| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
J LDA, intentou acção sob a forma ordinária, contra A pedindo a condenação da R. no pagamento à A. da quantia de 19.005,48 euros, acrescida de juros vincendos, até efectiva pagamento. Para o efeito, alega em síntese o seguinte:
A pedido da R. procedeu a uma obra de ampliação e reconstrução, numa moradia desta. As obras executadas ascendem a 32.742,24 euros. Alguns materiais foram fornecidos pela R. no valor de 3.398,46 euros, tendo a A. a receber o valor de 29.343,78 euros, que com IVA perfaz 33.158,48 euros. A R. entregou a quantia de 15.000,00 euros, ficando em dívida o valor de 18.158,48 euros, sendo os juros vencidos até 04.04.2005, no valor de 847,00 euros.
Contestou a R. (fol. 45), e deduziu pedido reconvencional.
Replicou a A. (fol.89).
Foi proferido despacho de aperfeiçoamento, convidando a R. a apresentar novo articulado, onde especifique concretamente, as obras que ficaram por executar.
Aceitando o convite, ofereceu a R. novo articulado, (fol. 107), em que em síntese diz:
A proposta de orçamento da A. não fez referência a IVA, pelo que o mesmo engloba já aquele imposto. A A. deu início às obras em 13.08.2003 e abandonou-se em 14.11.2003, ficando por executar trabalhos aos trabalhos. A R. teve de contratar outro empreiteiro, para a conclusão dos trabalhos, que orçaram em 15.177,39 euros. Em reconvenção pretende obter da A. o pagamento a título de indemnização, do valor de 15.000,00 euros.
Respondeu a A. (fol. 120).
Realizou-se uma audiência preliminar (fol. 135), em que não sendo possível o acordo das partes, foi proferido despacho saneador e se seleccionou a matéria assente e a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento (fol. 192, 233, 239)
Foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 243), sobre que não recaiu qualquer reclamação.
Foi proferida sentença (fol. 250) em que se conclui da seguinte forma:
a) Julgo a acção parcialmente procedente e, consequentemente:
- condeno a Ré A a pagar à A. J Lda, a quantia de 13.294,92 euros, incluindo IVA à taxa legal de 12%, acrescida de juros de mora, contados desde a citação até integral pagamento;
- condeno a R. A a pagar à A. J Lda, o valor dos trabalhos referidos em L) a O) e S) dos factos provados, a liquidar em execução de sentença, acrescido de IVA à taxa legal de 12%;
b) Julgo o pedido reconvencional parcialmente procedente e, consequentemente, condeno a Autora J Lda, a pagar à R. A, o valor da reparação das duas setas do portão, referidas em OOO), a liquidar em execução de sentença».
Inconformada recorreu a R. (fol. 269), recurso que foi admitido como apelação (fol. 273).
Nas alegações que apresentou, formula a apelante, as seguintes conclusões:
a) O valor do contrato de empreitada deverá ser o indicado na matéria assente e não o do auto de medição e factura;
b) Porquanto não houve trabalhos a mais, já que a obra ficou inacabada e com defeito/anomalias;
c) A apelante despendeu 15.177,39 euros, para adquirir materiais, reparar, repor os materiais destruídos e acabar os trabalhos com recurso a outro empreiteiro;
d) O valor a considerar é global e não a acrescer IVA;
e) Os recibos emitidos pela apelada espelham aquela posição, pois não consideram o IVA;
f) O IVA está incluído no montante global;
g) O tribunal «a quo» não considerou o pedido reconvencional;
h) Mais grave é que considerou o valor pago pela apelante na quantia de 3.398,46 a título de aquisição do betão para as lajes e vigas, mas não procedeu à sua dedução no orçamento;
i) O tribunal «a quo» considerou trabalhos a mais quando na verdade não houve;
j) Só considerou a título de trabalhos não efectuados de acordo com o orçamento o montante a deduzir de 5.536,42 euros, quando deveria ser 6.515,72 euros, alíneas DD), GG), JJ), LL), KK) e ZZ);
k) Não considerou a reparação dos defeitos e danos decorrentes do atraso da obra.
l) O tribunal quantifica quase na totalidade os trabalhos a mais pela apelada mesmo aqueles que a apelante pagou.
m) Ao não considerar o pedido reconvencional, violou o disposto no art. 505 CPC, cuja consequência é a prevista no art. 490 do mesmo diploma;
n) Violou, também, o disposto no nº 1 do art. 661 daquele diploma ao fixar/considerar valores não peticionados e não provados e em contradição com a matéria de facto.
o) Termos em que deve a presente apelação merecer provimento e, em consequência, revogada a douta sentença recorrida substituindo-a por outra que fixe a indemnização constante do pedido reconvencional, com base na violação dos preceitos invocados, com todas as legais consequências.
Contra alegou a apelada (fol. 309), sustentado a manutenção da sentença recorrida.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
É a seguinte a matéria de facto, considerada assente:
A) A autora dedica-se ao exercício da actividade de construção civil (A).
B) No exercício da sua actividade, a Autora a pedido da Ré, procedeu à execução de uma obra de ampliação e reconstrução na moradia da Ré, na Urbanização Intermar, freguesia do Caniço. (B).
C) Para execução dessa obra foi apresentada pela Autora à Ré, um orçamento com a seguinte redacção:
Ex.ma Dr. Assunta
Assunto: Proposta
Obra: Ampliação e Reconstrução
Local: G
Ref: 200316W
De acