,00SFRApenso A 261,54725.856,50
SFR 240…17-8-199917.600,00SFRApenso A 271,54711.376,86
SFR 240…18-8-1999117.650,00SFR114/AP A 581,54776.050,42
SFR 240…3-11-199930.000,00SFRApenso A 281,54719.392,37
SFR 240…4-11-199910.000,00SFRApenso A 291,5476.464,12
SFR 240…8-11-1999196.094,00SFR115/AP A 601,547126.757,60
SFR 240…12-5-20007.300,00SFRApenso A 181,5474.718,81
SFR 240…12-5-200028.770,00SFRApenso A 201,54718.597,29
SFR 240…15-5-20007.900,00SFRApenso A 191,5475.106,66
SFR 240…15-5-200014.600,00SFRApenso A 211,5479.437,62
SFR 240…30-5-20007.300,00SFRApenso A 221,5474.718,81
SFR 240-5…29-5-20007.400,00SFRFls. 1301,5474.783,45
SFR 240-5…6-6-200096.154,00SFR84/62 AP A1,54762.155,14
EUR 240-5…17-4-200196.767,00EUR91/64 AP A196.767,00
USD 240-5…4-3-200214.850,00USDFls. 1471,174512.643,68
USD 240-5…8-3-2002104.822,00USD88/66 AP A1,174589.248,19
SFR1.483.640,501.157.702,51 €
EUR96.767,00
USD119.672,00
4. Na sequência da divulgação pela comunicação social da existência das supra referidas contas na Suíça, o arguido e a sua irmã, F… A…, de comum acordo, deslocaram-se àquele país no dia 14/04/2003, com o objectivo de transferirem os valores que o primeiro detinha na conta n.º 240-5……., para novas contas abertas em nome de outros titulares, seus familiares, designadamente a própria F… A…., visando, assim, criar a aparência de que o arguido não dispunha, nem nunca tinha disposto das quantias depositadas naquela conta (cfr. notícias de 4/4/2003, publicada no Jornal “O Independente” e de 5/4/2003, publicada no Jornal “Expresso”, Anexo 1).
5. Assim, no dia 14/04/2003, em cumprimento do acordado com o seu irmão e arguido, F… A…. juntamente com L…, sobrinho daquele, abriram uma conta, do tipo numérico, no Banco UBS, em Genève – Suíça, conta esta a que foi atribuído o n.º 240-57…….. (cfr. fls. 130 a 142, do Apenso A, da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
6. Com o mesmo intuito e por indicação do arguido, no mesmo dia 14/04/2003 e na mesma instituição bancária, L…. e sua mulher C… A… abriram a conta numérica com o n.º 240-570…….. (cfr. fls. 186 a 200, Apenso A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
7. Ainda no mesmo dia, o arguido deu ordem para que os fundos, dinheiro e valores existentes na sua conta n.º 240-5……, na UBS, num total de 900.000€, fossem transferidos da seguinte forma:
Para a conta numérica, n.º UBS 240-57………, titulada por F… A… e L… , a quantia de 600.000€, e
Para a conta numérica n.º UBS 240-570………., titulada por L… e C… A…, o montante de 300.000€
(cfr. fls. 55, do Apenso A, da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas.)
8. Após a transferência de tais montantes para as referidas contas e na mesma data, o arguido, sempre com o intuito de ocultar a existência e titularidade destas quantias, mandou encerrar a sua conta n.º 240-5… (cfr. fls. 55, Apenso A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
9. No período compreendido entre 20/06/2003 e 20/01/2004, L…, sobrinho do arguido, sem conhecimento e contra a vontade deste, retirou da conta n.º 240-570………, da UBS, um total de 272.000 francos suíços (cfr. sessão fls. 234 a 240, do Apenso A, da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
10. Em 12/01/2004, quando detectaram estes levantamentos, o arguido e F…. A… deslocaram-se, novamente, à Suíça com o intuito de acautelarem a posse efectiva das quantias depositadas.
11. Nesse mesmo dia, o arguido abriu uma nova conta, do tipo numérico, com o n.º 240-55… e F… A…. uma conta, do mesmo tipo, com o n.º 240-556…., ambas na UBS (cfr. fls. 69 a 80, do Apenso A, Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
12. Em seguida e com o mesmo intuito, por carta, datada de 12/Janeiro e subscrita por F…. A… e L…, dirigida à UBS, estes solicitaram a transferência de todos os valores existentes na conta n.º 240-57…. de que eram titulares, para as contas n.º 240-55…….. e n.º 240-556………, abertas em nome de F… A… e do arguido, respectivamente (cfr. fls. 301 e 307, do Apenso A Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
13. Em cumprimento do solicitado, no dia 19/01/2004, a quantia de 140.000 USD, foi transferida para a conta com o n.º 240-55……., titulada por F…. A…. (cfr. fls. 307 e 310, Apenso A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
14. No dia 20/01/2004, a quantia de 300.000€, foi transferida para a nova conta n.º 240-556…….., aberta pelo arguido, em seu nome (cfr. fls. 69 a 80, 93, 121 e 307, Apenso A, Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
15. Finalmente, em 22/01/2004, as quantias de 30.000 USD e de 240.000€ foram transferidas da conta com o n.º 240 – 57…. para a conta com o n.º 240-556…….., titulada pelo arguido (cfr. fls. 180, 181 e 307 do Apenso A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
16. Após a realização destes movimentos, a conta n.º 240-57…….., de que eram titulares F…. A… e L…., foi encerrada (cfr. fls. 93, 180, 181 e 307 do Apenso A, Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
17. Por seu turno, também no dia 12/01/2004, L… e sua mulher, C… A…, por carta dirigida ao banco, deram ordem de transferência da quantia 39.000€, correspondente a parte do montante que restava do depósito inicial de 300.000€, da sua conta n.º 240-570……., para a conta n.º 240-556…….., de que é titular o arguido, o que ocorreu nesse mesmo dia (cfr. fls. 111, 112, 228 e 311, do Apenso A, da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
18. Na mesma carta, L… e sua mulher C… A…. deram, também, ordem de preparação de um cheque, no valor de 100.000€, a emitir a favor de F… A…, cheque que esta recebeu (cfr. fls. 228, 311 e 314, do Apenso A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
19. Ao agirem da forma supra descrita e por indicação do arguido, L… e C… A… restituíram a totalidade das quantias que ainda se encontravam depositadas na conta de que eram titulares.
20. O arguido actuou com o objectivo de ocultar a existência e titularidade das quantias monetárias que depositou nas duas primeiras contas bancárias mencionadas.
21. F… A…, em cumprimento do plano previamente delineado com seu irmão, o arguido, procedeu às operações de transferência e ocultação de valores em dinheiro, abrindo contas em seu nome, no Banco UBS, permitindo que ali fossem depositados os montantes supra referidos.
22. Do supra exposto resulta, em conclusão, que o arguido:
- No período compreendido entre Setembro de 1990 e Agosto de 1992, depositou em contas de que era titular no Banco UBS, na Suíça, o valor global de 28.021,98€, em numerário (cfr. fls. 13 a 15 do Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas).
- No ano de 1993, não obstante ter auferido no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 27.041,49€, depositou nas contas abertas na UBS, o valor global de 116.728,18€, também em numerário (cfr. fls. 16 Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas);
- No ano de 1994, apesar de ter auferido, no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 26.549,22€, depositou nas mesmas contas abertas na UBS, o valor global de 121.254,05€, em numerário (cfr. fls. 32 a 38 do Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas);
- No ano de 1995, auferiu, no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 27.445,17€ e depositou nas contas abertas na UBS, o valor global de 29.789,27€, em numerário (cfr. fls. 39 e 40, do Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas e fls. 63 da Carta Rogatória n.º 4/04);
- No ano de 1996, não obstante ter auferido, no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 29.276,16€, logrou depositar, nas contas abertas na UBS, o valor global de 120.633,48€, em numerário;
- Nas contas n.º 00……, do Banco Internacional de Crédito e n.º 111/……, do Barclays, tituladas por P… N…, então sua secretária, depositou, por intermédio daquela, a quantia global de 42.198,30€ em numerário
(cfr. fls. 41 a 49, do Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas e fls. 4667 a 4669 e 4724 do Apenso D14)
- No ano de 1997, apesar de ter auferido no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 29.213,23€, depositou, nas contas n.º 003………, do Banco Internacional de Crédito e n.º 111/………., do Barclays, tituladas por P… N…, a quantia global de 55.316,69€, em numerário (cfr. fls. 4670 a 4672, 4674 a 4676 e 4724 do Apenso D14).
- No ano de 1998, auferiu, no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 32.653,61€ e depositou, nas contas abertas na UBS, o valor global de 89.308,34€, em numerário;
- Nas contas n.º 003……….., do Banco Internacional de Crédito e n.º 111/………., do Barclays, tituladas por P… N…, depositou, por intermédio daquela, a quantia global de 30.626,19€, em numerário
(cfr. fls. 4670 a 4672, 4674 a 4676 e 4724 do Apenso D14).
- No ano de 1999, não obstante ter auferido, no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 33.302,95€, logrou depositar, nas contas da UBS, o valor global de 343.790,56€, em numerário;
- Nas contas n.º 003……., do Banco Internacional de Crédito e n.º 111/…….., do Barclays, tituladas por P… N…, depositou, por intermédio daquela, a quantia global de 23.942,30€, em numerário
(cfr. fls. 23 a 29, 58 e 60 do Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas, fls. 114 e 115 da Carta Rogatória n.º 4/04 e fls. 4688 a 4691, 4693, 4694, 4696 e 4697 do Apenso D14).
- No ano de 2000, auferiu, no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 39.504,03€ e depositou, nas contas abertas na UBS, o valor global de 109.517,78€, em numerário;
- Nas contas n.º 003……., do Banco Internacional de Crédito e n.º 111/……, do Barclays, tituladas por P… N…, depositou, por intermédio daquela, a quantia global de 24.441,10€ em numerário
(cfr. fls. 18 a 22 e 62 do Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas, fls. 84 e 130 da Carta Rogatória n.º 4/04 e fls. 4699 a 4703 do Apenso D14)
- No ano de 2001, auferiu, no exercício das suas funções de Presidente da CMO, o montante líquido e global de 39.315,57€, e depositou, nas contas abertas na UBS, o valor global de € 96.767€ em numerário;
- Nas contas n.º 003……., do Banco Internacional de Crédito e n.º 111/…., do Barclays, tituladas por P… N…, depositou, por intermédio daquela, a quantia global de 15.313,10€ em numerário
(cfr. fls. 64 do Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas, fls. 91 da Carta Rogatória n.º 4/04 e fls. 4712 a 4715 do Apenso D14).
- No ano de 2002, apesar de ter auferido, no exercício das mesmas funções e de Ministro do MCOTA, o montante líquido e global de 49.005,57€, depositou, nas contas abertas na UBS, o valor global de 101.891,87€, em numerário (cfr. fls. 66, do Ap. A da Carta Rogatória n.º 4/04 – EXP, remetida às Justiças Helvéticas e fls. 88 e 147 da Carta Rogatória n.º 4/04).
23. Assim, no período compreendido entre os anos de 1993 a 2002, o arguido auferiu o montante global líquido de 351.139,82€, como Presidente da CMO e Ministro do MCOTA (a partir de Abril de 2002), mas, depositou em contas do Banco UBS, na Suíça o valor, em numerário, de 1.157.704,51€;
24. E nas contas tituladas por P… N…, entre os anos de 1996 a 2001, o montante global, em numerário, de 191.837,67€, sendo certo que, para além daquelas, o mesmo nunca declarou exercer qualquer outra actividade remunerada.
Toda a situação descrita resume-se no seguinte quadro […]:
25. O arguido, com o n.º de cliente ..., entre 1994 e 2001, abriu quatro contas no KBC Bank Brussel, em Bruxelas, Bélgica (cfr. fls. 72, da Carta Rogatória n.º 10/05-EXP, enviada às Justiças da Bélgica).
Assim:
Em 10/03/1994, o arguido constituiu, no KBC Bank Brussel, em Bruxelas, Bélgica, a conta à ordem n.º 424-……….-35;
Em 18/09/1997, o arguido constituiu, no KBC Bank Brussel, em Bruxelas, Bélgica a conta títulos n.º 727-………..-35;
Em 1/10/1998, o arguido constituiu, no KBC Bank Brussel, em Bruxelas, Bélgica a conta poupança n.º 424-……..-43;
Em 1/10/2001, o arguido constituiu, no KBC Bank Brussel, em Bruxelas, Bélgica a conta de transacções n.º 424-……….-39.
26. Em 17/04/2003, o arguido detinha, nestas contas, o valor total de 59.132,83€
(cfr. Apenso M2 - item 40).
27. Em Janeiro de 2005, o arguido solicitou a liquidação das contas em causa tendo recebido os respectivos valores, num total de 69.029,17€ (cfr. fls. 6, da Carta Rogatória n.º 10/05-EXP, enviada às Justiças da Bélgica).
28. O arguido nunca declarou tais contas e seus depósitos ao Tribunal Constitucional, não obstante, enquanto titular de cargo político, a isso estivesse obrigado.
Da matéria relativa a depósitos em contas bancárias nacionais e estrangeiras, da titularidade do arguido, não se logrou provar:
a) Que o arguido só pôde dispor de quantias em numerário depositadas em contas bancárias de sua titularidade e da titularidade de P ... N..., e em contas abertas no UBS em nome de F… A…, L… e C… A…, por recebê-las como contrapartida do exercício de actos contrários aos deveres do seu cargo, enquanto Presidente da CMO, em favor e no interesse de terceiros, designadamente, empresas de construção civil que desenvolviam a sua actividade no município de O….
b) Que o arguido tenha depositado e/ou mandado depositar, periodicamente, quantias em numerário repartidas em tranches num valor médio de 300.000$ (= 1.496€), a fim de não levantar suspeitas sobre a origem de tais valores.
c) Que tenha sido na sequência e no âmbito das visitas por parte dos promotores imobiliários, designadamente J… A…, M… M…. e T… F…., no gabinete da presidência, que o arguido recebia diversas quantias em numerário, acondicionadas em envelopes, que entregava aos seus colaboradores, designadamente, P…. N…, N… C…, A… B…, G… M… e A… M… para que os depositassem em contas por si tituladas.
d) Que o arguido tenha utilizado as contas bancárias de F… T… para aquisição de moeda estrangeira.
e) Que para depósito de avultadas quantias em numerário, o arguido utilizou a conta com o n.º 4…….., do Banco Português Atlântico – BCP, de que são titulares, para além do próprio arguido, a sua irmã F…. A… e a sociedade O… C…, aí representada pelos sócios C…. A…. e Isabel F….
f) Que no período compreendido entre 16/08/2000 e 27/11/2002, tenha sido F… A… e o seu marido C… A… a depositar, na conta n.º 4……, do Banco Português Atlântico – BCP, da qual também é titular o arguido, as quantias em numerário descriminadas no quadro n.º 6 a fls. 8347 dos autos/ fls. 91 da pronúncia, cujas origens de depósitos constam como “Não Identificado”.
g) Que as referidas quantias em numerário de que o arguido dispunha eram provenientes das gratificações que lhe foram entregues pelos diversos empreiteiros, como contrapartida dos actos praticados por aquele enquanto Presidente da CMO e em clara violação dos seus deveres funcionais.
h) Que no período compreendido entre 18/11/1996 e 27/12/2001, o arguido tenha entregue a F... T…, para além da quantia de 100.000€, a quantia de 154.736,09€, em numerário, que este depositou nas suas contas n.º 075………… e n.º 07580……….., do Banco Português do Investimento, conforme quadro n.º 10.
i) Que F… T…, tenha entregue ao arguido dólares americanos.
j) Que F… T… sabia que os montantes que o arguido lhe entregou eram provenientes de contrapartidas pagas pelos promotores imobiliários e/ou construtores civis, pelos actos de favorecimento e contrários à lei praticados por aquele, enquanto Presidente da CMO.
l) Que ao actuar da forma descrita, F… T… quis auxiliar o arguido na ocultação da proveniência e efectiva existência de tais quantias, o que conseguiu.
m) Que os montantes em numerário depositados e transferidos nas contas bancárias do UBS, pelo arguido, tenham sido obtidos por este, indevidamente, no exercício das suas funções públicas.
n) Que F… A…, sabia que o seu irmão e arguido obtivera tais quantias de modo ilícito e como contrapartida da prática de actos contrários ao exercício das suas funções como Presidente da CMO.
o) Que o arguido quis ocultar o recebimento, e que este fosse indevido, das quantias depositadas nas quatro contas do KBC Bank Brussel, em Bruxelas, Bélgica.
Análise crítica da matéria relativa a depósitos em contas bancárias do arguido capitulo IX [e IX-A – aditamento deste TRL]
A factualidade dada por provada sob os números 1 a 48 [ou melhor: 1 a 19 do capítulo IX e 1 a 28 do capítulo IX-A – acrescento do TRL] resultou da documentação bancária e demais elementos documentais referidos em cada um dos factos, e ainda a documentação mencionada nos quadros n.ºs 1 a 12, em conjugação com os seguintes elementos de prova:
Relativamente à factualidade constante dos n.ºs 1 a 12, fundou-se a mesma nas declarações do arguido que a confirmou, e ainda com base nos depoimentos de N… C…, A… B…, G… M…, A… M… e P… N…, os quais confirmaram terem procedido aos mencionados depósitos em contas daquele arguido, a seu mando.
O facto sob o n.º 13, relativo aos depósitos da quantia de 159.828,39€ numa conta do BPA em que são titulares F… A… e marido, e o arguido, levou o Tribunal em conta a documentação bancária referida, da qual resultou que foram efectuados depósitos em numerário nessa conta, das quantias de 10.990.000$ e 39.717,83€, por pessoas cuja identidade não consta dos talões de depósito ou de qualquer outro elemento documental, imputando-se, na pronúncia, ao arguido, a realização de tais depósitos.
Todavia, este arguido negou que tenha sido o autor de tais depósitos, não foi junta a ficha de assinaturas referente a essa conta por o banco respectivo ter informado que se extraviara, e o arguido juntou documento de onde resulta que não movimentou tal conta, pelo que, não tendo sido produzido qualquer outro elemento de prova que confirmasse tal factualidade, deu-se a mesma como não provada.
O remanescente dos depósitos foram imputados ao marido de F… A… e a esta, conforme resulta da documentação bancária.
A factualidade referente a depósitos em numerário nas 2 contas de P… N…, da quantia de 191.837,67€ pertencente ao arguido [pontos nºs. 14 e 15 – acrescento do TRL para tornar clara a matéria a que se reporta a análise], resultou das próprias declarações desta testemunha, a qual declarou, a propósito que:
“Relativamente a depósitos de quantias de dinheiro em numerário nas contas bancárias do arguido, confirma que este lhe entregou por diversas vezes quantias para aí serem depositadas, que a depoente depois mandava os motoristas efectuar o respectivo depósito, assim como aquele lhe pediu para utilizar as suas 2 contas bancárias identificadas nos autos, para aí depositar quantias em numerário de sua pertença.
Por vezes o dinheiro era entregue em mão e outras dentro de um envelope.
O motivo do Presidente da Câmara lhe ter pedido para utilizar as suas contas bancárias nos termos expostos, segundo o que lhe transmitiu, foi o de estar em processo de divórcio, e os depósitos nas suas contas era uma forma de não se saber da existência desse dinheiro. A titulo de exemplo, confirma que os depósitos datados de 7/1/1996, no valor de 490 contos, de 10/7/1996 no valor de 1000 contos e a quantia de 2.500 contos, enumerados na pronuncia, correspondem a depósitos de numerário que lhe foi entregue pelo arguido.
Era seu entendimento que tal situação não era comum, mas foi-lhe pedido pelo Presidente da CMO, e actuou da forma descrita acedendo ao seu pedido atenta a relação institucional e hierárquica que tinha com aquele, bem como a confiança que depositava no Dr. I…., tanto mais que era formado em direito, e pensou que ele sabia o que estava a fazer, além de que a depoente não tinha poder para questionar a vontade do Presidente.
Ademais, actuou com base numa relação privilegiada e de amizade para com o arguido, pois trabalhava cerca de 12 a 14 horas por dia na Câmara, e fazia-o com dedicação integral, bem como pensando na progressão da sua carreira profissional na própria Câmara.
Questionada sobre o facto dos depósitos em numerário continuarem a ser efectuados nas suas contas após o decretamento do divórcio do arguido, respondeu que tal deveu-se a um arrastar da situação, e porque entendeu que não devia questionar o arguido sobre tal assunto.
Tinha também conhecimento da existência da conta na Suíça, através da consulta de documentos que estavam arquivados no Gabinete da Presidência.
Nunca recebeu qualquer contrapartida por ceder as suas contas bancárias.
Para além do seu vencimento, tinha um rendimento que recebia da Fundação Marquês de Pombal, valor mensal correspondente a metade do vencimento mínimo nacional desde 1990, e auferia por trabalhos particulares de dactilografia que efectuava cerca de 100 contos por mês em média.
Não recebia prémios, e só mais tarde é que teve a viatura de serviço e o combustível que lhe era dado em espécie e não em dinheiro.
Da quantia global de cerca de 191.000€ referida na pronuncia, retirando os montantes que referiu acima como sendo os seus rendimentos, o remanescente do montante foi-lhe entregue pelo arguido em numerário, sendo que algum dele utilizou para pagamento de despesas de campanhas eleitorais, e outras pequenas despesas da CMO, quando tal lhe era ordenado pelo arguido.
O seu vencimento processado pela CMO, cerca de 400.000$, pensa que seria depositado nessas contas que constam do processo, mas não pode assegurar que o fossem, por já não se recordar”.
O Tribunal conjugou tal depoimento com os documentos que solicitou no decurso da audiência de julgamento à CMO, no sentido de se apurar em que conta era processado o seu vencimento, resultando dos mesmos que tal quantia era depositada numa conta da Caixa Geral de Depósitos da titularidade da testemunha P… N…, e portanto em nenhuma das contas onde foi depositada a quantia de 191.837,67€, sendo igualmente certo que da análise exaustiva que se efectuou à documentação bancária atinente às contas onde foi depositado o referido montante, verificou-se não terem sido depositados quaisquer valores iguais ou próximos dos montantes que aquela referiu auferir da Fundação Marquês de Pombal e que auferia de trabalhos de dactilografia que efectuava, que terão sido, portanto, depositados em outra conta, motivo pelo qual se atribuiu a totalidade daquela quantia como pertencente ao arguido.
O facto vertido sob o n.º 16 resultou das declarações deste arguido e das de P… N…, que, de forma coincidente, confirmaram tal matéria; assim como os factos sob os n.ºs 17 a 19 resultaram das declarações do arguido e de F… T…, que os corroboraram, dando-se por não provado parte do valor que é imputado ao arguido, bem como a realização de câmbios de moeda nacional para dólares entregues a este ultimo, pois quer um, quer outro dos arguidos negou tal matéria, a mesma não resulta da prova documental, e não foi produzido qualquer outro elemento de prova que a confirmasse.
**Relativamente à existência, abertura e depósitos de quantias em numerário em contas bancárias sediadas na Suíça, no UBS [capítulo IX-A, pontos nºs. 1 a 21 – acrescento deste TRL], fundou-se este Tribunal na prova documental mencionada nos referidos factos, em conjugação com as declarações do arguido, que admitiu, quanto ao que não podia infirmar por provado documentalmente, que procedeu à abertura e encerramento de tais contas, às transferências de quantias monetárias entre contas, bem como aos depósitos das quantias em numerário dadas por assentes.
**A real e efectiva titularidade da totalidade de tais montantes como sendo pertença do arguido deu-se por assente, pese embora este ultimo tenha referido que parte do dinheiro era de familiares, como a irmã F… A…. e o sobrinho L…, uma vez que resulta da análise do documento de abertura da conta nominativa n.º 240-2…….. no UBS que o próprio arguido declarou ser o efectivo titular das quantias nela depositadas e a depositar, e a sua declaração em audiência no sentido de atribuir a familiares a titularidade de parte desse dinheiro não mereceu qualquer credibilidade a este Tribunal, sendo certo, além do mais, que não foi produzido qualquer elemento de prova seguro e concludente, que confirmasse a versão do arguido.
**Na verdade, o arguido referiu que cerca de 220.000€ seriam pertença do sobrinho L…, e a quantia de 270 a 300.000€ pertenceria a sua irmã, alegando que os mesmos utilizavam as suas contas na Suíça por estas conferirem maior rentabilidade aos montantes ali depositados, do que em outros bancos nacionais.
**Todavia, do depoimento de L…, que aliás como já se frisou, foi eivado de contradições, declarações evasivas, e foi notória a omissão de factos e a declaração de outros com manifesta falta à verdade (do que resultou a extracção de certidão para participação do mesmo pela prática de um crime de falsas declarações), resultou que o mesmo possuía já uma conta pessoal no UBS, não tendo esta testemunha conseguido dar qualquer explicação credível para o facto de depositar 300.000€ de sua pertença numa conta do UBS pertença do tio, e não na sua própria conta existente no mesmo banco, resultando ainda evidente que do exercício da sua profissão de taxista da qual retirava um rendimento declarado mensal de 3.000 francos suíços e da actividade de cabeleireira de sua mulher, o casal não poderia amealhar tal montante.
**A sustentar a convicção do Tribunal quanto à atribuição da propriedade das quantias monetárias depositadas nas mencionadas contas ao arguido, é igualmente o facto de, após L… ter procedido ao levantamento da quantia de 272.000€ da conta que havia sido aberta em seu nome, onde haviam sido aí depositados por I… os mencionados 300.000€, este ultimo e sua irmã deslocaram-se em 12/1/2004 ao UBS e procederam ao encerramento dessa conta, abrindo outras 2 contas, em nome de cada um deles, para as quais foram transferidos os montantes que ainda estavam depositados na conta, tendo L... dado ao banco ordem de transferência desses valores, e ainda a passagem de um cheque bancário a favor de F… A… no valor de 100.000€.
**Por sua vez, além de ser o próprio arguido a declarar no contrato de abertura da conta nominativa no UBS de que era o real titular das quantias aí depositadas e a depositar, a verdade é que não foi produzido qualquer elemento de prova que confirmasse a sua versão de que parte desses valores seriam pertença de sua irmã, motivo pelo qual o Tribunal não deu como verídica tal alegação formulada por aquele arguido.
**Ademais, considerando que o valor depositado na conta do UBS que depois foi transferido para as novas contas tituladas, uma por L… e F… A…, e outra pelo primeiro e mulher, era de 900.000€, e ponderando as declarações do arguido de que, deste valor, 400.000€ eram provenientes de “sobras” de campanhas eleitorais, 300.000€ eram da irmã, e 220.000€ eram do sobrinho, chegamos à constatação perplexa, e não justificada ou esclarecida, do porquê do arguido ter depositado 300.000€, e não 220.000€ na conta aberta em nome do sobrinho e mulher, de não ter depositado numa conta em seu nome os montantes que entendia serem de sua pertença, e na conta da irmã os que a esta pertencessem, depositando antes na conta aberta em nome desta a quantia de 600.000€. Acresce que dos referidos montantes resulta uma discrepância de 20.000€, pois dos valores referidos por aquele arguido resulta a quantia total de 920.000€, quando estavam depositados à data 900.000€.
**Deu-se ainda como assente que a abertura de todas as contas e encerramento de outras, em nome do arguido, de sua irmã e do sobrinho, no UBS, visaram criar a aparência de que este não dispunha, nem nunca tinha disposto das quantias depositadas nessa contas, ponderando quer as sucessivas aberturas de novas contas e encerramento das iniciais, transferindo de umas para outras o valor de 900.000€ depositado nas contas iniciais, as datas em que ocorreram, e fazendo constar como titulares a sua irmã, sobrinho e mulher, quando na verdade ali era depositado dinheiro de sua pertença. Desta factualidade decorre, à evidência do senso comum, a única conclusão passível de dela se extrair, o arguido quis, efectivamente, ocultar que fosse o verdadeiro proprietário das quantias monetárias que eram depositadas nas contas do UBS, na Suíça, apesar de o ter negado em audiência de julgamento.
**A este propósito, salienta-se a incongruência desta negação quando conjugada com as declarações deste arguido, quando refere que quando os órgãos de comunicação social veicularam que possuía contas bancárias na Suíça, ponderou a hipótese de lhas congelarem, e como também tinha nas mesmas dinheiro que pertencia a sua irmã e ao seu sobrinho, para estes e o próprio depoente não ficarem prejudicados, abriram novas contas.
**Ou seja, para não ficar impedido de aceder às suas contas, com o congelamento, e para que o próprio e os familiares não ficassem prejudicados, entenda-se, sem poder aceder às contas, abriu novas contas em nome dos mencionados familiares, e aí depositou o dinheiro que possuía nas iniciais, de onde, como resulta à saciedade, quis evidentemente ocultar a identidade do verdadeiro titular das mencionadas quantias monetárias. Defender o inverso, isto é, que não houve intenção de ocultação, só pode caber àqueles que pretendam negar o inegável, como aqui no caso o arguido, se atentarmos na sua declaração de negação da intenção de ocultar, com as demais declarações que a este propósito teceu.
**Ponderou-se, ainda, na formação da convicção do Tribunal Colectivo, o facto de o arguido até ao ano de 2002 não ter declarado ao Tribunal Constitucional a existência e montantes das contas do UBS; na declaração a este Tribunal do ano de 2003, que apresentou em 12/05/2003, declarou a existência da conta sediada no UBS na Suíça com o n.º 240-…….., com o saldo de 47.869 francos suíços, mas note-se, no entanto, como facto relevante, que não declarou a conta existente no mesmo banco com o n.º 240-5………, e da qual cerca de um mês antes, no dia 14/04/2003, deu ordem de transferência da quantia de 900.000€ para as duas contas que mandou abrir à sua irmã e ao seu sobrinho, uma titulada em nome dos dois, e a outra em nome de L... A... e mulher.
**Ainda, sustentando a intenção de ocultação, e com base nas declarações da testemunha L… M…., o arguido atribuiu à sua conta inicial nominativa do UBS o regime de posse “Bank Restant”, isto é, a conta estava num regime especial de confidencialidade, em que o próprio titular opta por lhe atribuir, sendo que a correspondência relativa à conta bancária não é enviada, a pedido do particular, para a sua morada normal ou conhecida, podendo ficar sempre retida no banco e aí consultada, ou ser enviada para uma morada especificamente comunicada pelo titular da conta.
Por ultimo, a matéria relativa às 4 contas bancárias existentes no KBC, em Bruxelas, Bélgica, os factos [pontos 25 a 28 – acrescento deste TRL] resultaram assentes com base na prova documental aí referida, em conjugação com as declarações do arguido, que referiu que tais contas foram abertas quando exerceu funções como membro do Comité em Bruxelas, onde eram depositados pagamentos a titulo dos seus honorários e de ajudas de custo e outros valores referentes ao desempenho desta sua função, facto que foi confirmado pela testemunha L… M…, mais admitindo que não declarou tais contas e saldos ao Tribunal Constitucional porque, e aqui passamos a citar “tais declarações ao Tribunal Constitucional nunca foram levadas a sério por nenhum politico, onde o mesmo se inclui, tendo sempre sido encaradas com muita displicência, e redigidas sem qualquer rigor na descriminação do património”.
Relativamente à matéria dada como não provada:
A matéria relativa à utilização das contas bancárias do F… T… para câmbio de moeda estrangeira, resultou não provada com base no que acima já se expendeu, ou seja, F… T… e arguido negaram qualquer troca de moeda nacional para dólares, não foi produzido qualquer elemento de prova que confirmasse que, para além do valor de 100.000€ que F... T... admitiu ter entregue ao arguido para cambio em francos suíços, tenha entregue mais algum valor monetário, em concreto a quantia de 154.736,09€, quem utilizou as contas bancárias para o cambio foi o próprio F… T… e não o arguido, e não se tendo logrado provar qual a concreta proveniência das quantias monetárias em numerário que o arguido entregou a F… T…, como a seguir se fundamentará, resultou consequentemente não provado que este soubesse de tal proveniência ilícita, e que actuou visando auxiliar aquele arguido na ocultação da proveniência e existência de tais montantes.
A matéria quanto aos depósitos na conta do BPA em que são titulares F… e marido, e arguido, conta esta que seria utilizada para a sociedade “O… C…”, a mesma resultou como não provada atentas as considerações que há pouco se aduziram quanto à fundamentação do facto provado sob o n.º 13, que aqui nos abstemos de novamente repetir.
Relativamente à matéria referente à proveniência das quantias em numerário depositadas em contas bancárias da titularidade do arguido e de P… N…, bem como da proveniência das quantias monetárias entregues a F… T… para cambio, e das depositadas nas contas bancárias do UBS, resultou não provado que aquele as tenha recebido como contrapartida e gratificações do exercício de actos contrários aos deveres do seu cargo enquanto presidente da CMO, a favor do interesse de promotores imobiliários, e que as tenha recebido no âmbito de visitas que lhe eram feitas no gabinete da presidência, uma vez que quanto a esta matéria, excepção feita à que se deu por assente em relação a J… A… e ao pagamento da quantia de 4.000.000$, não foi produzido qualquer elemento de prova que sustentasse tal factualidade, nem ao menos factos indiciários que analisados em conjunto com as regras de experiência comum nos permitam concluir pela verificação positiva de tal realidade.
Na verdade, e quanto à origem das referidas quantias monetárias, o arguido negou a proveniência ilícita que lhes é atribuída na pronúncia, e o único elemento de prova directo produzido sobre tal matéria circunscreve-se ao depoimento da secretária daquele, P… N…, que a propósito destes factos declarou que “Quanto à questão da existência de numerário no gabinete da presidência confirma que normalmente existiam quantias avultadas, e pelo que lhe era explicado, provinham de donativos para a realização das campanhas eleitorais.
Eram contactados alguns empresários do concelho os quais se dispunham a efectuar donativos para a realização das campanhas eleitorais, o que efectuavam não só nos períodos destas, como em qualquer outra altura, consoante as suas disponibilidades financeiras, fazendo-o em jantares e em reuniões privadas com o Presidente da CMO Dr. I…, embora nunca tenha estado presente nas entregas dos donativos.
À razão de ciência, declarou que tal factualidade lhe foi transmitida em conversas pelo próprio Dr. I….
As pessoas que atrás referiu, bem como outros construtores civis e promotores imobiliários eram, normalmente, quem prestava tais donativos, eram apoiantes do Dr. I…., e tinham interesses no Concelho.
Pensa que a entrega era feita em envelopes, e via uma pasta com código e fecho do Dr. I… no seu gabinete, onde normalmente guardava o dinheiro.
Instada sobre se tais donativos também não constituíam pagamentos por “tratamentos de favor” prestados por I…, respondeu que podia ser possível, mas não pode ou consegue, do conhecimento que possui, estabelecer uma ligação entre a entrega de numerário e quaisquer tratamentos de favor, que não presenciou, nunca viu nenhuma relação de causa-efeito nesse âmbito, mas se a vida dos empresários for simpática maior disponibilidade haverá em termos de apoio nas campanhas eleitorais.”
Ou seja, esta testemunha alegadamente não presenciou, nem por outros meios, confirmou a prestação de “tratamentos de favor” no âmbito de processos camarários por parte do arguido, nem qualquer relação entre estes e a entrega de quantias monetárias em numerário àquele arguido.
Todas as testemunhas inquiridas e que depuseram sobre este ponto em particular, note-se que a maioria com um vínculo profissional forte e de longa data com a CMO, declararam, de forma genérica, que nunca assistiram à prática de actos, por parte daquele arguido, que consubstanciassem um “tratamento de favor”, e da análise de toda a prova documental não se consegue extrair a conclusão da referida proveniência das mencionadas quantias em numerário.
Note-se, a propósito desta matéria, o depoimento da testemunha L… M… que após uma exaustiva e aturada investigação sobre esta factualidade, declarou que “não conseguiram apurar qual a proveniência dos montantes que supostamente extravasariam os rendimentos declarados do Dr. I…, e não conseguiram apurar qual a proveniência dos montantes em numerário”.
**É certo que, conforme dado por assente, no período compreendido entre os anos de 1993 a 2002, o arguido auferiu a título de vencimentos o montante global liquido de 351.139,82€, como presidente da CMO e ministro do MCOTA (este ultimo a partir de Abril de 2002), e depositou em contas do UBS, na Suíça, a quantia global de 1.157.704,51€.
**A disparidade dos valores é gritante, e nem as declarações deste arguido quanto a esta matéria justificam tal diferença, ou a proveniência dos mencionados montantes, quando alega que tinha outros rendimentos além dos seus vencimentos, designadamente decorrentes de investimentos na Bolsa, que não concretizou, de heranças que recebeu de seus pais, e cujos valores, por referencia aos valores matriciais de uns poucos imóveis se contabiliza em cerca de 12 a 13.000$ cada herança, de parte de uma herança de um tio de sua ex-mulher de que beneficiou, e da venda de imóveis feitas há mais de 25 anos, por valores na ordem dos 400.000$.
**Temos, assim, como certo, que o arguido auferiu a titulo de vencimentos aquela referida quantia e depositou, em numerário, na Suíça, aquele outro montante, muito superior, e temos ainda como assente, como atrás se viu, que o mesmo arguido abriu, encerrou, e abriu novamente várias contas bancárias no UBS, Suíça, com o intuito de ocultar a verdadeira titularidade destes últimos montantes, assim como foi animado deste intuito que depositou a quantia de 191.000€ em numerário em 2 contas bancárias de P… N….
Deste circunstancialismo decorre um forte indício de que a proveniência destes montantes será ilícita, pois segundo as regras de experiência comum nada haveria que ocultar se fosse lícita.
E da diferença de valores, como se disse, que é abismal, ressalta a ideia que o valor de 1.157.704,51€, cuja proveniência não foi justificada, tivesse a sua origem em pagamentos ou contrapartidas pela prática, por aquele arguido, de actos contrários aos deveres do seu cargo.
Esta conclusão quanto à proveniência das quantias monetárias em numerário só está, todavia, sustentada, no caso concreto dos autos, com base na disparidade de valores auferidos a titulo de vencimentos e dos valores depositados nas referidas contas bancárias, na intenção de ocultação de tais valores e no facto destes últimos não terem a sua proveniência justificada.
Pode assim este Tribunal, assente nestes dados, dar como provado que a proveniência de tais montantes resultou de pagamentos e/ou contrapartidas pelo exercício de actos contrários aos deveres do seu cargo enquanto presidente da CMO, a favor e no interesse de promotores imobiliários com interesses no município de O…?
A resposta impõe-se negativa, em face do quadro actual do nosso ordenamento jurídico-penal, que exige a prova concreta de que determinadas quantias monetárias surgiram, provieram ou tiveram origem na prática de concretos actos contrários à lei por parte de quem as recebeu, e que actos foram estes, não permitindo, pois, a conclusão pela proveniência ilícita com base na não justificação da diferença dos valores auferidos como vencimentos e os demais possuídos pelo agente.
E tal prova, como é bom de ver, em face do princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência do arguido, caberá ao “acusador”, in casu, ao magistrado do Ministério Público, e não ao arguido.
Compete, assim, ao Ministério Público, não só fazer a prova dos rendimentos lícitos do politico, do seu património total, e da manifesta desproporção entre aqueles e estes, como ainda a prova de quais os actos concretos que se reputam de ilícitos e que foram praticados, com base nos quais auferiu, a titulo de pagamento ou contrapartida, os montantes que constituem o seu património e excedem aqueles rendimentos lícitos, ou seja, a prova do ou dos actos ilícitos que geraram património, a prova da existência deste, e o nexo de causalidade entre um e outro.
E, a verdade, é que no caso concreto não se logrou fazer prova, em particular, de qualquer acto ilícito que o arguido tenha praticado no exercício das suas funções (à excepção da situação atinente a J… A…, e que nesta parte não justifica os depósitos das quantias monetárias depositadas em contas bancárias nacionais e na Suíça), e que tenha sido a causa do recebimento, por parte do mesmo, das referidas quantias monetárias que depois depositou nas contas bancárias.
A matéria ora em análise prende-se, exactamente, com a problemática da incriminação do enriquecimento ilícito, consagrada na Convenção das Nações Unidas contra a corrupção como um dos meios ou ferramentas a adoptar por cada país no combate a esta realidade, mas que não está consagrada no nosso ordenamento jurídico penal, ao contrário do que sucede, por exemplo, no direito penal francês.
A propósito do tema, Paulo Pinto de Albuquerque, em defesa da criminalização do enriquecimento ilícito, refere que: “Nas sociedades modernas, o enriquecimento ilícito de políticos tem sido combatido com vários instrumentos legais, como o registo e a publicidade das declarações de rendimentos e o regime de incompatibilidades no período do exercício de funções politicas e depois desse período. Um dos instrumentos legais mais eficazes de combate ao enriquecimento ilícito de políticos consiste na criação de uma incriminação que pune o agente quando se verifica uma disparidade gritante entre os seus rendimentos e o seu património ou modo de vida e exista um perigo do enriquecimento do agente ter provindo de fontes ilícitas.
Esta incriminação tem um fundamento ético-social claro e indiscutível. Quando um politico com um ordenado modesto apresenta um rico património ou um modo de vida faustoso, o povo desconfia. E desconfia com razão se esse património e modo de vida não puderem ser justificados por outras fontes lícitas de rendimentos, como heranças. Nestes casos, o cidadão comum é levado a concluir que o património e modo de vida do político podem ser sustentados por rendimentos provenientes de crimes cometidos no exercício das funções do político. Isto é, há uma percepção generalizada na população de um perigo associado à situação de disparidade gritante entre os rendimentos do político e o seu património e modo de vida, e esse perigo é o de o politico ter enriquecido ilicitamente.
Portanto, se o exercício de funções politicas coloca o cidadão numa posição de poder na sociedade e o poder pode ser corrompido ou abusado, resultando dessa corrupção ou abuso proveitos avultados para o politico, é razoável o juízo de perigosidade formulado sobre um politico que tem um património ou modo de vida totalmente incompatíveis com os seus rendimentos lícitos.” (comentário do autor sobre o tema, para Diário de Notícias, publicado em 10/04/2009).
Sucede que a incriminação do enriquecimento ilícito basta-se com este juízo de perigosidade, e radica-se na não justificação ou ausência de justificação desse património e/ou modo de vida incompatíveis com os rendimentos lícitos, o que legitimará a sua condenação, pelo que esta incriminação entra em manifesto conflito com o principio da presunção de inocência, do qual resulta que todo o cidadão se presume inocente até decisão condenatória transitada em julgado.
À parte as várias teses que sustentam a defesa desta incriminação e das que sustentam a sua refutação, matéria que não tem cabimento ser desenvolvida nos presentes autos, e deixando à margem dos autos as considerações que se nos possam suscitar sobre a bondade e pertinência da proposta de lei apresentada à Assembleia da República recentemente, por determinado partido politico, visando a incriminação do enriquecimento ilícito – Projecto de Lei 726/X (4ª), que surge em período de pré campanha eleitoral, a verdade é que para todos os efeitos, o nosso CP não prevê a incriminação do enriquecimento ilícito.
E não a prevendo, tendo por isso que se fazer prova de quais os actos ilícitos que foram praticados com base nos quais o politico auferiu, a titulo de pagamento ou contrapartida, os montantes que constituem o seu património e excedem aqueles rendimentos lícitos, ou seja, a prova do ou dos actos ilícitos que geraram património, a prova da existência deste, e o nexo de causalidade entre um e outro, impõe-se concluir, à parte convicções pessoais sobre a realidade dos factos, que não foi produzida prova segura e concludente de que a proveniência dos mencionados montantes depositados pelo arguido em contas bancárias suas na Suíça, e contas nacionais da sua titularidade e da de P… N…, é ilícita, resultante da prática de actos contrários aos deveres do seu cargo de presidente da CMO.
Esta a fundamentação para dar como não provada a factualidade vertida nas alíneas a), b), c), g) e m) deste capítulo VII.
Relativamente à matéria vertida na al. n), não foi feita qualquer prova de que F… A… soubesse qual a proveniência dos referidos montantes depositados na Suíça, o que não resulta ou decorre do facto de ser irmã daquele arguido, muito menos que fosse ilícita, pois que não se apurou tal ilicitude.
E quanto às contas bancárias que o arguido possuía no KBC, em Bruxelas, dada a proveniência dos montantes nelas depositado, e na ausência de outros elementos de prova, nada se apurou quanto à intenção de as ocultar, bem como que fosse indevido o valor depositado nas mesmas.
Da omissão do pagamento à Administração Fiscal – capitulo X
não se transcrevem os quadros constantes deste capítulo, referentes ao cálculo do IRS devido, por serem apenas demonstração de factos dados como provados.
1. Desde o ano de 1990, ano em que abriu a primeira conta no Banco UBS, o arguido formulou o propósito de não declarar à Administração Fiscal os valores que obtinha em território nacional, ainda que a tal se encontrasse obrigado independentemente da origem dos mesmos.
2. O arguido depositou os referidos valores em instituições bancárias nacionais e na Suíça, sempre com o intuito de não proceder ao pagamento da prestação tributária a que estava obrigado, bem sabendo que, desta forma, para além de obter um benefício que não lhe era devido, prejudicava os cofres do Estado.
3. Assim, no ano de 1991, o arguido, na declaração apresentada junto da Administração Fiscal relativa ao exercício de 1990, declarou ter auferido o rendimento global de 43.128,98€, omitindo o valor de 1.616,03€, que depositou no Banco UBS, na Suíça.
4. Desta forma, o arguido subtraiu-se ao pagamento da quantia de 646,40€, devida a título de IRS, à Administração Fiscal, conforme se descreve no seguinte quadro […].
5. No ano de 1992, o arguido, na declaração apresentada junto da Administração Fiscal relativa ao exercício de 1991, declarou ter auferido o rendimento global de 47.258,56€, omitindo o valor de 18.099,55€, valor este que, mais uma vez, depositou no Banco UBS, na Suíça.
6. Desta forma, o arguido subtraiu-se ao pagamento da quantia de 7.079,74€, devida a título de IRS, à Administração Fiscal, conforme se descreve no seguinte quadro […].
7. No ano de 1993, o arguido, na declaração apresentada junto da Administração Fiscal relativa ao exercício de 1992, declarou ter auferido o rendimento global de 51.604,65€ e omitiu o montante de 8.306,40€, que depositou no Banco UBS.
8. Assim, o arguido subtraiu-se ao pagamento da quantia de 3.097,54€, devida a título de IRS, à Administração Fiscal, conforme se descreve no seguinte quadro […]
9. O arguido, no ano de 1994, declarou junto da Administração Fiscal, ter auferido, no ano de 1993, o rendimento global de 54.746,65€, tendo omitido o valor de 130.320,43€, que depositou em contas nacionais e no Banco UBS.
10. Desta forma, o arguido subtraiu-se ao pagamento da quantia de 51.866,36€, devida à Administração Fiscal, a título de IRS, conforme a seguir se descrimina […].
11. No ano de 1995, o arguido, na declaração apresentada junto da Administração Fiscal relativa ao exercício de 1994, declarou o rendimento global de 56.987,18€ e omitiu o valor de 130.182,52€, que depositou em contas nacionais e no Banco UBS.
12. Ao actuar da forma descrita, o arguido subtraiu-se ao pagamento da quantia de 51.652,31€, devida a título de IRS, à Administração Fiscal, conforme se descreve no seguinte quadro […].
13. Em 1996, na declaração que apresentou junto da Administração Fiscal, relativa ao exercício de 1995, o arguido declarou ter auferido o rendimento global de 60.135,59€, omitindo o valor de 39.266,43€, valor esse que, mais uma vez, depositou em contas nacionais e no Banco UBS.
14. Assim, o arguido subtraiu-se ao pagamento da quantia de 15.266,19€, devida a título de IRS, à Administração Fiscal, conforme infra se descreve […].
15. No ano de 1997, o arguido, na declaração apresentada junto da Administração Fiscal, relativa ao ano de 1996, declarou o rendimento global de € 64.055,20€, tendo omitido o valor de 171.810,15€, que depositou em contas nacionais e no Banco UBS.
16. Desta forma, o arguido subtraiu-se ao pagamento da quantia de € 68.366,04€, que era devida à Administração Fiscal, a título de IRS, nos termos infra descrito […].
17. Em 1998, na declaração apresentada junto da Administração Fiscal, relativa ao ano de 1997, o arguido declarou ter auferido o rendimento global de 43.215,85€, omitindo o valor de 55.316,69€, que depositou em contas nacionais da titularidade de P… N….
18. Ao actuar da forma descrita, o arguido subtraiu-se ao pagamento da quantia de 22.126,66€, que era devida a título de IRS, à Administração Fiscal, conforme se descreve no seguinte quadro:
19. No ano de 1999, o arguido, na declaração que apresentou junto da Administração Fiscal, declarou ter auferido no ano de 1998, o rendimento global de 43.789,97€ e omitiu o valor de 122.927,32€, que depositou em contas nacionais e no Banco UBS.
20. Mais uma vez o arguido logrou subtrair-se ao pagamento da quantia de 49.170,94€, devida a título de IRS, à Administração Fiscal, conforme se descreve no quadro infra […].
21. Em 2000, o arguido apresentou junto da Administração Fiscal, a declaração relativa ao ano de 1999, em que referiu ter auferido o rendimento global de 50.730,74€, tendo omitido o valor de 370.231,84€, valor que depositou em contas nacionais e no Banco UBS.
22. Desta forma, o arguido logrou, mais uma vez, concretizar o desígnio formulado, subtraindo-se ao pagamento da quantia de 148.095,94€, valor que devia à Administração Fiscal, a título de IRS, conforme se descreve no seguinte quadro […].
23. No ano de 2001, o arguido, na declaração apresentada junto da Administração Fiscal, relativa ao ano de 2000, declarou ter auferido o rendimento global de 59.570,63€ e omitiu o valor de 134.956,47€, que depositou em contas nacionais e no Banco UBS.
24. Desta forma, o arguido subtraiu-se ao pagamento de quantia de valor não concretamente apurado, mas superior a 15.000€, devida a título de IRS, à Administração Fiscal.
25. Em 2002, na declaração que apresentou junto da Administração Fiscal, o arguido declarou ter auferido, no ano de 2001, o rendimento global de 60.296€, omitindo o valor de 116.070,48€, que depositou em contas nacionais e no Banco UBS, na Suíça.
26. Assim, o arguido logrou subtrair-se ao pagamento de quantia de valor não concretamente apurado, mas superior a 15.000,00 euros, devida a título de IRS, à Administração Fiscal.
27. No ano de 2003, o arguido, na declaração apresentada junto da Administração Fiscal, relativa ao ano de 2002, referiu ter auferido o rendimento global de 78.418,14€, omitindo o valor de 119.391,87€, que veio a depositar em contas nacionais e na UBS.
28. Desta forma, o arguido subtraiu-se ao pagamento de quantia de valor não concretamente apurado, mas superior a 15.000€ euros, que devia a título de IRS, à Administração Fiscal.
29. Em 2004, o arguido na declaração que apresentou junto da Administração Fiscal, relativa ao ano de 2003, referiu ter auferido o rendimento global de 136.397,09€, omitindo o valor de 2.500€, que depositou em contas nacionais.
30. Com a conduta descrita, o arguido logrou subtrair-se ao pagamento da quantia de 1.000€, devida à Administração Fiscal, a título de IRS, conforme se descreve no seguinte quadro:
31. O arguido, ao actuar pela forma supra descrita e no período de tempo compreendido entre os anos fiscais de 1990 a 2003, não entregou nos cofres do Estado o montante global de, pelo menos, 463.368,12€, relativos ao cálculo de IRS sobre os rendimentos que auferiu e que não declarou.
32. Com efeito, o arguido agiu desta forma porque pretendia ocultar a existência de tais rendimentos, bem como eximir-se ao pagamento, ao Estado português, a título de IRS, do valor referido de 463.368,12€.
33. O arguido, ao não declarar os rendimentos auferidos em território nacional, apesar de ter conhecimento que a tal se encontrava obrigado, actuou, durante treze anos, da forma descrita, bem sabendo que com a sua conduta prejudicava o Estado português.
34. Em consequência, o arguido logrou apropriar-se dos montantes supram descritos, relativos a impostos que devia, causando desta forma prejuízo aos interesses da Fazenda Nacional, resultado que alcançou.
35. Na declaração que entregou no Tribunal Constitucional, datada de 12 de Maio de 2003, por ocasião da cessação de funções como Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, ocorrida na sequência da publicação de notícias sobre a existência de contas bancárias na Suíça, o arguido declarou o rendimento global de 78.418,14€ e o património imobiliário e mobiliário, que a seguir se discrimina:
CAP I – Rendimentos Brutos:
a) Rendimentos do trabalho dependente 77.618,75€
b) Rendimentos do trabalho independente 87,29€
c) Rendimentos de Capitais 712,10€

CAP II-A – Património Imobiliário
1- Metade de um prédio urbano em São Salvador – M…
2 – Diversos Terrenos rústicos em São Salvador – M…
3 – Prédio urbano (T4), sito Alameda F…..,
M…
4 – Prédio urbano (moradia unifamiliar), em A..., C... M...
5 –Prédio urbano (sala c/ 60M2), sito na Av. B…., Lisboa
6-Terreno, na Praia do Calhau, São V..., em Cabo Verde, cedido pela
Câmara Municipal de São V..., Cabo Verde

CAP II-D –Carteiras de Património Mobiliário
1- Carteira de títulos no BPI
2- Carteira de títulos no BCP
3 – Carteira de títulos no BIC
4 – UBS (SUIÇA), conta n.º 0240……….:
a) Parts UBS FUND CHF=47.869 CHF – Conta não referida por lapso,
na declaração apresentada no início de funções, em 2002
36. Porém, o arguido não declarou ao Tribunal Constitucional a existência das supra referidas contas de que era titular, no KBC Bank Brussel, em Bruxelas, nem os rendimentos ali depositados (cfr. fls. 72, da Carta Rogatória n.º 10/05-EXP, enviada às Justiças da Bélgica).
Da omissão do pagamento à Administração Fiscal, não se logrou provar:
a) Que o valor de 18.099,55€ que o arguido depositou no ano de 1991, e o valor de 8.306,40€ que depositou no ano de 1992, o tenha sido em contas bancárias nacionais;
b) Que o valor de 55.316,69€ depositado pelo arguido em contas bancárias no ano de 1997, o tenha sido nas contas que possuía no UBS na Suíça;
c) Que relativamente ao ano fiscal de 2001, tenha depositado em contas bancárias o valor de 12.509,71€, que omitiu na declaração de IRS, e que o valor a este titulo devido à Administração Fiscal, que não pagou, fosse o de 59.008,83€;
d) Que relativamente ao ano fiscal de 2002, tenha depositado em contas bancárias o valor de 107.540,83€, que omitiu na declaração de IRS, e que o valor a este titulo devido à Administração Fiscal, que não pagou, fosse o de 89.444,52€;
e) Que relativamente ao ano fiscal de 2003, tenha depositado em contas bancárias o valor de 39.717,86€, que omitiu na declaração de IRS, e que o valor a este titulo devido à Administração Fiscal, que não pagou, fosse o de 63.643,89€;
f) Que o montante global em dívida aos cofres do Estado Português, que o arguido devia ter pago e não pagou, a título de IRS entre os anos fiscais de 1990 a 2003 fosse o de 630.465,36€.
g) Que os valores monetários em numerário depositados pelo arguido nas contas bancárias nacionais e no UBS, na Suíça, tivessem proveniência ilícita;
Capitulo XI- Da contestação do arguido, provou-se de relevante para a causa, e sobre a matéria ainda não mencionada nos factos provados e não provados que:
[…]
13. O arguido, ao abrigo do art. 5 do regime aprovado pela Lei 39-A/2005, de 29/7 – Regime de Regularização Tributária de Elementos Patrimoniais colocados no Exterior -, entregou a declaração de regularização tributária em 15/12/2005, declarando aí como património colocado no exterior “Investimentos no mercado monetário no Banco UBS-Genebra, o valor de 12.400€; Obrigações depositadas na conta n.º 0240-5…… no Banco UBS de Genebra no valor de 123.937€; Acções detidas através do Banco UBS no valor de 189.935€; Fundos Imobiliários de Banco UBS-Genebra no valor de 7.358€; e Aplicações Financeiras alternativas do UBS no valor de 35.654€”, tudo no valor global de 369.285,00 euros.
14. Sobre tal património pagou, ao abrigo do referido Regime Especial, a quantia de 18.465€.
Dos elementos subjectivos dos arguidos – capitulo XII
1. Ao depositar as quantias em numerário supra referidas, em contas nacionais da titularidade de sua secretária P… N…, e de sua titularidade no UBS na Suíça, incluindo as depositadas em nome de F… A…, L… e C… A…, o arguido quis e conseguiu aparentar que esse dinheiro não lhe pertencia, evitando que o mesmo pudesse ser relacionado consigo.
2. O arguido ao agir daquela forma, depositando as quantias em dinheiro nas contas que, para o efeito, abriu em bancos estrangeiros, pelo menos, na Suíça, pretendeu evitar que essas vantagens fossem conhecidas pela Administração Fiscal, objectivo que atingiu.
3. Por outro lado, quis e logrou ocultar a origem e dimensão das vantagens patrimoniais por si recebidas, uma vez que os rendimentos auferidos enquanto titular de um cargo político, no exercício das suas funções de Presidente da Câmara de O…, e o resultado das suas aplicações financeiras, não eram compatíveis com a posse daquelas quantias.
Dos elementos subjectivos dos arguidos, não se logrou provar:
d) Que as quantias monetárias em numerário e os valores que depositou em contas bancárias próprias nacionais e estrangeiras, e nas contas de P… N…, proviessem da sua actuação ilícita, em razão do exercício das suas funções públicas.
A análise crítica da prova quanto à omissão do pagamento à Administração Fiscal - capitulo X
A factualidade dada por provada relativa aos montantes que o arguido declarou a titulo de IRS entre os anos de 1990 a 2004, e aqueles que omitiu, e que depositou nas diversas contas bancárias de sua titularidade, nacionais e na Suíça, e nas 2 contas bancárias de P… N…, resultou da análise das declarações de IRS, e dos quadros 1 a 7, 10 e 11, constantes do capitulo VII [é lapso, quis-se escrever IX, rectificado por este TRL], e da documentação aí indicada e analisada, sendo que a diferença de valores omitidos ao Fisco dados por provados em relação aos constantes da pronuncia, e por consequência a diferença de valores devidos a título de IRS nesta parte, quanto às declarações fiscais dos anos de 2001, 2002, e 2003, por reporte aos anos de 2000, 2001 e 2002, resultou da subtracção aos montantes omitidos dos valores depositados na conta bancária do BPA, em que [são] titular[es] FA e marido, e também o arguido, constantes do quadro 6, uma vez que não se provou que tais valores tivessem sido depositados por este ultimo arguido, e que fossem de sua pertença.
Por consequência, o valor concreto que o arguido não pagou à Administração fiscal a título de IRS quanto a estes anos não é o correspondente à liquidação de IRS constante da pronúncia como novo cálculo, mas antes valor inferior, sendo contudo pacífico que tais valores são superiores a 15.000€, facto que resulta evidente do mero cálculo aritmético partindo dos valores que constam da pronúncia como tendo sido omitidos (quanto aos anos de 2001, 2002 e 2003), do valor que não foi pago a titulo de IRS calculado com base nesses valores omitidos, e do valor que concretamente se deu como provado que foi omitido pelo arguido.
O facto n.º 31º resultou da simples operação de adição de todos os valores que deveriam ter sido pagos pelo arguido a título de IRS.
A este propósito, deu-se por assente os mencionados valores devidos à Administração Fiscal a título de IRS, dando-se por assentes as liquidações de IRS que constam da pronúncia para apuramento do valor que não foi pago, efectuadas tendo em consideração as declarações de IRS que o arguido apresentou, e os valores monetários que omitiu nessas mesmas declarações e que depositou nas referidas contas bancárias nacionais e estrangeiras, uma vez que foram efectuadas nos exactos termos em que o foram as declarações iniciais de IRS que aquele apresentou, considerando todos e os mesmos critérios nestas previstos, e foram realizadas por inspector tributário nomeado para o efeito, D…, o qual depôs em audiência de julgamento esclarecendo cabalmente a forma como procedeu às novas liquidações de IRS baseadas no património omitido, escudando-se ainda o Tribunal nos 3 ofícios remetidos pela Direcção de Finanças de Lisboa juntos aos autos em 3/06/2009, e 3/07/2009, que confirmaram a correcção das referidas liquidações.
**Sopesou-se ainda o facto dos montantes depositados nas referidas contas bancárias serem pertença do arguido, pese embora este o negue referindo que parte desses valores eram pertença de familiares, versão esta que não logrou provar, escudando-se o Tribunal quer na declaração escrita que o próprio fez no contrato de abertura da conta inicialmente aberta no UBS, Suíça, onde consigna ser o real titular das quantias depositadas e a depositar, quer com base no depoimento da testemunha P… N…, quanto ao facto daquele ser o proprietário da quantia global de 191.837,67€ depositada em 2 contas da mesma no BPI, já anteriormente fundamentado.
Os factos relativos à intenção do arguido em eximir-se a pagar à Administração Fiscal os valores devidos a titulo de IRS, logrando apropriar-se de tais montantes e prejudicando dessa forma o Estado Português, resultou do facto do arguido admitir ter efectuado tais depósitos, bem como que nunca os declarou à Administração Fiscal, actuando desta forma voluntária e conscientemente, não se concebendo que o mesmo desconhecesse a obrigação que sobre si impendia (note-se que o arguido é formado em direito, e arroga-se o titulo de magistrado do Ministério Público) de declarar às finanças todo o seu património, cabendo a esta, e não ao arguido, como este parece pretender, determinar qual o rendimento colectável ou tributável.
Aliás, não existem quaisquer dúvidas sobre o facto do arguido saber que estava obrigado a declarar à Administração Fiscal o seu património, incluindo os valores que depositou nas contas bancárias da Suíça, independentemente da sua proveniência, pois é o próprio que junta em sede contestação o documento n.º 58 e 59, que adiante analisaremos, que consubstancia um pagamento feito pelo próprio sobre património que detinha na Suíça, pagamento este que efectuou ao abrigo do Regime excepcional de Regularização Tributária de Elementos Patrimoniais colocados no Exterior, decorrente da Lei 39-A/05 de 29-07, valorando-se assim, igualmente, tais documentos, neste contexto.
**A este propósito o arguido declarou que: “Admite que nunca declarou às Finanças o valor monetário que recebeu do tio de sua ex-mulher, nem os valores que depositou nas contas da Suíça, designadamente os montantes provenientes das “sobras” das campanhas eleitorais anteriores à de 2005, no valor de cerca de 400.000€, mas não teve intenção de prejudicar o Estado Português. Actuou dessa forma por entender que não tinha que pagar quaisquer impostos sobre o referido montante de 400.000€ que fez seu, dada a sua proveniência, e além do mais por ser essa a prática de todos os políticos até 2005, pois só a partir desta data passou a ser legalmente obrigatória a entrega dos montantes sobrantes das campanhas eleitorais.”
Ou seja, estamos perante uma situação similar àquela que anteriormente referimos em que o arguido, mais uma vez, pretende negar o inegável. Depositou os referidos valores, entre eles 400.000€, nas suas contas da Suíça, sabia que estava obrigado a declarar às finanças o seu património, não o fez, antes fazendo sua, pelo menos, a quantia de 463.368,12 euros devida a titulo de IRS ao Estado Português, mas “não teve intenção de o prejudicar”.
Na falta de uma confissão do arguido, o Tribunal ponderou o iter criminis apurado.
Existem elementos do crime que, como vimos, no caso de falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como o são todos os elementos de estrutura psicológica, os relativos ao aspecto subjectivo da conduta criminosa.
Escudamo-nos aqui no entendimento assaz pertinente e já citado de N. F. Malatesta (obra cit.) quando salienta que “O homem, ser racional, não obra sem dirigir as suas acções a um fim. Ora, quando um meio só corresponde a um dado fim criminoso, o agente não pode tê-lo empregado senão para alcançar esse mesmo fim.”
Ou dito de outro modo, no caso concreto, considerando que o arguido admitiu não ter declarado ao Fisco os referidos montantes, dificilmente se concebe e acha explicação para diverso fim, a contrariar as regras de experiência comum, conforme ao que é usual suceder, com foros de normalidade e de probabilidade habitual, a nortear a não entrega (entenda-se, do valor devido a titulo de IRS), que não seja a intenção de apropriação desses mesmos valores, ao que está ínsito um prejuízo equivalente para os cofres do Estado, que os deixam de receber, e que não pode ser ignorado pelo arguido.
Na convicção do Tribunal, como fundamento dos factos que se deram como provados relativamente aos valores parcelares que, somados, orçam a quantia de, pelo menos, 463.368,12€ devida ao Estado Português a titulo de IRS, que o arguido não pagou, valorou-se ainda os documentos que o mesmo juntou na contestação, com os n.ºs 58 e 59.
De tais documentos resulta que este arguido, em 15/12/2005, declarou os rendimentos no valor global de 369.285€ relativos a investimentos no mercado monetário, obrigações, acções, fundos imobiliários e aplicações financeiras, que possuía na Suíça, sobre os quais pagou a título de IRS a quantia de 18.465€.
O arguido, na sua contestação, quer à matéria criminal, quer ao pedido de indemnização civil em que é demandado, nada refere, retira, ou peticiona, relativamente a estes documentos, limitando-se a juntá-los.
Verifica-se, todavia, dos mesmos, que a mencionada declaração foi efectuada pelo arguido ao abrigo do regime excepcional denominado Regime de Regularização Tributária de elementos patrimoniais colocados no estrangeiro, introduzida pelo art. 5 da Lei 39-A/05 de 29/07 (1ª alteração à Lei n.º 55-B/04 de 30/12 - Orçamento de Estado 2005), regime que se insere, no mencionado diploma legal, no Capítulo III, sob a epígrafe “Medidas de Combate à Fraude e à Evasão, e de Reforço da Eficácia Fiscal”.
Na análise dos mencionados documentos 58 e 59, e na apreciação do seu efeito sobre a matéria atinente aos valores que este arguido não pagou ao Estado Português a titulo de IRS, levou-se em conta o disposto no referido diploma legal, em particular e de forma relevante, as passagens que a seguir se transcrevem:
“Artigo 5 - Regularização tributária de elementos patrimoniais colocados no exterior
1 - É aprovado o regime excepcional de regularização tributária de elementos patrimoniais que não se encontrem no território português em 31 de Dezembro de 2004, abreviadamente designado pela sigla RERT, nos termos e condições de seguida transcritos:
Artigo 1 - Objecto
O presente regime excepcional de regularização tributária aplica-se a elementos patrimoniais que não se encontrem no território português em 31 de Dezembro de 2004, que consistam em depósitos, certificados de depósito, valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, incluindo apólices de seguro do ramo 'Vida' ligados a fundos de investimento e operações de capitalização do ramo 'Vida'.
Artigo 2 - Âmbito subjectivo
1 - Podem beneficiar do presente regime os sujeitos passivos pessoas singulares que possuam elementos patrimoniais referidos no artigo anterior.
2 - Para efeitos do presente regime, os sujeitos passivos devem:
a) Apresentar a declaração de regularização tributária prevista no artigo 5;
b) Proceder ao pagamento da importância correspondente à aplicação de uma taxa de 5% sobre o valor dos elementos patrimoniais constantes da declaração referida na alínea anterior.
3 - A importância paga nos termos da alínea b) do número anterior não é dedutível nem compensável para efeitos de qualquer outro imposto ou tributo.
Artigo 3 - Valorização dos elementos patrimoniais
A determinação do valor referido na alínea b) do n.º 2 do artigo 2.º faz-se de acordo com as seguintes regras aplicadas com referência à data de 31 de Dezembro de 2004:
a) No caso de depósitos em instituições financeiras, o montante do respectivo saldo;
b) No caso de instrumentos financeiros cotados em mercado regulamentado, o valor da última cotação;
c) No caso de unidades de participação em organismos de investimento colectivo não admitidas à cotação em mercado regulamentado, bem como de seguros do ramo 'Vida' ligados a um fundo de investimentos, o seu valor para efeitos de resgate;
d) No caso de operações de capitalização do ramo 'Vida' e demais instrumentos de capitalização, o valor capitalizado;
e) Nos demais casos, o valor que resultar da aplicação das regras de determinação do valor tributável previstas no Código do Imposto do Selo ou o respectivo custo de aquisição, consoante o que for maior.
Artigo 4 - Efeitos
1 - A declaração e o pagamento referidos no n.º 2 do artigo 2.º produzem, relativamente aos elementos patrimoniais constantes da declaração e respectivos rendimentos, os seguintes efeitos:
a) Extinção das obrigações tributárias exigíveis em relação àqueles elementos e rendimentos, respeitantes aos períodos de tributação que tenham terminado até 31 de Dezembro de 2004;
b) Exclusão da responsabilidade por infracções tributárias que resultem de condutas ilícitas que tenham lugar por ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar de livros de contabilidade ou escrituração, de declarações apresentadas ou prestadas à administração fiscal ou que a esta devam ser revelados, desde que conexionadas com aqueles elementos ou rendimentos;
c) Constituição de prova bastante para os efeitos previstos no n.º 3 do artigo 89.º-A da lei geral tributária.
2 - Os efeitos previstos no número anterior não se verificam quando à data da apresentação da declaração já tenha tido início procedimento de inspecção ou qualquer outro procedimento para apuramento da situação tributária do contribuinte, bem como quando já tenha sido desencadeado procedimento penal ou contra-ordenacional de que, em qualquer dos casos, o interessado já tenha tido conhecimento nos termos da lei e que abranjam elementos patrimoniais susceptíveis de beneficiar do regime previsto na presente lei”.
Daqui resulta que, por um lado a tributação sobre valores monetários depositados em bancos é feita com base no montante do saldo bancário que o contribuinte declara [art. 3a)], por outro, o arguido declarou no âmbito deste regime não os valores monetários que depositou nas aludidas contas bancárias, mas antes, como se referiu, investimentos, obrigações, acções e fundos imobiliários, de onde se conclui que o património tributado e que o arguido pagou, pelo valor de 18.465€ incidiu sobre tais capitais e não sobre os depósitos bancários que estão em causa nos autos, e que constituem a fonte directa do valor de 463.361,12€ em dívida por este arguido à Administração Fiscal, a titulo de IRS.
São, pois, fontes distintas e autónomas os referidos rendimentos declarados pelo arguido no âmbito do RERT e as quantias monetárias em numerário que depositou, ambas susceptíveis de tributação, nenhuma delas se desonerando reciprocamente.
Tanto assim é que a tributação a que o arguido foi sujeito no âmbito deste regime é excepcional sendo muito inferior à taxa legal de tributação em sede de IRS (esta ultima podendo ir de 20 a 40% sobre o património declarado), já que lhe foi aplicada a taxa de 5% sobre o valor dos elementos patrimoniais que declarou, conforme art. 2º, n.º 2, b), e ainda, o património que foi tributado no âmbito deste regime especial diz respeito exclusivamente a direitos patrimoniais existentes no estrangeiro, e o património que consta dos autos como tendo sido omitido à Administração Fiscal diz respeito a valores monetários depositados em contas bancárias quer estrangeiras, quer nacionais.
Por ultimo, importa salientar que a declaração e o pagamento efectuado pelo arguido no âmbito do regime da Lei 39-A/05 de 29-07 não é susceptível de excluir a sua responsabilidade criminal pela prática do crime de fraude fiscal por que vem pronunciado nestes autos, uma vez que à data de apresentação da declaração, 12/05/2009, já há muito havia sido iniciado o procedimento criminal decorrente da prática desse crime, tendo o arguido já conhecimento do mesmo – cifra art. 4º, n.º 1, a), b) e n.º 2 do mencionado diploma legal.
Assim, e em conclusão, os referidos documentos n.º 58 e 59 apresentados pelo arguido em nada contendem com a factualidade dada por assente.
Por ultimo, os factos n.º 35 e 36 resultaram da prova documental aí referida, em conjugação com as declarações do arguido, nesta parte, que a confirmou, alegando que nunca levou a sério as declarações apresentadas ao Tribunal Constitucional.
Dos factos não provados:
A factualidade dada por não provada radicou nas mesmas considerações sobre a prova feitas a propósito da fundamentação dos factos assentes n.ºs 1 a 30, que aqui nos abstemos de repetir, salientando que a especificação sobre depósitos em contas nacionais e estrangeiras resultou da análise da já mencionada documentação bancária e respectivos quadros, e o facto não provado especificado sob a alínea g), tem por fundamento o que atrás se expendeu quanto à motivação deste Tribunal para dar como não provada a proveniência ilícita dos montantes depositados nas contas nacionais e da Suíça.
A fundamentação de direito do acórdão da 1ª instância nesta parte
Ao arguido é imputada a prática de um crime de fraude fiscal (art. 23/1a) do DL 20-A/90, de 15/01, e actualmente arts. 103/1b) da Lei 15/2001 de 05/06, na redacção dada pela Lei 109-B/ 2001 de 27/12).
Este crime integra o direito penal fiscal, o qual teleologicamente se insere no âmbito do direito fiscal, definido este, em Soares Martinez, como o sistema de normas jurídicas que disciplinam as relações de imposto e definem os meios e processos pelos quais se realizam os direitos convergentes daquelas relações. (cfr. Direito Fiscal, 1993, p. 59).
O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza, e a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos, conforme consagrado nos arts. 103º, n.º 1, e 104º, n.º 3 da CRP, pelo que é da maior evidencia, quer no plano teórico quer no plano prático, que o lançamento dos impostos, mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária, sustentada pela lei fundamental, reclama para a sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado, sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida, integrando-se, como se integra, o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de «delinquência patrimonial de astúcia». (cfr. ac. do STJ de 9-03-05, consultado no mesmo site).
Sobre a matéria, salienta-se a obra “O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português, dos professores Figueiredo Dias e Costa Andrade (RPCC, ano 6º, Jan-Março, p. 76), onde a dado passo se pode ler: “ O imposto apresenta-se como o meio privilegiado ao dispor de um Estado de Direito para assegurar as prestações sociais, que tornam possível, na conhecida fórmula de Fosthoff, que o cidadão viva não só no Estado, mas também do Estado.
(…) A consciência colectiva adquiriu (ou pretende-se que adquira, acrescentamos nós) o sentimento de que o não pagamento de impostos é ofensivo da igualdade tributária dos cidadãos, da proporcionalidade contributiva, inviabilizando a fuga aos impostos a realização das finalidades do Estado, fazendo-as recair agravadamente sobre outros, inscrevendo-se o direito penal fiscal num movimento de eticização, obediente aos princípios da legalidade, igualdade e justiça social, com apoio nos arts. 101º a 104º da Constituição da República Portuguesa.”
Dilucidemos, pois, o ilícito típico em análise, à luz das pertinentes e sucessivas leis penais.
No que tange ao crime de fraude fiscal, de acordo com o DL 20-A/90 de 15/01, posteriormente alterado pelo Dec. Lei 394/93, de 24/11, e Dec. Lei 140/95, de 14/06, integravam este ilícito as condutas ilegítimas tipificadas no art. 23 do referido diploma que visassem a não liquidação, entrega ou pagamento do imposto ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuições das receitas tributárias, entre tais condutas figurando a de «ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária», sendo esta a conduta imputada àquele arguido.
No âmbito subjectivo, tanto à luz do anterior, como à luz do actual diploma legal, o dolo é elemento essencial do tipo de crime em questão, consistindo na intenção do agente em praticar o acto tipificado, no caso omissão (ocultação) da declaração de quantias monetárias que concretamente possuía e que devia ser revelada à administração fiscal, com a consciência de que esse mesmo acto visa a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima, com a consequente diminuição das receitas tributárias.
Ainda, o crime consuma-se mesmo que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida venha a ocorrer efectivamente. É o que resulta da expressão “susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias”.
Assim, para que se considere consumado o crime de fraude fiscal não se exige que o agente represente com exactidão o montante da vantagem ou benefício patrimonial indevido. Será bastante a representação genérica da consequência da diminuição da receita fiscal, bastando a comprovação de que o agente quis a respectiva acção ou omissão, e que esta é adequada à obtenção da pretendida vantagem patrimonial e à consequente diminuição das receitas tributárias.
A vantagem patrimonial ilegítima é o montante do imposto que o sujeito passivo deixou de pagar em consequência da omissão da declaração, e os valores a considerar serão os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária. (cfr. n.º 2 e 3 do art. 103º da Lei 15/01).
Estamos perante um tipo de crime de perigo, ou como alguns autores defendem, de resultado cortado, “pois não é necessário que o resultado seja alcançado, bastando que o agente tenha em mente consegui-lo. O tipo objectivo de tal crime fica consumado quando se atente contra a verdade e transparência traduzidas nas diversas modalidades previstas, para a sua execução, no art. 23/1 do RGIFNA, hoje, art. 104 do RGIT - Lei 15/01 de 5/06” (cfr. ac. da RP de 19/11/2008, consultado em dgsi.pt)
“O STJ tem-se pronunciado sobre a natureza do crime de fraude fiscal do art. 23 do RJIFNA dizendo que se trata de um crime de perigo, pois que não se exige a obtenção da vantagem patrimonial em prejuízo do Fisco, e apenas a conduta tipificada que vise essa vantagem; e menciona-se ainda «a vantagem patrimonial pretendida» e não a obtida.
E tem afirmado que se consuma quando o agente, com a intenção de lesar, patrimonialmente, o Fisco, atenta contra a verdade e transparência exigidos na relação Fisco-contribuinte, através de qualquer das modalidades de falsificação previstas no n.º 1 do art. 23, ainda que nenhum dano ou enriquecimento indevido venha a ter lugar.
Actualmente, o crime de fraude fiscal está previsto pelas disposições conjugadas dos arts. 103/1, als. a), b) e c), e 104/1, als. a), d), e), f), e n.º 2 da Lei 15/01 de 5/06, mas que nada mudam neste domínio, mantendo-se como crime de perigo, que se consuma independentemente do dano” (acórdão do STJ de 27/11/2007, e ainda neste sentido, entre outros, ac. RL de 23/01/2003, todos consultados no referido site da DGSI).
Atentando agora ao caso concreto, e tendo por base a matéria provada e não provada no que a este capitulo importa, tem de concluir-se que se verificam todos os elementos, tanto objectivos como subjectivos, que a lei exigia e exige para a verificação da infracção de fraude fiscal imputada ao arguido I….
Na verdade, resultou provado que entre os anos fiscais de 1990 a 2003 este arguido omitiu nas suas declarações fiscais de IRS diversas quantias monetárias da sua titularidade, e que depositava em numerário em contas nacionais e estrangeiras.
Ora, nos termos dos arts. 14/1 e 15/1, do CIRS, estão sujeitos ao pagamento de IRS todos as pessoas singulares residentes em território português, e este imposto incide sobre a totalidade dos seus rendimentos, conforme especificados nos arts. 1 a 12, incluindo os obtidos fora do território.
Provado também que desde o referido ano de 1990, o arguido formulou o propósito de não declarar à Administração Fiscal esses valores que obtinha em território nacional, assim como efectivamente não declarou, com o intuito de não proceder ao pagamento da prestação tributária a que estava obrigado, fazendo-a sua, bem sabendo que desta forma obtinha um beneficio patrimonial que não lhe era devido, e que prejudicava os cofres do Estado.
Em consequência da sua actuação, logrou apropriar-se da quantia global de pelo menos 463.368,12 euros, quantia esta que deveria ter sido entregue à Administração Fiscal a titulo de IRS, causando assim um prejuízo aos interesses da Fazenda Nacional, apesar de saber que estava obrigado a declarar todo o seu património, e que com a sua conduta lesava os cofres do Estado.
Deve, pois, ser o arguido condenado pela prática do crime de fraude fiscal.
A sua conduta ilícita veio a prolongar-se no tempo, mais concretamente desde o ano de 1990 a 2003 – 13 anos, sendo-lhe imputado na pronúncia a prática de um único crime.
A este propósito, cabe aqui relembrar que nos termos do disposto no art. 30/1 do CP, o número de crimes determina-se pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. Este preceito legal, contempla o concurso efectivo (real ou ideal), que configura um concurso verdadeiro.
O critério essencial para a verificação de concurso efectivo assenta na pluralidade de tipos violados pela conduta do agente, equiparando a lei os casos de concurso real, em que a conduta se desdobra numa pluralidade de actos, com os de concurso ideal, em que a conduta se analisa num único acto.
Na definição de concurso efectivo de crimes há que ter em consideração o critério proposto pelo Prof. Eduardo Correia que tem por referência a verificação ou não de uma pluralidade de juízos de censura, traduzida por uma pluralidade de resoluções autónomas, em que o número de juízos de censura é determinado pelo número de decisões de vontade do agente.
Assim, nos termos do mencionado preceito legal – art. 30 -, verifica-se que o legislador consagrou, em matéria de unidade e pluralidade de infracções, 3 tipos de situações:
A prática de um só crime, se ao longo de toda a sua realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial, ou seja, se tiver havido um só desígnio criminoso;
Um só crime continuado, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, isto é, se houver vários desígnios criminosos, mas estiver interligada por factores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas, ou seja, persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente;
Um concurso de infracções, se não se verificar qualquer uma das situações anteriores, sendo contudo de salientar que o regime regra é o de que, a uma pluralidade de resoluções criminosas corresponde uma pluralidade de crimes, salvo verificando-se os fundamentos legais para a continuação criminosa.
Estamos perante uma unidade de resolução quando os actos praticados resultam de uma só deliberação, sem novas resoluções em cada actuação.
Se a conduta do agente nos revela que em cada actuação houve um renovar da sua resolução criminosa, estamos perante a prática de vários crimes, - regime regra - excepto se esse renovar do propósito criminoso for devido a uma situação exterior ao agente que facilita a renovação da resolução dentro de uma certa conexão temporal, tudo a revelar diminuição da culpa, caso em que se perfila o figurado crime continuado.
Haverá, assim, crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente, diminuição da culpa que se radica na disposição exterior das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente.
É, pois, pressuposto do crime continuado, a existência de uma relação que, de fora, e de forma relevante, facilita a repetição da actividade criminosa, tornando assim cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, ou seja, em conformidade com o direito.
No caso concreto dos autos, e conforme resulta da factualidade assente, em particular, que no ano de 1990 o arguido formulou o propósito de não declarar à Administração Fiscal os valores que obtinha em território nacional, com o intuito de não proceder ao pagamento da prestação tributária a que estava obrigado, fazendo-a sua, bem sabendo que desta forma obtinha um beneficio patrimonial que não lhe era devido, e que prejudicava os cofres do Estado, é de considerar que estamos perante uma única resolução criminosa, inicial, traduzindo cada uma das omissões de declaração das referidas quantias monetárias para efeitos de IRS, relativas a cada ano fiscal, “um mero explodir mais ou menos automático, de uma mesma carga volitiva integrada num único projecto volitivo, inicial, que se mantém uniforme, não obstante a repetição da materialidade” (cfr. Eduardo Correia in Unidade e Pluralidade de Infracções, p. 96/97), e assim, estamos perante um só propósito criminoso e um só crime, concordando-se, pois, com a qualificação jurídica da pronúncia, neste particular.
Acontece, porém, que à data do primeiro acto parcial integrado na conduta criminosa do arguido vigorava o Dec. Lei nº 20-A/90, de 15/01 e aquando do último acto parcial integrado na mesma conduta encontrava-se em vigor a Lei 15/2001.
Sobre esta matéria, perfilha-se o entendimento de que, se a actuação criminosa contínua prossegue, mesmo que apenas em parte, no domínio da lei nova, deve esta aplicar-se imediatamente, ainda que se afigure mais severa que a anterior.
Na verdade, neste caso em particular a questão não se centra na aplicação do regime concretamente mais favorável ao arguido decorrente do art. 2 do CP, o qual pressupõe que a lei vigente no momento em que se considere praticado o facto punível venha a ser alterada posteriormente, depois da data de consumação do crime, pois que na situação ora em análise, estando perante uma conduta criminosa de execução continuada, prolongada no tempo, o facto punível considera-se praticado com o ultimo acto, ou in casu, com a ultima omissão na declaração de IRS respeitante a 2004 – cifra art. 3 do CP -, e nessa data a lei em vigor constante do diploma legal n.º 15/01 não foi posteriormente alterada, mantendo-se em plena vigência até ao presente.
Neste sentido, cifra “Jornadas do CEJ” sobre aplicação da lei no tempo onde, justificando a defesa de tal posição, se escreve: “ (….) se a lei nova for mais severa, nenhuma razão de justiça ou de protecção do agente pode aqui invocar-se. Este deveria saber que a prática sucessiva de actos criminosos já no domínio da lei nova lhe acarretaria a pena estabelecida nesta, e não tendo renunciado a essa prática, só de si mesmo pode queixar-se.
(…) Reivindicar o direito à aplicação de uma lei anterior mais favorável seria premiar injustamente a violação do dever de pôr termo à conduta criminosa.”
Assim, mantendo-se a penalização das condutas do arguido, à face das leis em sucessão, a sua punição deve efectuar-se à luz da lei vigente na data da prática do último acto, já sob a alçada da lei nova –arts 2/1 e 3 do CP.
Conclui-se, assim, que o regime legal a aplicar ao crime de fraude fiscal praticado pelo arguido I… é o decorrente da Lei 15/2001, pois que é esta que está em vigor à data da prática do ultimo acto parcial que integra a conduta punível.
Por ultimo, importa salientar que este novo regime, doravante designado por RGIT, prevê no seu n.º 2 do art. 103 uma causa de exclusão de punibilidade, qual seja, a de que a vantagem patrimonial ilegítima inferior a 15.000€ não é punível.
Todavia, considerando que estamos, in casu, perante um único crime de fraude fiscal, e portanto perante uma única resolução criminosa que abarca genericamente todos os valores que, a final, consubstanciam o valor global da vantagem patrimonial ilícita, no caso dos autos não há que apreciar do valor parcelar omitido pelo arguido em cada declaração de IRS, para efeitos de se aferir da exclusão de punibilidade se for inferior a 15.000€, importando apenas o valor global de que se veio a apropriar a titulo de IRS, pois é este que se integra na resolução criminosa inicial do arguido, já que os valores parcelares de que se veio a apropriar ao longo de 13 anos decorrem dessa mesma resolução inicial, e não de novas renovações de resolução criminosa reportadas a cada ano fiscal.
Conclui-se, pois, que o arguido I… praticou o crime de fraude fiscal por que vem pronunciado, sendo que a subsunção nos termos ora expostos será apreciada em sede de aplicação da pena concreta.
Do crime de branqueamento de capitais
Ao arguido e a F… T… e F… A… é imputada a prática, a cada um deles, em co-autoria material, de um crime de branqueamento, p. e p. à data dos factos pelo art. 2/1, als. a) e b) do Dec.Lei 325/95 de 2/12, e actualmente art. 368-A do CP.
O ano de 1984 marcou o início, a nível internacional, dos desenvolvimentos fulcrais que estiveram na origem da criminalização do branqueamento de capitais. Por um lado, foi criada nos EUA a “President’s Commission on Organized Crime”, cujo relatório de Outubro de 1984 se deve considerar como o documento gerador da estratégia de criminalização do branqueamento de capitais. Por outro lado, foram iniciados nas Nações Unidas, através da Resolução da Assembleia Geral 39/141 de 14/12/1984, os trabalhos com vista à elaboração de uma nova Convenção Internacional sobre o tráfico de droga, que viriam a ser finalizados em 1988, com a aprovação da Convenção de Viena. Em ambos, o branqueamento de capitais foi sugerido como um assunto a merecer consideração prioritária.
A nível europeu assinalam-se 3 marcos no âmbito da problemática do branqueamento.
A aprovação, pelo Conselho da Europa, em 1990, de uma Convenção, a Convenção 141 relativa ao Branqueamento, Despistagem, Apreensão e Confisco dos Produtos do Crime, que traduz o principal instrumento europeu na matéria de cooperação internacional penal sobre o branqueamento de capitais, tendo entrado em vigor na ordem internacional a 1/09/1993.
A Directiva 91/308/CEE, de 10/06/1991, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para o branqueamento de capitais, justificada no seu preâmbulo por: “A CEE tem designadamente em vista o estabelecimento da livre circulação de capitais no espaço comunitário, o que potencialmente facilita o branqueamento. Face às iniciativas levadas a cabo por vários Estados Membros com o propósito de evitar que os criminosos retirem vantagens da liberalização dos movimentos financeiros e face aos desenvolvimentos internacionais sobre a matéria, a CEE decidiu emitir uma Directiva com vista a harmonizar o tratamento comunitário do problema porque as diferentes regulamentações nacionais poderiam gerar constrangimentos incompatíveis com os princípios do mercado interno”.
A Directiva obriga os Estados Membros a proibir o branqueamento de capitais oriundos do tráfico de droga, e a instituir controlos ou mecanismos de detecção aplicáveis pelo sistema financeiro, tendo Portugal iniciado o cumprimento da Directiva com o Dec. Lei 15/93 de 22/01, e concluído através do Dec Lei 313/93 de 15/09 .
Está em causa a preocupação de evitar que os “branqueamentos” possam optar por uma jurisdição comunitária com controlos menos apertados ou com um sistema de law enforcement menos eficaz. É, pois, necessária a harmonização das legislações, criando um “level playing field” entre os mercados financeiros de cada Estado Membro.
O terceiro marco assinalado corresponde à aprovação de uma Acção Comum que impõe a criminalização do branqueamento de capitais com âmbito genérico.
Como é comummente referido, o crime de branqueamento é um crime derivado, de segundo grau, ou de conexão, estando na sua base da tipificação penal que os bens ou produtos a branquear resultem de comportamentos ilícitos, também eles puníveis criminalmente, sendo assim um dos pressupostos a prática de um crime anterior que proporcione ilicitamente ao seu autor proventos que posteriormente ele ou outrem pretendam camuflar.
Quer a legislação portuguesa, quer outras legislações, procuram normalmente associar o branqueamento à criminalidade mais grave ou mais censurável. Entre nós, as infracções subjacentes começaram por ser muito circunscritas (apenas o tráfico de droga), sendo depois sucessivamente alargadas, ainda que tal alargamento tivesse sido inicialmente feito através do método de catálogo, ou seja, não era utilizada uma cláusula geral delimitadora de uma categoria de crimes, mas uma lista ou enumeração taxativa dos crimes subjacentes.
Tal método veio a sofrer uma evolução com a Lei 10/2002 de 11/02, onde se adoptou um método misto de catálogo conjugado com uma cláusula geral, tratando-se de um método misto que se mantém na actual lei do branqueamento.
Na verdade, ao catálogo de crimes, a parte final do art. 368-A do CP adita a referência genérica aos crimes punidos com penas de prisão de duração mínima de 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos, tendo o legislador optado por uma das duas alternativas facultadas pelo disposto no art. 1º, e, 5º, 2º parágrafo da Directiva, em conjugação com a Acção Comum 98/699/JAI do Conselho de 3/12/1998, e com a Decisão-Quadro do Conselho de 26/06/2001, relativa ao branqueamento de capitais.
No ordenamento jurídico português, dispõe o art. 2/1, do Dec. Lei 325/95 de 2/12, em vigor à data dos factos, que: “Quem, sabendo que os bens ou produtos são provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de crimes de terrorismo, tráfico de armas, extorsão de fundos, rapto, lenocínio, corrupção, e das demais infracções referidas no n.º 1 do art. 1 da Lei 34/94 de 29/11:
a) Converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência desses bens ou produtos, no todo ou em parte, directa ou indirectamente, com o fim de ocultar ou dissimular a sua origem ilícita ou de ajudar uma pessoa implicada na prática de qualquer dessas infracções a eximir-se às consequências jurídicas dos seus actos, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos;
b) Ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação, propriedade desses bens ou produtos ou direitos a eles relativos, é punido com pena de prisão de 2 a 10 anos;
c) Adquirir ou receber tais bens ou produtos a qualquer título, os utilizar, detiver ou conservar, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.
n.º 2: A punição pelos crimes mencionados no número anterior não deve exceder os limites mínimo e máximo previstos para as correspondentes infracções principais.
n.º 3: A punição pelos crimes previstos no n.º 1 tem lugar ainda que os factos que integram a infracção principal tenham sido praticados fora do território nacional.”
Por sua vez, dispõe o actual art. 368-A do CP, sob a epígrafe “Branqueamento”:
n.º 1: Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos de lenocínio, abuso sexual de crianças, ou de menores dependentes, extorsão, tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, tráfico de espécies protegidas, fraude fiscal, tráfico de influencia, corrupção e demais infracções referidas no n.º 1 do art. 1 da Lei 36/94 de 29/09, e dos factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos, assim como os bens que com eles se obtenham.
n.º 2: Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal, é punido com pena de prisão de 2 a 12 anos.
n.º 3: Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens ou os direitos a ela relativos.
n.º 4: A punição pelos crimes previstos no n.º 2 e 3 tem lugar ainda que os factos que integram a infracção subjacente tenham sido praticados fora do território nacional, ou ainda que se ignore o local da prática do facto ou a identidade dos seus autores.
n.º 10: A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provém as vantagens.”
O actual art. 368-A do C. Penal foi inserido no Capítulo III dos crimes contra a realização da justiça, do título V, da parte especial, o que parece inculcar a ideia de que o bem jurídico que o legislador visa proteger é a boa administração da justiça. Mas não só.
“O branqueamento de capitais lesa autonomamente bens jurídicos próprios que não se confundem com os bens jurídicos tutelados pelo terrorismo, tráfico de droga, lenocínio e por outros. A protecção que a lei penal quer fornecer aos bens jurídicos tutelados por cada um desses tipos, esgota-se na sua tipificação e punição, quando cometidos, porque é nesse cometimento que se lesa o bem jurídico protegido. Haja ou não branqueamento após, o bem jurídico já foi lesado. O branqueamento ofende de modo autónomo outro bem jurídico.
Quanto muito, o branqueamento pode estimular o prolongamento da criminalidade subjacente, com a consequente violação dos respectivos bens jurídicos. (…) Mas isto não quer dizer que os bens jurídicos sejam os mesmos ou que a tipificação do branqueamento vise a melhor repressão dos crimes subjacentes. (...) A repressão do facto ilícito típico subjacente torna-se instrumental em relação à repressão do branqueamento” (cfr. “O crime de branqueamento” de Vitalino Canas, sublinhado nosso).
Assim, e quanto ao bem jurídico protegido neste tipo legal de crime, existem concepções monistas, no sentido de estarmos perante a protecção de um único bem jurídico, como seja a administração da justiça (cfr. Roberto Podval em “O bem jurídico do delito de lavagem…”), ou a tutela da pretensão estadual do confisco das vantagens do crime, que é lesada pelo branqueamento, numa perspectiva de que “o crime não (deve) compensa/r (cfr. Jorge Godinho, em “Do crime de branqueamento de capitais”, p. 140); e concepções pluralistas, como a adoptada por Vitalino Canas na obra supra citada (p.19), que perfilhamos por se entender que melhor se coaduna com a complexa problemática das “lavagens” dos produtos patrimoniais e não patrimoniais resultantes da prática de determinada criminalidade.
“O branqueamento de capitais é, portanto, um instrumento insidioso de perversão da democracia. A sua tipificação e perseguição visa, em ultima análise, tutelar o bem jurídico do adequado funcionamento das estruturas políticas.
Mas não só. Os enormes volumes de recursos gerados pelo branqueamento de capitais, movimentados pelas organizações criminosas no âmbito de sistemas financeiros globalizados, vulneram as economias nacionais e afectam a estabilidade da economia mundial ao sabor de decisões normalmente não explicáveis do ponto de vista da racionalidade económica ou financeira.
(…) O bem jurídico tutelado pelo tipo de branqueamento de capitais é, portanto, também a estabilidade, a transparência, e a credibilidade da economia e do sistema financeiro.
(…) Donde se conclui que o branqueamento é um crime pluriofensivo cuja tipificação visa a tutela de uma multiplicidade de bens jurídicos. Pela natureza transnacional, volumosa e altamente organizada que o fenómeno do branqueamento adquiriu, pode dizer-se que os bens protegidos são, à cabeça, o funcionamento dos sistemas políticos e dos sistemas económico-financeiros global e de cada Estado. Onde se inclui o bem jurídico da protecção da boa administração da justiça.
Esta multiplicidade de bens jurídicos protegidos tem alguma expressão no actual art. 368-A do CP, nos seus números 2 e 3. No n.º 2 uma das finalidades ou das intencionalidades do agente tipificadas é a de evitar que o autor ou participante das infracções subjacentes seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção penal, o que indicia a administração da justiça como o bem jurídico tutelado. Mas nos n.ºs 2 e 3 a lei penal indica que a simples dissimulação da origem ilícita das vantagens, ou a ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação, ou titularidade das vantagens ou dos direitos é também típica, o que recobre a protecção de outros bens jurídicos.
O crime de branqueamento não é um crime de dano, mas sim um crime de perigo, na medida em que pode não haver lesão efectiva do bem jurídico protegido, antes havendo o perigo dessa lesão. Além disso, é um crime de perigo abstracto, uma vez que não se exige, caso a caso, a verificação de perigo real para o bem jurídico protegido. Por outro lado, é um crime de mera actividade e não de resultado” (cfr. ob. cit. de Vitalino Canas, p. 17 a 20).
Sobre o tipo objectivo do crime ora em análise, resulta desde logo estarmos perante um crime comum, não específico, pois o agente é qualquer pessoa singular.
Quanto ao objecto da acção, o actual texto legal substituiu a expressão até aqui usada de “bens ou produtos”, pela de “vantagens ou direitos a elas relativos”, sempre entendidas como provenientes da prática dos crimes subjacentes, mas o conceito deve ser interpretado com a máxima amplitude possível “de forma a abranger a totalidade dos bens gerados pela prática do crime base, assim como quaisquer direitos sobre coisas que sejam adquiridos em resultado dessa mesma prática” (cfr. Jorge Duarte, “Branqueamento…, p. 128”)
A evolução legislativa a nível da definição do objecto da acção do crime de branqueamento teve presente a Convenção de Viena de 1988, a Convenção de Estrasburgo do Conselho da Europa e a Directiva 2001/97/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4.-12-2001, quanto à particular definição do conceito de “bens”.
Assim, nos termos da Convenção de Viena, o conceito de “bens” significa «activos de qualquer natureza, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e todos os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre esses activos».
As vantagens ou bens que relevam são, assim, “as provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, (abrangendo-se aqui a autoria material e moral, a co-autoria e a cumplicidade) dos factos ilícitos típicos subjacentes, isto é, as vantagens ou bens obtidos pelo agente, por forma directa ou indirecta, da prática daqueles factos.
Entre as vantagens e bens e a conduta do agente tem de haver um nexo de causalidade mínimo.
A lei actual deixou igualmente de se referir a “crime ou infracção” passando a referir o “facto ilícito típico”, pelo que, bastará o apuramento da existência de um facto ilícito típico praticado anteriormente, mesmo que não culposo e punível, ou ainda que o agente não venha a ser punido, veja-se, por força da sua morte, prescrição do procedimento criminal, ou outra circunstancia. (sobre tal matéria, cifra Jorge Godinho, ob. cit.)
Assim, condição objectiva do tipo de branqueamento é a verificação de um facto ilícito típico subjacente, de onde provenham as vantagens que se dissimulam, sendo certo, todavia, que o crime de branqueamento e a respectiva reacção penal são autónomos em relação ao ilícito subjacente.
Igualmente significativo é a inserção, no actual texto legal do art. 368-A, da expressão “obtida por si ou por terceiro”. É, pois, pacífico, actualmente, que pode cometer o crime de branqueamento aquele que é o autor ou participante do facto ilícito típico subjacente, em concurso real, questão que era controvertida quer na nossa jurisprudência, quer doutrinalmente, pese embora se perfilhe que mesmo na anterior legislação do branqueamento (D.L. 325/95 de 2/12) o entendimento deveria ser o adoptado actualmente (cfr. a este propósito, por todos, o ac. do STJ de 2/10/2008, consultado em www.dgsi.pt, em texto integral).
As modalidades da acção integradoras do tipo estão expressamente definidas no n.º 2 e 3 do preceito, prevendo-se no n.º 2: a conversão de vantagens, a transferência de vantagens, o auxílio de alguma operação de conversão de vantagens, o auxílio de alguma operação de transferência de vantagens, a facilitação de alguma operação de conversão e/ou transferência de vantagens, sendo que qualquer das acções pode ser levada a cabo directa ou indirectamente.
“A operação de conversão é a acção pela qual se procede à modificação da natureza jurídica ou fáctica de valores patrimoniais.
A operação de transferência é a acção pela qual se desloca fisicamente uma coisa móvel ou a acção de modificação da propriedade, posse ou detenção de valores patrimoniais.
As operações de auxílio e facilitação de operações de conversão ou transferência consubstanciam actos de cumplicidade, abrangendo-se aqui a punição, como autores, dos advogados, empregados bancários ou consultores financeiros que auxiliem ou facilitem a prática do branqueamento.
E as operações de ocultação ou dissimulação são acções de encobrimento da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade dos valores patrimoniais” (cfr. Comentário ao Código Penal, de Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao art. 368-A, edição da Universidade Católica, 2008, p. 869).
Nas modalidades de acção do branqueamento estão incluídas 3 fases, o denominado “Placement”/colocação, em que o agente pratica actos tendentes a autonomizar o numerário, retirando-o de qualquer relação directa com o crime praticado de onde proveio, designadamente através da sua colocação numa conta bancária; “Empilage”/circulação, traduzida numa multiplicação de operações (v.g. movimentação por várias contas, num ou mais países estrangeiros) com a finalidade de ocultação; e “Investement”/integração, traduzida em operações com vista a criar a aparência de legalidade.
“Integra ainda o tipo previsto no n.º 2 do art. 368-A (já não exigido no n.º 3) um elemento subjectivo específico, o dolo específico, traduzido numa particular intenção da conduta, e que pode verificar-se singular ou cumulativamente: o agente terá que actuar com intenção de dissimular a origem ilícita das vantagens e/ou evitar que o autor ou participante da infracção subjacente seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal.
Ainda, no tocante ao elemento subjectivo, “o agente não tem de saber ou representar como possível que os bens foram provenientes de um concreto ilícito típico, ou de uma concreta categoria de factos ilícitos típicos. Não tem de conhecer ou representar como possível que esse facto ilícito típico foi praticado em certo momento, por certo agente, em certo sítio e de determinada forma. Basta que conheça ou configure a possibilidade de proveniência ilícita dos bens. Mas não de uma qualquer proveniência ilícita. Tem de haver conhecimento da origem dos bens num facto ilícito típico incluído pela lei no catálogo dos crimes subjacentes, ou a representação da origem dos bens num facto ilícito típico incluído pela lei nesse mesmo catálogo.
O conhecimento ou a mera representação devem ser contemporâneos da conduta que se traduz em factos típicos do branqueamento. Isto é, nos casos do dolo directo e do dolo necessário, o agente deve adquirir o conhecimento da proveniência dos bens até à prática das condutas de branqueamento.
O agente, além disso, tem de representar e querer praticar um facto que preenche um tipo de crime – converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência, com uma das finalidades definidas na lei: ou ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade de vantagens -, ou que é consequência necessária da sua conduta, ou que é consequência possível da sua conduta, conformando-se com isso. (respectivamente, dolo directo, necessário e eventual)”. (cfr. ob. cit. de Vitalino Canas, p. 161 a 165, sublinhado nosso).
Apreciemos agora o caso concreto dos autos.
F… T… e F… A… vêem acusados da prática de um crime de branqueamento, em co-autoria, cada um deles, com o arguido, relativamente ao primeiro pelo facto de disponibilizar as suas contas bancárias a este ultimo arguido, para que aí depositasse as suas quantias monetárias em numerário, provenientes de actos ilícitos – acto de transferência -, e pelo facto de proceder ao câmbio de parte dessas quantias para moeda estrangeira, que depois o arguido depositava nas suas contas da Suíça – acto de conversão -; e relativamente à segunda, por acompanhar seu irmão à Suíça, emprestando o seu nome para que fossem abertas novas contas no UBS e aí fossem depositadas as quantias monetárias que o arguido possuía numa outra conta do mesmo banco, quando os meios de comunicação social veicularam a existência desta ultima conta – acto de transferência.
Sucede, todavia, que quanto a F… T… nenhuma da factualidade que acaba de se referir resultou provada, à excepção de que procedeu, a pedido do arguido, ao câmbio de cerca de 100.000€ para francos suíços; não se provou igualmente qual a concreta origem dessas quantias monetárias pertença do arguido, pelo que, também não resultou provado que estes dois arguidos – F… A… e F… T… - tivessem conhecimento de que tal património tivesse proveniência ilícita, de onde, não se verificando o elemento objectivo do tipo que pressupõe a prática de um crime anterior de onde provenham os produtos a branquear, e o elemento subjectivo, o dolo especifico que há pouco salientámos, enquanto elemento essencial do tipo, importa desde já concluir pela absolvição de F… T… e F… A…, da prática, cada um, em co-autoria, de um crime de branqueamento.
Relativamente ao arguido, como actos integradores do tipo de crime de branqueamento, são-lhe imputados:
a) A utilização das contas bancárias de terceiros, em particular de F… T… e de F… A…, para aí depositar quantias monetárias que adquiria da prática de actos ilícitos – acto de transferência -;
b) O depósito regular de pequenas quantias monetárias em numerário, na ordem de cerca de 300.000$ em contas bancárias nacionais de sua titularidade;
c) A utilização da sociedade “O… C…” para nesta investir as referidas quantias monetárias provenientes de actos ilícitos – acto de conversão -;
d) Mandar efectuar o câmbio dessas quantias monetárias ilícitas, de moeda nacional para estrangeira, e seu depósito em contas bancárias no estrangeiro – acto de conversão -;
e) E a utilização das contas bancárias de P… N…, e a abertura e encerramento de várias contas bancárias no UBS, Suíça, em seu nome e de F… A…, sobrinho e mulher deste, para aí depositar as referidas quantias monetárias – acto de transferência.
No tocante à matéria referida em a), valem aqui conclusões similares às extraídas para F…. T… e F… A…, ou seja, não se tendo provado, sequer, que o arguido tenha depositado quantias monetárias de sua pertença nas referidas contas bancárias daqueles dois, não se verificam os elementos objectivos do tipo, muito menos o subjectivo, impondo-se, nesta parte, a absolvição do arguido.
Relativamente à matéria enunciada em b) igual conclusão se extrai, posto que não se logrou provar que essas referidas quantias fossem provenientes de qualquer facto ilícito típico;
Quanto à matéria da alínea c), resultou não provado que o arguido tenha entregue à sua ex mulher a quantia de 2.000.000$ em numerário, depositado a quantia de 7.500.000$ na conta bancária de sua irmã F… A…, e tenha utilizado a conta bancária n.º ... do BPA, de que são titulares o próprio, e os demais sócios da sociedade “O… C…”, para aí depositar quantias monetárias, todas elas, nos 3 casos, provenientes de actos ilícitos decorrentes da prática de actos contrários aos deveres do seu cargo.
Todavia, apurou-se que o arguido acordou a constituição da sociedade “O… C…” para, além do mais, nela investir e dissimular quantias que recebia em troca de actos contrários ao exercício do seu cargo de presidente da CMO a favor de promotores imobiliários com interesses na autarquia e, neste contexto, quando sua então mulher Maria M… adquiriu a quota societária, em 4/04/96, à sócia Maria C…, para o pagamento da mesma o arguido entregou a esta ultima o cheque n.º ..., emitido por J… A… em 1/02/1996 no valor de 4 milhões de escudos, equivalente a 19.952€, que este lhe havia entregue como contrapartida da prática de actos contrários aos deveres do seu cargo.
Temos, assim, que o valor de 4.000.000$ é proveniente da prática de um acto ilícito típico, no caso, de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, e que tal quantia titulada por cheque, ao ser entregue a Maria C… nos termos e para os efeitos referidos, entrou num giro comercial licito, convertendo-se assim a sua proveniência ilícita, o que o arguido fez com o intuito alcançado de dissimular ou ocultar tal proveniência, de onde, mostram-se verificados, nesta parte, todos os pressupostos do crime de branqueamento.
Relativamente à matéria enunciada em d) e e), resultou assente que o arguido entregou a F… T… a quantia de 100.000€ para cambiar em francos suíços, o que este fez através das suas contas bancárias, e depositou parte destes valores nas suas contas do UBS; utilizou 2 contas bancárias do BPI, em nome de sua secretária P… N…, aí depositando a quantia global de 191.837,67€, e depositou ainda, em contas bancárias do UBS, na Suíça, entre o período de 1993 a 2002 a quantia global de 1.157.704,51€, em numerário, resultando igualmente provado que actuou desta forma com o intuito de ocultar a existência deste seu património.
No tocante ao crime precedente que terá gerado tal património, é referido na pronúncia que todos estes montantes depositados em numerário nos vários bancos, e da titularidade do arguido, advieram-lhe da prática de actos ilícitos contrários aos deveres do seu cargo de presidente da CMO, designadamente de tratamentos de favor que conferia a diversos promotores imobiliários com interesses no município de O…, no âmbito de processos camarários de licenciamentos de loteamentos e de construção, matéria que não resultou provada, excepção feita à relativa a J… A….
Na verdade, mau grado a produção exaustiva de prova documental e testemunhal, não se logrou provar que a proveniência das referidas quantias monetárias fosse decorrente da prática, por parte do arguido, de actos contrários ao cargo de presidente da CMO, embora tenha resultado assente que aquele arguido depositou tais quantias em contas bancárias na Suíça, e da titularidade de P… N…, com o intuito de ocultar a sua existência.
Verdade que, deste intuito ou intenção não se pode fazer a ponte, sem mais, para concluir que, pelo facto do arguido pretender ocultar a existência de tal património, este tenha decorrido da prática de actos de “tratamentos de favor”, contrários aos deveres do seu cargo de presidente de uma autarquia, pois que, poderiam efectivamente provir de tais actos, como da prática de quaisquer outros, lícitos ou ilícitos.
E assim, nesta parte, está igualmente afastada a punição do arguido pela prática de um crime de branqueamento.
Todavia, mostra-se assente que desde o ano de 1990, data em que o arguido I… abriu a primeira conta bancária no banco UBS, na Suíça, este formulou o propósito de não declarar à Administração Fiscal os valores que obtinha em território nacional, ainda que soubesse estar obrigado a tal independentemente da origem de tais valores, pelo que, decorrente de tal resolução criminosa, entre os anos de 1990 a 2004 depositou a quantia monetária global de 1.420.995,90€ em contas nacionais, designadamente de P… N…, e em contas na Suíça, no UBS, património este que não declarou à Administração Fiscal, fazendo seu o valor devido a titulo de IRS, computado em pelo menos 463.368,12€, bem sabendo que este beneficio patrimonial não lhe era devido, antes sendo ilegítimo, e que com tal actuação prejudicava, como prejudicou, os cofres do Estado, que não receberam a mencionada quantia a titulo de IRS.
Assim, não subsistem dúvidas de que tais montantes são provenientes da prática de um facto ilícito típico, no caso, de um crime de fraude fiscal, e também não subsistem dúvidas de que o arguido, ao depositar tais montantes em contas bancárias de P… N…, e nas diversas contas bancárias da Suíça, no UBS, em nome de familiares e também do próprio, considerando que as contas foram abertas na modalidade de “numéricas” o que impossibilita ou dificulta o conhecimento do titular das mesmas, praticou actos de branqueamento, no caso “transferência,” de tais valores, o que fez com o intuito de ocultar a sua existência e proveniência ilícita, pelo que, nesta parte, se mostram verificados todos os pressupostos objectivos e subjectivos do crime de branqueamento.
Na verdade, a matéria factual dada por assente neste particular é bem elucidativa e não oferece quaisquer dúvidas quanto à prática, por parte deste arguido, de diversos actos de branqueamento, como sejam a constituição de uma conta numérica, no UBS, modalidade bancária que obstaculiza o conhecimento do seu titular, a abertura, em 14/04/2003, de mais 2 contas numéricas no mesmo banco, uma em nome de sua irmã F… A… e sobrinho L…, e outra em nome deste e mulher, tendo transferido a quantia monetária que possuía numa outra conta desse banco, no valor de 900.000€, para estas duas contas, encerrando essa inicial, que estava em seu nome, e em 12/01/2004 o arguido deslocou-se novamente ao UBS, após ter descoberto que seu sobrinho havia levantado o montante de 272.000 francos suíços da conta em seu nome e mulher, abrindo mais 2 contas numéricas, uma em nome de F… A… e outra em seu nome, passando para estas os valores que havia transferido para as referidas contas em nome da irmã e sobrinho e em nome deste e mulher, encerrando estas ultimas, o que fez com o objectivo de ocultar a existência e proveniência das quantias monetárias.
É, pois, de concluir, que com tal conduta o arguido praticou um crime de branqueamento, excepcionando-se deste os valores depositados pelo arguido em contas bancárias nacionais de sua titularidade, ainda que não declarados à Administração Fiscal, pois nesta parte, tratando-se de depósitos em contas próprias, não se vislumbra estarmos perante qualquer acto de branqueamento.
Da matéria factual apurada decorre, ainda, que o arguido formulou um único propósito ou resolução criminosa, qual seja, a de ocultar a existência e proveniência de todas as referidas quantias monetárias que obtinha de forma ilícita, no caso, quer a que recebeu de J… A… como contrapartida de actos contrários aos deveres do seu cargo, quer os montantes que não declarou ao Fisco, sendo que os diversos actos de branqueamento, consubstanciados na conversão do valor de 4.000.000$ introduzido no giro comercial como meio de pagamento pela aquisição de uma quota societária, e em depósitos em contas bancárias da titularidade de P… N…, e nas contas bancárias do UBS, na Suíça, são actos decorrentes dessa mesma resolução criminosa, não configurando uma nova e autónoma resolução criminosa, ainda que proveniente de uma renovação da inicial.
Estamos, pois, perante um único crime de branqueamento, conforme vem pronunciado o arguido, perpetuado no tempo, entre os anos de 1990 a 2004.
Valem aqui, mutatis mutandi, as considerações expendidas a propósito da unidade e pluralidade de crimes, no âmbito do crime de fraude fiscal, bem como de qual o regime penal a aplicar, se aquele que estava em vigor no inicio da actuação criminosa do arguido, se aquele que vigorava à data da cessação da sua actuação.
Dando-se aqui por reproduzidas tais considerações, conclui-se, assim, que o regime legal a aplicar ao crime de branqueamento praticado pelo arguido é o regime em vigor à data da prática do ultimo acto parcial que integra a conduta punível, que no caso ocorreu em Março de 2002, quando efectuou 2 depósitos numa conta do UBS nos valores de 12.643,68€ e 89.248,19€, no valor global de 101.891,87€, que não declarou à Administração Fiscal.
Note-se que, mormente o arguido não tenha declarado ao Fisco, igualmente, outros montantes que depositou em contas nacionais de que é titular, entende-se que embora tal actuação configure o crime de fraude fiscal, nos termos supra explanados, já não integrará, nesta parte relativa a contas bancárias em seu nome, qualquer acto de branqueamento, pois é nossa convicção que o depósito de valores em conta própria, no caso, não integra qualquer acto de conversão ou transferência dos mesmos, nem nenhuma das demais modalidades previstas como actos de execução do crime de branqueamento. É que, a par da intenção do agente em ocultar ou dissimular os proventos do crime, o ou os actos escolhidos por este para esse efeito terão que ser objectivamente idóneos a alcançar esse fim, o que não ocorre, a nosso ver, e salvo o devido respeito por opinião diversa, neste caso em particular em que o arguido efectua depósitos nas suas próprias contas bancárias.
Temos, assim, que à data da prática do último acto de branqueamento, Março de 2002, este crime mostrava-se previsto no art. 2 do Dec. Lei 325/95 de 2/12, na redacção introduzida pela Lei 10/2002 de 11/02, pelo que será esta a aplicar ao caso concreto.
Importa, contudo, salientar o facto de que até à entrada em vigor deste ultimo diploma legal citado – Lei 10/2002 -, a incriminação do crime de branqueamento não previa como crime precedente o crime de fraude fiscal.
Como já se referiu, as infracções subjacentes, no nosso ordenamento jurídico, começaram por ser muito circunscritas (apenas o tráfico de droga), sendo depois sucessivamente alargadas, ainda que tal alargamento tivesse sido inicialmente feito através do método de catálogo, ou seja, não era utilizada uma cláusula geral delimitadora de uma categoria de crimes, mas uma lista ou enumeração taxativa dos crimes subjacentes.
Tal método veio a sofrer uma evolução com a Lei 10/2002 de 11/02, onde se adoptou um método misto de catálogo conjugado com uma cláusula geral, tratando-se de um método misto que se mantém na actual lei do branqueamento.
Ou seja, até à entrada em vigor da Lei 10/02, o branqueamento só era criminalmente punível se os produtos ou as vantagens a branquear ou branqueadas decorressem da prática dos concretos crimes enunciados no tipo legal, a saber, à data da versão originária do art. 2º do Dec. Lei 325/95 de 2/12, os crimes de terrorismo, tráfico de armas, extorsão de fundos, rapto, lenocínio, corrupção e as infracções do art. 1º, n.º 1 da Lei 36/94 de 29/09, acrescentando-se, com a alteração introduzida pela Lei n.º 65/98 de 2/09, os crimes de tráfico de menores e tráfico de pessoas.
No caso concreto, não se tendo provado que os montantes depositados em numerário nos vários bancos estrangeiros e em contas nacionais tituladas por P… N…, e da titularidade do arguido, lhe advieram da prática de actos ilícitos contrários aos deveres do seu cargo de presidente da CMO, designadamente de tratamentos de favor que conferia a diversos promotores imobiliários com interesses no município de O…, temos apenas como factos ilícitos típicos ou crimes precedentes geradores das quantias a branquear, o crime de corrupção passiva para acto ilícito relativo ao montante de 4.000.000$ entregues por J… A…, e o crime de fraude fiscal.
Como se salientou, o crime de branqueamento tem como elemento objectivo do tipo que os bens ou produtos a branquear resultem de determinados factos ilícitos típicos também eles criminalmente puníveis.
Ora, não estando prevista até à entrada em vigor da Lei 10/02 a incriminação do branqueamento de vantagens obtidas com a prática do crime de fraude fiscal, todos os actos de branqueamento, concretamente, os depósitos de valores nas contas bancárias de P… N… e nas contas do UBS, praticados pelo arguido até à vigência da referida lei, não são criminalmente puníveis como crime de branqueamento.
Assim, só poderão enquadrar-se na incriminação deste tipo legal de crime, no caso em que o crime base ou precedente é o de fraude fiscal, os actos de branqueamento praticados após a entrada em vigor da referida Lei, que ocorreu em 16/2/2002.
Desde esta data, os únicos depósitos que o arguido efectuou em contas na Suíça, enquanto acto de conversão ou transferência, foram os mencionados valores de 12.643,68€ e 89.248,19€, no total de 101.891,87€, que não declarou ao Fisco.
Partindo desta factualidade, deve entender-se que o montante concreto branqueado não corresponde ao mencionado valor de 101.891,87€, mas sim ao valor que sobre este deveria pagar a titulo de IRS, e não pagou, pois só relativamente ao montante de IRS de que se apropriou, e que deveria ter pago ao Estado, é que se verifica a proveniência ilícita da vantagem branqueada.
No caso, relativamente à declaração de IRS de 2003, referente ao exercício de 2002, não se apurou o valor concreto que o arguido deixou de pagar ao Estado a titulo de IRS, mas apenas que este é superior a 15.000€, pelo que é unicamente a este valor, e ao montante de 4.000.000$/19.952€ que o Tribunal se pode ater na valoração da actuação do arguido quanto ao crime de branqueamento, o que será ponderado em sede de determinação concreta da pena.
Conclui-se, em face do exposto, pela condenação do arguido pela prática de um crime de branqueamento, circunscrito ao crime de corrupção para acto ilícito e ao crime de fraude fiscal como crimes precedentes, e no contexto acabado de expor.
*
Consigna-se agora, por tal interessar à resolução das questões que o arguido põe quanto à validade da utilização da prova obtida na Suíça, as declarações do arguido quanto aos depósitos bancários, fraude fiscal e branqueamento, ou questões conexas, tal como foram “transcritas” na decisão recorrida:
“[…]
A matéria […] vertida [na pronúncia] é totalmente falsa, e não se revê ou identifica com a pessoa que é retratada na pronúncia, pois nunca exerceu o cargo de Presidente da Câmara de O… com o propósito de alcançar para si ou terceiros seus amigos quaisquer benefícios patrimoniais ilegítimos, sendo a sua maior preocupação, enquanto titular desse cargo publico, a execução de valores de ordem social, pois acabou com as barracas no concelho.
[…]
Relativamente à matéria reportada directamente a F… T…, confirma que mantém com este uma relação de amizade de há décadas, pelo menos desde que foi nomeado Presidente da CMO, em 1986, sendo do seu conhecimento que aquele era jornalista da agência Lusa.
Como necessitava com alguma frequência de utilizar francos suíços, quer nas suas viagens, quer para efectuar depósitos na conta bancária da sua titularidade sediada no banco UBS, na Suíça, e porque a CGD onde possuía conta demorava cerca de 3 dias a concretizar o câmbio, solicitou a F… T…, na qualidade de seu amigo, que lhe efectuasse os câmbios, dado que este efectuava com regularidade câmbios para colegas jornalistas, obtendo a troca de moeda em 24 a 48 horas.
Assim, entregava quantias monetárias em numerário àquele, nunca superiores a 500.000$ de cada vez, que F… T… depositava numa conta sua no BPI, obtinha o câmbio para francos suíços, e depois devolvia-lhe o correspondente a tal moeda. Todavia, nunca lhe pediu para efectuar câmbios para dólares americanos, nunca utilizou as contas bancárias de F… T… para aí depositar dinheiro seu, com vista a ocultar a sua existência e proveniência, e o valor total que pediu àquele para ser cambiado em francos suíços não ultrapassou a quantia de 16.000.000$ a 20.000.000$ correspondente a cerca de 80 mil a 100 mil francos suíços, pelo que o valor remanescente indicado na pronúncia deve-se ao facto do Ministério Publico ter contabilizado como sendo seu outros valores que diversos colegas de profissão do F… T… lhe terão dado para cambiar.
[…]
Relativamente à factualidade atinente ao arguido J… A…, de quem é amigo de longa data, muito antes de ter sido nomeado pela primeira vez como Presidente da CMO, refere que em 1992 comprou uma moradia em A..., no Algarve, situada próxima de um empreendimento da sociedade “T…”, representada pelo J… A…, pelo preço de 10 milhões de escudos, sendo certo que à data dispunha de dinheiro próprio para a adquirir.
[…]
Relativamente aos quadros a que se refere a pronúncia, salienta que é tão amigo de J… A… que por sua vontade ter-lhe-ia oferecido as duas pinturas, só não o tendo feito por saber de antemão que este não as aceitaria nessas condições pelo que, após aquele lhe ter manifestado o interesse nas pinturas, porque sua esposa havia gostado muito delas, tratou de saber do preço por consulta de uma revista da especialidade, fixou-o em 4.000.000$, valor este que o J… A… não discutiu ou questionou, concretizando assim a alienação dos 2 quadros por esse valor, que recebeu por cheque emitido por aquele, facto que no seu entender evidencia que não quis dissimular o que quer que fosse, pois a ser esse o seu propósito teria recebido o referido montante em numerário, mormente o referido cheque ter sido passado ao portador.
Confrontado com a perícia feita aos aludidos quadros da qual resulta que o que se mostra assinado por E... L... terá o valor de 300.000$ e o assinado por Joaquim Dias o valor de 200.000$, declarou ter ficado surpreendido com a avaliação que foi feita aos mesmos, não reconhece credibilidade ao perito que procedeu a tal avaliação, e tratando-se de obras de arte únicas não existem critérios de referência para que lhes seja fixado o mencionado valor.
Igualmente, o que consta da pronúncia relativamente ao deferimento do pedido de licenciamento para construção de 2 edifícios no Bairro da ..., em O…, formulado pela sociedade “T…” representada pelo J… A…, é falso, assim como o é que enquanto Presidente da CMO o depoente detivesse competência para a aprovação de processos de loteamento, pois esta competência sempre pertenceu ao executivo camarário. O papel do depoente nas reuniões de serviço, nesta matéria, consistia em dar despachos nos processos que lhe eram apresentados pelos serviços, os quais, em função do seu estado de instrução, eram ou não levados à reunião do executivo. É a Câmara, no conjunto dos seus vereadores, que detém os poderes de aprovação, ou não, dos loteamentos.
No caso concreto, admite que tanto da informação do arquitecto Carlos P…, como o visto do arquitecto Manuel M…, bem como a informação prestada pela engenheira Maria F… apontavam para o indeferimento. No entanto, optou por solicitar informação acerca das áreas referidas na exposição do interessado, tendo determinado a realização de medições. Feitas estas, e com base nas mesmas o depoente decidiu deferir o pedido de licenciamento considerando que a área em excesso era apenas 80 m2 e não já os 250 m2 que constavam das informações anteriormente prestadas e que propunham o indeferimento, pois que já se continha dentro das margens de tolerância admissíveis, e porque o excesso de área respeitava a zonas comuns. No seu entender, e no caso concreto, não houve um efectivo aumento de volumetria, nem de áreas, mas apenas uma alteração da “arrumação” dos espaços. Depois de ter deferido o referido pedido de licenciamento de construção com a área de 80 m2 superior à estabelecida no Alvará de loteamento, veio a admitir que nessas condições poderia estar-se a violar o mencionado Alvará de loteamento, pelo que posteriormente tudo foi regularizado.
Mais refere que enquanto foi Presidente da CMO, entre 1982 a 2002 J… A… não construiu quaisquer prédios no Concelho de O…, tendo apenas promovido o loteamento do Bairro da ..., e que nunca falaram pessoalmente sobre este, que aquele não necessitava de qualquer tratamento de favor e, ao contrário, é a CMO que se encontra em dívida para com aquele arguido, pois cedeu parte dos seus terrenos àquela, para construção de estradas, e ainda não foi pago por essas cedências.
[…]
Relativamente à matéria da Livraria O… C…, declara que em 1982, o R… L… e José M… e o declarante fizeram uma constituição anotada, e desde então que os 3 acalentavam a ideia de abrir uma livraria de livros jurídicos.
Confirma que à data da constituição da sociedade “O… C…” o R… L… e José M… eram seus assessores jurídicos, mas também exerciam advocacia e eram professores universitários, e não estavam numa relação de dependência para com o depoente. Quem tomou a iniciativa de abrir a livraria foi o seu amigo R… L….
Em 1992, este tinha umas lojas à venda no Centro C… de C…., e decidiram adquirir uma delas para abrir a livraria, mas quem tratou de todos os assuntos foi o R… L…., e o depoente limitou-se a entrar com a sua quota na sociedade.
Eram todos casados no regime de comunhão geral de bens, e decidiram os 3 serem as respectivas esposas que figurariam como sócias da sociedade, porque nenhum deles tinha disponibilidade de tempo para se dedicar à actividade da livraria, não tendo tido qualquer intuito de ocultar a sua participação na “O… C…”, sendo aliás do conhecimento público que o depoente fazia parte da livraria.
Inicialmente quem ficou a gerir a mesma foi a Maria C…, mulher do R…L…, mas não possuía conhecimentos na área livreira, e a livraria nunca chegou a ser rentável, ou mesmo gerar lucros. Nunca tirou um tostão daquela livraria, e o negócio correu mal. Havia funcionários que chegavam a ir à caixa tirar dinheiro para o almoço.
A dada altura a esposa do R… L…, enquanto gerente, comunicou que não estava mais disponível para estar à frente da livraria e apresentou uma proposta de venda da sua quota, transmitindo que tinha um comprador interessado pelo preço de cerca de 27 a 30 milhões de escudos. O depoente e o José M…, por entenderem que tal valor era muito baixo, declinaram essa solução, e em conversa com a sua secretária de então, Maria M…, esta disse-lhe que o seu marido Vítor C…, economista, estava interessado em entrar para a sociedade, pois gostava muito de livros. Como este necessitou de algum tempo para dispor de meios financeiros para pagar a quota, e o R… L… queria vender o mais depressa possível, foi o depoente que comprou a quota a este ultimo, e depois a vendeu ao Vítor C…, o qual também teve uma participação curta na sociedade, pois passados poucos meses desinteressou-se da actividade da sociedade e quis vender a sua parte, dado que a sociedade continuava sem gerar quaisquer lucros, e quem veio a adquirir a quota a este ultimo acabou por ser a sua irmã F… A… e marido, C… A…., já que estavam ambos em inicio das suas reformas.
Nega, contudo, que tenha sido o depoente a pagar total ou parcialmente o valor da transmissão da quota da sociedade a favor de sua irmã, sendo que o cheque de 2.500.000$ que emitiu a seu favor e depositado na conta bancária daquela terá sido para pagamento de uma divida cuja origem já não se recorda, mas não foi o depoente que efectuou os depósitos em numerário naquela conta, nos valores de 1.000.000$ e 6.500.000$, assim como nega ter entregue a quantia de 2 milhões de escudos em numerário à sua ex-mulher, desconhecendo a origem do movimento bancário que consta de fls. 1235 dos autos, Apenso D4, no valor de 2.562.524$.
Esclarece que nunca teve intervenção directa na actividade da sociedade livreira, nunca assinou cheques, nem nunca foi titular da conta da livraria, fazendo menção de que existe nos autos uma declaração passada pelo Banco do Millenium que diz que o declarante não tem autorização para movimentar a conta das obras completas. No processo de partilhas de bens por virtude do seu divorcio, foi o depoente que ficou com a participação na mencionada sociedade, esclarecendo que a sua ideia inicial em fazer parte da “O… C…” foi motivada pelo seu interesse em livros, e porque julgava que se tratava de um bom negócio, o que não veio a verificar-se.
[…]
A sua campanha eleitoral de 2005 foi subsidiada por donativos de particulares, desde cantoneiros que lhe chegaram a entregar 50€, a empresários, construtores e diversas outras entidades, esclarecendo que só a partir de 2005 é que passou a existir, por imposição legal, um controle das despesas das campanhas, designadamente, os donativos passaram a ter que ser feitos por cheques, e não já em numerário, e tinham que apresentar contas a uma entidade da Comissão Nacional de Eleições.
Quanto à proveniência do dinheiro existente nas suas contas bancárias, o depoente afirma que a pronuncia parece querer fazer crer que até 1986 o declarante era um indigente, o que não corresponde à verdade, pois já era titular de diverso património.
Desde os 11 anos de idade que lida com numerário, e quando se casou pela 1ª vez em 1973 já era investidor na bolsa, tendo perdido 100 e tal contos com a revolução de 25 de Abril.
Trabalhou no Instituto Nacional de Estatística, e tinha uma remuneração acima da média, recebendo também ajudas de custo.
Comprou uma casa por 900 contos e pagou 300 contos de entrada a pronto pagamento.
Em 1976, comprou uma casa de 2 assoalhadas que vendeu por 400 contos a pronto pagamento.
Comprou duas casas antes de ser presidente da Câmara, uma em C… e outra em Santo A….
Herdou bens por morte da sua sogra – a sua mulher tinha direito a 1/3 desses bens que foi vendendo ao longo dos anos -, e herdou bens pela morte do seu pai e de sua mãe, tendo ficado com parte para si que foi vendida ao longo dos anos.
Instado a pronunciar-se sobre os documentos do Apenso M1 de onde consta que o valor da herança deixada por morte de seu pai foi o de 12.734$, e o relativo à herança deixada por morte de sua mãe o de 12.946$ [corrigiu-se lapso de redacção, pois constava 12.12.946 – correcção feita por este ac. do TRL], esclareceu que tais valores não correspondem ao valor real do património das 2 heranças, pois esses montantes correspondem aos valores matriciais dos imóveis datados de 1930, e que a titulo de exemplo comprou um terreno em 1978 pelo valor de 270.000$, e vendeu-o em 1982/83 por 400.000$.
A sogra punha dinheiro na dona branca, (fez alusão ao documento nº 43 junto com a contestação), e no seu entender justificava-se ter dinheiro em numerário, em casa. Sempre foi hábito do depoente guardar quantias monetárias em numerário em sua casa, para fazer face a inúmeras despesas, designadamente pagamentos de acções de campanhas eleitorais, e despesas da Câmara Municipal de O…, chegando a ter cerca de 80 a 90.000.000$, em numerário, guardados em casa. Procedia de tal forma por um lado, para que determinadas pessoas não tivessem conhecimento dos seus rendimentos em numerário, por exemplo quando recebeu uma doação em numerário de um tio da sua ex-mulher este pediu-lhe para ocultar tal oferta para que os outros herdeiros não soubessem, e também para que esses valores em numerário não fossem tributados, pois era assim que todos agiam.
Existe um documento de uma venda de 1998 que a ex-mulher fez (à data ainda era casado) por 4.000.000$.
Houve entradas em numerário provenientes da avó e mãe da sua mulher, de alienações que fez em Trás-os-Montes, investimentos na bolsa.
Em 1997, quando o Cavaco Silva era Primeiro-Ministro, criou alguma receita na bolsa, nessa altura recebeu à volta de 30.000.000$ da herança do tio da sua mulher.
O numerário de que era titular também foi proveniente de sobras de campanhas eleitorais, assume isso, no seu caso, foi ficando com o dinheiro que sobrava das campanhas eleitorais anteriores a 2005, e depositou parte dele na sua conta na Suíça, no banco UBS, tendo aí depositado de tal proveniência cerca de 400.000€.
Instado a esclarecer se as quantias monetárias remanescentes das campanhas eleitorais não tinham que ser devolvidas ao partido que o candidato representava, declarou que nenhum politico procedia a tais devoluções, guardando para si as ”sobras”, o que o depoente também sempre fez até à campanha eleitoral de 2001, até porque se eram organizados jantares e outras acções subsidiadas pelo partido politico, era o depoente que pagava tais despesas com o dinheiro que sobrava das mencionadas campanhas.
A partir de 2005, entregou a quem de direito as “sobras” das campanhas eleitorais porque passou a ser legalmente obrigatório, sendo que relativamente à campanha eleitoral de 2005 houve um remanescente de cerca de 38.000€.
Relativamente às contas bancárias que abriu em Bruxelas, conforme já esclareceu, fê-lo para serem processadas as suas ajudas de custo enquanto membro do Comité, e não as declarou ao Tribunal Constitucional pela razão que já referiu, ou seja, ninguém declarava ao TC, com rigor, o seu património. Admite igualmente que não declarou às Finanças os montantes que tinha depositados nas contas bancárias da Suíça, não tendo contudo intenção de fugir ao “fisco”, e conforme documento n.º 58 e 59 que juntou à sua contestação, já pagou a esse título a quantia de 18.465€.
Quanto à sua primeira conta no banco UBS, na Suíça, nunca quis ocultar a sua existência, até porque a mesma era nominativa, estando aberta em seu próprio nome, e em 2000/01 foi o próprio gerente da conta que o aconselhou a passar a conta para uma conta numérica, já que nessa data dispunha na mesma da quantia de cerca de 500.000 francos suíços, e a partir de certo valor era mais rentável a conta ser numérica, além de que beneficiava, por via disso, de um tratamento diferenciado e preferencial por parte do seu gestor, o qual se deslocava da Suíça a Portugal para visitar clientes, entre eles o próprio depoente.
Nega ter mandado depositar ou utilizado contas bancárias de terceiros para depósitos de quantias monetárias de sua pertença com o intuito de ocultar a sua existência, mas admite que mandava depositar nas suas contas bancárias, regularmente, quantias monetárias em numerário no valor médio de cerca de 300.000$, assim como aceita por verdadeiros os diversos depósitos em numerário em contas de sua pertença que constam dos quadros n.º 1 a 5 da pronuncia, a fls. 8343 a 8346, bem como os depósitos em numerário que efectuou nas contas de que era titular no banco UBS, na Suíça, no valor global de 1.157.702,51€ conforme quadro n.º 11 a fls. 8354 da pronuncia.
Já relativamente ao valor de 159.828,39 euros depositado na conta de sua irmã F…, no BPA, é falso que também seja titular dessa conta, desconhece a proveniência de tal depósito, assim como desconhece a proveniência dos depósitos no montante global de 191.837,67€ efectuados nas 2 contas bancárias da sua secretária P… N…, nada tendo a ver com tais factos pois, como já referiu, nunca utilizou contas de terceiros para efectuar depósitos de quantias monetárias de sua pertença.
Quanto aos depósitos regulares nas suas contas bancárias nacionais, tais montantes eram provenientes de negócios que fazia e de “sobras” das campanhas eleitorais, e optou por não depositar em uma ou duas vezes esses montantes pois preferiu guardar parte dele em casa, para fazer face a despesas da CMO, que não concretizou.
Relativamente a estas contas, esclarece que quando os órgãos de comunicação social veicularam que possuía contas bancárias na Suíça ponderou a hipótese de lhe congelarem as mesmas, e como a partir de 2000 tinha aí depositado dinheiro que também pertencia à sua irmã F… A…, cerca de 270 a 300.000€, e também cerca de 220.000€ pertença do seu sobrinho L…, a fim de estes e o próprio depoente não ficarem prejudicados, deslocaram-se ambos ao banco e abriram novas contas, confessando, neste âmbito, a matéria vertida na pronúncia, constante de fls. 8356, 2º, 3º e 4º parágrafo; todo o teor de fls. 8357 à excepção de que tivesse agido com o intuito de ocultar a proveniência e titularidade das quantias monetárias, todo o teor de fls.8358, e 1º parágrafo de fls. 8359 da referida peça processual. Esclarece que relativamente ao levantamento que o seu sobrinho L… efectuou, este levantou não só dinheiro da sua titularidade, como também do depoente, pelo que foi essa a razão que o levou a deslocar-se novamente ao banco suíço, a fim de acautelar a posse do que era seu por direito.
Mais esclarece que optou por depositar parte dos seus rendimentos em contas bancárias na Suíça pois nestas tinha mais rentabilidade que a banca nacional confere.
Admite que nunca declarou às Finanças o valor que recebeu do tio de sua ex-mulher, nem os valores que depositou nas contas da Suíça, designadamente os montantes provenientes das “sobras” das campanhas eleitorais anteriores à de 2005, no valor de cerca de 400.000€, mas não teve intenção de prejudicar o Estado Português. Actuou dessa forma por entender que não tinha que pagar quaisquer impostos sobre o referido montante de 400.000€ que fez seu, dada a sua proveniência, e além do mais por ser essa a prática de todos os políticos até 2005, pois só a partir desta data passou a ser legalmente obrigatória a entrega dos montantes sobrantes das campanhas eleitorais.
Esclarece que no gabinete que lhe estava afecto na CMO enquanto Presidente existia um pequeno cofre cuja chave era guardada pela sua secretária P… N…, e era neste que eram guardadas quantias monetárias em numerário, nunca superiores a 5 milhões de escudos. Sensivelmente em 1997, próximo das eleições autárquicas, o Director de Campanha de então, Dr. A… A…, entregou-lhe a quantia de 5.000.000$ proveniente de donativos, pedindo-lhe que a guardasse pois ia para o estrangeiro, o que o depoente fez colocando-a numa pasta no seu gabinete, e esqueceu-se da mesma cerca de uma semana, altura em que aquele lhe perguntou por tal quantia, tendo então constatado que lhe haviam furtado esse montante e um relógio seu em ouro. Apresentou queixa, e os autores do furto foram julgados e condenados pelo Tribunal de O….
Confirma que os valores dos seus vencimentos constantes da pronúncia correspondem ao que efectivamente recebeu a tal título, mas no período a que se referem os factos em causa nos autos possuía muito mais património e rendimentos para além da sua remuneração, designadamente aqueles que mencionou sitos em Trás os Montes e A….
Instado a esclarecer o motivo de tal património e rendimentos, designadamente os montantes depositados nas contas bancárias na Suíça, não constarem das declarações que apresentou ao Tribunal Constitucional, e que constam de fls. 699 a 720 dos autos, o depoente declarou que tais declarações ao TC nunca foram levadas a sério por nenhum politico onde o mesmo se inclui, tendo sido sempre encaradas com muita displicência, e redigidas sem qualquer rigor na descriminação do património, pelo que não descriminou todos os bens e rendimentos nas declarações que apresentou ao Tribunal Constitucional.
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Para a decisão das questões que o arguido vai levantar a propósito destes dois crimes (fraude fiscal e branqueamento de capitais), importa sistematizar esta matéria dizendo-se o seguinte:
i) Do capítulo IX, relativo à matéria dos depósitos em contas bancárias do arguido, foi destacado um outro, dito capítulo IX-A, que é dito ser relativo às contas bancárias do arguido na Union des Banques Suisse (= USB), mas que só o é quanto aos nºs. 1 a 21.
O primeiro ficou com 19 números e diz respeito apenas a contas bancárias nacionais e o segundo ficou com 28 números e diz respeito quer a contas bancárias na Suíça (números 1 a 21 do capítulo IX-A), quer ao resumo/sistematização de todos os anteriores factos, isto é ao resumo dos factos dos números 1 a 19 do capítulo IX e 1 a 21 do capítulo IX-A (número 22), ao resumo e sistematização dos vários traços do número 22 (números 23 e 24) e a contas bancárias na Bélgica e declarações conexas (números 25 a 28).
O que antecede resulta claramente da simples – embora atenta - leitura de tais números de tais capítulos de factos.
ii) Os factos destes números destes capítulos (IX e IX-A – depósitos bancários) são a base dos factos do capítulo X, capítulo este dedicado aos factos relativos à omissão do pagamento à Administração Fiscal (logo, da fraude fiscal segundo a lei portuguesa).
O que resulta desde logo do teor dos vários número do capítulo X e da primeira metade do 1º parágrafo da análise crítica da prova quanto aos factos do capítulo X.
iii) Os factos relativos à omissão do pagamento à Administração Fiscal (capítulo X – fraude fiscal) que, como se acabou de ver, têm a sua base nos factos dos capítulos IX e IX-A (depósitos em contas bancárias, nacionais e suíças), são, por sua vez, factos que estão na base da condenação do arguido pelo crime de branqueamento de capitais. O que, dito de outro maneira, quer dizer que os factos das contas bancárias serviram para prova do crime de branqueamento de capitais. Crime este, que, por sua vez, ainda (isto é, para além disto) se baseia em factos dos capítulos III e VIII.
O que resulta de modo expresso e implícito do seguinte: dos nºs. 1, 2 e 31 do capítulo X, 1 a 3 do capítulo XII, da 1ª metade do 1º parágrafo da análise crítica da prova quanto à omissão do pagamento à Administração Fiscal, na fundamentação de Direito do crime de fraude fiscal – “Na verdade, resultou provado que entre os anos fiscais de 1990 a 2003 este arguido omitiu nas suas declarações fiscais de IRS diversas quantias monetárias da sua titularidade, e que depositava em numerário em contas nacionais e estrangeiras” – e na fundamentação de direito do crime de branqueamento de capitais, tudo tal como transcrito acima.
iv) Decorre do que antecede, também, que a prova dos depósitos bancários/fraude fiscal (e, por isso, de tudo o que acaba por respeitar ao branqueamento de capitais) foi feita com base no seguinte:
Os nºs 1 a 12 do capítulo IX – documentos bancários nacionais, declarações do arguido que confirmou a factualidade e depoimentos de N… C…, A… B…, G… M…, A… M… e P… N…;
O nº. 13 do capítulo IX – documentos bancários nacionais referidos;
Os nºs. 14 e 15 do capítulo IX – documentos bancários nacionais, depoimento da testemunha P… N… e documentos que o tribunal solicitou no decurso da audiência à CMO;
O nº 16 do capítulo IX – declarações do arguido e depoimento da testemunha P…. N…;
Os nºs 17 a 19 do capítulo IX – documentos bancários nacionais, de D15 e Ap 18, declarações do arguido e de F… T…;
Os nºs 1 a 21 do capítulo IX-A – documentos bancários suíços mencionados nos respectivos nºs. e notícias de jornais, “em conjugação com as declarações do arguido, que admitiu, quanto ao que não podia infirmar por provado documentalmente, que procedeu à abertura e encerramento de tais contas, às transferências de quantias monetárias entre contas, bem como aos depósitos das quantias em numerário dadas por assentes”.
Isto tudo com excepção do que se refere à efectiva titularidade dos montantes depositados na Suíça, como resulta do que diz o tribunal recorrido. Ou seja, nesta parte, a prova resulta das considerações feitas pelo tribunal com base nos documentos, declarações e testemunhos por ele referidos em extensa fundamentação (sendo cada parágrafo dela assinalado com ** de modo a evitar estar a repeti-la aqui), para a qual, como se pode constatar, muito pouco, ou quase nada, teve a ver com a documentação obtida na Suíça, ou melhor, com apenas um documento aí obtido, que é aquele em que o arguido declara que o dinheiro é seu.
Os nºs 1 a 30 do capítulo X – da análise das declarações de IRS e dos quadros 1 a 7, 10 e 11, constantes dos capítulos IX e IX-A.
O facto n.º 31 resultou da simples operação de adição de todos os valores que deveriam ter sido pagos pelo arguido a título de IRS e nos 3 ofícios remetidos pela Direcção de Finanças de Lisboa juntos aos autos em 3/06/2009 e 3/07/2009, que confirmaram a correcção das referidas liquidações. Sopesou-se ainda o facto dos montantes depositados nas referidas contas bancárias serem pertença do arguido, escudando-se o Tribunal quer na declaração escrita que o próprio fez no contrato de abertura da conta inicialmente aberta no UBS, quer com base no depoimento da testemunha P… N….
Os factos relativos à intenção do arguido em eximir-se a pagar à Administração Fiscal os valores devidos a titulo de IRS [nºs 32 a 34] result[aram] do facto do arguido admitir ter efectuado tais depósitos, bem como que nunca os declarou à Administração Fiscal, actuando desta forma voluntária e conscientemente, não se concebendo que o mesmo desconhecesse a obrigação que sobre si impendia (note-se que o arguido é formado em direito, e arroga-se o titulo de magistrado do Ministério Público) de declarar às finanças todo o seu património.
v) O que antecede, pode ser sintetizado ainda no seguinte: os factos relativos às contas bancárias (capítulos IX e IX-A) não têm enquadramento autónomo num qualquer crime; o crime de branqueamento de capitais não tem correspondência formal e autónoma com qualquer capítulo de factos, dizendo respeito a parte dos factos dos capítulos III, VIII, IX, IX-A e X. O crime de fraude fiscal diz respeito aos factos das contas bancárias e aos factos do capítulo X. Dito de outro modo: os factos relativos às contas bancárias estão na base dos crimes de fraude fiscal e de branqueamento de capitais.
vi) Por último, quanto à execução do crimes de fraude fiscal e de branqueamento de capitais, diga-se que se provou, de modo sintético, o seguinte:
Em 1990 o arguido formulou o propósito de não declarar à Administração Fiscal os valores que obtinha em território nacional à excepção dos que recebia como presidente da CMO, com o intuito de não proceder ao pagamento da correspondente prestação tributária a que estava obrigado, bem sabendo que, desta forma, para além de obter um benefício que não lhe era devido, prejudicava os cofres do Estado.
De modo a aparentar que esse dinheiro não lhe pertencia (e também a ocultar a origem e dimensão das vantagens patrimoniais por si recebidas), evitando que o mesmo pudesse ser relacionado consigo (designadamente pela administração fiscal), o arguido abriu uma conta nominativa num banco suíço (mais tarde, em 2000, com o objectivo de garantir uma maior discrição e confidencialidade, quanto ao respectivo titular, abriu aí uma outra conta, do tipo numérico, para a qual transferiu a maioria dos valores depositados na outra) e aí depositou, entre 11/09/1990 e 8/3/2002, 1.157.702,51€.
E para o efeito utilizou também (até 17/5/2001), as contas nacionais de P… N… no BIC e no Barclays, nelas fazendo depositar 191.837,67€.
O arguido, ao actuar pela forma supra descrita e no período de tempo compreendido entre os anos fiscais de 1990 a 2003, não entregou nos cofres do Estado o montante global de, pelo menos, € 463.368,12, relativos ao cálculo de IRS sobre os rendimentos que auferiu e que não declarou.
Para além disto, a) o arguido, constituiu, em 3/3/1993, uma sociedade com dois amigos, para abertura de uma livraria, tendo como objectivo, entre outros, de nela investir e dissimular quantias que recebia indevidamente; e, b), nas declarações ao Tribunal Constitucional o arguido não declarou tais depósitos
Note-se, entretanto, que não se estão a utilizar os factos do capítulo III nem os factos 2 a 5 do capítulo VIII, por se ter concluído acima que o acórdão, no que diz respeito ao crime de corrupção, terá que ser anulado.
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O recurso do arguido quanto ao CRIME DE FRAUDE FISCAL
Questão prévia: da nulidade dos meios de prova obtidos através de carta rogatória, por consubstanciarem prova proibida.
Os fundamentos são estes:
“- O acórdão ora recorrido fundamenta-se, no que ao crime de fraude fiscal respeita, em elementos documentais obtidos através de cartas rogatórias enviadas às autoridades suíças.”
É parcialmente certo isto que o arguido diz, mas com a ressalva (que decorre de tudo o que já foi dito) de que não é, de modo algum, só nestes documentos. É também em documentos nacionais, declarações do arguido, declarações de outros que já não são arguidos e depoimentos de testemunhas.
“- na resposta às cartas rogatórias, as autoridades helvéticas acederam na concessão do auxílio judiciário mútuo, mas fizeram-no de forma condicionada [situação que é conforme ao estatuído no artigo 2/a), da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 20/04/1959].
Ou seja, como se vê do conteúdo de fls. 121 e 122 do Apenso G da Carta Rogatória n.º 15/05, as autoridades helvéticas, tendo em conta o teor do pedido de auxílio mútuo remetido pelas autoridades portuguesas, satisfizeram-no mas com a seguinte condição de que advertiram as autoridades portuguesas:
Às autoridades do Estado requerente.
Em conformidade com o artigo 2 da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 20/04/1959, e com a reserva suíça ao referido artigo, respectivamente artigos 67 e 63 da Lei Suíça sobre cooperação internacional em matéria penal, de 20/03/1981 / 04/10/1996, o auxílio judiciário fica dependente da seguinte condição:
Reserva de especialidade
1. Os documentos e os elementos obtidos através de auxílio judiciário não poderão ser usados para fins de investigação ou como meios de prova em processo penal instaurado no território do Estado requerente, relativamente a uma infracção não prevista no pedido de auxílio judiciário. Tal interdição refere-se, nomeadamente, aos actos que, de acordo com os conceitos suíços, tenham carácter politico, militar ou fiscal. Constitui um acto de natureza fiscal qualquer acto que vise a diminuição de receitas fiscais ou infrinja medidas de política monetária, comercial ou económica. Contudo, os documentos e informações transmitidos por meio de auxílio judiciário poderão ser utilizados para fins de procedimento por fraude em matéria fiscal nos termos previstos no direito suíço.
2. A utilização dos meios de prova obtidos na Suíça é igualmente admissível para fins de: a) procedimento por infracções diferentes das que tenham dado origem ao pedido, desde que auxílio mútuo seja igualmente admissível relativamente a essas outras infracções; ou b) procedimento contra outras pessoas que tenham participado na prática da infracção.
3. A utilização, para fins directos ou indirectos, de tais documentos e dos elementos neles contidos é interdita em qualquer caso relativamente a processos de natureza fiscal com carácter penal ou administrativo.
4. Qualquer outra utilização dos referidos documentos e elementos fica sujeita a autorização expressa e prévia do Gabinete Federal de Justiça.”
Posto isto, o arguido conclui: que só se tratar de uma “escroquerie en matière fiscale au sens du droit suisse» é que será permitida a utilização daqueles elementos.”
Para já desconsiderando este último parágrafo, da lavra do arguido, o que consta do que antecede corresponde, de facto, ao que se passou e podia ser mais desenvolvido assim:
Portugal enviou a 1ª carta rogatória (a nº 4/04) a 16/02/2004. As autoridades suíças (só) responderam a 05/08/2004 (quase seis meses depois). E responderam de forma manifestamente incompleta. Portugual enviou um pedido suplementar em 11/11/2004 (carta rogatória nº. 44/04 – dizia-se aí que a ausência dos elementos probatórios em falta dificultaram seriamente as investigações pendentes; nesta carta pedia-se a realização de buscas e interrogatórios, se necessário). A Suíça reconheceu este pedido a 31/03/2005 e respondeu por carta de 21/07/2005 (fls. 72 desta carta rogatória complementar). Anote-se que esta carta de 21/07/2005, está epigrafada de Commission Rogatoire Internationale do PR de Lisbonne de 9/12/2004 na causa I…… pour corruption, blanchiment de capitaux, fraude fiscale. Portugal faz então um pedido de congelamento de bens, por carta rogatória (a nº 15/05) de 26/07/2005. As autoridades suíças só responderam a 13/09/2005 e a 04/10/2005. A 28/10/2005 as autoridades portuguesas fazem pedido adicional à carta rogatória 15/05, pedido entretanto retirado. A 27/01/2006, as autoridades suíças enviaram uma carta às autoridades portuguesas, incluindo mais 45 documentos relacionados com contas bancárias na Suíça, respondendo ao pedido inicial.
Todas estas cartas rogatórias contém a advertência e a condição transcrita pelo arguido.
Quanto ao conteúdo, note-se que a resposta de 05/08/2004 à carta rogatória nº. 4/04 envia os documentos de abertura bem como les relevés (= os extractos) das contas e os dossiers titres (= títulos) das relações 240... e 240-5... e as peças justificativas das contas para transacções superiores a chf 1’500. A fls. 8 consta a declaração do arguido aquando da abertura da conta 240/232.453: declara, enquanto titular da conta ou do depósito, qu’il est l’ayant droit économique auquel appartiennent les valeurs qui seront confiées à la banque. A fls. 76 consta a abertura da conta 240-5..., em 29/05/2000.
Na carta rogatória emitida pelas autoridades portuguesas referiam-se os crimes de corrupção, branqueamento de capitais e de fraude fiscal mas não se remete, de facto, como diz o parecer suíço junto pelo arguido, a legislação respectiva à fraude fiscal (parte final da carta rogatória). A carta foi remetida a 05/03/2004 e invocava-se urgência na resposta. A carta chegou ao MP da Suíça em 10/03/2004, por fax. O original foi enviado a 12/03/2004 (fls. 42).
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Posto isso:
A Convenção de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 1959 - http://conventions.coe.int/treaty/en/Treaties/Html/030.htm - dispõe:
Artigo 2 O auxílio judiciário pode ser recusado (Assistance may be refused: L'entraide judiciaire pourra être refusée):
a) Se o pedido respeitar a infracções consideradas pela Parte requerida como infracções políticas ou com elas conexas ou como infracções fiscais (if the request concerns an offence which the requested Party considers a political offence, an offence connected with a political offence, or a fiscal offence; si la demande se rapporte à des infractions considérées par la partie requise soit comme des infractions politiques, soit comme des infractions connexes à des infractions politiques, soit comme des infractions fiscales).
Esta convenção tem um Explanatory Report http://conventions. coe.int/treaty/en/Reports/Html/030.html do qual consta, a propósito do artigo 2, al. a):
This article sets forth a number of exceptions (Cet article énumère les exceptions à l'entraide judiciaire) = Este artigo enumera as excepções à assistência judiciária.
Sub-paragraph (a) concerns political and fiscal offences. Assistance will not, however, always be refused in these cases since the text of this Article leaves the matter to the discretion of the requested State (L'alinéa (a) vise les infractions politiques et fiscales. Cependant, l'entraide ne sera pas toujours refusée dans ces cas puisque le texte de cet article a été libellé sous une forme facultative. L'Etat requis dispose donc d'un pouvoir discrétionnaire en la matière) = o sub-parágrafo (a) respeita às infracções políticas e fiscais. = A assistência não será, contudo, sempre recusada nestes casos, pois que o texto deste artigo / deixa o assunto à discrição do Estado requerido / foi redigido sob uma forma facultativa. O Estado requerido dispõe, por isso, de um poder discricionário na matéria.
Several experts pointed out that in such cases it might still be in the interest of an accused person that assistance should be granted since he would then be informed of the charge and could prepare his defence. Hearing witnesses might also operate in favour of the accused (Plusieurs experts ont fait remarquer que même dans ces hypothèses l'inculpé pourrait avoir intérêt à l'octroi de l'entraide car il serait alors informé de l'inculpation et pourrait préparer sa défense. En outre, une audition de témoins demandée dans ces cas pourrait également présenter des avantages pour un inculpé) = Vários peritos fizeram notar que mesmo nestas hipóteses ainda pode ser do interesse de uma pessoa acusada que a assistência seja concedida, visto que assim ela será informada da acusação e poderá preparar a sua defesa. Para além disso, a audição pedida de testemunhas também poderá apresentar vantagens para um inculpado.
With regard to fiscal offences, it was agreed that the requested Party might in certain circumstances consider it desirable to grant assistance even if such a course was unfavourable to the accused (En ce qui concerne les infractions fiscales, il a été admis que la Partie requise pourrait dans certaines circonstances considérer comme opportun d'accorder l'entraide judiciaire, même si une telle mesure n'était pas favorable à l'inculpé) = No que concerne às infracções fiscais, foi admitido/aceite que a parte requerida poderá, em certas circunstâncias, considerar como oportuno/desejável conceder a assistência judiciária, mesmo se uma tal medida for desfavorável ao acusado.
A Suiça fez uma reserva ao artigo 2, reserva que foi emendada em 1996 (reservation amended by a letter from the Federal Counsellor of Switzerland, dated 5 December 1996, registered at the Secretariat General on 13 December 1996 - Or. Fr.) Réserve modifiée par une lettre du Conseiller Fédéral de la Suisse, en date du 5 décembre 1996, enregistrée au Secrétariat Général le 13 décembre 1996 - Or. fr.
The Swiss Federal Council has decided, in its meeting on 12 November 1996, to modify the reservation made by Switzerland with regard to Article 2, by deleting the words [suprimindo as palavras] "in specific cases" in the sub-paragraph b and by adding a new sub-paragraph c. The reservation made by Switzerland will subsequently have the following new content: Le Conseil fédéral suisse, lors de sa séance du 12 novembre 1996, a décidé de modifier la réserve formulée par la Suisse à l'égard de l'article 2, en biffant les termes "dans des cas spéciaux" dans le paragraphe b. et en ajoutant un nouveau paragraphe c. La réserve suisse aura par conséquent la nouvelle teneur suivante: (= O Conselho Federal Suiço decidiu, na sua reunião de 12/11/1996, modificar a reserva feita pela Suiça em relação ao artigo 2, suprimindo a expressão "em casos específicos" no sub-parágrafo b e aditando num novo sub-parágrafo c.
da qual resultou o seguinte teor para tal reserva, em vigor desde 13/12/1996:
a. Switzerland also reserves the right to refuse assistance if the act motivating the request is the subject, in Switzerland, of criminal proceedings against the same person or if a criminal judgment on the merits has been delivered in Switzerland in respect of the act and of the guilt of the accused; a. La Suisse se réserve le droit de refuser également l'entraide judiciaire lorsque l'acte motivant la demande est l'objet, en Suisse, d'une procédure pénale dirigée contre la même personne ou qu'une décision pénale y a été rendue, au fond, sur cet acte et sur la culpabilité de l'intéressé;
b. Switzerland reserves the right to afford mutual assistance under the Convention only on the express condition that the results of investigations made in Switzerland and the information contained in documents or files transmitted are used solely for the purpose of examining and trying the offences in respect of which mutual assistance is provided; b. La Suisse se réserve en outre le droit de n'accorder l'entraide judiciaire en vertu de la Convention qu'à la condition expresse que les résultats des investigations faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou dossiers transmis soient utilisés exclusivement pour instruire et juger les infractions à raison desquelles l'entraide est fournie;
c. The requesting State may make use of the results of investigations made in Switzerland and the information contained in documents or files transmitted notwithstanding the condition mentioned under letter b, when the facts giving rise to the request constitute another offence for which mutual assistance may be granted by Switzerland or where the criminal proceedings in the requesting State are directed against other persons who have participated in the commission of the offence. c. L'Etat requérant peut utiliser les résultats des investigations faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou dossiers transmis nonobstant la condition mentionnée sous lettre b., lorsque les faits à l'origine de la demande constituent une autre infraction pour laquelle l'entraide est susceptible d'être accordée par la Suisse ou que la procédure pénale dans l'Etat requérant est dirigée contre d'autres personnes ayant participé à la commission de l'infraction."
Ou seja, no que interessa:
b A Suíça reserva-se, ainda, o direito de não conceder a assistência em virtude da Convenção, salvo na condição expressa de que os resultados das investigações suíças e as informações contidas nos documentos ou dossiês transmitidos sejam utilizados exclusivamente para instruir e julgar as infracções em razão das quais a assistência foi fornecida.
c O Estado requerente pode utilizar os resultados das investigações feitas na Suíça e as informações contidas nos documentos ou dossiês transmitidos, não obstante a condição mencionada sob a letra b, se os factos que estão na origem do pedido constituírem uma outra infracção para a qual a assistência possa ser concedida pela Suíça [...]
Ao resultado desta emenda à reserva, a Suíça entendeu fazer a seguinte precisão em 25/03/1997 (em vigor desde 27/03/1997):
Declaration contained in a Note Verbale from the Permanent Representation of Switzerland, dated 26 March 1997, registered at the Secretariat General on 27 March 1997 - Or. Fr. Déclaration consignée dans une Note Verbale de la Représentation Permanente de la Suisse, en date du 26 mars 1997, enregistrée au Secrétariat Général le 27 mars 1997 - Or. fr.
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=030&CM=8&DF=30/03/2010&CL=ENG&VL=1
Referring to the reservation formulated by Switzerland with respect to Article 2 of the Convention, from which the new wording has been communicated on 5 December 1996, the Permanent Representation of Switzerland has the honour to precise the following. La Représentation permanente de la Suisse, se référant à la réserve formulée par la Suisse à l'égard de l'article 2 de la Convention, dont la nouvelle teneur lui a été communiquée en date du 5 décembre 1996, a l'honneur de lui préciser ce qui suit:
The amendment (deletion of the phrase "in specific cases") made to paragraph b of the reservation formulated by Switzerland in 1966 is not to be interpreted as an extension of that reservation, rather the contrary.
La modification (suppression des termes «dans des cas spéciaux») apportée au paragraphe b de la réserve que la Suisse avait formulée en 1966 ne saurait être interprétée comme un élargissement de cette réserve, bien au contraire.

In fact, on the one hand, since the entry into force of the Federal Law of 20 March 1981 on Mutual Assistance in Criminal Matters, the phrase mentioned above has become superfluous. On the other hand, the general principle of speciality, which paragraph b of the reservation merely re-states, will in future be applied less rigidly by Switzerland, as indeed further appears from the new paragraph c) added to the Swiss reservation.
En effet, d'une part, depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981, les termes précités étaient devenus superflus. D'autre part, le principe général de la spécialité, que le paragraphe b de la réserve ne fait que rappeler, sera dorénavant appliqué de façon plus restreinte par la Suisse, ainsi que cela ressort d'ailleurs du nouveau paragraphe c ajouté à la réserve suisse.

Ou seja:
A emenda (a supressão da frase ‘em casos especiais”) feita ao parágrafo b) da reserva formulada pela Suíça em 1966, não deve ser interpretada como uma extensão desta reserva, bem pelo contrário.
De facto, por um lado, desde a entrada em vigor da Lei Federal de 20/03/1981, sobre Assistência Mútua em Matéria Penal, os termos citados acima tornaram-se supérfluos. Por outro lado, o princípio geral da especialidade, que o parágrafo b) da reserva mais não faz que reafirmar, será de futuro aplicado de forma mais restrita [menos rigidamente] pela Suíça, tal como aliás transparece do novo parágrafo c) aditado à reserva Suíça.
*
Desde 1/1/1983 está em vigor, na Suiça, a Loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (Loi sur l’entraide pénale internationale, EIMP) du 20 mars 1981 (Etat le 1er janvier 2010) http://www.admin.ch/ch/f/rs/3/351.1.fr.pdf, cujo artigo 1 define assim o respectivo Objet:
1 A moins que d’autres lois ou des accords internationaux n’en disposent autrement, la présente loi règle toutes les procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale, soit principalement: [...] b. l’entraide en faveur d’une procédure pénale étrangère (troisième partie); = 1. A menos que outras leis ou acordos internacionais disponham de forma diferente, a presente lei rege todos os procedimentos relativos à cooperação internacional em matéria penal, seja principalmente: […] b. a assistência a favor de um procedimento penal estrangeiro (terceira parte)
No seu art. 3 dispõe sobre a
Nature de l’infraction: / Natureza da infracção:
[...]
3 La demande est irrecevable si la procédure vise un acte qui paraît tendre à diminuer des recettes fiscales ou contrevient à des mesures de politique monétaire, commerciale ou économique. Toutefois, il peut être donné suite: = O pedido é irrecebível se o processo visa um acto que parece tender a diminuir as receitas fiscais ou infringe medidas de política monetária, comercial ou económica. Todavia, pode ser dado seguimento :
a. à une demande d’entraide au sens de la troisième partie de la présente loi si la procédure vise une escroquerie en matière fiscale; = a um pedido de assistência nos termos da 3ª parte da presente lei se o procedimento visa uma escroquerie em matéria fiscal.
b. à une demande d’entraide au sens de toutes les parties de la présente loi si la procédure vise une escroquerie fiscale qualifiée au sens de l’art. 14, al. 4, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif = a um pedido de assistência nos termos de todas as partes da presente lei se o procedimento visa uma escroquerie fiscal qualificada nos termos do art. 14/4 da lei federal de 22/03/1974 sobre o direito penal administrativo.
Troisième partie - Autres actes d’entraide
Chapitre 1 Conditions - Section 1 Généralités
Art. 63 Principe
1 L’entraide au sens de la troisième partie de la présente loi comprend la communication de renseignements, ainsi que les actes de procédure et les autres actes officiels admis en droit suisse, lorsqu’ils paraissent nécessaires à la procédure menée à l’étranger et liée à une cause pénale, ou pour récupérer le produit de l’infraction. = A assistência nos termos da 3ª parte da presente lei compreende a comunicação de elementos, bem como os actos de procedimento e os outros actos oficiais admitidos no direito suiço, desde que eles pareçam necessários ao procedimento levado a cabo no estrangeiro e ligado a uma causa penal, ou para recuperar o produto da infracção.
[…]
Art. 67 Règle de la spécialité (Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1996, en vigueur depuis le 1er fév. 1997 - RO 1997 114 131; FF 1995 III 1).
1 Les renseignements et les documents obtenus par voie d’entraide ne peuvent, dans l’Etat requérant, ni être utilisés aux fins d’investigations ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l’entraide est exclue. = Os elementos e os documentos obtidos por via da assistência não podem, no Estado requerente, nem ser utilizados para fins de investigação nem ser produzidos como meios de prova num procedimento penal visando uma infracção para a qual a assistência é excluída.
2 Toute autre utilisation est subordonnée à l’approbation de l’office fédéral. Cette approbation n’est pas nécessaire lorsque: = Toda outra utilização é subordinada à aprovação do Gabinete Federal. Esta aprovação não é necessária quando:
a. les faits à l’origine de la demande constituent une autre infraction pour laquelle l’entraide est susceptible d’être accordée, ou [...] = os factos que estão na origem do pedido constituem uma outra infracção para a qual a assistência é susceptível de ser concedida.
Daí que, no segundo acórdão citado no parecer jurídico suiço apresentado pelo arguido: http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=31.08.2005_1A.176/ 2005 – se diga, no ponto 2.3, depois de se citar o art. 67, nºs. 1 – e acórdãos: ATF 126 II 316 consid. 2b p. 319; 125 II 258 consid. 7a/aa p. 260/261; 124 II 184 consid. 4b p. 187, et les arrêts cités – e 2: Est ainsi abusive la demande étrangère qui, sous le couvert d'une procédure pénale, vise en fait à obtenir des renseignements et des informations nécessaires à une procédure civile, en détournement des règles relatives à l'entraide dans cette matière (ATF 122 II 134 consid. 7b p. 137; cf. pour ce qui concerne les conditions d'application de l'art. 67 al. 2 EIMP, ATF 126 II 316 et 125 II 258). => […] É assim abusivo o pedido estrangeiro que, sob a cobertura de um procedimento penal, visa de facto obter elementos e informações necesssários a um procedimento civil, em violação das regras relativas à assistência mútua nesta matéria […]
Note-se entretanto que, neste caso, chegou-se à conclusão de que:
[…] l'Etat requérant a demandé la remise de documents bancaires uniquement pour les besoins d'une procédure pénale. Rien ne permet de dire que cette procédure aurait été construite de toutes pièces ou constituerait un pur prétexte pour éluder les règles de l'entraide judiciaire, afin d'obtenir des renseignements destinés en fait au procès civil intenté par X.____. La simple possibilité d'une extension de l'entraide, conformément à l'art. 67 al. 2 EIMP ne fait d'ailleurs pas échec à l'octroi de l'entraide (cf. ATF 126 II 316)]. = O Estado requerente pediu o envio de documentos bancários unicamente para as necessidades de um procedimento penal. Nada permite dizer que este procedimento tenha sido todo construído ou constitua um puro pretexto para iludir as regras da assistência mútua judiciária, afim de obter os elmentos destinados de facto ao processo civil intentado por X. A simples possibilidade de uma extensão da assistência mútua, conformemente ao art. 67/2 da EIMP não impede, aliás, a concessão da assistência mútua.
Esta lei foi regulada pela Ordonnance sur l’entraide internationale en matière pénale = OEIMP, de 24/02/1982, entrada em vigor a 1/1/1983, cujo Art. 24/1, sobre Escroquerie en matière fiscale, dispõe:
Si elle implique l’emploi de moyens coercitifs, l’entraide prévue par l’art. 3, al. 3, de l’EIMP est accordée pour les faits qui correspondent à une escroquerie en matière de contributions au sens de l’art. 14, al. 2, de la loi fédérale du 22/03/1974 sur le droit pénal administratif (http://www.admin.ch/ch/f/rs/3/313.0.fr.pdf) = Se ela implicar o emprego de meios coercitivos, a assistência mútua prevista pelo art. 3/3 da EIMP é concedida para os factos que correspondam a uma escroquerie em matéria de contribuições nos termos do art. 14/2 da lei federal de 22/03/1974 sobre o direito penal administrativo)
Por sua vez, o art. 14/2 desta Lei Federal (= DPA) tem o seguinte teor
Lorsque l’attitude astucieuse de l’auteur aura eu pour effet de soustraire aux pouvoirs publics un montant important représentant une contribution, un subside ou une autre prestation, ou de porter atteinte d’une autre manière à leurs intérêts pécuniaires, la peine sera l’emprisonnement pour un an au plus ou l’amende jusqu’à concurrence de 30 000 francs. = Quando a atitude astuciosa do autor tenha tido por efeito a subtracção aos poderes públicos de um montante importante representando uma contribuição, um subsídio ou uma outra prestação, ou de provocar dano de uma outra maneira aos seus interesses económicos, a pena será a prisão por um ano no máximo ou uma multa até ao valor de 30.000 francos.
O art. 14/1 desta lei (com novo teor segundo a ch. III de la LF du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1995 (RO 1994 2290 2309; FF 1991 II 933), por sua vez, diz:
Celui qui aura astucieusement induit en erreur l’administration, une autre autorité ou un tiers par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou les aura astucieusement confortés dans leur erreur, et aura de la sorte, pour lui-même ou pour un tiers, obtenu sans droit une concession, une autorisation, un contingent, un subside, le remboursement de contributions ou une autre prestation des pouvoirs publics ou aura évité le retrait d’une concession, d’une autorisation ou d’un contingent, sera puni de l’emprisonnement ou de l’amende. = Aquele que tenha astuciosamente induzido em erro a administração, uma outra autoridade ou um terceiro através de afirmações falaciosas ou através da dissimulação de factos verdadeiros ou os tenha astuciosamente mantido no no seu erro, e tenha, desse modo, para si ou para um terceiro, obtido, sem direito, uma concessão, uma autorização, uma quota, um subsídio, o reembolso de contribuições ou uma outra prestação dos poderes públicos ou tenha evitado a retirada de uma concessão, de uma autorização ou de uma quota, será punido com prisão ou com multa.
O art. 146/1, Escroquerie, do Código Penal Suiço diz:
Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire. = Aquele que, com a intenção de conseguir para si ou de conseguir para um terceiro um enriquecimento ilegítimo, tenha astuciosamente induzido em erro uma pessoa através de afirmações falaciosas ou pela dissimulação de factos verdadeiros ou o tenha astuciosamente mantido no seu erro e tenha, desse modo, determinado a vítima a actos prejudiciais aos seus interesses pecuniários ou aos de um terceiro, será punido com uma pena privativa da liberdade de cinco anos no máximo ou com uma pena pecuniária.
Tendo em conta tudo isto, o acórdão do TF, nº. 1A.164/2001/col, de 7/12/2001, publicado sob http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id= 07.12.2001_1A.164/2001 diz:
2.2 La notion d'escroquerie fiscale s'examine au regard des art. 14 al. 2 DPA, auquel renvoie l'art. 24 al. 1 OEIMP, et 146 CP (ATF 115 Ib 68 consid. 3 p. 71-76; 111 Ib 242 consid. 4b p. 247/248). Par escroquerie fiscale, on entend tout comportement astucieux par lequel l'auteur garde par devers lui une contribution (ou une part de celle-ci) - de quelque nature que ce soit - due à l'Etat, ainsi que tout comportement astucieux par lequel l'auteur porte atteinte au patrimoine fiscal de l'Etat (ATF 125 II 250 consid. 3a p. 252). Cette définition est plus large que celle de l'art. 186 LIFD, qui présuppose l'usage de faux (ATF 125 II 250 consid. 3a p. 252; 115 Ib 68 consid. 3a p. 71-77). Il n'est dès lors pas nécessaire que l'escroquerie ait été commise par le moyen de faux documents; il suffit que l'on se trouve en présence d'une machination astucieuse, de manoeuvres frauduleuses, d'un tissu de mensonges, voire de silences fautifs. La mise en scène de manoeuvres frauduleuses est astucieuse lorsqu'elle dépasse la simple accumulation de mensonges, mais se présente comme un ensemble de moyens utilisés de manière systématique, intensive et planifiée, sans être nécessairement complexe (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171). La condition de l'astuce n'est pas réalisée lorsque la situation dépeinte par l'auteur, que ce soit dans son ensemble ou en considérant isolément chaque allégation fallacieuse, devait être vérifiée par la dupe et que le dévoilement d'un seul mensonge aurait fait découvrir la tromperie toute entière (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; 122 IV 197 consid. 3d p. 205). L'astuce peut aussi résulter de simples indications fausses, lorsque celles-ci sont invérifiables, lorsque que la dupe n'était pas en mesure de les vérifier en y prêtant l'attention que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle (ATF 125 II 250 consid. 3b p. 252, consid. 5a p. 257; 115 Ib 68 consid. 3a/bb p. 74ss.; cf. aussi, s'agissant de l'art. 146 CP, ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; 125 IV 124 consid. 3a p. 127/128; 120 IV 186 consid. 1a p. 187). Pour déterminer s'il y a astuce, il convient aussi de tenir compte de la situation concrète de la dupe, notamment lorsque l'auteur a dissuadé celle-ci de procéder à des vérifications de routine, en profitant notamment de ce qu'elle se trouvait dans un rapport de subordination ou de confiance spécial (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171/172; 125 IV 124 consid. 3a p. 127/128, et la jurisprudence citée).
É pois isto aquilo que é considerado escroquerie fiscale ou escro-querie en matière fiscale para efeitos de concessão de assistência mútua judiciária em matéria penal pela Suiça [As referências aos ATF encontram-se no sítio http://www.bger.ch/FR/index.htm; As buscas são feitas na página http://www.bger.ch/FR/ index/ juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.htm]:
A noção de escroquerie fiscale analisa-se em relação aos arts. 14/2 da DPA, para o qual reenvia o art. 24/1 da OEIMP, e 146 do CP. Por escroquerie fiscale, entende-se todo o comportamento astucioso pelo qual o autor guarda para si uma contribuição (ou uma parte desta) – qualquer que seja a sua natureza – devida ao Estado, assim como todo o comportamento astucioso pelo qual o autor provoca um dano no património fiscal do Estado. Esta definição é mais abrangente que a do art. 186 do LIFD que pressupõe o uso de falsos. Não é necessário que a fraude tenha sido cometida com uso de documentos falsos; é suficiente que se esteja na presença de uma maquinação astuciosa, de manobras fraudulentas, de um tecido de mentiras, de silêncios faltosos. A encenação de manobras fraudulentas é astuciosa se ela ultrapassar a simples acumulação de mentiras, apresentando-se como um conjunto de meios utilizados de maneira sistemática, intensiva e planificada, sem ser necessariamente complexa. A condição da astúcia não se verifica quando a situação descrita pelo autor, seja no seu conjunto ou considerando isoladamente cada alegação falaciosa, devia ser verificada pelo enganado e se a descoberta de uma só mentira teria feito descobrir todo o engano. A astucia pode assim resultar de simples indicações falsas, quando estas são inverificáveis, se o enganado não estava em condições de as verificar prestando-lhes a atenção que se podia razoavelmente esperar dele. Para determinar se existe a astúcia, convém também ter em conta a situação concreta do enganado, nomeadamente se o autor o dissuadiu de proceder a verificações de rotina, aproveitando nomeadamente o facto de este se encontrar numa relação de subordinação ou de confiança especial.
No essencial, é isto o que também resulta da Conférence donnée par Robert Zimmermann le 23 septembre 2006 au Comité romand de la Déclaration de Berne, sobre a Entraide internationale en matière pénale et délit fiscal, http://www.evb.ch/cm_data/Expose_RZ_sept06.pdf que sintetiza: L’évasion fiscale (« Steuerumgehung »), consiste à utiliser des formes juridiques licites, mais dans un sens contraire à leur but. […] La soustraction fiscale (« Steuerhinterziehung») consiste à ne pas déclarer des éléments imposables, totalement ou partiellement (art. 175 LIFD). La fraude fiscale («Betrug») désigne le comportement de celui qui trompe sciemment le fisc, par l’utilisation de documents falsifiés (art. 186 LIFD). Enfin, l’escroquerie fiscale («Steuerbetrug») est une notion spécifique à l’entraide internationale en matière pénale; elle englobe la fraude fiscale et vise également toutes les manoeuvres astucieuses tendant à induire le fisc en erreur (art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP), mis en relation avec l’art. 14 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA). = A evasão fiscal consiste em utilizar formas jurídicas lícitas, mas num sentido contrário ao fim destas. A subtracção fiscal consiste em não declarar ítens tributáveis, total ou parcialmente (art. 175 da LIFD). A fraude fiscal designa o comportamento daquele que engana conscientemente o fisco, através da utilização de documentos falsificados (art. 186 da LIFD). Enfim, a escroquerie fiscal é uma noção específica da assistência mútua internacional em matéria penal; ela engloba a fraude fiscal e visa igualmente todas as manobras astuciosas tendentes a induzir o fisco em erro (art. 3/3 da EIMP conjugada com o art. 14 da DPA) .
Veja-se também o ponto IV. pa. Propositions de modifications législatives destinées à lutter plus efficacement contre la contrebande et la criminalité économique organisées (Pedrina Fabio) Rapport de la Commission des affaires juridiques du 18 août 2005 http://www.parlament.ch/afs/data/f/bericht/2000/f_bericht_n_k12_0_20000447_0_20050818.htm
[…] En plus des infractions déjà mentionnées, l'art. 14, al. 2, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) prévoit encore l'escroquerie en matière de contributions. Il s'agit en l'occurrence d'une forme qualifiée de soustraction de redevances. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une escroquerie en matière fiscale est réalisée "lorsque l'auteur obtient par son comportement astucieux que la collectivité publique soit illégalement privée, et ce pour un montant notable, d'une contribution ou d'une autre prestation ou qu'elle subisse un dommage à son patrimoine. [...] Une escroquerie fiscale ne doit pas impérativement être commise moyennant utilisation de titres faux ou falsifiés dans la mesure où d'autres cas de tromperie astucieuse sont envisageables. Selon la jurisprudence, pour qu'il y ait tromperie, il faut des manoeuvres, une mise en scène, des artifices" (ATF 125 II 252). = […] segundo a jurisprudência do Tribunal federal, uma escroquerie em matéria fiscal é realizada “quando o autor obtém pelo seu comportamento astucioso que a colectividade pública seja ilegalmente privada, e isso por um montante importante, de uma contribuição ou de uma outra prestação ou que ela sofra um dano no seu património […] Uma escroquerie fiscal não tem de ser imperatiamente cometida através da utilização de títulos falsos ou falsificados, na medida em que outros casos de engano astucioso são visualizáveis. Segundo a jurisprudênica, para que haja engano, são necessárias manobras, uma encenação, artificios”.
Mais ou menos no mesmo sentido, invoca o MP na sua resposta ao recurso, Xavier Oberson na análise do direito helvético “Coordination entre l’UE et la Suisse de l’imposition des revenus de l’épargne », Place financière suisse, évasion fiscale et intégration européenne, Berne, 2002, pp. 166-167:
«existe escroquerie fiscale sempre que o autor, pelo seu comportamento astucioso, tem como objectivo ocultar aos poderes públicos um montante importante representativo de uma contribuição, um subsídio ou outras prestações. A escroquerie fiscale é fundamentalmente uma evasão fiscal qualificada, quer dizer realizada através de um engano astucioso da autoridade fiscal, tipicamente, pelo emprego de maquinações, manobras, o que se designa como um edifício de ocultações (Lügengebäude) do contribuinte». Mais à frente na ilustração dessa categoria o mesmo autor apresenta alguns exemplos, considerando que se integra, nomeadamente, na mesma o caso em que o contribuinte «faz falsas declarações cuja verificação não é possível sem um esforço considerável ou que não pode ser razoavelmente exigível».
E depois o MP conclui:
“No caso concreto, a factualidade julgada provada neste domínio nos capítulos IX e X da matéria de facto do acórdão é clarificadora, sem carência de especiais considerandos complementares. Acresce que a própria situação fiscal do arguido, enquanto sujeito passivo de imposto de trabalho por conta de outrem no sistema fiscal então vigente em Portugal, permitia-lhe que não fosse sujeito a obrigações de escrita e fiscalização, o que reforçava a dificuldade da administração fiscal controlar os proventos de outras fontes, não declaradas, que o arguido ocultou no impressionante edifício de circulação de dinheiro, em mão e entre contas bancárias próprias e de colaboradores que astuciosamente montou.”
Quanto ao artigo 186 da LIFD (Usage de faux), http://www.admin.ch/ch/f/rs/6/642.11.fr.pdf deixe-se aqui consignado o seu teor:
1 Celui qui, dans le but de commettre une soustraction d’impôt au sens des art. 175 à 177, fait usage de titres faux, falsifiés ou inexacts quant à leur contenu, tels que des livres comptables, des bilans, des comptes de résultat ou des certificats de salaire et autres attestations de tiers dans le dessein de tromper l’autorité fiscale, sera puni de l’emprisonnement ou de l’amende jusqu’à 30 000 francs = Aquele que, como fim de cometer uma subtracção de imposto nos termos dos arts. 175 a 177, faz uso de títulos falsos, falsificados ou inexactos quanto ao seu conteúdo, tal como livros de contabilidade, balanços, contas de resultado ou certificados de salários ou outros atestados de terceiros (= quaisquer outros certificados a favor de terceiros, na versão em inglês dada no parecer jurídico apresentado pelo arguido), com a intenção de enganar a autoridade fiscal, será punido com prisão ou com multa até 30.000 francos.
*
Ou seja:
Segundo o art. 2 da Convenção de 1959 o auxílio judiciário pode (o que não quer dizer que deva ser, como explica o relatório; aliás, tem sido entendido que há obrigação de conceder a assistência se todas as condições para o fazer estiverem reunidas) ser recusado se o pedido respeitar a infracções consideradas pela Parte requerida como infracções fiscais.
A Suíça pode conceder a assistência com a condição expressa de que os resultados das investigações suíças e as informações contidas nos documentos ou dossiês transmitidos sejam utilizados exclusivamente para instruir e julgar as infracções em razão das quais a assistência foi fornecida, mas mesmo neste caso o Estado requerente pode utilizar os resultados das investigações feitas na Suíça e as informações contidas nos documentos ou dossiês transmitidos, se os factos que estão na origem do pedido constituírem uma outra infracção para a qual a assistência possa ser concedida pela Suíça – o que resulta das reservas feitas pela Suíça na versão de uma emenda.
A própria Suíça, entretanto, precisou que a nova redacção resultante da emenda não deve ser interpretada como uma extensão desta reserva, bem pelo contrário, entre o mais porque o princípio geral da especialidade, que o parágrafo b) da reserva mais não faz que reafirmar, será de futuro aplicado de forma mais restrita [menos rigidamente] pela Suíça, tal como aliás transparece do novo parágrafo c) aditado à reserva Suíça.
Entretanto, a Lei de 1981, entrada em vigor em 1983, depois de regulamentada por uma lei de 1982, tem um art. 3/3 do qual resulta que o pedido de cooperação não pode ser recebido se o procedimento visar um acto que parece tender a diminuir as receitas fiscais, podendo, no entanto, ser dado seguimento a um pedido de assistência (no sentido da 3ª parte da presente lei: compreende a comunicação de informações bem como de actos de procedimento ou outros actos oficiais, se eles parecerem necessários ao processo levado a cabo no estrangeiro e ligado a uma causa penal ou a recuperar o produto da infracção) se o procedimento visar uma escroquerie em matéria fiscal.
Tendo de ser tomada em conta a regra da especialidade, ou seja, as informações e os documentos obtidos por via da assistência, não podem, no Estado requerente, nem ser utilizados para fins de investigação nem ser produzidos como meio de prova no processo penal que vise uma infracção para a qual a assistência é excluída, designadamente uma infracção fiscal que não seja uma fraude fiscale (do art. 186 do LIFD) ou uma escroquerie fiscale.
Toda outra utilização está subordinada à aprovação do Gabinete Federal Suiço, mas esta não é necessária se os factos que estão na origem do pedido constituirem uma outra infracção para a qual a assistência pode ser concedida.
Se a assistência implicar o emprego de meios coercitivos, ela é concedida para a escroquerie fiscale entendida nos termos do art. 14/2 da DPA, o que, em conjugação com o art. 146 do CP, tem sido entendido, pela jurisprudência federal penal suíça, nos termos amplos sintetizados acima.
Em termos mais sintéticos:
1. A Suíça pode recusar a assistência se considerar que ela respeita a infracções fiscais. Isto tem consagração legal nestes termos: o pedido de cooperação não pode ser recebido se o procedimento visar um acto que parece tender a diminuir as receitas fiscais, podendo (o que tem sido entendido como ‘devendo’ se estiverem reunidas todas as condições para o efeito), no entanto, ser dado seguimento a um pedido de assistência se o procedimento visar uma fraude fiscale (= art. 186 do LIFD) ou uma escroquerie em matéria fiscal.
2. A Suíça pode conceder a assistência com a condição de ela só ser usada exclusivamente para instruir e julgar as infracções em razão das quais a assistência foi fornecida. Para além de que o resultado da assistência não pode, no Estado requerente, ser utilizado para fins de investigação nem ser produzido como meio de prova no processo penal que vise uma infracção para a qual a assistência é excluída (uma infracção fiscal que não seja uma fraude fiscale [art. 186 do LIFD] ou uma escroquerie fiscale).
3. Toda outra utilização está subordinada à aprovação do Gabinete Federal de Justiça Suíço, mas esta não é necessária se os factos que estão na origem do pedido constituírem uma outra infracção para a qual a assistência pode ser concedida – ou seja, o Estado requerente pode utilizar os resultados da assistência se os factos que estão na origem do pedido constituírem uma outra infracção para a qual a assistência possa ser concedida pela Suíça.
Se a assistência implicar o emprego de meios coercitivos, ela é concedida para a escroquerie fiscale entendida nos termos do art. 14/2 da DPA, o que, em conjugação com o art. 146 do CP, tem sido entendido, pela jurisprudência federal penal da suíça com o sentido referido acima. Esta definição, no entanto, tem sido utilizada para toda as questões relacionadas com a assistência.
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Enquadrando os factos em causa nestas regras adiantem-se as seguintes conclusões:
Quanto à primeira: a Suíça concedeu a assistência pedida para crimes de corrupção, fraude fiscale e branqueamento de capitais. Para todos estes crimes podem ser utilizados, pois, os resultados da assistência. Mas quanto ao crime de fraude fiscale, este tem que ter as características ou do art. 186 do LIFD ou tem de ser uma escroquerie fiscale entendida nos termos suíços.
Quanto à segunda – a Suíça concedeu a assistência com a condição de ela só ser usada exclusivamente para instruir e julgar as infracções em razão das quais a assistência foi fornecida, ou seja, corrupção, fraude fiscale e branqueamento de capitais. O que nada afecta o que já se disse quanto à primeira regra, tendo-se sempre em conta que os resultados da investigação não poderiam ser utilizados para prova de uma evasão fiscal pura e simples, mas apenas para a fraude fiscale (= 186 do LIFD) ou a escroquerie fiscale nos termos suíços.
Quanto à terceira – o tribunal não fez outra utilização dos resultados da assistência: o tribunal utilizou-os apenas para prova dos crimes de fraude fiscal (que tendo em conta todos os factos provados podia ser considerada uma escroquerie fiscale – ou mesmo uma fraude fiscale : art. 186 do LIFD) e branqueamento de capitais.
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Pelo que antecede, é importante, para já, saber se os factos dados como provados podem ou não integrar uma escroquerie fiscale no sentido do direito suíço (ou também uma fraude fiscale).
Como se trata de subsumir os factos às definições do direito suíço, não podem ser utilizados apenas os factos que estão em causa na subsunção à definição da fraude fiscal nos termos do direito português.
Ora, o que se provou foi que o arguido, ao longo de 13 anos, para fugir ao pagamento dos impostos (mais de 460.000€) que seriam devidos pelos rendimentos que de facto conseguiu obter, abriu, logo no início, e utilizou – através de depósitos que fazia em numerário com o mesmo fim - contas bancárias suas no estrangeiro (actuação que no decurso desse período sofisticou, tornando-a mais confidencial, através de uma conta numérica, e depois, ainda, transferindo o dinheiro para contas abertas em nome de familiares) e utilizou contas bancárias nacionais de outrem, tudo de modo a aparentar que esse dinheiro não lhe pertencia (e também a ocultar a origem e dimensão das vantagens patrimoniais por si recebidas), evitando que o mesmo pudesse ser relacionado consigo (designadamente pela administração fiscal), e constituiu ainda uma sociedade para abertura de uma livraria, tendo como objectivo, entre outros, nela investir e dissimular quantias que recebia indevidamente (com a prática de actos ilícitos), tendo feito declarações – que não são declarações para efeitos fiscais - falsas ao tribunal constitucional.
Ou seja, dito de maneira sintética, o arguido praticou o crime de fraude fiscal designadamente através do crime de branqueamento de capitais, executado, durante 13 anos, de forma sistemática e intensiva, segundo uma actuação planeada desde o início, que incluiu, ainda, a criação de uma livraria, adquirida por uma sociedade constituída para o efeito, para lavagem do dinheiro e o uso de documentos falsos (as declarações para o Tribunal Constitucional, que não são declarações para efeitos fiscais).
Ora, isto, é uma escroquerie fiscale no sentido do direito suíço. Um crime de fraude fiscal praticado, ao longo de todo o seu período e de forma cada vez mais sofisticada, através do crime de branqueamento de capitais. Note-se que não se trata de um crime de fraude fiscal seguido de um crime de branqueamento de capitais. Trata-se de um crime de fraude fiscal praticado através de e seguido de um crime de branqueamento de capitais. E também não se trata de um simples acto de branqueamento de capitais, mas de uma actuação sistemática e intensiva de branqueamento de capitais, durante 13 anos e respeitante a um prejuízo de mais de 460.000€.
Lembre-se que a jurisprudência suíça entende que a encenação de manobras fraudulentas é astuciosa se ela ultrapassar a simples acumulação de mentiras, apresentando-se como um conjunto de meios utilizados de maneira sistemática, intensiva e planificada, sem ser necessariamente complexa; e que, como contraprova, nem sequer se pode dizer que a condição da astúcia não está preenchida porque a Administração Fiscal não podia, através de uma qualquer verificação que lhe pudesse ser razoavelmente exigida, descobrir o esquema montado pelo arguido.
Note-se que tudo isto está muito longe de uma única evasão ou de uma subtracção fiscal praticada através de uma simples omissão de bens numa declaração para efeitos fiscais, que dá origem a um pequeno prejuízo para o património fiscal do Estado; ou seja, de um simples esquecer-se de declarar um rendimento.
E note-se ainda que, como as declarações ao Tribunal Constitucional não são declarações fiscais, a sua falsidade (= a omissão nelas de tais depósitos – veja-se, por exemplo, a omissão como falsificação no art. 257 do CP) corresponde ao uso de documentos falsos, pelo que sempre se poderia ainda falar numa fraude fiscale suíça, ou seja, a do art. 186 do LIFD.
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O arguido diz o contrário. Segundo ele,
“escroquerie en matière fiscale au sens du droit suisse” corresponde, grosso modo, ao crime de burla tributária no direito penal tributário português. […] O art. 14 da Lei Federal sobre o Direito Penal Administrativo (DPA) reprime a “escroquerie” em matéria de prestações e contribuições. É punível a este título aquele que, por meio de ardil (artifício enganoso), induz ou mantém em erro a administração e obtém desse modo, nomeadamente, o reembolso de contribuições (al. 1) ou subtrai um montante importante representando uma contribuição (al. 2). Há também “escroquerie” ao imposto quando o contribuinte obtém uma taxa injustamente favorável, recorrendo a manobras fraudulentas – em particular a remessa à autoridade fiscal de títulos. […] Ora, “não é o caso dos factos imputados ao arguido. O arguido simplesmente omitiu, segundo os elementos do acórdão, a declaração fiscal para efeitos de IRS relativa a proventos que auferiu para não pagar o respectivo imposto”.
Aceitando-se esta comparação – ao contrário da resposta do MP que a rejeita -, isto é, que a escroquerie fiscale é, grosso modo, uma burla tributária portuguesa (mas só mesmo grosso modo, visto que a escroquerie fiscale é bem mais ampla, como resulta do entendimento da jurisprudência suíça já citada acima), dir-se-ia desde logo que assim como alguém consegue enganar outrem fazendo-se passar por muito rico, criando astuciosamente uma aparência de muito dinheiro, assim alguém poderá enganar o Fisco fazendo-se passar por pessoa sem outros rendimentos para além dos do seu trabalho, criando astuciosamente uma aparência de poucos rendimentos e levando o Fisco a praticar um acto que o lesa patrimonialmente (aplicando uma taxa de imposto a menos rendimentos e uma taxa menor por serem menos os rendimentos…). E no caso isso foi feito através de abertura de contas no estrangeiro, utilização de contas de outrem em Portugal, declarações falsas ao Fisco e ao Tribunal Constitucional e “compra” de uma livraria para lavagem de dinheiro. Tudo isto de forma sistemática, intensiva e planeada, com um enorme prejuízo patrimonial para o fisco, durante muitos anos.
Ou seja, por duas vias se podem ver postas em causas, pelo arguido, as conclusões a que no acórdão recorrido se chegou. Por um lado, não se considerando todos os factos que estão dados como provados no acórdão, mas antes apenas aqueles que estão no capítulo X dos factos provados. Por outro, reduzindo a utilização dos documentos suíços só para prova de uma escroquerie entendida num sentido muito estreito. O que, já foi visto, não é aceitável.
O parecer suíço apresentado pelo arguido nem sequer discute a questão do ponto de vista da escroquerie. Com efeito, o parecer vai ao ponto de sugerir apenas a aplicação – e para a afastar - do art. 186 do FITA = LIFD, como se pode ver nas págs. 23/24 da tradução desse parecer: […]
“Não resulta das conclusões do tribunal que o Sr. M.. tenha recorrido a quaisquer documentos falsos ou fabricados, tais como registos contabilísticos, balanços, extractos de conta ou recibos de salário ou quaisquer certificados, com o fim de ocultar os activos. Os factos que o julgamento de Sintra considerou provados não constituem, portanto, fraude fiscal conforme previsto pela Lei suíça […]).”
O que não há razões para aceitar. Como se foi vendo, os documentos obtidos na carta rogatória enviada à Suíça podem ser utilizados para prova de uma fraude fiscale do art. 186 da LIFD mas, e principalmente, também da escroquerie fiscale.
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Assim, sendo os factos praticados pelo arguido também escroque- rie fiscale nos termos do direito suíço, e mesmo uma fraude fiscale (do art. 186 do LIFD), os documentos obtidos através das cartas rogatórias enviadas à Suíça podiam ser utilizados.
*
De resto, que isto é assim, resulta – indirectamente, como se verá - também do seguinte:
a)
A assistência foi concedida também para o crime de branqueamento de capitais. Os actos deste crime serviram para a prática do crime de fraude fiscal. A prova do crime de branqueamento de capitais fez-se através, também, dos documentos bancários suíços. Estando os factos validamente provados para este crime, com o qual o arguido cometeu o outro, seria impossível deixar de os ter como provados também para este. Assim, a prova daquele implica a prova deste. Aliás, terá sido também este o entendimento subjacente à concessão da assistência judiciária para os crimes de fraude fiscale e branqueamento de capitais e não qualquer eventual erro das autoridades suíças provocado pelas autoridades de investigação portuguesas ou falta de atenção daquelas. Em termos de factos: tendo o tribunal recorrido dado como provado, para efeitos do crime de branqueamento de capitais, que o dinheiro existente nas contas suíças era todo do arguido – note-se que, quando o arguido invoca a proibição de utilização das provas suíças, é só este facto que acaba por ficar em causa, pois que é o único que, no que ao crime de fraude fiscal respeita, o arguido não confessou e que o tribunal considerou como provado também com base no que o arguido declarou ao abrir as contas na Suíça, declaração esta que foi obtida na carta rogatória – esse facto sempre teria sido adquirido validamente para o processo para efeitos de condenação pelo crime de fraude fiscal. O resto não faria juridicamente qualquer sentido, o que aliás será visto mais à frente, alinda, a outro propósito.
b)
Por outro lado, tendo a assistência sido concedida para a investigação e prova do crime de branqueamento de capitais, ela também seria concedida para os fins de recuperação do produto de tal crime, recuperação que o processo em causa também visou (tendo o arguido sido condenado a restitui-lo). Ora, para o efeito, a questão da propriedade do dinheiro era facto essencial.
É o que resulta, por exemplo e por maioria de razão, do acórdão de 2000 citado no parecer jurídico suíço junto pelo arguido - ATF 126 II 316 que está na página: http://www.bger.ch/FR/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.htm:
L'Office fédéral de la police peut approuver l'utilisation ultérieure, dans le cadre d'une procédure civile, de documents transmis par la voie de l'entraide judiciaire, lorsque la demande détermine clairement l'objet de la procédure civile quant au fond et aux personnes en cause, que cette procédure civile est connexe à la procédure pénale et qu'elle tend à indemniser la victime d'un acte délictueux (entraide judiciaire "secondaire"; confirmation de la jurisprudence; consid. 2) = O Gabinete federal da polícia pode aprovar a utilização ulterior, no âmbito de um processo civil, de documentos transmitidos por via da assistência judiciária, se o pedido determina claramente o objecto do processo civil quanto à matéria e às pessoas em causa, se este processo civil for conexo com o processo penal e se ele tender a indemnizar a vitima de um acto delituoso (assistência judiciária « "secundária" »; confirmação da jurisprudência; consid. 2). […]
L'entraide judiciaire "secondaire" est admissible également dans le cadre d'une procédure devant une commission d'enquête du Bundestag allemand, quand la demande décrit de façon suffisamment claire dans quel but politique on entend utiliser des actes déjà transmis par la voie de l'entraide judiciaire, s'il existe un rapport de connexité suffisant entre la procédure devant la commission d'enquête et la procédure pénale, et pour autant que cela ne concerne pas uniquement des infractions à raison desquelles l'entraide judiciaire n'est pas accordée (consid. 4).= A assistência judiciária "secundária" é admissível igualmente no âmbito de um processo perante uma comissão de inquérito da Câmara Baixa alemã, se o pedido descreve de maneira suficientemente clara com que fim político se entende utilizar os actos transmitidos por via da assistência mútua judiciária, se existir uma relação de conexão suficiente entre o processo perante a comissão de inquérito e o processo penal e desde que este não diga respeito unicamente a infracções em razão das quais a assistência judiciária não é concedida (consid. 4).
c)
E à mesma conclusão se chegaria se se considerasse a questão da propriedade do dinheiro como uma questão prejudicial do crime de branqueamento de capitais. É o que também resulta do acórdão do TF de Set2002, com a referência 128 II 305, invocado no parecer jurídico suíço, com o seguinte registo:
L'office fédéral peut autoriser l'utilisation des documents dans une procédure de la juridiction administrative de l'Etat requérant, lorsque cette procédure tend à résoudre une question préjudicielle décisive pour le procès pénal et qu'elle est ainsi en rapport de connexité étroite avec ce procès (consid. 3.2). http://www.bger.ch/FR/index/juridiction/ jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.htm = O Gabinete federal pode autorizar a utilização de documentos num processo da jurisdição administrativa do Estado requerente, se este processo tender a resolver uma questão prejudicial decisiva para o processo penal, e se ele estiver assim em relação de conexão estreita com este processo (consid. 3.2).
É o que resulta, ainda por exemplo e por maioria de razão, do acórdão, também citado no parecer jurídico suíço apresentado pelo arguido - referência ATF 125 II 258, acórdão de 1997 http://www.bger.ch/FR/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.htm - com o seguinte registo:
L'utilisation, dans un procès civil, des renseignements et des documents obtenus par voie d'entraide pénale nécessite en principe l'approbation de l'Office fédéral de la police, en vertu de l'art. 67 al. 2, 1ère phrase EIMP. Cette exigence ne s'applique cependant pas quand la procédure civile a pour objet la restitution à l'ayant droit des valeurs patrimoniales obtenues au moyen d'un délit, cette procédure se déroulant ainsi en complément de la procédure pénale (consid. 7a/bb). = A utilização, num processo civil, dos elementos e documentos obtidos por via da assistência mútua penal necessita em princípio da aprovação do Gabinete federal da polícia, em virtude do art. 67/2, 1ª frase, da EIMP. Esta exigência não se aplica, no entanto, quando o processo civil tenha por objecto a restituição ao titular do direito dos valores patrimoniais obtidos por meio do delito, se este processo se desenrolar também em complemento do processo penal (consid. 7 a/bb)
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No entanto, a verdade é que estes três últimos argumentos [de a) a c)] não podem ser utilizados, por si, sem mais, pois que eles conduziriam, no final, a dar como provado o crime de fraude fiscal com base em, indirectamente, elementos que a autoridade suíça não quereria que fossem utilizados para prova do mesmo se ele se traduzisse numa simples evasão ou subtracção fiscal.
É também por isto que, não se aceita como convincente o uso que o MP faz da al. c da reserva suíça:
“Concluímos, pois, que a reserva constante da citada alínea c) se aplica ao presente caso, permitindo utilizar os elementos de prova recolhidos na Suíça através das Cartas Rogatórias, para a prova do crime de fraude fiscal, como bem se ajuizou na decisão instrutória referida.”
Ou seja, ao contrário do MP, considera-se que os documentos não poderiam ser utilizados, directa ou indirectamente, para prova da fraude fiscal se esta tivesse que ser vista como… uma simples evasão ou subtracção fiscal. E isto mesmo que eles tivessem sido validamente obtidos para outros efeitos. E isso porque a parte final da al. c da reserva só permite a utilização para prova de outras infracções para as quais a assistência pudesse ser concedida e ela, já o vimos, não podia ser concedida para infracções fiscais que não fossem fraude fiscale ou escroquerie fiscale (ou, hoje, evasão ou subtracção fiscal relativa a impostos indirectos…, como se verá daqui a pouco). Pelo que, se o tivessem sido e se considerasse que tal configurava uma proibição de (utilização de) prova, os factos não poderiam ser considerados provados com base neles (mas então entraria em jogo a questão dos efeitos-à-distância: saber se os factos poderiam ser considerados provados por outros meios e se estes não estariam maculados pelo vício daqueles).
De qualquer modo, os argumentos referidos, de a) a c) servem para mostrar outra coisa: que não são, de modo algum, direitos fundamentais os que estão em causa nesta questão. Por variadíssimas razões as autoridades suíças deixariam que tais documentos fossem utilizados para outros fins que não só para prova dos crimes de fraude fiscale e escroquerie ficale, o que seria incompatível com o fim de protecção das normas, se fossem aqueles direitos que elas visassem proteger.
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Apercebendo-se que tudo isto é assim, diz ainda o arguido que:
“o crime de branqueamento de capitais proveniente do crime de fraude fiscal tem natureza fiscal, pelo que é inválida a utilização dos elementos fornecidos pelas autoridades helvéticas relativamente ao crime de branqueamento de capitais oriundos daquele ilícito.”
É uma afirmação não fundamentada – o arguido não invoca uma opinião, um acórdão, uma norma, ou seja o que for que diga semelhante coisa.
É o que também é sublinhado na resposta do MP, aflorando ainda outra questão que será analisada à frente:
Trata-se de um passo sem qualquer suporte num conhecimento mínimo da lei e da reserva Suíça, que manifestamente não interfere com a cooperação judiciária em matéria de branqueamento de capitais, a qual de acordo com instrumentos internacionais e nacionais se apresenta desligada sequer da exigência de dupla incriminação do crime de base.”
Seja como for – isto é, para além desta resposta do MP, perfeita-mente pertinente -, diga-se que é o art. 305 bis, nº. 1, do Código Penal suíço que tipifica tal crime:
Celui qui aura commis un acte propre à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu’elles provenaient d’un crime, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. http://www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a305bis.html = Aquele que tenha cometido um acto adequado a dificultar a identificação da origem, a descoberta ou a confiscação de valores patrimoniais que ele sabia ou devia presumir serem provenientes de um crime, será punido com uma pena privativa da liberdade de 3 anos no máximo ou com uma pena pecuniária.
Este crime foi introduzido par le ch. I de la LF du 23 mars 1990, em vigor desde 01/08/1990 (RO 1990 1077 1078; FF 1989 II 961)] e está incluído no Título 17 Crimes ou delitos contra a administração da justiça, tendo o nº. 1 do art. 305 bis novo teor segundo o art. 43 da Lei de 10/10/1997 sobre o branqueamento de dinheiro, em vigôr desde 01/04/1998 (RS 955.0).
Tal crime não é pois um crime fiscal…
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Defendendo conclusões contrárias às até agora obtidas, e considerando portanto que os documentos obtidos das rogatórias enviadas à Suíça corresponderiam a uma prova inválida, nula, o arguido defende a seguir a existência de uma proibição de prova que levaria à nulidade do acórdão na parte do crime de fraude fiscal:
“- do exposto resulta que, ao não se ter tomado em conta a condição imposta, relevando-se tais elementos no acórdão em apreço, violou-se o artigo 2a), da Convenção de 20/04/1959, nomeadamente face ao princípio pacta sunt servanda bem assim o n.º 1 e 2 do artigo 8 da Constituição da República Portuguesa (= CRP).
Ora, tal condicionalismo estabelece uma proibição de valoração de prova relativamente àqueles elementos, no tocante às infracções de natureza fiscal; e a utilização de tais elementos, em violação da condição imposta, enferma de nulidade, em aplicação analógica dos artigos 32/8 da CRP, e 126 do CPP, afectando os actos que dela dependerem ou que por ela puderem ser afectados, nos termos do n.º 1 do artigo 122 do CPP.”
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O que está agora em causa é o seguinte: chegou-se à conclusão de que o crime de fraude fiscal pelo qual o arguido foi condenado pode ser considerado, nos termos da lei suíça, uma fraude fiscale ou uma escroquerie fiscale. Mas se tudo isto não fosse assim, a utilização de tais documentos, configuraria uma proibição de prova?
Não. Isto é, mesmo que o tribunal tivesse feito prova do crime de fraude fiscal (igual, no caso, a uma escroquerie fiscale ou também a uma fraude fiscale) com base em documentos em relação aos quais não se tivesse preenchido uma condição do seu uso, tal não teria a consequência da nulidade do acórdão na parte referente ao crime de fraude fiscal.
A falta de uma condição de produção de prova não conduz, sempre, sem mais, à proibição e por aí à inutilizabilidade ou à nulidade da prova em causa. As proibições de prova estão ligadas à violação de direitos fundamentais, como se vê dos próprios artigos citados pelo arguido e tal não é o caso da simples falta de verificação de uma condição de utilização de documentos para um único crime dentro de um processo abrangendo vários outros (note-se que, como já foi demonstrado, mesmo que o documento não pudesse ser utilizado para prova do crime de fraude fiscal, ele foi também obtido para o crime de branqueamento de capitais e aí podia ser utilizado, com a amplitude já referida acima).
Dito de outro modo: embora existam uma série de normas no CPP que falem na inutilizabilidade de provas e que podem ser vistas como tendo a ver com proibições de prova embora não estejam previstas nos arts. 32/8 da CRP e 126 do CPP, a verdade é que só quando elas tiverem a ver com, na expressão de Manuel da Costa Andrade (referida já abaixo pelo MP), atentados que realizam a mesma danosidade social de afronta à dignidade humana, à liberdade de decisão ou de vontade ou à integridade física ou moral das pessoas”, é que se poderá estar perante uma proibição de prova, situação muito mais grave que uma qualquer nulidade ou irregularidade [isto sem se esquecer, como lembra Susana Aires de Sousa, no seu artigo sobre o Agent Provocateur e meios enganosos de prova, Algumas reflexões, "Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias", vários, 2003, Coimbra Editora, nota 22, que o Prof. Manuel da Costa Andrade, a pág. 75 do mesmo livro, defende que além dos direitos fundamentais, as proibições de prova podem resultar ainda da guarida concedida a outros valores ou interesses; mas no caso, como já se tentou demonstrar, os valores que estão em causa não têm dignidade suficiente para o efeito].
No caso, em que não é isso que está em causa, haveria quando muito uma nulidade (art. 120 do CPP).
É que há que fazer distinção “entre regras de produção e proibições de prova. As primeiras têm por objectivo disciplinar o modo e o processo de obtenção de prova, não determinando, se infringidas, a proibição de valoração do material probatório. Segundo Figueiredo Dias [no seu artigo sobre La Protection des Droits de l’homme dans la Procedure Penal Portuguais, BMJ 291/, pág. 184] as regras de produção de prova configuram ‘meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova (mas unicamente a eventual responsabilidade (…) do seu autor’” (citado por Susana Aires de Sousa, no artigo acabado de citar, pág. 1211).
Mais ou menos no mesmo sentido vai a resposta do MP nesta parte:
Um eventual desrespeito da lei Suíça […] não integraria qualquer proibição de prova relevante na lei processual portuguesa, e em particular não apresentaria qualquer proximidade com as proibições de prova previstas nos arts. 32/8 da CRP e 126 do CPP, já que, nomeadamente, foi respeitada a reserva judicial em matéria de acesso a elementos bancários.
[…]
Na verdade, conforme ensinamento do Prof. Costa Andrade, no seu clássico livro sobre esta matéria (Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, p. 209) […] “a coberto dos métodos proibidos de prova proscreve a lei processual os atentados mais drásticos à dignidade humana, mais capazes de comprometer a identidade e a representação do processo penal como processo de um Estado de Direito e, por vias disso, abalar os fundamentos daquela Rechskultur sobre que assenta a moderna consciência democrática […] Como métodos proibidos de prova hão-de igual e seguramente valorar-se os demais atentados que realizam a mesma danosidade social de afronta à dignidade humana, à liberdade de decisão ou de vontade ou à integridade física ou moral das pessoas”.”
Ou seja, o art. 126 do CPP e o art. 32/8 da CRP, referidos pelo arguido, têm a ver com a nulidade de provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, o que não é obviamente o caso, tanto mais que como diz Robert Zimmermann, no estudo citado acima, l’exclusion du délit fiscal du champ de l’entraide ne relève pas de considérations juridiques ou morales. Elle ne découle pas de valeurs supérieures (comme le respect des droits fondamentaux). Elle vise des fins économiques protectionnistes, soit la sauvegarde de la place financière suisse = a exclusão do delito fiscal do campo da assistência mútua não releva de considerações jurídicas ou morais. Ela não resulta de valores superiores (como o respeito de direitos fundamentais). Ela visa fins económicos proteccionistas, ou seja, a salvaguarda do centro financeiro suíço.
Daí, desde logo, a consideração do poder de conceder ou não a assistência como poder discricionário (note-se, de resto, como se diz numa directiva que se referirá abaixo, citando um ATF 125 II 250, consid. 2, Malgré le libellé du texte (disposition potestative) il y a obligation d'accorder l'entraide judiciaire si toutes les conditions pour ce faire sont réunies = apesar do teor facultativo do texto (disposição potestativa) há a obrigação de conceder a assistência se todas as condições para o fazer estiverem reunidas), que a Suíça tem vindo a exercer, como ela disse, de forma menos restritiva.
Note-se que no seu artigo publicado na RLJ [Bruscamente no verão passado”, a reforma do CPP – observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, RJL 137, 3951, Julho - Agosto de 2008, pág. 321], o Prof. Manuel da Costa Andrade aflora a questão da proibição de prova e proibição de valoração da prova, nos casos de elementos obtidos em relações de cooperação judiciária, mas não toma posição sobre a solução que considera um dos desafios da terra incógnita na fronteira do futuro… (pág. 319).
*
Em suma, não se verificando a invalidade invocada, nem a utilização proibida de prova, afasta-se também o argumento final da invalidade que inquinaria, de forma irremediável, o acórdão recorrido, bem como todos os elementos nos quais se baseia a “liquidação” de impostos, e que o arguido invocou nos termos do artigo 122/1 do CPP, por este se fundar, a título principal, nos elementos recolhidos a partir daquelas cartas rogatórias, bem como todos os actos subsequentes.
Anote-se aqui, antes de mais, que o facto de não ser admissível – e de não ter sido admitido - recurso da decisão que se pronunciou sobre a questão da proibição da prova, no despacho de pronúncia (como se viu quase no início deste acórdão), não implica que tal despacho tenha feito caso julgado sobre a questão. Até porque, como diz o art. 310/2 do CPP, o despacho em causa não prejudicaria a competência do tribunal do julgamento para excluir provas proibidas. Assim, a questão da utilização de provas proibidas, na sentença/acórdão, continuaria a poder ser colocada legitimamente, pelo que há que conhecer dela (como aliás se está a fazer agora).
Voltando à questão:
A argumentação do arguido, no essencial, é a seguinte: a violação de normas de produção de prova acarreta proibição de utilização da prova obtida (art. 126 do CP), bem como a impossibilidade de utilização de quaisquer outros resultados daquela dependentes. Isto, supõe-se, pelo efeito-à-distância (à luz do qual deveria ser lido o art. 122 do CPP - mas, se se estivesse no âmbito de um proibição de prova, o melhor seria falar em inexistência e inutilizabilidade e não em nulidade com dependência do artigo 122 do CPP (como sugerido por Luís Pedro Martins de Oliveira, no seu artigo Da autonomia do regime das proibições de prova, publicado nos Estudos Sobre Teoria da Prova e Garantias de Defesa em Processo Penal, Almedina, 2010, págs. 257 e segs, especialmente págs. 286/287).
Fosse como fosse, o que se segue teria à mesma plena aplicação.
No caso do acórdão do TC 198/2004, de 24/03/2004 (no sítio do Tribunal Constitucional – acórdão também citado pelo MP na sua resposta ao recurso e precisamente a este propósito) existia idêntica questão: a da nulidade de meios de prova (intercepções telefónicas) que acarretaria a de todas as outras provas subsequentes. O tribunal recorrido aceitou a nulidade das intercepções e afastou o relevo das mesmas (arts. 126 e 122 do CPP). Mas aproveitou as restantes provas (a prova dos factos foi feita principalmente pelas declarações do arguido - confissão subsequente, livre e esclarecida, tanto mais que tinha sido o arguido a levantar a questão da nulidade das intercepções). O arguido veio alegar – em síntese – que tendo feito tais declarações porque existiam no processo aquelas intercepções, as declarações seriam atingidas pela nulidade das intercepções. O tribunal Constitucional entendeu que o artigo 122/1 do CPP abre a possibilidade de ponderação do sentido das provas subsequentes, não declarando a invalidade destas, quando estiverem em causa declarações de natureza confessória.
O Tribunal Constitucional fê-lo tendo em conta [está-se a tentar resumir a parte que interessa aos autos – o TC cita inúmera jurisprudência estrangeira e doutrina, entre ela, obviamente, a de Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992] a existência de restrições a tal efeito-à-distância, recondutíveis a três figuras: a) a fonte independente (independente source limitation): se o conhecimento dos factos resultantes da prova inválida é adquirido por uma fonte independente podem ser provados; b) a descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): se se demonstrar que uma outra actividade investigatória não levada a cabo, mas que seguramente iria ocorrer naquela situação, não fora a descoberta da prova proibida, conduziria inevitavelmente ao mesmo resultado; c) a mácula/nódoa dissipada (purged taint limitation): admite-se que uma prova, não obstante derivada de outra ilegal, seja aceite, sempre que os meios de alcançar aquela apresentem uma forte autonomia relativamente a esta, em termos tais que produzam uma decisiva atenuação da ilegalidade precedente (por exemplo, uma subsequente confissão voluntária e esclarecida quanto às suas consequências – acto independente praticado de livre vontade).
Note-se já agora que este acórdão do TC já foi citado numa decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, num recurso interposto pelo arguido para conseguir a nulidade da reabertura do processo cm base em elementos que seria proibido utilizar.
Assim, se tudo fosse como pretende o arguido, isto é, se houvesse uma proibição de prova, tal não teria o efeito pretendido pelo arguido. Isto é, se os resultados das cartas rogatórias não existissem, os factos dos depósitos bancários, da fraude fiscal e do branqueamento de capitais estariam à mesma provados.
Está-lo-iam por força da confissão livre do arguido feita sobre eles. Esta confissão não estaria inquinada pois que não era fruto da árvore envenenada.
Há, no entanto, uma excepção aparente: o arguido só admitiu que parte daquele dinheiro era seu. Quanto ao resto, o tribunal considerou que o dinheiro era do arguido com base, em relação aos depósitos na Suíça (não a todo o dinheiro, ou seja, não também em relação ao dinheiro depositado nas contas bancárias nacionais de P… N…), também no documento bancário suíço donde consta a declaração do arguido de que o dinheiro era seu.
Pelo que a questão é esta: sem aquele documento/declaração o tribunal não teria chegado a idêntica conclusão de facto, isto é, de que o dinheiro era do arguido?
A verdade é que, quer perante a argumentação feita pelo tribunal para chegar à conclusão de que o dinheiro depositado nas concretizadas contas bancárias nacionais de P… N… era todo do arguido, quer perante a extensa argumentação utilizada para o efeito quanto ao dinheiro depositado na Suíça, pode-se dizer que a conclusão seria a mesma, mesmo na ausência de tal documento. Pois que para chegar lá o tribunal teve que, para além de muitas outras considerações, rebater as declarações do arguido e depoimentos das testemunhas sobrinho e mulher do sobrinho do arguido, com argumentos que seriam os mesmos e com igual alcance mesmo sem tal documento. O que aliás resulta das várias afirmações feitas pelo tribunal recorrido ao longo de todo o acórdão [as antecedidas de **, como já referido]. De tudo aquilo que o tribunal disse, vê-se que a declaração em causa foi um pequeno suporte documental que o tribunal não precisaria de utilizar face a tudo o mais que pôde utilizar.
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Não sendo uma questão de proibição de prova, mas uma eventual nulidade, importaria agora conhecer dela.
E quanto a isto, embora se pudesse invocar o disposto na parte final do nº. 1 do art. 310 do CPP, a verdade é que parece ser inconcebível que se pudesse dizer que o arguido, depois de ter visto a sua arguição de nulidade indeferida por despacho irrecorrível (o tal do recurso que não foi admitido), não pudesse agora, também, suscitar tal questão, no recurso da decisão final. Seria admitir que um despacho sobre nulidades não seria recorrível, devido a um jogo de normas processuais que o tornariam inviável. Daí que Paulo Pinto de Albuquerque, no seu CPP (edição citada, pág. 774, anotação ao artigo 310 do CPP), defenda a inconstitucionalidade de tal norma.
Diz-se que parece, porque não há necessidade de nos pronunciarmos sobre a questão, pois que, a verdade é que, como decorre do que foi dito a propósito da proibição de prova, não se verificou nenhuma nulidade na produção da prova através da carta rogatória, pelo que se julga improcedente a arguição que se pudesse entender estar aqui em causa a este título.
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Posto tudo isto e tendo tudo isto presente, passa-se a fazer a confrontação com o teor do parecer jurídico suíço, para demonstrar a fragilidade da argumentação do arguido e pôr em relevo várias das conclusões obtidas acima.
Assim:
O parecer suíço diz que o tribunal baseou-se unicamente em provas reunidas graças à cooperação com a Suíça para fundamentar as suas conclusões de crime de fraude fiscal (ponto 1.6 de fls. 11)
O que não é verdade, pois que basta ter em conta tudo o que antecede para se ver que a prova invocada pelo tribunal foi muita outra e não só a obtida na Suíça. O parecer confunde aquilo que o tribunal fez constar quanto à prova documental no fim de cada ponto de facto, com a prova dos factos. E, no entanto, o tribunal logo no início tinha explicado a sistematização adoptada: “Na especificação dos factos provados e não provados, seguir-se-á uma metodologia diversa da prática corrente, considerando a extensão da pronúncia, e com vista a uma mais fácil apreensão da factualidade, especificando as diversas matérias em causa por capítulos, e enumerando os factos não provados em cada um dos capítulos a que respeitarem, ao invés da sua enumeração após todos os factos provados, assim como se especificará a prova documental pertinente a cada um dos factos na transcrição de cada um deles, dada a extensão da documentação existente nos autos”. Mas depois, o tribunal fez extensa indicação de prova de tais factos e ainda a análise crítica da mesma, já transcrita, de onde resulta que não foi só aquela a prova de tais factos.
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Continua o parecer, dizendo que vai analisar unicamente os factos dados como provados pelo tribunal relativamente ao crime fiscal atribuído ao suspeito.
Só que, começa pelo 1º ponto do capítulo IX-A, deixando no tinteiro todos os factos do capítulo IX.
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No início do ponto 1.6.2 o parecer sugere que está a transcrever o ponto 24 do capítulo IX-A – vejam-se as três 1ª s linhas desse ponto e a nota 32 – quando o essencial do que aí escreve reporta-se antes ao ponto 23 do capítulo IX-A, tipo de erro que o parecer até então não tinha cometido. E com isso o parecer conseguiu não fazer referência ao conteúdo do ponto 24 do capítulo IX-A, que é também um dos factos que permitiu ao tribunal concluir pela fraude fiscal, que nesta parte não tem a ver com os depósitos suíços – logo, com a prova obtida com as cartas rogatórias enviadas à Suíça…
E não se trata de um problema de tradução do parecer, pois que no original o teor do parecer é o mesmo (pág. 14, do original, sendo o mesmo o ponto 1.6.2).
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A seguir, em relação aos vários traços do ponto 22, descreve-os como se deles apenas constasse a referência às cartas rogatórias enviadas à Suíça - quando em vários deles constam referências também a apensos de documentação bancária apreendida no nosso país (= Apenso D14), noutros só constam as referências a estes, e noutros, por fim, não são feitas quaisquer referências aos documentos suíços.
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Diz o parecer, na nota 73, que a matéria do texto se refere ao ponto 4 o capitulo X. Mas não é. Correspondem antes ao ponto 1 do capítulo XII. Diz o parecer, nas notas 74, 75 e 76 que a matéria do texto se refere, respectivamente, aos pontos 2, 3 e 5 do capitulo X. Mas não. Correspondem antes, respectivamente, aos pontos 2, 3 e 5 do capítulo XII. Mas, aqui sim, trata-se de simples problemas, naturais, do trabalho de tradução, pelo que sem relevo. Consigna-se, apenas para que, na leitura da tradução do parecer, se possa ter isso em conta.
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No §1 do ponto 1.7. diz-se que quando se estava a preparar a acusação contra o arguido, o MP procurou utilizar as provas recolhidas na Suíça para provar os três crimes: corrupção, branqueamento de capitais e fraude fiscal. O mesmo se passou na pronúncia. Não obstante, o tribunal recorrido não formou a sua convicção com base nos documentos fornecidos pela Suíça para avaliar a prática pelo arguido de qualquer crime de corrupção ou de branqueamento de capitais.
É manifestamente errado, como se viu, visto que o tribunal considerou provado o crime de branqueamento de capitais principalmente com base nos factos respeitantes aos depósitos bancários, parte substancial deles provados com base nos documentos suíços.
No §2 do ponto 1.7. diz-se, por outro lado, que as provas produzidas na Suíça apenas foram exclusivamente consideradas no tribunal recorrido no que diz respeito ao crime de fraude fiscal […]. À excepção dos anos fiscais de 1998 e 2004, o crime de fraude fiscal […] iniciado em 1990 foi comprovado apenas com base nos documentos recolhidos ao abrigo da cooperação judiciária com as autoridades suíças: o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de fraude fiscal ao abrigo da lei portuguesa ocorreu através dos documentos produzidos pelas autoridades suíças.
É manifestamente errado como já se demonstrou acima repetidamente (veja-se aliás, apenas quanto ao ponto 22 do capítulo IX-A, que nos anos de 1996, 1999, 2000 e 2001 também são referidos documentos nacionais, e no ano de 1997 apenas são utilizados documentos nacionais; e repete-se, de novo, que o arguido confessou todos estes depósitos…).
O parecer refere o art. 67/1 da IMAC (Lei de 1981) no sentido de que uma prova entregue em conexão com o pedido de apoio só pode ser usada no âmbito e de acordo com o objectivo pelo qual foi pedida.
Isto como se o pedido não tivesse abrangido o crime de fraude fiscal e como se, mesmo que o pedido não lhe tivesse feito referência, as provas não pudessem ser utilizadas para situações que pudessem configurar a escroquerie fiscale ou o crime de fraude fiscale do art. 186 da LIFD.
O parecer diz (e cita vários acórdãos para o efeito) que quando os factos dizem respeito a infracções penais comuns mas continuam a estar ligadas a delitos […] fiscais, a assistência suíça é concedida com a condição de que a informação, incluindo documentos bancários, é usada apenas para investigação ou acusação em casos de infracção penal comum no Estado requerente. A assistência não é concedida se em determinados casos a punição poderia ser aplicada apenas pela infracção especial (fiscal […]) porque tais casos abrangem todos os elementos do crime e, aliás, gozam da prevalência sobre tais elementos.
No ponto 2.4 - Concours de l’irrecevabilité et de l’admissibilité de la coopération (art. 6 EIMP) - das Directives do Département fédéral de justice et police DFJP Office fédéral de la justice OFJ Unité Entraide judiciaire, 9ème édition 2009, http://www.rhf.admin.ch/etc/medialib/data/rhf.Par.0086.File.tmp/wegl-str-f-2009.pdf consta um parágrafo de teor mais ou menos idêntico que ajuda a esclarer o teor deste parágrafo do parecer jurídico suiço:
S’il ressort de l’état de fait présenté dans la demande qu’outre des infractions de nature fiscale, politique ou militaire, des infractions de droit commun ont également été commises, l’entraide judiciaire sera accordée sous réserve que les résultats communiqués par la Suisse servent exclusivement à la poursuite ou à la punition des infractions de droit commun 166 (concernant la réserve de la spécialité cf. ch. 2.7, p. 31). Cependant, l’entraide judiciaire est exclue si les éléments constitutifs de l’infraction particulière (fiscale, politique ou militaire) englobent et priment ceux de l’infraction de droit commun sous tous ses aspects.
Ou seja:
Se resulta, do relatório dos factos apresentado no pedido que, para além das infracções de natureza fiscal, politica ou militar, também foram igualmente cometidas infracções de direito comum, a assistência judiciária será concedida sob reserva de que os resultados comunicados pela Suíça sirvam exclusivamente à persecução ou à punição das infracções de direito comum [(…)]. No entanto, a assistência judiciária é excluída se os elementos constitutivos da infracção particular (fiscal, politica ou militar), englobarem e prevalecerem, em todos os aspectos, sobre os elementos da infracção de direito comum.
Note-se, agora, primeiro, que dos acórdãos do TF da Suíça (ATF 126 II 316; 125 II 258; 128 II 305) citados, acórdãos já analisados acima, dois deles puderam ser usados a favor das conclusões obtidas neste acórdão do TRL e não no sentido que o arguido queria.
Depois, note-se: não é caso de a punição poder “ser aplicada apenas pela infracção especial (fiscal)”. A punição do arguido, no caso dos nossos autos, ocorreu pelos crimes de fraude fiscal e de branqueamento de capitais, com base nos documentos suíços. Não foi só pelo crime de fraude fiscal. E os elementos do crime da fraude fiscal não englobam todos, nem prevalecem, em todos os aspectos, sobre os elementos do branqueamento de capitais. Daí, de resto, a condenação pelo concurso efectivo destes dois crimes, o que aliás corresponde a opinião largamente maioritária da doutrina e jurisprudência nacional.
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No ponto 1.2.4 da parte III do parecer suíço, diz-se que o que é relevante não é o tipo de infracção, mas sim os factos em que se baseia o pedido.
Esta afirmação é de aceitar e é ela que permite dizer – como se disse acima - que o que importa é que os factos provados constituam escroquerie fiscale nos termos da lei suíça. Pelo que a análise feita no tribunal recorrido, de integração dos factos na lei portuguesa, não impede que todos os factos provados e a prova invocada para os mesmos, sejam analisados em conjunto, agora, para resolver a questão levantada nesta parte do recurso. Não é pois minimamente aceitável a sistematização seguida no parecer: pegar apenas nos factos que foram subsumidos no crime de fraude fiscal segundo a lei portuguesa.
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No ponto 1.2 da parte IV, o parecer trata do crime de fraude fiscal na Lei Suíça, desenvolvidamente, mas apenas faz referência ao art. 186 da Lei sobre o Imposto Federal Directo (FITA), dizendo, entre o muito mais, que para fins exclusivamente domésticos, a fraude fiscal implica a utilização de documentos falsos ou falsificados (e nestes não se incluiria a declarações fiscais).
Com isto tudo o parecer sugere, como se referiu acima, que a noção de fraude fiscal que importaria para o caso, era a do art. 186 da LIFD, e tudo isto a propósito do princípio da dupla incriminação.
Assim, em termos práticos, para este parecer jurídico suíço, a assistência judiciária, para ser concedida, teria que respeitar a um crime de fraude fiscal segundo o direito português e a um crime de fraude fiscal suíço e não a um escroquerie fiscale au sens du droit suisse. Note-se, a propósito, que o parecer não refere sequer, uma vez que seja – todo ele, não só esta parte – o art. 14/2 da DPA e o art. 24/1 da OEIMP.
Ora, não é isto que resulta dos vários textos legais citados, da jurisprudência suíça citada, das directivas suíças para a aplicação da convenção, nem mesmo da posição adoptada pelo parecer jurídico português ou pelo próprio arguido.
De resto, na aplicação do princípio da dupla incriminação este parecer nem sequer tem em conta que, como lembra o acórdão TF de 2/12/1999 (ATF 125 II 569 consid.6), contrairement à ce qui prévaut dans le domaine de l'entraide judiciaire, la condition de la double incrimination doit être remplie pour chacune des infractions faisant l'objet de la demande d'extradition (ATF 87 I 195 consid. 2 p. 200). = Ou seja, no domínio da assistência judiciária, a condição da dupla incriminação não tem de ser preenchida para cada uma das infracções que é objecto do pedido de cooperação, ao contrário do que prevalece no domínio da extradição.
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Quanto às Directivas citadas no penúltimo parágrafo - http://www.rhf.admin.ch/etc/medialib/data/rhf.Par.0086.File.tmp/wegl-str-f-2009.pdf - diga-se que elas, quanto aos princípios da assistência judiciária, dizem que a Suíça não concede qualquer assistência nos casos de infracções fiscais (ponto 2.3); depois falam nas excepções às recusas de assistência judiciária (ponto 2.3.3), remetendo então, na al. c) para “Lorsque la procédure étrangère vise une infraction qui, en Suisse, peut être qualifiée d’escroquerie en matière fiscale, l’entraide peut être accordée (art. 3, 3e al., 2e phrase, EIMP). L’article 24, 1er alinéa, OEIMP définit l’escroquerie en matière fiscale comme une escroquerie en matière de contributions au sens de l’article 14, 2e alinéa, de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA, RS 313.0). = Quando o processo estrangeiro visa uma infracção que, na Suíça, pode ser qualificada de escroquerie en matéria fiscale, a assistência mútua pode ser concedida (art. 3/3, 2ª frase, da EIMP. O artigo 24/1 da OEIMP define a escroquerie em matéria fiscale como uma escroquerie em matéria de contribuições no sentido do artigo 14/2 do DPA.
E depois fazem referência às definições desta escroquerie em matiére fiscale nos termos já referidos acima, lembrando, em nota, tal como também já referido, que la définition de l’escroquerie fiscale selon l’EIMP est plus large que celle contenue à l’art. 186 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD / RS 642.11) qui ne prévoit une tromperie de l’autorité fiscale que par un usage de titres faux, falsifiés ou inexactes quant à leur contenu = a definição de escroquerie fiscale segundo a EIMP é mais ampla que a contida no art. 186 da LIFD que só prevê um engano da autoridade fiscal pelo uso de títulos falsos, falsificados ou inexactos quanto ao seu conteúdo.
Depois disto tudo, fazer depender a concessão de assistência ao preenchimento do tipo do art. 186 da LIFD ultrapassa uma interpretação razoável das normas já citadas.
De resto, mais à frente (2.5.2), quando as Directivas falam do princípio da dupla incriminação, não remetem para o art. 186 da LIFD, mas apenas exigem que l’état de fait exposé dans la demande correspond aux éléments constitutifs d’une infraction réprimée par le droit suisse. = O relatório dos factos constante do pedido corresponda aos elementos constitutivos de uma infracção reprimida pelo direito suíço.
Ora, para isto não pode deixar de bastar a escroquerie fiscale no sentido do direito suíço, definição que existe precisamente para este fim e que não tem sentido exigir em simultâneo com o preenchimento do tipo do art. 186 da LIFD.
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Vistas as coisas de outro modo, o parecer jurídico suíço o que faz é dizer que a fraude fiscal suíça está prevista no art. 186 da LIFD e dizer que os factos dados como provados no acórdão, para integrar o crime de fraude fiscal portuguesa, não preenchem aquele tipo de crime suíço.
Sendo de aceitar a parte final da conclusão, a verdade é que ela não procede, pois que os factos a considerar não são só os factos do crime fiscal português, mas todos os factos dados como provados no acórdão recorrido que possam ser aproveitados para o efeito.
O mesmo vale para a outra via seguida pelo arguido: a escroquerie fiscale permite a concessão da assistência, mas os factos da fraude fiscal portuguesa não preenchem a escroquerie fiscale.
O caminho correcto é este: como se trata de saber se a escroquerie fiscale está preenchida, os factos que estão em causa são todos aqueles que puderem ser encontrados no texto do acórdão e não só os factos que, do ponto de vista do direito português, interessaram para a fraude fiscal portuguesa.
Ora, a conclusão que este trajecto permite é a do preenchimento quer da escroquerie fiscale no sentido do direito suíço quer da fraude fiscale suíça.
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Poderia ver-se uma objecção a isto tudo no teor do ponto 2.3.3.2 das Directivas já citadas?
A propósito dos Accords entre la Suisse et l’Union européenne portant sur l’entraide en matière d’impôts indirects, diz-se, entre o mais, que:
A remarquer sur ce point que l’entraide sera également accordée en cas de blanchiment dans l’UE si l’infraction préalable est punie de plus de 6 mois dans les deux Etats (concrètement : pour blanchiment du produit d’escroquerie fiscale, p. ex. en matière de TVA, et de la contrebande professionnelle). Le domaine des impôts directs, lui, n’est pas touché (entraide judiciaire limitée aux cas d’escroquerie fiscale). = De notar sobre este ponto que a assistência será igualmente concedida em caso de branqueamento na UE se a infracção antecedente é punível com mais de 6 meses nos dois Estados (concretamente: para o branqueamento do produto da escroquerie fiscale, por exemplo em matéria de IVA e do contrabando profissional). O domínio dos impostos directos, esse, não é mexido (assistência limitada aos casos de escroquerie fiscale).
Dir-se-ia, por isso, que só com estes acordos é que seria possível a concessão de assistência para o branqueamento do produto da escroquerie fiscale e isso só para os impostos indirectos. Para os impostos directos, como o IRS, a concessão continuaria limitada à escroquerie fiscal, pelo que não poderia ser concedida para o branqueamento do produto da escroquerie fiscal.
Se isto fosse assim, tudo o que foi dito anteriormente não faria sentido. Note-se aliás, que o parecer suíço, dado por alguém que parece ser uma autoridade na matéria, nunca invoca a impossibilidade da concessão da assistência para o branqueamento. Por outro lado, como ninguém discute que a escroquerie fiscale no sentido do direito suíço admite a concessão de assistência e como também não é discutida, como se viu, a assistência para o branqueamento, não se veria a novidade nestes acordos se fosse feita uma tal leitura dos exemplos referidos naquele ponto 2.3.3.2.
A verdade é que os acordos em causa são relativos ao Accord anti-fraude (AAF) Accord anti-fraude du 26 octobre 2004 (AAF)
Accord de coopération entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, pour lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte à leurs intérêts financiers, (RS 0.351.926.81), que está provisoriamente em vigor desde Abril de 2009 apenas para alguns países, entre os quais Portugal desde 19/1/2010.
http://www.admin.ch/ch/f/rs/c0_351_926_81.html
Nesse acordo nem uma só vez se utiliza a palavra escroquerie. Utliza-se, sim, uma vez, a expressão fraude fiscale a propósito da Déclaration commune relative au blanchiment:
Les parties contractantes conviennent que l’art. 2, par. 3, de l’accord relatif à la coopération en matière de lutte contre le blanchiment inclut au titre des faits préalables ceux constitutifs de fraude fiscale ou de contrebande par métier selon le droit suisse. = As partes contratantes convêm que o art. 2/3 do acordo relativo à cooperação em matéria de luta contra o branqueamento inclui, a título de factos antecedentes, os constitutivos de fraude fiscale ou de contrabando por profissão segundo o direito suíço.
Ou seja, como também revela a declaração inicial do mesmo, este acordo tem a ver com o convencimento das partes de que l’entraide judiciaire, comprenant les perquisitions et saisies, doit être accordée y compris dans tous les cas de contrebande et d’évasion en matière de fiscalité indirecte, notamment la taxe sur la valeur ajoutée, les droits de douane et les accises = de que a assistência judiciária, abrangendo as buscas e as apreensões, deve ser concedida e cumprida em todos os casos de contrabando e de evasão em matéria de fiscalidade indirecta, nomeadamente o IVA, os direitos aduaneiros e os impostos sobre consumos específicos.
E quanto ao branqueamento, note-se que se fala de um branqueamento punido com mais de 6 meses de prisão, e, como já se viu, o branqueamento suíço que está em causa nos autos é punível até 3 anos.
Ou seja, está-se no campo da evasão ou subtracção fiscal e não da escroquerie fiscal.
Assim, este acordo não põe em causa nada do que foi dito até aqui, o que faz é sublinhar que tem sido alargado o âmbito da concessão da assistência judiciária penal, sendo hoje concedida, também, para a evasão e subtracção fiscal quanto aos impostos indirectos (e não só para a fraude fiscale e para a escroquerie fiscale).
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Na parte V, ponto 1.1 e nota 101, o parecer suíço volta a dizer que:
Tanto a corrupção como a lavagem de dinheiro satisfazem a condição da dupla incriminação mas, diz em nota: neste parecer não iremos levar a cabo uma análise comparativa de outras condutas punidas ao abrigo do direito português quando em comparação com o quadro legal ao abrigo da lei suíça, dado que a decisão do tribunal não recorreu aos documentos produzidos pelas autoridades suíças para imputar quaisquer desses dois crimes.
Ora, já se viu por inúmeras vezes (e por várias formas) que não é assim.
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No ponto 1.2 da parte V volta a repetir: apesar de ter solicitado assistência às autoridades suíças para estabelecer três crimes diferentes, especialmente o crime de corrupção [o parecer não diz onde é que baseia esta conclusão] o tribunal não se baseou nos documentos fornecidos pela Suíça para avaliar o cometimento pelo arguido de qualquer crime de corrupção ou lavagem de dinheiro. As provas produzidas na Suíça foram invocadas pelo tribunal exclusivamente para chegar à conclusão do cometimento do crime de fraude fiscal.
O que, como se viu, não é verdade – as provas foram também utilizadas para o crime de branqueamento de capitais. É o enésimo considerando feito a este propósito…
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Em suma:
1. O crime de fraude fiscal praticado pelo arguido tem as características necessárias para poder ser considerado uma escroquerie fiscale no sentido do direito suíço e uma fraude fiscale (= art. 186 da LIFD).
2. A Suíça concedeu a assistência para prova do crime de fraude fiscale (podendo entender-se que o fez limitadamente e partindo do princípio de que se tratava de uma fraude fiscale e uma escroquerie fiscale ou também porque a fraude fiscale era invocada em simultâneo com o branqueamento fiscal) e para o crime de branqueamento de capitais e a prova fornecida serviu de facto para prova destes dois crimes.
3. Os factos da escroquerie fiscale, da fraude fiscale e do branqueamento de capitais (que não é, de maneira nenhuma, crime fiscal) ficaram provados, em parte, com base nos documentos suíços, mas não só.
4. A falta de verificação de parte de uma condição de utilização de um documento, apenas relativamente a um crime, mas não para todo o processo, não corporiza uma proibição de prova, por não se traduzir numa qualquer afronta à dignidade humana, à liberdade de decisão ou de vontade ou à integridade física ou moral das pessoas, como o revela também o facto de a autorização da utilização poder ser concedida para outro tipo de situações que nada têm a ver com crimes.
5. O arguido confirmou, de forma livre e esclarecida (até por estar representado, como não podia deixar de ser, por advogado e também por ter antes sido notificado de um outro acórdão no qual se faz referência à doutrina do tribunal constitucional no sentido da validade da confissão apesar de ser subsequente a uma prova declarada nula…), no essencial, quase todos (com uma excepção considerada a seguir) os factos objectivos que foram considerados necessá-rios para o preenchimento do crime de fraude fiscal e de branqueamento de capitais, pelo que todos estes factos podem ser considerados provados com base naquelas declarações.
6. A questão da propriedade da totalidade do dinheiro depositado nas contas bancárias nacionais da P… N… e suíças, foi apenas parcialmente confirmada pelo arguido. Na parte em que o não foi, todos os elementos de prova e as regras da experiência comum e da lógica das coisas invocadas pelo tribunal, descontados os documentos suíços, permitiriam à mesma considerar que o dinheiro depositado na Suíça era todo do arguido (e não da irmã do arguido ou do seu sobrinho e mulher), tal como a igual conclusão chegou o tribunal quanto ao dinheiro depositado nas contas bancárias nacionais da P… N… embora não tivesse tal declaração para estas.
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Afasta-se assim a procedência destas conclusões do arguido:
45: Ressalvada autorização expressa por parte do Office Fédéral de La Justice suiça, os elementos de prova fornecidos pelas autoridades suíças não eram admissíveis no processo de natureza criminal fiscal, conforme resulta da reserva feita pela Suíça à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Processo Penal e de que as autoridades portugueses foram expressamente advertidas pelo ofício de 13/09/2005 do referido Office fédéral.
46: Do exposto resulta que, ao não se ter tomado em conta a condição imposta, relevando-se tais elementos no acórdão em apreço, violou-se o art. 2/a), da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 20/04/1959, nomeadamente face ao princípio pacta sunt servanda bem assim o n.º 1 e 2 do artigo 8 da CRP e sendo, como é, uma proibição de valoração de prova a sua utilização enferma de nulidade, em aplicação analógica dos artigos 32/8 da CRP e 126 do CPP.
47: Invalidade que inquina, de forma irremediável, o acórdão recorrido, bem como todos os elementos nos quais se baseia a “liquidação” de impostos, e que se invoca nos termos do artigo 122/1 do CPP. Estão, por esta razão, liminarmente inquinados os factos dados como provados na síntese no ponto 23 a fls. 155 do acórdão.
*
O arguido diz também que:
“relativamente aos movimentos bancários nacionais, relacionados com a testemunha P… N…, não poderão os mesmos ser tomados em linha de conta, porquanto não poderá, para os efeitos do artigo 355 do CPP, relevar-se este depoimento.
É que se por um lado o Tribunal a quo lança suspeitas sobre a genuidade do depoimento desta testemunha, ao referir: como foi o caso manifesto da chamada “testemunha principal” do processo, a secretária P… N… (…), entre outras, respondendo às questões de forma evasiva ou genérica, resistindo ao esclarecimento concreto das matérias, e outras ainda depondo com declarações ou afirmações de duvidosa espontaneidade e genuinidade, denotando terem previamente preparado o seu depoimento.”, não poderá, sob pena de incorrer numa dualidade insustentável de critérios, fundamentar-se neste depoimento para ligar os movimentos e depósitos bancários desta testemunha ao recorrente.”
Como vem sendo dito pela jurisprudência (veja-se a citação no acórdão do STJ de 27/05/2009, publicado sob o nº 09P0484 da base de dados do ITIJ) “o tribunal não está impedido de conferir crédito apenas a uma parte (e não a todo) do depoimento de qualquer testemunha e, sobretudo, não está impedido de raciocinar, v.g. quando tinha outras provas [(…)] ao seu dispor, o que lhe permitia retirar as devidas ilações quando articulava de forma conjugada toda essa prova que por si foi avaliada.
Não é pelo facto de esta ou aquela testemunha apresentar determinada versão, que esta passa a impor-se ao Tribunal.
A análise da prova produzida em julgamento supõe uma apreciação crítica, não sendo o tribunal um mero receptor de declarações ou depoimentos produzidos em julgamento.
Os julgadores têm de raciocinar quando analisam a prova produzida em julgamento, o que devem fazer com recurso às regras da lógica, da ciência, da experiência comum, consoante os casos, cabendo-lhes determinar se esta ou aquela prova merece ou não crédito.
Nessa avaliação da prova o tribunal não está impedido de conferir crédito apenas a parte de um depoimento ou declaração.

O importante é que o tribunal se convença da veracidade daquela prova e que esse convencimento se imponha de forma objectiva e racional”.
Afasta-se assim a procedência desta conclusão do arguido:
48. O depoimento da testemunha P ... N... não poderá ser valorado para efeitos de fundamentação de facto dos movimentos e depósitos bancários nacionais imputados ao recorrente.
*
Diz de seguida o arguido:
Considerando que o acórdão em apreço dá como provado que o primeiro acto que, neste caso, integra o crime de fraude fiscal ocorre em 1996, sustentando, para efeitos de crime continuado, prolongar-se até 2001 (concretamente até Maio de 2001 – data do último depósito) e que nesse período vigorava o Dec. Lei 20-A/90, de 15/01, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 394/93, de 24/11, será este o que in casu deverá ser aplicado.
O que corresponde à conclusão:
49. O diploma aplicável aos movimentos nacionais sobrantes é o Dec. Lei 20-A/90, de 15/01, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 394/93, de 24/11.
Não é assim, embora a questão tenha que voltar a ser vista mais à frente.
E não é assim, desde logo porque resulta da matéria de facto provada que os últimos actos de execução do crime de fraude fiscal ocorreram com a declaração feita em 2004, relativa ao ano de 2003.
Em 2004 já estava em vigor o novo regime.
Entretanto anote-se que o tribunal recorrido não falou em crime continuado com o sentido que o arguido lhe está a dar. Ou seja, o tribunal não unificou juridicamente, os vários crimes que o arguido tivesse cometido, numa continuação criminosa (art. 30/2 do CP).
O que o tribunal fez foi considerar que o arguido praticou um único crime, executado com base num plano existente desde 1990, durante 13 anos, o que resultará mais claro do que se dirá mais à frente.
*
Continua o arguido:
“Em todo o caso, e admitindo-se, mas só por mero dever de patrocínio, que os meios de prova obtidos por meio de carta rogatória são válidos e que, assim, ter-se-á por verificada a prática continuada do crime de fraude fiscal, haverá ainda que ter em conta o seguinte:
A fls. 487 do acórdão, o Tribunal recorrido, ponderando o disposto no n.º 2 do artigo 103 do RGIT, considerou que não há que apreciar do valor parcelar omitido pelo arguido em cada declaração de IRS, para efeitos de se aferir da exclusão de punibilidade se for inferior a 15.000€, importando apenas o valor global de que se veio a apropriar a título de IRS, pois é este que se integra na resolução criminosa inicial do arguido, já que os valores parcelares de que se veio a apropriar ao longo de 13 anos decorrem dessa mesma resolução inicial, e não de novas renovações de resolução criminosas reportadas ao ano fiscal.”
Com o devido respeito, discordamos deste entendimento, pois não resulta expresso da lei que o conceito de entrega represente a soma aritmética de todas as declarações (entrega, sendo – como está – no singular, apenas poderá respeitar a uma das declarações não entregues e não a todas). E atribuir este sentido de entrega não afasta de modo algum as regras de punição do crime continuado.
Sendo – como é – crime continuado, não significa que a punição dependa da aritmética, de somas em concreto, pois, tal como decorre das regras da punição do crime continuado (cfr. art. 79 do CP), este é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.
Aplicando esta regra ao nosso caso, à semelhança do que acima se referiu quanto à expressão entrega, terá agora que se ter em conta a conduta mais grave. Este entendimento coloca-nos perante o disposto no actual RGIT, concretamente o n.º 3 do art. 103 do RGIT: os valores a considerar são os que (…) devam constar de cada declaração...
Arrepiando caminho, porque o pensamento do legislador está visivelmente claro, daqui resulta que, para efeitos de punição do crime de fraude fiscal, importa ter em conta o valor não entregue de cada declaração e não, como resulta do acórdão recorrido, a soma de todas as declarações que constituam a resolução criminosa continuada.
Assim, a decisão recorrida, ao não considerar o valor parcelar para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 103 do RGIT, violou o disposto no n.º 3 do artigo 103 do RGIT.”
*
Já se viu acima, que o tribunal não condenou o arguido por uma pluralidade de crimes unificados por força de uma continuação criminosa. O que o tribunal fez, foi a unificação da conduta dos arguidos num único crime por força da existência de uma unidade de resolução.
No mesmo sentido do acórdão recorrido, aliás, pode-se ver o acórdão do STJ de 18/10/2006, publicado sob o nº 06P2935 da base de dados do ITIJ, que, tendo sido os arguidos condenados por uma pluralidade de crimes unificados numa continuação, alterou a condenação para um único crime, com estas considerações:
“Uma consideração final se impõe :
Os arguidos, agindo no nome e interesse da sociedade, deixaram de satisfazer as obrigações fiscais ao longo de vários anos e, por vezes, dos seus sucessivos meses, respeitantes ao IVA e IRS, vindo condenados pela prática, em co-autoria, cada um, de 4 crimes de abuso de confiança fiscal em concurso real com 4 crimes continuados de abuso de confiança fiscal e, ainda, pela prática de um crime de frustração de créditos, este em 6 meses de prisão.
A incriminação usada para além de inexplícita e carente de fundamentação, ao nível da matéria de facto, quanto aos pressupostos do crime continuado, particularmente da redução da culpa por factores alheios aos agentes (art. 30 n.º 2, do CP), como que criando a sucumbência ao crime, a oportunidade para este, o fracasso psíquico do agente, deixa entrever estoutra da unidade ou pluralidade de infracções.
É no momento em que o agente se deixa determinar por um projecto criminoso que entra em jogo a afirmação da ineficácia da norma ante ele; no momento volitivo o agente pondera o valor ou desvalor do crime e ao abalançar-se ao seu cometimento afirma a sua personalidade.
As omissões de pagamento dos impostos em causa respeitam, genericamente, a períodos sucessivamente renováveis (mês a mês), posto que aquela omissão se desenvolva em momentos sucessivos, não sendo a distância temporal entre eles alongada, antes pré-existindo uma conexão temporal, que não poderá deixar de se levar em apreço o ensinamento doutrinário do Prof. Eduardo Correia, inserto in Unidade e Pluralidade de Infracções, no sentido de se cada um dos actos for um mero “explodir”, mais ou menos automático de uma mesma carga volitiva integrada num projecto volitivo que se mantém uniforme, não obstante a repetição da materialidade ela aglutina um só propósito criminoso e um só crime - págs . 96/97”
Ideia que já vem de longe; veja-se, por exemplo, o ac. do STJ de 28/04/1999, publicado sob o nº. 97P302:
Uma vez que a conduta do arguido, embora se tenha desdobrado em múltiplos actos, foi produto de um só desígnio, de uma única resolução de desrespeitar o comando do art. 23, nºs. 1a), 2 e 3a) e b), do Dec. Lei 20-A/90, por um lado, e do artigo 24/1 do mesmo diploma, deve concluir-se que ele praticou um único crime de cada uma dessas espécies de delitos e não vários, em concurso real, ou um só crime continuado.”
*
Dir-se-ia que isto não é, no entanto, legalmente possível, desde a entrada em vigor do RGIT.
Isto é, não é possível a unificação de todas as condutas do arguido num único crime e numa única resolução criminosa. Seguindo-se Germano Marques da Silva, Notas sobre o Regime Geral das Infracções Tributárias, na revista Direito e Justiça, 2001/2, págs. 62/63: “segundo estas normas [103/3, 105/7, 106/2 e 107/2], o que releva para efeito das respectivas incriminações são os valores que devam constar das respectivas declarações a apresentar à administração tributária, o que, afasta [...] o englobamento periódico para além da periodicidade de cada declaração, nos termos da lei [...]”.
Ou seja, um crime por cada declaração/ano. Depois pode ser ou não ser possível unificar tais condutas num crime continuado (art. 30/2 do CP). Se for, ficamos com um único crime continuado, a ser punido nos termos do art. 79/2 do CP. Se não for, ficamos com uma pluralidade de crimes a serem punidos em concurso, nos termos do art. 79/1 do CP.
*
No entanto, no ac. do STJ de 04/02/2010, publicado sob o nº. 106/01.9IDPRT, seguiu-se outra posição.
No caso, o tribunal da 1ª instância convolou um abuso de confiança agravado para um único (por ter persistido ao longo de toda a realização o dolo ou a resolução inicial) crime de abuso de confiança simples, argumentando com o nº. 7 do art. 105 (: para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária – disse o tribunal: sob pena de violação do princípio da legalidade, não se pode considerar que o n° 7 do art. 105 do RGIT só tem aplicação quando se verifique a prática de vários crimes ou de um crime na forma continuada; ou seja, o tribunal de 1ª instância considerou que as questões do limite de cada declaração e da qualificação da situação como um único crime, um concurso de crimes, ou uma continuação criminosa, eram questões distintas).
Depois pôs-se a questão da descriminalização da/s parte/s da/s conduta/s que não ultrapassassem o valor de criminalização tendo em conta o valor de cada declaração. Isto é, nos termos postos pelo STJ:
A solução a dar à questão terá de passar por saber se deve atender-se aos valores parcelares de cada uma das declarações, ou antes, como fez a Relação, ter em conta o somatório global de todas as parcelas não entregues.
Se se tivesse por boa a solução da Relação arredado ficaria desde logo qualquer tipo de cogitação sobre a possibilidade de ser considerada a descriminalização, atento o limite de valor até onde pode ir a desconsideração da conduta como crime, pois o valor global das prestações do abuso de confiança fiscal ultrapassam claramente e esmagadoramente tal limite.
Só fará sentido considerar a descriminalização, desde que se acolha a tese da relevância, nesta sede, dos valores individualizados de cada prestação, que é o critério legal.
Trata-se de norma absolutamente idêntica ao n.º 3 do artigo 103, respeitante ao crime de fraude fiscal, sendo uma sua reprodução integral, ipsis verbis.
E mais à frente:
A regra da relevância do valor de cada declaração consta de forma directa nos artigos 103/3 e 105/7, este reproduzindo aquele ipsis verbis, e por remissão o n.º 7 do artigo 105 é aplicável aos crimes de fraude e abuso de confiança contra a segurança social - artigos 106/2 e 107/2.
Significa isto que prevalecerá a norma do n.º 7 do artigo 105 e sendo assim ter-se-ão em conta os valores individuais de cada declaração.
E depois diz o que foi assim sumariado naquela base de dados:
V - Só fará sentido considerar a descriminalização, desde que se acolha a tese da relevância, nesta sede, dos valores individualizados de cada prestação, que é o critério legal constante do n.º 7 do art. 105 do RGIT, sendo que a consideração de crime continuado ou de um único crime não afasta esse dispositivo; a regra da relevância do valor de cada declaração consta de forma directa nos arts. 103/3, e 105/7, este reproduzindo aquele ipsis verbis, e por remissão o n.º 7 do art. 105 é aplicável aos crimes de fraude e abuso de confiança contra a segurança social – arts. 106/2, e 107/2. Significa isto que prevalecerá a norma do n.º 7 do art. 105 e sendo assim ter-se-ão em conta os valores individuais de cada declaração.
E depois explica, ainda nos termos do sumário:
VI - Face a uma conduta repetida no tempo, a uma pluralidade de crimes que se protrai ao longo de um determinado período, poderemos estar face a um concurso de crimes, ou a alguma forma de unificação dessas condutas, como um crime continuado, ou a um único crime, ou crime sucessivo ou de trato sucessivo, ou perante infracções contínuas sucessivas. A solução encontrada pela 1.ª instância e confirmada pela Relação foi a de considerar as várias condutas, num e noutro sector, como unidade de resolução criminosa.
E, por fim:
IX - Não sendo a qualificação jurídica definitiva, face aos poderes cognitivos do Supremo Tribunal, no caso não há razões para alterá-la, estando em causa apenas a averiguação de descriminalização, que se verifica parcialmente […].
*
Assim sendo, demonstra-se (com este acórdão do STJ) que não há qualquer dificuldade em aplicar a norma do art. 103/3 do RGIT, mesmo para quem considere que se está perante um único crime; nem o arguido coloca estas questões ao nível da medida concreta da pena; pelo que não tem razão o MP quando, nesta questão, diz:
“Nada mais se oferecendo acrescentar, quanto a esta matéria, tão pouco se percebe em que exactos termos pretenderá o arguido que sejam tomadas em conta, na determinação da medida concreta da pena relativa ao crime de fraude fiscal, «os valores que constam de cada declaração a apresentar à Administração Fiscal» (nem, em rigor, este quantifica o benefício que daí poderia resultar).
Atendendo à motivação de recurso, este arguido pretenderá que, para efeitos de determinação de tal pena concreta, se tenha em conta «o valor não entregue de cada declaração e não, como resulta do acórdão recorrido, a soma de todas as declarações que constituam a resolução criminosa continuada».
Ora, tendo em conta as determinações constantes do art. 71 do CP e, sobretudo, do art. 13 do RGIT (que considera fundamental que se atenda, na concreta punição dos crimes tributários, “sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime”), não se vê como po-deria o tribunal recorrido deixado de atender, para determinação da concreta pena aplicada por este crime, à soma dos valores das “re-ceitas tributárias” que a conduta do arguido impediu o Estado de obter - sob pena de ser posta em causa a referida norma do RGIT, para além do comando genérico de que seja ponderado o “grau de ilicitude do facto” e a “gravidade das suas consequências”.”
*
Ou seja, e a título de conclusão parcial:
Como a norma do art. 103/3 do RGIT não pode deixar de ser considerada – ela existe e não pode ser afastada -, sempre teria que ser considerado o valor de cada declaração, por cada ano, para ver se, em relação a cada uma delas, era ou não ultrapassado o limite da criminalização da conduta (ou de parte da conduta se se considerar que há um único crime) previsto no nº. 2 do art. 103: Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a 15.000€ (redacção dada pela Lei 60-A/2005, de 30/12).
É, por tudo isto, procedente a conclusão (embora não quanto à qualificação da conduta, como se verá a seguir):
51. Considerando-se válidos os elementos provenientes do estrangeiro, importa ter em conta o valor não entregue de cada declaração e não, como resulta do acórdão recorrido, a soma de todas as declarações que constituam a resolução criminosa continuada.
Assim,
Na declaração de 1991, relativa a 1990, o valor foi de 646,40€
Na declaração de 1992, relativa a 1991, o valor foi de 7.079,74€
Na declaração de 1993, relativa a 1992, o valor foi de 3.097,54€
Na declaração de 1994, relativa a 1993, foi de 51.866,36€
Na declaração de 1995, relativa a 1994, foi de 51.652,31€
Na declaração de 1996, relativa a 1995, foi de 15.266,19€
Na declaração de 1997, relativa a 1996, foi de 68.366,04€
Na declaração de 1998, relativa a 1997, foi de 22.126,66€
Na declaração de 1999, relativa a 1998, foi de 49.170,94€
Na declaração de 2000, relativa a 1999, foi de 148.095,94€
Na declaração de 2001, relativa a 2000, foi superior a 15.000€
Na declaração de 2002, relativa a 2001, foi superior a 15.000€
Na declaração de 2003, relativa a 2002, foi superior a 15.000€
Na declaração de 2004, relativa a 2003, foi de 1.000€
Pelo que as condutas dos anos de 1991, 1992, 1993 e 2004 não podem ser consideradas como preenchendo, também, o crime de fraude fiscal; crime que assim fica reduzido à conduta dos anos de 1994 a 2003, inclusive.
*
Posto isto, e demonstrado que a questão da criminalização das condutas respeitantes aos anos de 1991, 1992, 1993 e 2004 não está dependente da questão de se saber se o arguido praticou um só crime, ou vários, unificados ou não numa continuação criminosa, toma-se posição, no entanto, quanto à questão, por necessidade de decisão de outras questões.. relativas à conduta praticada nos restantes anos.
Ora, a posição mais correcta é a de considerar que a norma do nº. 3 do art. 103 do RGIT impede a unificação, como um só crime, de toda a conduta respeitante à fraude fiscal. A sua leitura não pode ter outro sentido. A lei quis que cada conduta respeitante a cada declaração tivesse o seu próprio valor e autónomo criminal.
Entende-se pois que, por força daquela norma, os crimes de fraude fiscal só podem estar em duas situações: ou de pluralidade de crimes, pluralidade a ser punida em termos de concurso efectivo nos termos do art. 79/1 do CP, ou em continuação criminosa, a ser punida nos termos do art. 79/2 do CP.
O acórdão do STJ de 2006 não teve em consideração esta norma – não a referiu sequer – pelo que não pode ser utilizado como argumento contra. O acórdão do STJ de 2010 afirmou a possibilidade contrária, sem afastar o alcance desta norma, pelo que também não impede esta conclusão. Os acórdãos mais antigos, são anteriores à reforma de 2001, pelo que não têm força contra uma interpretação de uma norma só existente depois deles.
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Tais crimes de fraude fiscal – 10 (de 1994 a 2003) – devem ser unificados numa continuação criminosa?
Não, pois que não se verificam os pressupostos do art. 30/2 do CP.
Como diz Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, Agosto 2007, págs. 1032/1033: “a figura […] põe o acento tónico na unificação que para a relação de continuação deriva da diminuição da culpa, em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída”.
Ou seja, a unificação prevista no nº. 2 do art. 30 do CP depende, pelo menos, de um pressuposto de que, no caso, não há o mínimo vestígio: a realização plúrima no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
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Note-se que esta alteração da qualificação jurídica – o arguido vinha acusado de um crime de fraude fiscal (não continuado) e irá condenado por vários – não teve por base qualquer alteração de factos e a possibilidade desta qualificação jurídica – que vai beneficiar o arguido – já é do conhecimento do arguido, pois que é um dos pressupostos do crime continuado, pelo que não há que dar cumprimento ao art. 424/3 do CPP.
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Segue-se uma questão de conhecimento oficioso…
Dado que os crimes de fraude fiscal foram praticados a partir de 1994, um por ano, algum estará prescrito?
O prazo de prescrição dos crimes fiscais é de 5 anos (arts. 15/1 do RJIFNA e 21/1 do RGIT).
Como o 1º acto com capacidade de interromper a prescrição só ocorreu com a constituição de arguido (09/06/2005), todos os crimes fiscais anteriores a 09/06/2000 estão prescritos.
Pelo que restam os crimes de fraude fiscal praticados a partir de 2001, ou seja, com a declaração de 2001, correspondente aos rendimentos de 2000.
Ou seja, restam os crimes fiscais de 2001, 2002 e 2003 (rendimentos de 2000, 2001 e 2002).
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Do recurso quanto ao crime de branqueamento de capitais:
O arguido defende que como não cometeu o crime de corrupção, também não pode ter cometido o crime subsequente de branqueamento de capitais.
Tem a ver com a conclusão
54. Quanto ao branqueamento da quantia de 4.000 contos alegadamente proveniente do alegado acto de corrupção passiva, tendo sustentado anteriormente a não consumação deste crime, deverá o recorrente ser absolvido da sua prática na mesma medida da absolvição do crime de corrupção passiva.
É um pressuposto errado como se viu, mas, de facto, tendo que ser anulado o acórdão quanto ao crime de corrupção, para cumprimento do disposto no art. 359, nºs. 2 e 3 do CPP, a condenação pelo crime de branqueamento de capitais não poderá abranger a parte que diz respeito ao crime de corrupção, o que será tido em conta na medida da pena.
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Diz depois que, de qualquer modo deverá ser absolvido da prática do crime de branqueamento, na parte em que o mesmo tem por crime base o referido crime de corrupção passiva, porquanto não se verifica, in casu, um dos elementos integradores do crime de branqueamento, que é a dissimulação ou ocultação intencionais da natureza e origem do montante recebido.
Tem a ver com a conclusão
55: Na hipótese de considerar-se por verificado o crime de corrupção passiva, o que se admite por mero dever de patrocínio, ou estando o mesmo prescrito, ainda assim deverá o recorrente ser absolvido [do crime de branqueamento] porquanto não se verifica um dos elementos integradores do crime de branqueamento, que é a dissimulação ou ocultação intencionais da natureza e origem do montante recebido.
De novo o pressuposto está errado – provou-se a ocultação intencional - e já se viu a consequência da anulação do acordo quanto ao crime de corrupção.
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O mesmo vale para a questão da prescrição do crime de corrupção, que levaria ao “desaparecimento” do crime de branqueamento.
É a conclusão
56. Não se entendendo assim, e partindo do pressuposto de que o crime de corrupção passiva tanto na sua modalidade ilícita como lícita se mostra prescrito, o crime de branqueamento de capitais deverá considerar-se afectado na mesma medida.
É a repetição parcial da conclusão 55. Já está analisada.
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Na conclusão 57 diz:
Relativamente ao alegado branqueamento de capitais proveniente da fraude fiscal, porque estão em causa depósitos efectuados no estrangeiro, merecendo provimento o entendimento de que todos os meios de prova obtidos por carta rogatória são nulos, este vício afecta necessariamente o crime de branqueamento de capitais que lhe está subjacente.
Já se viu que os meios de prova obtidos por carta rogatória não são nulos, pelo que improcede a conclusão.
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Subsistem assim, os crimes de fraude fiscal e de branqueamento de capitais. O de corrupção poderá subsistir ou não, mas é questão a tratar em separado, como se verá.
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Recurso quanto à escolha das penas, à medida das penas e ao cúmulo de penas
O tribunal recorrido, para o efeito, teve em conta ainda o seguinte:
Das condições pessoais do arguido – capitulo XIII
1. O arguido não possui antecedentes criminais.
2. O arguido encontra-se inserido a nível familiar, profissional e social.
3. O arguido vive actualmente com sua mulher, um filho menor com 6 anos de idade, e um filho maior ainda a suas expensas, auferindo como Presidente da Câmara Municipal de O… cerca de 4.000€.
4. O arguido é um cidadão conhecido quer a nível local, quer a nível nacional, como um homem de obra e com uma actividade autárquica de destaque.
5. Os seus colegas e amigos, têm-no como um homem sério, bem-educado e respeitador, sempre interessado em resolver os problemas do seu concelho de uma forma próxima e conhecedora do terreno, dos interesses legítimos das pessoas.
6. Revelou este arguido ausência de consciência critica e valorativa sobre os actos que praticou, bem como uma ausência de interiorização de deveres a que está adstrito quer enquanto cidadão, quer enquanto titular de um cargo político.
E disse o seguinte quanto a estas questões (não se transcrevem todas as considerações a propósito dos crimes de corrupção e de abuso de poder por terem sido afastados neste acórdão como se foi vendo; no entanto, aquelas considerações feitas no crime de corrupção para as quais remete o que se diz nos crimes de fraude fiscal e de branqueamento e que não se refiram apenas as estes, mantém-se, senão aquelas ficariam sem os referentes necessários):
Feito o enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos, importa agora determinar a medida das penas parcelares a aplicar, de acordo com o disposto no art. 71 do CP, tendo presente que “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada” (cfr. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 227) – cfr. art. 40, n.ºs 1 e 2, do CP.
Assim, para a determinação concreta da pena, balizada pela moldura penal abstracta, importa apreciar três factores: a culpa manifestada, no caso, pelo arguido no cometimento dos crimes por cuja prática irá ser condenado, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar da norma violada em relação aos valores e bens jurídicos que lhe subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre o mesmo um efeito preventivo no cometimento de novos crimes.
Nessa conformidade, nos termos do nº 2, do art. 71, do CP, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (na medida em que já foram valoradas pelo legislador ao fixar os limites abstractos da moldura legal), funcionem como atenuantes ou agravantes, circunstâncias essas que estão elencadas exemplificativamente no nº 2 do referido preceito legal.
Desde logo, a culpa constitui o factor limitativo máximo superior da pena, ou seja, o limite máximo da pena adequada à culpa não pode ser ultrapassado. Semelhante limitação resulta do princípio segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa (art.º 1.º da Constituição da República).
Por outro lado, “(…) A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva ( prevenção geral positiva ou de integração) é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa, elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção geral de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o art. 18/2 da Constituição da Republica consagra” (v.g. ac. do STJ de 22/02/2006, consultado in www.dgsi.pt)
Aplicando agora os princípios expostos ao caso concreto,
a) Quanto ao crime de corrupção passiva para acto ilícito
[…]
As necessidades de prevenção geral são elevadas e imperiosas […]
Por sua vez, as necessidades de prevenção especial situam-se, igualmente, acima da linha mediana, sobretudo porque praticadas por quem se espera ser um dos principais garantes da defesa dos interesses e direitos dos cidadãos enquanto munícipes, tornando-se necessário reprimir e dissuadir o agente deste tipo de condutas.
Cabe referir, por outro lado, que o arguido está socialmente e familiarmente bem integrado, goza de prestígio enquanto autarca perante um segmento da população, em especial de O…, e não tem antecedentes criminais, o que de todo o modo, neste particular, não se valora como uma atenuante de especial relevância, posto que, não estamos perante um agente marginal ou delinquente, mas antes perante um cidadão com habilitações literárias que lhe permitiram já fazer parte do corpo de magistrados do Ministério Público, e que tem ocupado cargos políticos há mais de uma década, não sendo aqui de premiar o que é seu especial dever realizar e prosseguir, um comportamento conforme ao direito e em respeito pelos interesses públicos inerentes ao cargo politico que vem ocupando.
Impõe-se ainda valorar o facto de que o arguido denotou ausência de consciência crítica e valorativa sobre os actos que praticou, bem como uma ausência de interiorização dos deveres a que está adstrito quer enquanto cidadão, quer enquanto titular de um cargo político.
Consequentemente, afiguram-se-nos elevadas as necessidades de prevenção especial, com o potencial risco da prática de futuros crimes desta natureza, tudo a apontar para a necessidade de uma pena concreta que se destaque do limite mínimo legal.
[…]
Quanto ao crime de Fraude Fiscal:
Relativamente a este ilícito, é de salientar a intensidade do dolo do arguido, que é elevada, resolução criminosa que foi mantendo em execução ao longo de 13 anos, e a ilicitude ou desvalor da acção mostra-se igualmente elevada considerando a importância vultuosa dos impostos devidos e não pagos, com o correlativo prejuízo para o Estado, sopesando-se ainda os meios utilizados na frustração dos créditos da Fazenda Pública.
Quanto às necessidades de prevenção geral e especial, remete-se para o que a propósito já foi referido, consignando-se, todavia, que quanto a este ilícito em particular, ponderando que o arguido não denotou possuir consciência critica do desvalor da sua conduta, antes desresponsabilizando-se da mesma, escudando-se na “filosofia” de que “não paguei, porque ninguém paga”, justificando de forma velada a já instituída máxima de que “o bom português é aquele que consegue fugir ao Fisco”, as exigências de prevenção especial mostram-se ainda mais prementes, entendendo-se que só a pena privativa da liberdade satisfaz de forma adequada as finalidades da punição.
“O jus puniendi de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições devidas à Segurança Social, não reveste tratamento chocante, de forma diferenciada ou desproporcionada em favor do Estado, em colisão com os princípios com dignidade constitucional sediados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais – arts. 13/1 e 18/2 da CRP.
Trata-se de assegurar justificado, e de todos aceite, tratamento diferenciado e desigual, numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos, de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira, nacionais e comunitários, de subsistência colectiva, de justa repartição dos rendimentos, objectivos ocupantes na pirâmide de interesses posição de topo, superiorizando-se aos privados.
Sendo ou tendo sido causa de ruína nacional a fuga aos impostos, assiste-se a um momentoso estado de necessidade de punição, face à dramatização do fenómeno, sensibilizando o legislador, face ao clima de «moral panic», no dizer de Cohen (cfr. ainda Prof. Costa Andrade), apontando para a adopção de medidas severas” (citando o ac.do STJ de 18/10/2006, relator Santos Monteiro, sublinhado nosso, consultado no site da dgsi.pt).
Tudo a fundamentar que quanto a este crime, a culpa e as exigências de prevenção geral e especial reclamam pena que não só se destaque dos seus limites mínimos, como se centre acima do seu limite médio, afigurando-se assim por adequada a pena de 2 anos de prisão.
Quanto ao crime de Branqueamento
Importa considerar que o arguido agiu com dolo directo e intenso, considerando a resolução criminosa que foi mantendo em execução desde o ano de 1996 a 2003, e a ilicitude ou desvalor da acção afigura-se mediana, por reporte ao montante concreto branqueado, cerca de 35.000€, ponderando-se igualmente os concretos actos de camuflagem das quantias monetárias, e a natureza dos ilícitos penais precedentes que lhes deram origem.
Quanto às necessidades de prevenção geral e especial, remete-se para o que a propósito já foi referido, consignando-se que também aqui valem as considerações tecidas a propósito do crime de corrupção passiva para acto ilícito, no tocante ao grau elevado da necessidade de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, atento o tipo e natureza do crime aqui em causa, os bens jurídicos que com ele se visam tutelar, bem como a dimensão actual do fenómeno do branqueamento e suas repercussões a nível nacional e internacional, pondo em causa o funcionamento dos sistemas políticos e dos sistemas económico-financeiros global e de cada Estado, aqui também se incluindo o bem jurídico da protecção da boa administração da justiça, bem como elevada se afigura a necessidade de prevenção especial, atento o circunstancialismo já enunciado a propósito do crime de corrupção.
Tudo a fundamentar que quanto a este crime, a culpa e as exigências de prevenção geral e especial reclamam pena que também se destaque dos seus limites mínimos, afigurando-se assim por adequada a pena de 4 anos de prisão.
Quanto ao cúmulo jurídico das penas parcelares impostas:
Determinadas as penas parcelares, importa agora proceder ao respectivo cúmulo jurídico, tendo presente os critérios de determinação da pena única, ínsitos no art. 77, nºs 1 e 2, do CP, sendo certo que entre os aludidos crimes afirma-se uma relação de concurso efectivo, posto que se reportam a acções distintas.
A pena única resultante do concurso parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes – princípio da acumulação -, e deve ser fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em consideração os factos e a personalidade do agente, assim como as exigências da prevenção geral e os efeitos da pena assim encontrada no comportamento futuro do arguido.
“Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na globalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.” (cfr. ac. do STJ de 27/09/2006, consultado in www.dgsi.pt).
Assim, pondera-se o facto do arguido ser o dirigente máximo da Câmara Municipal de O… ao tempo da prática dos factos, o modus operandi, o espaço temporal que mediou entre essas condutas e em cada uma delas, e o tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos até ao presente, considerando todavia neste âmbito que estamos perante crimes cuja recolha de prova é complexa e tendencialmente morosa dado que subjaz à natureza de alguns dos ilícitos penais aqui em causa (crime de corrupção, abuso de poder e branqueamento) o encapotamento dos actos de execução sob a fachada da aparência da legalidade, o proveito que delas retirou, a ausência de consciência do desvalor das acções praticadas, o facto destas condutas minarem os fundamentos do Estado de Direito Democrático, e a circunstância de se encontrar plenamente inserido socialmente e familiarmente.
Perante este quadro, e não ignorando a primariedade do arguido, considera-se adequada a graduação da pena próximo do ponto médio entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta.
Variando a moldura abstracta da pena única de prisão entre o mínimo de quatro anos de prisão e o máximo de 11 anos de prisão, fixa-se, por se nos afigurar justa e adequada, a pena única de 7 anos de prisão.
*
Posto isto e quanto à pena pelo crime de fraude fiscal, há, antes, que considerar o seguinte:
Tendo sido considerado que o arguido não cometeu um crime de fraude fiscal pelo período de 1990 a 2003 e pelo valor global de 463.000€, mas sim três crimes de fraude fiscal, respeitantes aos anos de 2001, 2002 e 2003, pelo valor de, cada ano, de pelo menos 15.000€, as penas têm de ser outras.
Por outro lado, não se estando perante um único crime, não se está perante uma única lei:
O crime de fraude fiscal praticado pelo arguido respeitante à declaração de 2001 e rendimentos de 2000, era punível à data, pelo RJIFNA, com pena de prisão de 1 mês até 3 anos ou com multa não inferior ao valor da vantagem patrimonial pretendida, nem superior ao dobro, sem que esta possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido (art. 23/4).
Os crimes de fraude fiscal de 2002 e 2003 são puníveis pelo art. 103/1 do RGIT com pena de prisão de 1 mês até 3 anos ou multa de 10 até 360 dias.
*
Quanto à escolha da pena: prisão ou multa:
Quanto a isto, limita-se o arguido a dizer: o tipo de crime prevê prisão ou multa; o art. 70 do CP, diz ao tribunal que dê preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, logo:
Conclusão 50: Contemplando pena alternativa de multa, nos termos do disposto no art. 70 do CP deverá ser aplicada uma pena de multa relativamente às quantias depositadas em território nacional e que não foram declaradas.
Ora, para além de ser logo de afastar o pressuposto na parte final desta conclusão, pois que o crime se reporta também aos depósitos na suíça, para além disso, dizia-se, a escolha tem que considerar o seguinte:
Tendo o tribunal de escolher entre a pena de prisão e a pena de multa postas à disposição na previsão legal relativamente ao tipo legal de crime, o critério a utilizar é o de dar preferência à pena de multa sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena de multa se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição (Figueiredo Dias, As consequências…, pág. 331, e depois, art. 70 do CP).
“Afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena”, a prevenção especial de socialização tem prevalência sobre as considerações de prevenção geral. Pelo que, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena de multa quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista daquela, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que a multa. Mas, mesmo que imposta ou aconselhada à luz das exigências de socialização, não se aplicará a pena de multa se a execução da pena da prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (seguiu-se, quase ipsis verbis, a lição de FD, obra citada, págs. 332/333).
Como diz o MP na sua resposta ao recurso:
“A respeito da defesa de aplicação de penas curtas de prisão a crimes de natureza fiscal será útil citar um clarividente trecho da Professora Anabela Miranda Rodrigues (Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal» in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários. Vol. II Coimbra: Instituto de Direito Penal Económico e Europeu – Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 484/485 […]
[…] “a carga simbólica negativa que traz consigo um direito penal cujo arsenal punitivo não esteja à altura de lhe garantir a vigência e validade é bem conhecida. Em vez de contribuir para afirmar valores, exerce um efeito contrário, corrosivo da essencialidade desses mesmos valores. E os que são apanhados pela malha da punição são apenas meros «bodes expiatórios» que são «utilizados» para mostrar que o sistema, aparentemente, funciona.
(…) são por demais conhecidos os óbices levantados à utilização da pena de multa neste tipo de criminalidade… para que se possa prescindir da pena de prisão. Esta será, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz (eficácia) de responder às necessidades, por vezes acrescidas, de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar, por seu turno, os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena.
Para além disso, fazendo apelo aos factores da sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser influenciado pela pena…, penas curtas de prisão, bem como pequenas variações quantitativas de pena, são susceptíveis de produzir aumentos exponenciais de taxas de eficácia. Os sentimentos de vergonha social sentidos por efeito da aplicação da pena de prisão são aqui de tomar em consideração, dado o médio ou elevado estatuto socioeconómico que normalmente detêm os autores destes crimes, fazendo crer – investigações recentes comprovam-no – que já uma curta pena oferece a possibilidade de o agente ser positivamente influenciado por ela. Acresce o requisitório contra as penas curtas de prisão perde aqui muita da sua força: os efeitos dessocializadores que lhe andam ligados, na maior parte dos casos, não se fazem sentir ou são substancialmente minorados - o destinatário da pena ou é imune a esses efeitos ou é detentor de um maior potencial de delabelling.
Nem é, por último, factor despiciendo a corroborar a curta duração da prisão, o facto de assim se contornar um problema que é comum a vários países da Europa e que é o da tradicional resistência dos tribunais em aplicar penas de prisão a agentes de crimes fiscais.
Importa, no entanto, prevenir o perigo de uma aplicação do sharp-short-shock da pena curta de prisão para todos os delinquentes de white collar em relação a todos os crimes que cometam. O que aqui justifica a utilização da pena de prisão, como afirmou Figueiredo Dias, «não é, ou não é tanto, o estatuto pessoal do agente, quanto a natureza da infracção que este praticou» e para cuja prevenção aquela pena se mostra particularmente adequada e eficaz.”
Não esqueçamos também a gravidade da degradação dos deveres inerentes ao cargo que ocupava e a confiança nele depositada pela comunidade, exigindo a protecção dos bens jurídicos e a reafirmação contra-fáctica das normas violadas, corroborada pela total ausência de arrependimento e postura crítica em relação aos factos tornando perfeitamente adequada a pena aplicada.”
Assim, pelas razões referidas no acórdão recorrido e pelas que o MP acaba de referir, a pena a aplicar deve ser a de prisão e, assim sendo, a punição do RGIT não poderá ser, em concreto, mais favorável do que a do RJIFNA, pelo que cada um deve ser aplicado aos crimes que se praticaram durante a sua vigência.
*
Quanto à medida da pena para cada um dos três crimes de fraude fiscal:
Dizia o arguido quanto à medida da pena aplicada por este crime:
“Consideramos que a pena aplicada, de dois anos de prisão efectiva, é excessiva, atendendo ao facto de que, tal como se demonstrou – nem o contrário resulta dos autos -, o recorrente encontra-se social e familiarmente bem integrado, goza de prestígio inegável e, porventura, sem paralelo perante a generalidade da população do seu município, que, por isso, o tem sucessivamente reeleito (mesmo na pendência destes autos), não ter antecedentes criminais. Corresponde isto à primeira parte da conclusão 52.”
E depois concretizou:
“i) Quanto ao grau de ilicitude do facto - há que ter em conta que foram objecto da regularização extraordinária dos impostos e estão integralmente assegurados os impostos e os demais acréscimos legais.”
Decorre de tudo o que consta do acórdão recorrido, que esta regularização extraordinária não tem praticamente relevo, pois que a mesma não foi espontânea, foi tardia e diz respeito a uma parte muito diminuta do valor que está em causa. O resto é independente da conduta do arguido
“ii) Quanto ao modo de execução a conduta do recorrente resume-se, a uma omissão de declaração de rendimentos.”
Esquece o facto de se ter tratado de uma actividade sistemática e planificada, ocorrida, no que agora importa, durante um período de 3 anos, consubstanciada na prática de um outro crime e em declarações falsas (às finanças e ao TC) e em actividades destinadas a lavagem de dinheiro (livraria).
“iii) Quanto à gravidade das consequências - não há, quaisquer consequências específicas a registar no que a esta matéria diz respeito.”
Não há? Traduziu-se num omissão do pagamento de milhares de euros.
“iv) Quanto ao grau de violação dos deveres impostos ao arguido - atendendo à situação concreta dos autos e ao facto de o recorrente ter regularizado – e ter-se desde logo espontaneamente disponibilizado a regularizar integral e extraordinariamente - a sua situação fiscal, o grau de violação do dever imposto é mediano.”
Qual situação concreta?
A “regularização extraordinária” foi devidamente apreciada pelo tribunal recorrido não lhe atribuindo, no essencial, qualquer relevo, pelas razões que referiu.
“v) Quanto à intensidade do dolo - deve, nesta parte, atender-se à conduta posterior do recorrente no sentido de ter regularizado extraordinariamente a sua situação fiscal.”
Trata-se da enésima referência – já desvalorizada – à regularização fiscal.
“vi) Quanto às condições pessoais do arguido e a sua situação económica - estão cabalmente identificadas no acórdão. O recorrente é pai de família, cuja sobrevivência depende deste, é pessoa válida, idónea, devidamente inserida na comunidade e reconhecido por esta.”
Aqui anotar-se-ia o único erro que, de facto, pode ser assacado ao tribunal recorrido… mas favorável ao arguido: alguém que pratica, como o arguido, os crimes pelos quais vai condenado, não pode ser considerado devidamente inserido na comunidade, ou socialmente inserido.
E a sobrevivência da família do arguido depende deste? Não é facto dado como provado nem o arguido faz o necessário para o dar como provado.
O arguido é pessoa válida? Em que sentido (para além do que já foi dado como provado e daquilo que daí decorre)? Em que é que isto pode funcionar como factor da medida da pena?
“vii) Quanto à conduta anterior ao facto e a posterior a este – ambas as condutas são, neste aspecto, exemplares. O recorrente não tem antecedentes criminais e, como já se referiu, está socialmente integrado. Sempre se mostrou colaborante com a Justiça, não se lhe podendo assacar qualquer conduta perturbadora do andamento do processo. Para além do mais, goza de prestígio inegável perante a generalidade da população do seu município que é quem conhece a sua conduta, o seu trabalho e a sua dedicação à causa pública.”
A conduta anterior ao facto é exemplar? Quando se sabe que o arguido, durante os 10 anos que antecederam os factos pelos quais vai condenado, manteve a mesma conduta típica de fraude fiscal e branqueamento de capitais? A que conduta anterior é que o arguido se está a referir para a poder considerar exemplar? Dedicação à causa pública? Isto de quem evitou o pagamento de centenas de milhares de euros, violando a obrigação fundamental de pagar impostos? E o prestígio, só por si é meritório?
A conduta posterior aos factos é exemplar? O arguido, depois de ter sido denunciada a existência dos factos relativos aos depósitos/fraude/branqueamento tudo fez para os encobrir. E entretanto esteve sob os olhares de todos, pouca oportunidade tendo tido para praticar novos actos criminosos.
O resto foi tomado em consideração pelo acórdão recorrido.
Para suporte disto, diz ainda o arguido:
“vii) Evidência deste facto é o depoimento de várias testemunhas abonatórias tal como se indica, a título de exemplo:
[…]
Ora, destes depoimentos resultam inequivocamente demonstradas, não só as consequências do seu trabalho, mas as características essenciais da sua personalidade, do modo de trabalhar e de actuar do recorrente que, a nosso ver, deveriam ser tomadas em linha de conta na aferição da espécie e da medida da pena a aplicar e a sua adequação e justeza, como não foram consideradas no acórdão em apreço.”
O arguido, nem nas conclusões nem nas motivações do recurso cumpre minimamente que seja com a obrigação legal de especificar quais os factos que considera provados com base no depoimento destas testemunhas… e muito menos diz quais deles é que não teriam sido considerados no acórdão recorrido.
Não há pois que considerar seja o que for a propósito.
“viii) Quanto à falta de preparação para manter conduta lícita, manifestada no facto - apesar de todo o circunstancialismo de actuação, o recorrente mostrou querer regularizar, e ter regularizado, a sua situação fiscal – como aconteceu – e, apesar das declarações que o recorrente prestou em julgamento, que reputamos de frontais e francas, o certo é que não mais omitiu qualquer rendimento nas suas declarações fiscais.”
Não é assim, como já se viu… e o facto de não mais ter omitido rendimentos nas suas declarações fiscais não é facto que esteja provado, nem o arguido faz o necessário para o efeito.
“ix) Quanto ao tempo decorrido – o factor tempo é determinante neste processo (sinal claro disso é a prescrição que, em determinadas situações, se invocou). Entendemos, pois, que, quanto a este aspecto, o Tribunal a quo não valorou mínima e fundamentadamente o decurso do tempo, tendo, pelo contrário, manifestado a intenção de punir factos pretéritos com penas vigorosas, objectivamente desproporcionadas e inadequadas. Note-se que, sob o pretexto de (legítimas) medidas de prevenção geral que não têm cabimento no caso concreto dos autos, puniu-se com pena gravosa factos ocorridos no início e durante a década de 90.”
O tempo foi tido em conta pelo acórdão recorrido, mas em sentido contrário ao pretendido pelo arguido. E o tempo actuou, de facto, em benefício do arguido (com a prescrição, por exemplo, de parte dos crimes fiscais). Não há razão para ainda o beneficiar mais.
“Esta circunstância, só por si, mas também todas as anteriores, impõem a aplicação, consoante o caso, de penas alternativas à pena de prisão ou a aplicação de prisão pelos mínimos legais, sempre suspensa na sua execução, bem como obrigatoriamente atenuar as penas que entender ser de aplicar, nos termos do disposto no art. 72 do CP.”
Na parte final, com uma frase, o arguido invoca a obrigatoriedade da atenuação especial da pena… sem qualquer outra fundamentação. Não há argumentos a rebater. As questões da suspensão e da substituição serão analisadas à frente.
*
Em suma: nada do que o arguido invoca tem de ser tomado em conta – ou de ser considerado mais ainda do que já foi considerado pelo tribunal recorrido na fixação da medida da pena pelo crime de fraude fiscal.
Ora, tendo em conta os factores de determinação da pena referenciados pelo acórdão recorrido, mas agora tendo em consideração, também, que cada crime de fraude fiscal se reporta apenas a um ano e ao valor de 15.000€ (o ‘pelo menos’ não pode ser aqui considerado), a pena por cada um deles tem necessariamente que ser mais baixa, ou seja, e no caso, 4 meses de prisão por cada um deles.
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Quanto à medida da pena pelo crime de branqueamento de capitais:
Dizia o arguido quanto à medida da pena aplicada por este crime:
Caso não se conclua pela nulidade absoluta daqueles elementos de prova, por considerarmos que se tratou apenas de um acto isolado – branqueamento de cerca de 35.000€ relativos ao montante devido ao Estado a título de IRS pelos depósitos efectuados em Março de 2002, no valor global de 101.891,87€ – e atentas as circunstâncias de vida social, familiar e profissional do arguido, supra referidas a propósito do crime de fraude fiscal, entendemos que o recorrente apenas deverá ser aplicado o limite mínimo da pena aplicável ao crime de branqueamento, ou seja 2 anos de prisão e não 4 anos de prisão a que foi condenado.
E depois concretizou:
i) Quanto ao grau de ilicitude do facto e ao modo de execução…
Tudo o que refere diz respeito à ligação do branqueamento com a corrupção, não com a fraude fiscal, pelo que é inaproveitável.
ii) Quanto à gravidade das consequências – não há, quaisquer consequências específicas a registar no que a esta matéria diz respeito.
Não há? Há as inerentes aos bens jurídicos protegidos pelo tipo de crime em causa sendo que ele se reportou a um montante elevado.
iii) Quanto ao grau de violação dos deveres impostos ao arguido – é, in casu, reduzido ou mesmo inexistente.
O facto de ser presidente de uma pessoa colectiva pública e de ter sido ministro de um governo, não lhe impõe deveres especiais?
iv) Quanto às condições pessoais do arguido e a sua situação económica; à conduta anterior ao facto e a posterior a este; e ao tempo decorrido…
O arguido diz o mesmo que disse acima para os crimes de fraude fiscal; já foi considerado.
E depois conclui como acima:
Esta circunstância, só por si, mas também todas as anteriores, impõem a aplicação, consoante o caso, de penas alternativas à pena de prisão ou a aplicação de prisão pelos mínimos legais, sempre suspensa na sua execução, bem como obrigatoriamente atenuar as penas que entender ser de aplicar, nos termos do disposto no artigo 72 do CP.
Na parte final, com uma frase, o arguido invoca a obrigatoriedade da atenuação especial da pena… sem qualquer outra fundamentação. Não há argumentos a rebater. De qualquer modo diga-se que se está perante uma situação de atenuação especial quando se é levado a considerar o caso do arguido como uma hipótese especial, “deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas 1993, pág. 302). Isto é, para a atenuação especial da pena, a imagem global do facto tem de se apresentar com uma gravidade tão diminuída que... tem de ser um caso extraordinário ou excepcional (ainda FD, obra citada, págs. 306/307). O que não é manifestamente o caso. As questões da suspensão e da substituição serão analisadas à frente.
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Em suma: nada do que o arguido invoca tem de ser tomado em conta – ou de ser considerado mais ainda do que já foi considerado pelo tribunal recorrido na fixação da medida da pena pelo crime de branqueamento de capitais.
Aqui há, no entanto, que ter em conta, por ter sido afastado o crime de corrupção, o limite decorrente do nº. 2 do art. 2 do Dec. Lei 325/95 de 2/12: a punição pelos crimes mencionados no número anterior não deve exceder os limites mínimo e máximo previstos para as correspondentes infracções principais (veja-se o estudo citado de Jorge Godinho, págs. 247/249).
Ora, no caso, apenas subsiste, como crime principal, o crime de fraude fiscal, cuja moldura penal é a supra referida, ou seja, no que importa, pena de prisão de 1 mês até 3 anos ou multa de 10 até 360 dias.
A pena de multa, por aquilo que acima foi referido, deve ser afastada.
Quanto à medida da pena concreta:
O valor branqueado que está em causa não é particularmente elevado, principalmente neste tipo de crime (diz respeito “apenas” aos dois depósitos de cerca de 102.000€); a conduta anterior do arguido é grave, tanto mais quanto se considerar a posição que o arguido ocupava: presidente de uma pessoa colectiva pública e ministro de um governo pouco depois da data dos depósitos em causa (e ministro já, aquando da transferências das contas bancárias para contas dos familiares, em 14/04/2003); o dolo é directo.
Assim, a culpa do arguido é elevada, a acompanhar as exigências elevadas de prevenção geral de que fala o acórdão recorrido, pelo que uma moldura de prevenção não poderia ter um limite mínimo inferior a 6 meses e um limite máximo superior a 2 anos.
As exigências de prevenção especial são elevadas, atento tudo aquilo que decorre do que foi dito pelo acórdão recorrido quanto à personalidade do arguido, pelo que, dentro daquela moldura de prevenção, a pena deve ficar um pouco para além do início da 2ª metade, ou seja, 1 ano e 5 meses de prisão.
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Quanto ao cúmulo de penas
Retiradas as penas da corrupção e do abuso de poder, o cúmulo de penas deve ser agora feito apenas com as seguintes
4 meses pela fraude fiscal de 2001
4 meses pela fraude fiscal de 2002
4 meses pela fraude fiscal de 2003
17 meses pelo branqueamento de capitais
Pelo que a pena conjunta deve ser encontrada entre os seguintes limites: o mínimo de 1 ano e 5 meses de prisão e o máximo de 2 anos e 5 meses de prisão.
Tendo em conta as exigências prevenção geral e especial assinaladas pelo acórdão recorrido, agora com referência à ilicitude global destes factos e à personalidade que o arguido com eles revelou (bem caracterizadas em inúmeros passos transcritos do acórdão recorrido), entende-se que a pena conjunta deverá também ficar pouco acima do limite inferior da 2ª metade daquela moldura, ou seja, 2 anos de prisão.
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Quanto à substituição das penas
As penas de substituição aplicam-se às penas conjuntas, não às penas parcelares.
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Quanto à suspensão da pena
Entende o recorrente, como se foi vendo, que, no limite, deveria a execução da pena de prisão ser suspensa, nos termos do art. 50 e seguintes do CP, pois é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Diz o MP:
[…] os crimes que o arguido cometeu comportam uma gravidade assinalável e revela[m], fazendo nossas as palavras do ac. do TRC de 01/10/2008 (relator: Fernando Ventura in www.dgsi.pt), uma “postura de proveito pessoal no exercício de múnus conferido pelos seus concidadãos, com efeitos fortemente lesivos da confiança dos cidadãos perante os titulares de órgãos autárquicos e, em geral, para com aqueles que exercem funções políticas.”
[…] emerge da conduta do arguido uma carência de probidade claramente incompatível com o relevo social das funções de Presidente da Câmara Municipal de O….
Num Estado de Direito Democrático o poder a que o arguido se alcandorou, legitimado pelo voto, devia ser exercido no interesse da comunidade, pelo que a sua captura por interesses privados, designadamente para o benefício egoísta próprio, introduz profunda distorção nos fundamentos do nosso sistema constitucional.
Nessa medida, as exigências de prevenção geral positiva, na sua tríplice dimensão e efeitos - efeito de aprendizagem, motivada sociopedagogicamente; efeito de reposição da confiança decorrente do cidadão ver que o Direito é aplicado; efeito de pacificação, decorrente da tranquilização da consciência jurídica geral pela imposição de sanção adequada e consequente encerramento do conflito social com o autor -, colocam-se num plano elevado.
Não revela […], o recorrente consciência crítica do desvalor da sua conduta delituosa […]. E convirá não esquecer os especiais deveres de percepção e conformação de que deveria ser portador na sua qualidade de licenciado em direito, docente universitário […], de antigo magistrado do MP e de Presidente da Câmara Municipal […].
[…]
Dispõe o art. 50 do CP com a redacção introduzida pela Lei 59/2007 de 04/09 que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior ou posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Diz Figueiredo Dias que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa que justificam (e impõem) a preferência […] por uma pena de substituição e sua efectiva aplicação (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime", Aequitas, 1993, pág. 331).
E depois (pág. 332/333):
“Afastada a relevância da culpa […], a prevenção especial de socialização” tem prevalência sobre as considerações de prevenção geral. Pelo que, “o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena de […] substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que [a pena de prisão]. Mas, mesmo que imposta ou aconselhada à luz das exigências de socialização, não se aplicará a pena de […] substituição se a execução da pena da prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias” [os parenteses rectos são deste TRL].
Mais à frente (pág. 344) acrescenta:
“Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime» (art. 48/2 - in fine). Já determinamos (supra § 502) que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.
Ou, como diz Anabela Miranda Rodrigues:
“O que há que reconhecer claramente é que, em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável. (…)
Que assim é, quanto à prevenção geral, resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa “perda” de efeito preventivo geral – isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição; mas, quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão”. - Anabela Rodrigues, "Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia", 1, página 22 [citação tirada do acórdão da 4ª vara criminal de Lisboa proferido no PCC 781/04.2JFLSB).
Posto isto:
Por um lado, não existem quaisquer razões fundadas e sérias que levem a crer que o arguido, de futuro, por ter pendente a ameaça da execução da pena e ter sido alvo da censura que a pena representa, não cometerá novos crimes. Antes pelo contrário, já que, como resulta do acórdão recorrido e do próprio teor do recurso interposto, o arguido não encontra nada de especial no facto de ao longo de anos ter fugido ao pagamento de impostos, e de, para o efeito, ter branqueado dinheiro. A ideia que fica é que o arguido só não continuará a fazer o mesmo se não puder.
Ainda de outro modo, nos factos provados nada há que permita ao tribunal arriscar um juízo de prognose favorável ao arguido, porque não há arrependimento, nem confissão relevante de factos, nem colaboração com o tribunal na descoberta dos factos, que possam ser valorados positivamente a favor do arguido.
Como se diz no ac. do STJ de 13/01/2010, publicado sob o nº. 6040/02.8TDPRT.S1 da base de dados do ITIJ (consta só de sumário, mas corresponde a entendimento corrente sobre a questão e daí que sirva como síntese):
XI - Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente seria a existência de factos que permitissem ao tribunal formar a convicção de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada eram suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro.
[…]
XV - O arguido tem o direito ao silêncio, ou a contar a “sua verdade”, cuja invocação, em circunstância alguma, o pode prejudicar. Porém, o que está em causa não é a valoração de tal postura processual em sentido negativo, mas sim a valoração num sentido positivo, em termos de prevenção especial, da conduta contrária, ou seja, de uma assunção plena, e responsável, do acto ilícito cometido a qual inexiste no caso vertente. A negação injustificada da culpa não se encontra em consonância com uma afirmação de fidelidade ao direito.
Mas mesmo que fosse de concluir em sentido contrário, a verdade é que aquelas exigências mínimas de prevenção geral se oporiam a isso, pelas razões já muitas vezes referidas.
Ainda de outra perspectiva se pode pôr a questão, no caso dos autos: nada põe mais em causa a expectativa comunitária na validade das normas jurídicas violadas, do que a ideia de que determinados crimes, normalmente praticados por indivíduos de mais elevado estatuto económico-social do que o comum dos arguidos, não são punidos. Gera-se a ideia de impunidade em relação àqueles e valida-se a convicção de que existe uma justiça de classe, que protege os mais ricos e poderosos e que apenas pune aqueles que não têm quaisquer meios. Ou seja, que os crimes praticados pelas pessoas com mais possibilidades económicas e mais estatuto social e político e que causam danos muito mais graves do que aqueles que estão associados aos crimes de todos os dias, não são nunca, de facto, punidos.
Razões de defesa da ordem jurídica impediriam, assim, a suspensão da pena do arguido, mesmo que houvesse dados – mas não há – que permitissem formular um juízo de prognose favorável ao mesmo.
Como se diz ainda naquele ac. do STJ (o acabado de citar)
XII - A admissão da suspensão da execução da pena até 5 anos de prisão que, note-se, já nada tem a ver com uma reacção humanista contra os malefícios das penas curtas de prisão, mas tão-somente reflectem um mau estar do legislador perante a pena carcerária, necessariamente que se deve reflectir num redobrado e atento exame da situação concreta em face das exigências de prevenção geral perante penas que correspondem a crimes que de forma alguma se enfileiram ou aceitam a designação de criminalidade menor.
XIII - O crime de corrupção constitui um autêntico flagelo social, dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade ilícita que apresenta uma razoável dimensão em termos de ilicitude.
Note-se que este acórdão do STJ está a falar da corrupção mas a razão de ser estende-se, até por maioria de razão, aos crimes de fraude fiscal e de branqueamento, que aliás, andam normalmente a par uns dos outros: o branqueamento até pela pluriofensividade assinalada no acórdão recorrido e na resposta do MP à questão do tribunal de júri; e o crime de fraude fiscal por dele derivarem graves consequências para o conjunto da sociedade; implica uma diminuição das receitas públicas, o que tem uma clara incidência na pressão fiscal que suportam os outros contribuintes (aqueles que comprem) e na quebra de qualidade dos serviços públicos e das prestações sociais).
Quanto aos argumentos do MP: decorre do que antecede que não se aceitam todos eles, até porque a posição do MP tem por pressuposto a condenação do arguido pelo crime de corrupção, o que para já não é o caso. De qualquer modo, nota-se também o enfoque posto nas razões de prevenção geral e na falta de consciência crítica do desvalor da sua conduta delituosa, a apontar para exigências acrescidas de prevenção especial.
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Por estas mesmas razões – no essencial: porque as exigências de prevenção geral a tal se oporiam, mesmo que fosse possível fazer um juízo de prognose favorável ao arguido – não se substitui a pena pela prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58/1 do CP).
Como não se pode dizer, ao fim e ao cabo, que o arguido tenha cometido os dois crimes, pelos quais vai agora condenado, no exercício das suas funções, também não é de substituir a pena pela proibição do exercício das mesmas (art. 43/3 do CP) a que, de qualquer modo, sempre se oporiam as exigências de prevenção geral.
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Improcedem, pois - sem prejuízo da modificação das penas dos crimes de fraude fiscal e de branqueamento de capitais, e da pena conjunta, por outras razões -, as seguintes conclusões do arguido:
52: […] devendo, assim, ser a pena de prisão substituída pela pena de multa.
53: Entendendo-se que a pena de multa não realiza de forma adequada as finalidades da punição deverá a pena de prisão ser suspensa na sua execução.
58: Caso assim não se entenda tendo em conta os factos apurados deverá a pena ser aplicada pelo mínimo, devendo, em qualquer caso, ser suspensa na sua execução.
59: Ao aplicar-se cada uma das penas parcelares e ao realizar-se o cúmulo jurídico das mesmas foram violados os artigos 70, 71 e 72 do CP, na medida em que são excessivos, desproporcionais e injustos.
60: Mesmo partindo da tese do acórdão, várias circunstâncias depõem a favor do recorrente no que respeita ao grau de ilicitude dos factos; ao modo de execução dos factos; à gravidade das consequências; ao grau de violação dos deveres impostos ao arguido; à intensidade do dolo; aos sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins ou motivos determinantes; às condições pessoais do arguido e a sua situação económica; à conduta anterior aos factos e a posterior a estes (tal como relatado por várias testemunhas abonatórias); à falta de preparação para manter conduta lícita, manifestada nos factos e ao tempo decorrido.
61: Estas circunstâncias, que não foram devidamente valoradas no acórdão em apreço, impõem a aplicação, consoante o caso, de penas alternativas à pena de prisão ou a aplicação de prisão pelos mínimos legais, sempre suspensa na sua execução, bem como obrigatoriamente atenuar as penas que entender ser de aplicar, nos termos do disposto no artigo 72 do CP.
62. Em qualquer caso a execução da pena de prisão deverá ser suspensa, nos termos do art. 50 e seguintes do CP, pois é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
63. Impondo-se, o que se suscita por mera cautela de patrocínio, a condenação do recorrente deverá, nos termos do art. 77/3 do CP, ser condenado em pena não privativa da liberdade ou, no limite, em pena de prisão, esta suspensa na sua execução.
Quanto à pena acessória de perda do mandato
Na conclusão 64 diz o arguido:
64: Entendendo-se que o recorrente não deve ser condenado pelos crimes de corrupção passiva e de abuso de poder não poderá, necessariamente, ser condenado na pena acessória de perda de mandato.
Os crimes a que o art. 29 da Lei 34/87, de 16/07, liga a perda do mandato são os “crimes de responsabilidade”, definidos no art. 2 da mesma lei, como os previstos na presente lei, e os previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou os que se mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres.
No caso dos autos aquilo que se provou não permite concluir que os únicos crimes que por ora subsistem sejam “crimes de responsabilidade”, ou seja, que os crimes de fraude fiscal e de branqueamento de capitais, que não estão previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício, se mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres.
Assim sendo, esta pena acessória tem que cair com a anulação do acórdão pelo crime de corrupção, sem prejuízo do que vier a ser decidido subsequente quanto a esse crime.
Com isto procede parcialmente a conclusão 64 e ficam prejudicadas as conclusões:
65: Impondo-se, o que também aqui se suscita por mela cautela de patrocínio, uma condenação por aqueles crimes, porque não é de aplicação automática, e atentas as condições pessoais e sociais de vida do recorrente, não deverá ser aplicada a pena acessória de perda de mandato.
66: A interpretação literal do artigo 29 da Lei 34/87, de 16/07, implica apenas a perda do mandato exercido à data da prática dos factos.
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Quanto à dispensa da pena ou à atenuação especial da pena – art. 22 do RGIT e questões conexas:
Diz o arguido (citando o parecer do Prof. Germano Marques da Silva):
“Temos vindo a considerar que em razão do disposto no art. 22 do RGIT a liquidação do imposto em dívida deve ser sempre prévia à conclusão do processo penal e por isso ou é feita na fase pré-acusatória ou deve ser suspenso o processo para que se proceda à liquidação. A razão funda-se em que dispondo o art. 22 do RGIT que com o pagamento do tributo devido pode ter lugar a dispensa da pena e terá sempre lugar a atenuação especial, necessário se torna para que o arguido possa exercer este direito a prévia liquidação. Não fora assim e o pressuposto da aplicação do art. 22 do RGIT ficaria entregue ao poder discricionário da Administração.”
Responde o MP:
“[A]s possibilidades de dispensa ou de isenção da pena que o art. 22 do RGIT prevê são efectivamente um prémio concedido ao arguido – mas não apenas, ou sobretudo, a qualquer arguido que pague voluntariamente aquilo que a Administração tributária tenha conseguido efectivamente liquidar, no caso da fraude fiscal, apesar da conduta fraudulenta do arguido, que visava impedir essa liquidação.
Pelo contrário, o art. 22 do RGIT começa por exigir, antes de qualquer pagamento, que o arguido reponha a «verdade sobre a situação tributária» – ou seja, que colabore efectivamente com a Administração na correcta determinação dos factos tributários relevantes e na consequente liquidação dos tributos devidos.
O parecer em causa inverte, pois, os dados do problema que na sua configuração exacta demanda que para que haja lugar à reposição da verdade sobre a situação tributária o agente declare ou dê a conhecer à Administração Fiscal, de forma veraz e completa, todos os elementos determinantes para o apuramento do imposto, neutralizando, assim, a sua conduta anterior (assim, Patrícia Naré Agostinho, “A relevância da reposição da verdade sobre a situação tributária”, in Revista do Ministério Público n.º 109 p. 115).
Ora, foi precisamente isto que o arguido nunca fez ou quis fazer. E, mesmo em julgamento, perante uma evidência para a qual nada contribuiu, a sua postura de admissão dos factos imputados na pronúncia como integrando a prática de fraude fiscal foi acrescentada com uma simultânea e incoerente negação de que alguma vez tivesse agido com “intenção de fugir ao “fisco” ou de “prejudicar o Estado português” (conforme é referido no Acórdão - O arguido limitou-se, nesta matéria, a recorrer ao excepcional Regime de Regularização Tributária de Elementos Patrimoniais colocados no Estrangeiro, introduzido pelo art. 5 da Lei 39-A/2005, de 29/207, que lhe permitiria, em princípio, resolver a situação tributária decorrente da ocultação à Administração dos montantes por si depositados no estrangeiro (desde logo na Suíça), aos quais se refere o acórdão. Como este último realça, porém, tal actuação (que seria fiscalmente favorável ao arguido, implicando um pagamento de montante muito inferior ao liquidado nos autos, a título de IRS), foi já tardia – uma vez que, conforme previsto no nº 2 do art. 4 desse Regime, apenas poderia beneficiar dos efeitos excepcionalmente favoráveis aí previsto caso declarasse o seu património no estrangeiro antes de saber que fora instaurado procedimento pela ocultação dos valores em questão, o que não foi o caso).”
Independentemente do acerto das considerações do MP na sua resposta – e que mais sentido ainda farão na questão levantada a seguir - é possível dar outro sentido ao disposto no art. 22 do RGIT de modo a não inviabilizar a sua aplicação:
Quer a dispensa da pena, quer a atenuação especial da pena, previstas no art. 22 do RGIT têm como pressuposto a reposição da verdade sobre a situação tributária por parte do agente. Assim, e tendo em conta os restantes pressupostos previstos nesse artigo para cada um daqueles institutos e o modo de funcionamento destes, bastará, para que os mesmos possam funcionar: a) para efeito da dispensa da pena, o arguido terá que vir ao processo, enquanto ele está a decorrer, dizer que já repôs a verdade sobre a situação tributária e convencer o tribunal disso. Se o tribunal se convencer que assim é e verificados os restantes pressupostos, dispensará de pena o arguido, na decisão final; b) para efeito da atenuação especial da pena, três hipóteses se podem desenhar: b1) o arguido diz que repôs a verdade sobre situação tributária, convenceu o tribunal disso e pagou a correspondente prestação tributária e demais acréscimos, mas não se verificam os restantes pressupostos da dispensa da pena; o tribunal aplica a atenuação especial na decisão final; b2) o arguido diz que repôs a verdade sobre a situação tributária e convenceu o tribunal disso, mas não pagou ainda a correspondente prestação tributária e demais acréscimos; o tribunal profere a decisão final com uma alternativa de pena atenuada para o caso de o arguido vir a pagar a prestação tributária no prazo que lhe fixar; b3) o arguido diz ter reposto a verdade sobre a situação tributária mas não convenceu o tribunal disso; não há lugar a qualquer atenuação, pois que a verdade fiscal não foi reposta pelo arguido.
A estranheza provocada pela hipótese b2, resulta da imposição legal: é o artigo (22/2 do RGIT) que diz: a pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado. As normas legais têm que ser cumpridas, com o esforço possível de adaptação das mesmas a outras normas que existam. Esta aplicação é suficiente e não implica a suspensão do processo, preconizada pelo parecer.
No caso, note-se, não há lugar quer à dispensa quer à atenuação da pena pois que o arguido nunca repôs a verdade sobre a sua situação tributária. Basta aliás ver que a versão que este acórdão dá sobre ela é manifestamente contrária à do arguido.
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Quanto à aplicabilidade do art. 42/4 do RGIT:
Diz o arguido a seguir que (invocando o Parecer do Prof. Germano Marques da Silva):
“O art. 42/4, do RGIT dispõe que não serão concluídas as investigações enquanto não for apurada a situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminosa dos factos, cujo procedimento tem prioridade sobre outros da mesma natureza. Parece-nos que, não obstante o crime de fraude fiscal ser um crime de resultado cortado, para a qualificação do facto como crime ou contra-ordenação, em razão dos limites quantitativos do imposto cuja evasão o agente visa, era necessária a prévia liquidação do imposto.
Reconhecemos, porém, que não tem sido esta a orientação da jurisprudência por considerar que sendo o crime de fraude fiscal um crime de resultado cortado não se torna necessário apurar o valor do dano causado à Administração tributária, que pode, aliás, nem sequer existir. Esta solução choca, porém, com o direito conferido ao arguido, nos termos do art. 22 do RGIT que pressupõe a liquidação do imposto antes da decisão condenatória. Assim não fora e o arguido nunca poderá beneficiar do direito à atenuante especial que a lei expressamente lhe atribui.”
O primeiro argumento (1º parágrafo) está dependente do 2º (2ª parte do 2º parágrafo). Ora, o 2º argumento já foi afastado acima. De resto, as investigações feitas concluíram que os factos correspondiam a crime fiscal e não a contra-ordenação (e se essa conclusão estava certa ou não era questão a apurar em julgamento da correspondente acusação, o que foi feito).
De qualquer modo diga-se que a questão foi extensamente discutida, ao que se sabe num único acórdão, do TRC, de 13/05/2009, publicado sob o nº. 33/05.0JBLSB-L.C1.
Ora o acórdão do TRC, tendo sustento numa extensa motivação de recurso interposto pelo MP, deixou claro que, no fundo, a posição do parecer junto a estes autos traduz-se em ver no nº. 4 do art. 42 do RGIT uma condição de procedibilidade consubstanciada na prévia “liquidação dos impostos”, quando o art. 42 do RGIT apenas versa sobre a duração do inquérito e seu encerramento e o nº 4 fala em “situação tributária da qual dependa a qualificação criminal dos factos” não em «liquidação do imposto» pela Administração Fiscal enquanto acto susceptível de reclamação graciosa ou de impugnação judicial.
E que assim é, demonstra-o o art. 45/5 do Lei Geral Tributária (Lei 15/2001 de 5/6) segundo o qual “sempre que o direito à liquidação respeite a factos relativamente aos quais foi instaurado inquérito criminal, o prazo a que se refere o n.º 1 é alargado até ao arquivamento ou trânsito em julgado da sentença, acrescido de um ano”. O prazo a que se reporta o n.º 1 do artigo é precisamente o da caducidade do direito à “liquidação”.
Até por aqui se vê também que a expressão “situação tributária” referida no art. 4/2 e 4 do RGIT nem sempre é sinónimo de “liquidação tributária”.
E nem sempre a situação tributária é cognoscível em todos os seus precisos contornos antes da decisão criminal, como pode acontecer no crime de fraude fiscal: como pode a Administração Fiscal ter por certa uma «ocultação» com relevo tributário se carece duma decisão judicial que a confirme?
De resto, desde que indiciado valor superior a 15.000€, o crime de fraude fiscal prescinde do exacto quantum da vantagem patrimonial ilegítima obtida ou que se quis obter.
Argumentação que, por outro lado, pouco tem a ver, como se vê, com a questão da natureza do crime [de resultado cortado – sobre esta, vejam-se os sumários dos acórdãos citados no acórdão recorrido, do STJ de 27/11/2007 (= nº. 07P3324) e do ac. TRL de 23/01/2003 (= nº. 0035169], embora a trate também.
Para além disso, não podem deixar de ter aqui cabimento, as considerações feitas na resposta do MP:
“Por outro lado, parece igualmente ser claro que a “prévia liquidação do imposto”, de que fala o parecer não terá que ser sempre e necessariamente efectuada pela Administração fiscal, nos termos previstos na legislação respectiva – ainda quando seja necessário saber, para efeitos de incriminação, qual o montante da “vantagem patrimonial ilegítima” que o agente do crime pretendia obter, ao ocultar, no caso, factos ou valores.
Tal como o admite o próprio parecer, há uma total autonomia entre a obrigação tributária e a responsabilidade penal tributária, ainda quando fundados na mesma situação de facto tributariamente relevante. Sendo assim, dum ponto de vista penal, a liquidação apenas se mostrará necessária para efeitos de avaliação da relevância típica da conduta (e duma circunstância de fundamental importância para a determinação da medida concreta da pena aplicável), independentemente de liquidação e de eventual cobrança do imposto, propriamente dito.
Estas últimas, a cargo da Administração tributária, não condicionam a eventual relevância criminal dos factos imputáveis ao arguido – que dependerá apenas, como bem tem entendido a jurisprudência, da aptidão da conduta do arguido para diminuir as receitas tributárias (no caso, que aqui nos ocupa, do crime de fraude fiscal).
Daí que não tenha sentido a exigência duma prévia liquidação do tributo devido, por parte da Administração tributária, nomeadamente nos crimes de fraude fiscal (nos quais, precisamente, essa atempada liquidação foi inviabilizada pela actuação do próprio arguido).
Decerto que, na generalidade dos casos, nos quais a actuação ilícita e eventualmente criminosa do arguido seja detectada pela própria Administração tributária, através dos seus usuais processos de fiscalização, deverá ser esta a zelar por que as bases da responsabilização tributária e da responsabilização penal tributária sejam estabelecidas em simultâneo, através da liquidação tributária propriamente dita que se mostre ainda possível (nos termos das regras especificamente aplicáveis na matéria - Daí a previsão do nº 4 do art. 42º do RGIT, que não tem qualquer escopo de prejudicialidade em relação à normal tramitação do processo penal, visando apenas o funcionamento interno de serviços que serão, em princípio, simultaneamente responsáveis pela liquidação dos tributos e pela detecção e investigação de determinados crimes tributários).
Porém, tendo em conta a estruturação dos crimes previstos no RGIT (e em particular da fraude fiscal), daqui não resulta que uma liquidação feita nestes termos, com a constituição duma especifica obrigação tributária, seja essencial para efeitos de responsabilização criminal – sob pena de, assim não sendo, se revelar inviável a punição de todos os que conseguissem, através duma actuação particularmente gravosa, inviabilizar o normal funcionamento da Administração tributária, quanto à detecção e quantificação dos factos tributários por si praticados.
Ora, no caso dos autos, o arguido conseguiu precisamente isso, através da prática de factos que não foram de mera omissão de obrigações declarativas, em termos susceptíveis de controlo por parte da Administração tributária, mas antes de verdadeira dissimulação, ou branqueamento (Independentemente de, neste caso, os actos de branqueamento praticados apenas terem sido tipificados como criminosos, em si mesmos, numa fase tardia da respectiva prática), de valores por si ocultos à Administração tributária – que nada pôde fazer para liquidar os tributos devidos em relação aos mesmos.
Sendo assim, tal liquidação apenas pôde ser efectuada no decurso do próprio processo penal, tendo em vista a prossecução das finalidades específicas deste – ou seja, a comprovação de que os actos praticados pelo arguido I foram criminosos, porque susceptíveis de lesar a pretensão tributária do Estado em montantes penalmente relevantes.
Daí que, também por esta via, seja exclusivamente imputável ao próprio arguido uma eventual inviabilidade da aplicação do disposto no art. 22 do RGIT.”
Improcede, por tudo isto, a conclusão 67 do arguido:
67: A liquidação do imposto em dívida deve ser sempre prévia à conclusão do processo penal e por isso ou é feita na fase pré-acusatória ou deve ser suspenso o processo para que se proceda à liquidação.
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Do recurso quanto ao pedido de indemnização
Para apreciação das outras questões postas pelo arguido quanto ao pedido cível formulado pelo Estado, veja-se o que quanto a isto foi dito pelo acórdão recorrido:
“Nos termos do art. 71 do CPP e em conformidade com o princípio da adesão que aí se consagra, deve o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime ser deduzido no âmbito do processo penal em que se aprecia a responsabilidade criminal emergente da infracção cometida.
Tomou, deste modo, o legislador em consideração a “natureza tendencialmente absorvente do facto que dá causa às duas acções”, bem como o interesse social subjacente à reparação dos prejuízos eventualmente verificados pelo agente da infracção que lhes deu causa (Prof. Eduardo Correia, processo criminal, pág.541).
Daí que, como logicamente decorre do sentido das considerações supra expostas e que estão na base da opção pelo sistema consagrado, o pedido de indemnização civil deduzido em processo penal haja de ser sempre fundado na prática de um crime, entendimento que ficou consagrado no Assento n.º 7/99.
O que, desde logo, significa que o facto constitutivo da sentença condenatória em matéria de responsabilidade civil se há-de poder incluir no âmbito do facto criminoso que ao arguido é imputado, de tal forma que, se não existirem ou simplesmente não se provarem os pressupostos da punição penal, a condenação em indemnização civil possa ainda subsistir sustentada na verificação dos pressupostos da ilicitude civil permitida pela apreciação da realidade factual em causa.
Por assim ser, aliás, terá de concluir-se não ser aplicável, nem susceptível de conhecimento, em sede do pedido cível em apreço, o invocado na contestação pelo arguido a saber:
Que foram violadas as disposições dos arts. 45, 47 e 62 do Código de Procedimento e Processo Tributário – CPPT –, 60 e 80 da Lei Geral Tributária e 268/5 da CRP por não ter sido ouvido no processo de liquidação dos montantes devidos a título de IRS, não tendo sido respeitado o princípio do contraditório;
O direito à liquidação do imposto caduca no prazo de 4 anos nos termos do art. 45/1 da LGT, pelo que parte dos montantes peticionados pelo MP não são devidos, por caducidade do direito;
Ainda, a divida por IRS mostra-se prescrita nos termos do art. 48/1 da LGT;
E os montantes parcelar peticionados, inferiores a 15.000€ não são devidos, nos termos do art. 103 do RGIT.
Na verdade, a defesa do arguido apresentada nestes moldes só tem cabimento e pertinência no âmbito de um processo tributário propriamente dito, e não já no âmbito do presente pedido cível, o qual tem por base uma relação jurídica subjacente circunscrita à prática do crime e ao prejuízo que deste decorreu para o demandante, sendo-lhe por isso alheias quaisquer vicissitudes especificas que afectem a prestação tributária propriamente dita, de onde, não podem considerar-se, em consequência, caducas ou prescritas por força de tais normas quaisquer dos montantes devidos a titulo de IRS.
Com efeito, a responsabilidade civil não se cinge à mera obrigação de pagamento do imposto que, efectivamente, está na sua origem, antes decorre da prática de um facto ilícito tipificado na lei como crime, no caso, um crime de fraude fiscal.
Como pode ler-se no Ac. da Relação do Porto de 29/06/2005, disponível em www.dgsi.pt, citando Acórdão daquela mesma Relação, relatado pelo Dr. Fernando Monterroso, proferido no proc. n.º 1 412/05, «o que está em causa nestes autos é apenas uma indemnização decorrente de responsabilidade civil por factos ilícitos. (…)
O pagamento a que o demandado cível pode ser condenado em processo penal é sempre uma indemnização (cfr. art. 129 do CP), que se funda na prática de um facto ilícito. Citando a fundamentação do Assento 7/99 do STJ (DR Iª Série-A de 03/08/1999), o art. 129 do CP “remete para o art. 483 do CC, tratando da regulação da indemnização de perdas e danos emergentes do crime”. “A indemnização civil por perdas e danos que interessa ao direito penal só pode consistir na indemnização de perdas e danos emergentes do crime, excluindo-se portanto e claramente, a indemnização que resulte da responsabilidade contratual”. Ou outras diferentes da responsabilidade civil, acrescenta-se agora.
Ou seja, por outras palavras, a indemnização destes autos não se destina a liquidar uma obrigação tributária para com a Segurança Social (para a qual a lei estabelece mecanismos próprios), devendo, antes, ser fixada segundo os critérios da lei civil. Os factos geradores da obrigação de indemnizar e da obrigação tributária podem ser parcialmente coincidentes, mas não podem ser confundidos os seus fins e regimes».
Já no ac. da Relação de Guimarães de 19/07/2007 (também disponível em www.dgsi.pt), acrescenta-se que “Aliás, só a circunstância de a acção cível no processo penal não visar o pagamento de obrigações tributárias permite a condenação cível dos gestores das sociedades. A responsabilidade destes não emerge do facto de serem o sujeito passivo da relação tributária (o sujeito passivo é a sociedade), mas de, ao não fazerem as entregas devidas, terem praticado um facto ilícito (…)”.
Na verdade, “É manifesto que o direito fiscal constitui um ramo de direito público, imbuído de princípios e normas próprios, do ponto de vista quer substantivo, quer adjectivo. Uma tal peculiaridade do direito fiscal justificou a criação de uma ordem jurisdicional própria, os Tribunais Administrativos e Fiscais.
Dadas as apontadas especialidades do direito fiscal, a impugnação judicial tributária constitui objecto próprio de apreciação e decisão em sede da jurisdição administrativa-fiscal.
Mais, constitui objecto exclusivo de tal jurisdição, assim se postergando o princípio da suficiência do processo penal.
(…) As peculiaridades do direito fiscal, enquanto ramo do direito, justificam o afastamento do chamado princípio da suficiência do processo penal, em termos tais que, no domínio do direito penal fiscal a impugnação judicial tributária deve ser necessária e exclusivamente apreciada na esfera jurisdicional administrativa-fiscal.
Aliás, quer do Dec. Lei 20-A/90, quer da Lei 15/01, infere-se que existe uma opção legislativa no sentido da primazia da jurisdição fiscal para a apreciação das questões tributárias, o que tem plena justificação no carácter especializado das questões desta natureza, que está subjacente à atribuição constitucional da competência para o seu conhecimento a uma jurisdição especializada – art. 212/ 3 da CRP - e não à jurisdição comum, em que se inserem os tribunais criminais” (cfr. ac. do STJ de 12/10/2006, consultado no mesmo site da dgsi).”
Continua então o recurso do arguido:
“O pedido de indemnização civil em causa é integralmente relativo ao IRS. Ou seja, o que nestes autos está em causa é o pagamento de impostos. Importa, pois, ter em conta o disposto no n.º 3 do artigo 103 da CRP que estipula que ninguém pode ser obrigado a pagar impostos “cuja liquidação e cobrança se não faça nos termos da Lei”.
A Lei que rege o procedimento tributário é o Código do Procedimento e Processo Tributário, a Lei Geral Tributária [= LGT] e, para o que aqui está em causa, o CIRS. Contemplados estes dispositivos legais facilmente se constata que a liquidação de tributos não pode ser feita, em hipótese alguma, sem que sejam escrupulosamente cumpridas as regras estabelecidas pela Lei e esta prescreve a forma como os impostos devem ser liquidados (competência para o acto de liquidação) e quais as garantias do contribuinte (modo e exercício das garantias de defesa).
No seguimento do que até aqui defendemos – que a liquidação deve ser prévia ao pedido de indemnização civil -, e porque estamos perante prestações tributárias, pela complexidade da questão a tratar, questionou-se o Professor Germano Marques da Silva nos seguintes termos que passamos a reproduzir:
Considerando que o pedido de indemnização apresentado pelo MP se baseia em liquidações de IRS referentes aos anos de 1990 a 2003 e que o arguido/demandado foi notificado daquele pedido em Janeiro de 2009, verifica-se ou não a caducidade daquelas liquidações nos termos da LGT?
A resposta:
A obrigação tributária é autónoma da responsabilidade penal tributária. Não é o crime tributário o gerador da obrigação tributária, em regra, e não o é claramente no crime de fraude fiscal. Neste, o facto gerador do imposto é o comportamento omissivo da declaração, nos termos do art. 103 do RGIT e anteriormente do art. 23 do RJINA. Isso não impede que no processo penal tributário possa ser formulado pedido de indemnização, dado que o crime é o facto gerador do não pagamento do imposto e por este facto podem ser responsáveis não apenas o obrigado tributário mas também os agentes do crime. Sucede, porém, que o valor do pedido de indemnização há-de corresponder ao prejuízo do Estado, ou seja, há-de corresponder à obrigação tributária não satisfeita e respectivos acréscimos. Por isso que o Estado possa livremente optar ou pelo processo tributário ou pelo pedido de indemnização no processo penal tributário. Naturalmente que esta opção não tem a ver com o quantum que o Estado pode receber ou a título de cumprimento coercivo da obrigação tributária ou a título de indemnização, mas simplesmente por razões processuais.
O prazo de caducidade do direito à liquidação dos tributos é de quatro anos, nos termos do disposto no art. 45/1 da LGT, e conta-se a partir do termo do ano em que se verificou o facto tributário (art. 45/4 da LGT).
Por isso que o imposto em dívida deve ser sempre reportado a cada um dos anos em que ocorreu o facto tributário, ou seja, o facto tributário ocorrido em 1990, caduca em 31/12/ 1994, como o facto tributário ocorrido em 2003, caduca em 31/12/2007.
Alguma doutrina e jurisprudência separam em absoluto a responsabilidade pelo crime da responsabilidade pela prestação tributária e consideram arredada a responsabilidade civil pela indemnização dos danos emergentes do crime, no entendimento de que o crime não causa danos indemnizáveis já que a obrigação tributária e o inerente dever de prestar existem independentemente da prática do crime e a falta de cumprimento da obrigação acarretaria tão-só responsabilidade tributária pelo incumprimento da obrigação (parece ser a doutrina acolhida no ac. do TRG - proc. nº 1363/03-1, de 03/05/2004), regulada pelas leis tributárias (é esta, em síntese, o teor substancial da Circular de Dezembro de 2002 da Direcção-Geral de Finanças, segundo a qual o processo penal não é meio idóneo para em sede de pedido de indemnização civil exigir do arguido quaisquer contribuições e impostos já que existe um meio próprio de obter a sua cobrança voluntária ou coerciva ao devedor, tudo isto porque o processo penal não é o meio próprio, não só para o sujeito passivo atacar a legalidade de tal dívida, mas também para conhecer da exigibilidade da mesma ao contribuinte. Não nos parece que seja assim.
Entendemos que não há qualquer incompatibilidade entre a responsabilidade por falta de cumprimento da obrigação tributária e a responsabilidade civil emergente do ilícito penal tributário. Com efeito, se o facto constitutivo do crime não é o facto gerador da dívida de imposto (da obrigação tributária) pode ser e é frequentemente a causa do não pagamento, da falta de cumprimento da obrigação tributária, e nessa medida é causa do dano para a administração tributária. A generalidade dos factos constitutivos dos crimes tributários são susceptíveis de causar dano à administração tributária, frustrando o pagamento atempado da prestação tributária; é o que se chama evasão tributária. Este prejuízo coincide quantitativamente, em regra, com o da obrigação de indemnização resultante do incumprimento da obrigação, da prestação tributária em dívida, mas a sua causa é autónoma, específica, e determina regime diverso quanto aos sujeitos passivos responsáveis.
Acrescentemos que as normas dos arts. 42, nºs 2 e 4 e 47 do RGIT que pressupõem que o processo relativo à determinação da prestação tributária corre no processo próprio, autónomo do processo penal pelo crime tributário, nada têm a ver com a questão que nos ocupa.
O procedimento meramente tributário é distinto do procedimento pelo crime tributário e por isso que se a definição da situação tributária é questão prejudicial relativamente ao crime tributário deve naturalmente ser previamente determinada.
O que aquelas normas do RGIT estabelecem é que se seguirá o regime das questões prejudiciais próprias, agora por expressa imposição legal: do art. 42 e 47 do RGIT decorre simplesmente o afastamento da regra do art. 7 do CPP. Esta questão nada tem a ver com a responsabilidade emergente da prática do crime, regulada nos arts. 71 e seguintes do CPP.
Também não tem nada a ver com esta questão a problemática das garantias do contribuinte, no que toca ao processo de liquidação do imposto em dívida. Entendemos que esta liquidação é sempre necessária quando haja lugar a imposto, independentemente do tipo de responsabilidade.
O contribuinte/arguido só foi notificado da liquidação em Janeiro de 2009, data em que foi notificado do pedido de indemnização, pelo que, ao que nos parece, nessa data tinha já caducado o direito de liquidar os tributos relativos aos anos anteriores, mesmo relativamente ao imposto relativo aos factos tributários que ocorrerem no ano de 2003.
Nem sequer se pode invocar o disposto no nº 2a) do art. 46 da LGT (caso de litígio judicial de cuja resolução dependa a liquidação do tributo) dado que a liquidação do tributo não dependia de qualquer litígio judicial. Este litígio judicial nada tem que ver com o inquérito criminal, agora previsto no nº 5 do art. 45 da LGT, mas corresponde à previsão do nº 2 do art. 42 do RGIT: trata-se de processo tributário em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a existência ou qualificação do facto tributário determinante do tributo.
Também não pode invocar-se a redacção do actual nº 5 do art. 45 da LGT, dado que este número só foi introduzido pela Lei nº 60-A/2005, de 30/12, para vigorar a partir do ano seguinte. Quando muito, esta norma seria aplicável aos factos tributários ocorridos nos anos de 2002 e 2003, mas não relativamente aos anos anteriores em que o direito à liquidação já se encontrava caducado.
Do exposto anteriormente decorre que não é exigível o tributo devido pelos factos tributários ocorridos antes de 2002, pois que a liquidação destes, nos termos da LGT, caducou decorridos quatro anos sobre a sua ocorrência, por isso antes de formulado o pedido de indemnização, data em que o arguido foi notificado da liquidação.
O valor do pedido de indemnização corresponde ao imposto devido e não pago e só é devido o imposto que ainda possa legalmente ser liquidado. Donde que não é devida indemnização relativa aos tributos correspondentes aos factos tributários que ocorreram até 2001 (...) [ao transcrever este parágrafo do parecer, o recorrente escreveu 2002… onde o parecer tinha escrito 2001; aqui, neste acórdão, o do TRL, conservou-se o original…]
Por isso sendo a indemnização correspondente ao prejuízo sofrido pelo Estado/Administração Tributária pelo não recebimento dos tributos devidos, não pode o Tribunal ir além da quantia liquidada a título de imposto devido pela Administração Tributária. Pela mesma razão, já acima exposta, se o direito à liquidação do imposto já caducou, extinguindo-se a obrigação tributária, não pode o tribunal indemnizar um prejuízo já inexistente”.
Em resumo, entendemos que uma vez que ao longo de todos estes anos nunca foi o recorrente notificado para pagamento do imposto devido, o direito à sua liquidação caducou – pelo menos até 2001 -, nos termos do artigo 45 da LGT, que estatui que o direito de liquidar os tributos caduca se a liquidação não for validamente notificada ao contribuinte no prazo de quatro anos, contados, nos impostos periódicos, a partir do termo do ano em que se verificou o facto tributário.
Ora, no caso em apreço, os factos tributários são as declarações de IRS, iniciando-se o decurso do prazo de caducidade em 31 de Dezembro do ano a que dizem respeito e tendo caducado o direito à liquidação do imposto devido – pelo menos os montantes até o exercício de 2002 -, o que significa que quando o recorrente foi notificado para contestar ou pagar o pedido de indemnização civil – sublinhe-se a única notificação recebida a peticionar o pagamento do imposto devido – já o direito à liquidação havia caducado, não havendo assim nada mais a liquidar por força da referida caducidade.
Aliás, salvo melhor opinião, não aceitamos a argumentação do acórdão, maxime a fls. 514 e 515, para justificar a subsistência do direito à cobrança do imposto apesar do decurso do tempo, de que o prazo de prescrição do direito à indemnização é de cinco anos (vide artigos 498/3 do Código Civil e 21/1 da RGIT) e que esse prazo, nos termos do artigo 306/1 do Código Civil, apenas começa a correr com a notificação para deduzir o pedido civil e sempre após deduzida a acusação criminal, porquanto o artigo 498 do Código Civil estabelece claramente que a contagem do prazo de prescrição tem início com o conhecimento por parte do lesado do direito que lhe compete.
Ora, no caso sub judice resulta evidente que a Fazenda Pública, representada nos autos pelo Ministério Público, sublinha-se, o próprio titular da acção penal, não teve conhecimento do direito que lhe compete apenas com a notificação do despacho de acusação, que foi deduzido pelo próprio Ministério Público, seu legal representante nos autos.
De resto, não haverá que confundir o direito à liquidação e cobrança do imposto com o direito a indemnização por prejuízos decorrentes de um facto criminal que, este sim, poderá ser mais longo, em função do próprio decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal.
No entanto, no caso em apreço o direito à indemnização consiste apenas no direito à liquidação e cobrança do imposto, que, como já foi referido, caducou nas circunstâncias e até ao exercício supra indicados.
Posto isto, ficariam de fora os exercícios de 2002 e 2003, estivessem os mesmos já liquidados.
Sucede que, tal como é reconhecido no acórdão em apreço: “Conclui-se, assim, pela total procedência do pedido de indemnização civil deduzido pelo MP, condenando-se o demandado a pagar ao demandante a quantia de 463.368,12€, e ainda no que se liquidar em execução de sentença relativamente aos montantes de IRS relativos aos anos fiscais de 2001, 2002 e 2003, valores estes a que acrescerão juros de mora”. (sublinhado e bold do recorrente).
Com efeito, e tal como é judicialmente reconhecido, até esta data não foram liquidados os exercícios referentes aos anos de 2001, 2002 e 2003, pelo que não estão, por ora, em causa.
Por tudo quanto precede, entendemos que no caso em apreço deverá o recorrente ser absolvido do pedido de indemnização civil deduzido em representação da Fazenda Nacional, em virtude da ocorrência da caducidade do direito à liquidação do imposto devido, nos termos do artigo 45 da LGT, devendo, em consequência, também com relação ao montante de 463.368,12€ ser ordenado o levantamento da apreensão, tal como ocorreu com relação às demais quantias monetárias da titularidade do recorrente.”
Respondeu o MP:
“No mesmo parecer, vem o Professor Germano Marques da Silva concluir, em suma, que apenas poderia ser objecto do pedido de indemnização civil formulado o «prejuízo da Administração tributária por não ter recebido o imposto devido» e que «só é devido o imposto cujo direito à liquidação não tenha ainda caducado».
Assim, na perspectiva do parecer, não seria «exigível o tributo devido pelos factos tributários ocorridos antes de 2002, pois que a liquidação destes, nos termos da LGT, caducou decorridos quatro anos sobre a sua ocorrência, por isso antes de formulado o pedido de indemnização».
Nestes termos, mais uma vez, o facto de a Administração tributária se ter visto impossibilitada de liquidar atempadamente os impostos devidos pelo arguido, por força duma conduta imputável exclusivamente a este último, inviabilizaria que lhe fosse exigido, em sede de pedido cível, o pagamento das quantias por si ilicitamente subtraídas à legítima pretensão fiscal do Estado. Referendar tal solução constituiria o premiar do abuso de direito.
E isto apesar de esse pedido cível ser formulado no âmbito dum processo penal no qual o parecer em questão, tal como o próprio recurso do arguido I, nem sequer contestam a bondade material da condenação penal pela prática dos factos integradores do crime de fraude fiscal que prejudicou a pretensão fiscal do Estado – limitando-se, como se disse, a pôr em causa a validade de meios de prova utilizados pelo Tribunal e a concreta pena aplicada ao arguido.
A este respeito, caberá apenas observar que o parecer não terá retirado todas as consequências da autonomia existente entre a obrigação tributária e a responsabilidade penal tributária, que o mesmo reconhece existir – e a que recorre para sustentar, precisa-mente, a possibilidade de dedução de pedido de indemnização cível no processo penal tributário.
Com efeito, a condenação penal do arguido, quanto ao crime, baseou-se precisamente nas liquidações que puderam ser efectuadas, no decurso do processo penal, quanto a factos tributariamente relevantes que foram pelo mesmo ocultados à Administração tributária, através da dissimulação consciente de valores que deveria ter declarado, nos termos dados como provados no acórdão.
Logo, tendo sido o arguido devidamente condenado pela ocultação desses factos, em manifesto (e efectivo - muito embora, como se disse já, a responsabilização penal nem sequer dependa da existência de efectivo prejuízo) prejuízo da pretensão tributária do Estado, com a consequente diminuição das respectivas receitas, impõem as regras gerais da responsabilidade civil, conjugadas com as disposições processuais constantes dos arts. 71 e seguintes do CPP, que a indemnização da totalidade dos prejuízos patrimoniais assim causados ao Estado possa ser concedida no processo penal – satisfazendo assim o pedido cível formulado, pelo Ministério Público, com fundamento na «prática dum crime».
Entendimento diverso, como aquele que o parecer defende, viria negar, afinal, a própria possibilidade de aplicação das supra referidas regras nos processos penais tributários – estatuindo que nestes, ao contrário do que sucede quanto aos processos relativos a outros crimes, apenas poderia ser exigida a indemnização de alguns prejuízos decorrentes da prática do crime.
Ora, em processo penal, as regras determinantes da responsabilidade civil serão sempre as deste último ramo de direito, dotadas duma vocação de aplicabilidade genérica – inclusive no que se refere ao princípio fundamental que se encontra plasmado no nº. 3 do art. 498 do CC, em matéria de equiparação do prazo de prescrição da responsabilidade civil ao prazo de prescrição da responsabilidade criminal.
É pois completamente destituída de sentido a invocada violação do art. 103/3, da CRP, que estabelece que «ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não hajam sido criados nos termos da Constituição, que tenham natureza retroactiva ou cuja liquidação e cobrança se não façam nos termos da lei».
Não se vislumbra qualquer infracção à lei constitucional no caso em apreço porquanto, conforme é clarividente, não se procedeu nem estamos no âmbito de uma liquidação e cobrança de um imposto.
Na verdade, conforme bem refere o acórdão condenatório a fls. 525, estribado em jurisprudência maioritária (além dos citados no acórdão condenatório, Ac. Rel. Évora de 11-2-2005, Relator: Desembargador Rui Maurício e Ac. Rel. Coimbra de 13-6-07, Relator: Desembargador Jorge Dias in www.dgsi.pt), «a defesa do arguido apresentada nestes moldes só tem cabimento e pertinência no âmbito de um processo tributário propriamente dito, e não já no âmbito do presente pedido cível, o qual tem por base uma relação jurídica subjacente circunscrita à prática do crime e ao prejuízo que deste decorreu para o demandante, sendo-lhe por isso alheias quaisquer vicissitudes especificas que afectem a prestação tributária propriamente dita, de onde, não podem considerar-se, em consequência, caducas ou prescritas por força de tais normas quaisquer dos montantes devidos a titulo de IRS.
Com efeito, a responsabilidade civil não se cinge à mera obrigação de pagamento do imposto que, efectivamente, está na sua origem, antes decorre da prática de um facto ilícito tipificado na lei como crime, no caso, um crime de fraude fiscal».
Nestes termos, podia e devia o arguido ter sido condenado, como foi, a indemnizar o Estado por todos os prejuízos, de carácter patrimonial decorrentes do crime de fraude fiscal por si praticado.
Decidindo:
Desconsiderando a confusão de argumentos utilizados no recurso (misturando o que o arguido diz e sustenta, as partes em que o parecer do Prof. GMS lhe dá razão e as outras em que não o suportam e novas considerações sobre outros temas) e a sua multiplicação para vários efeitos, todos já considerados acima (quer neste acórdão na parte em que foram apreciadas as outras questões, quer no acórdão recorrido que já as tinha considerado, quer na resposta do MP), o que aqui importa discutir é apenas a questão de eventual caducidade do direito à liquidação dos impostos e do seu reflexo no pedido de indemnização.
O essencial da argumentação é o de que o prazo de caducidade de 4 anos implicaria a caducidade do direito à liquidação (a última, em 31/12/2007, relativamente aos rendimentos de 2002), pois que ela só teria sido efectuada com a notificação do pedido cível em 2009.
Mas não é assim, pois que o que aqui está em causa é a responsabilidade civil conexa com a prática de um crime, não a obrigação tributária. Ora, o crime só prescreve passados 5 anos. Tendo o arguido sido notificado em Set 2005, desde logo nenhum dos crimes que neste acórdão do TRL se consideraram subsistentes (os de 2001, 2002 e 2003) poderia estar prescrito.
Outra conclusão estaria em contradição com a posição expressa no parecer sobre a autonomia da obrigação tributária e da responsabilidade criminal. Aliás, não teria em conta que apesar da caducidade do direito à liquidação (4 anos), subsiste a responsabilidade criminal (prescrição em 5 anos). Subsistência que faz sentido, tendo em conta os ensinamentos do parecer, mas já não faria se se concluísse pela impossibilidade de responsabilizar criminalmente o arguido (note-se que não é caso de o crime estar dependente da liquidação do imposto; antes, a liquidação estava dependente da descoberta do crime; pelo que não tem aplicação o disposto no nº. 3 do art. 45 do RGIT).
A caducidade do direito à liquidação é a caducidade do direito à liquidação da obrigação tributária, não da liquidação do valor que o arguido evitou pagar com o cometimento do crime e na qual foi – bem - condenado.
Não estando em causa a condenação no pagamento de um imposto, mas a condenação pelos danos provocados por um crime, é evidente que não está posta em causa a norma do art. 103/3 da CRP (“ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não hajam sido criados nos termos da Constituição, que tenham natureza retroactiva ou cuja liquidação e cobrança se não façam nos termos da lei”).
*
Não estando a responsabilidade criminal prescrita, estará, no entanto, prescrita a responsabilidade civil decorrente da prática do crime?
Tendo ela o mesmo prazo de prescrição do crime (art. 498/3 do CC) e não servindo a constituição de arguido como acto interruptivo da prescrição da responsabilidade civil, dir-se-ia que a responsabilidade civil pelo crime cometido pela declaração de 2001, teria prescrito em 2006, a do crime cometido pela declaração de 2002, teria prescrito em 2007 e a do crime cometido pela declaração de 2003, teria prescrito em 2008, todas antes da notificação do pedido feito pelo Estado neste processo, que só ocorreu em 2009.
Mas não é assim, como logo foi explicado pelo acórdão recorrido. Depois de concluir, tal como acima se concluiu que, face ao exposto, é o regime da prescrição do direito de indemnização previsto no art. 498 do CC o aplicável ao caso concreto, pelo que o prazo de prescrição a considerar é de 5 anos, por força do disposto no nº 3 de tal norma e no art. 21.º, nº 1, do RGIT, esclarece:
“[…] por força do princípio da adesão supra referido, apenas com a notificação para deduzir o pedido cível, e sempre após deduzida a acusação criminal pelo MP, podia o demandante exercer o seu direito à indemnização emergente da prática do crime dos autos (cfr. os arts. 77, nº.s 2 e 3, e 72/1i), do CPP), pelo que só então começou a correr o aludido prazo de prescrição (cfr. o art. 306/1, do CC), não tendo ainda o mesmo, considerando a data em que tal notificação ocorreu, obviamente, decorrido.
Nem decorreu, desde o facto danoso, o prazo de prescrição ordinária de 20 anos, estabelecido no art. 309 do CC e a que alude a parte final do nº. 1 do art. 498 do CC.
E porque não prescreveu o direito de indemnização, o mesmo acontece, em nosso entender, com os juros de mora, que mais não são do que a indemnização pela mora no cumprimento da obrigação pecuniária.”
Ou seja, a partir da pendência do processo crime, o Estado não podia deduzir o pedido de indemnização, pelo que a partir dessa data o prazo de prescrição ficou interrompido.
É aquilo que é explicado no ac. do STJ de 13/10/2009, publicado sob o nº. 206/09.7YFLSB da base de dados do ITIJ e que corresponde, há muito, a jurisprudência constante sobre o assunto:
Depois de extensa análise sobre a matéria em causa o acórdão sintetiza assim aquela que é a melhor jurisprudência sobre o assunto:
50 […] sendo de natureza pública o crime, deve considerar-se, com a sua notícia, imediatamente impedido ex lege o início do prazo de prescrição por estarem franqueadas para o lesado não só o exercício da acção cível em conjunto com a acção penal como ainda a faculdade de exercício da acção cível em separado com o aproveitamento de todas as faculdades consideradas no artigo 72 do CPP, não carecendo o lesado de exprimir, como sucede quando a acção penal depende de queixa, uma intenção de exercício do direito à indemnização que não pode deixar de se presumir (artigos 323/1 e 350/1 do CC).
51. Deve, por conseguinte, pendente inquérito por crime público (…), aguardar-se o desfecho do inquérito só então se iniciando (com o arquivamento ou com a acusação) o prazo de prescrição a que alude o artigo 498 do CC, considerando que só a partir desse momento o lesado tem encerradas ou definitivamente abertas as portas para o exercício da acção cível em conjunto com a acção penal […]”
Aplicando ao caso dos autos: iniciado o processo crime antes do decurso do prazo de prescrição do mesmo, ficou impedido (art. 306/1 do CC) o início do decurso do prazo de prescrição do direito à indemnização pelos danos decorrentes da prática do crime, prazo que só se inicia com a dedução da acusação, pelo que, no caso, à data da dedução do pedido cível não estava decorrido o prazo de 5 anos de prescrição, pois que a acusação tinha sido deduzida pouco antes.
Mas aquele acórdão também tem diz que: “[…] só depois de esgotadas as possibilidades de punição criminal ficará o lesado habilitado a deduzir, em separado, a acção de indemnização, face ao disposto no n.º 1 do artigo 306 do Código Civil”. Ou seja, não é só o arquiva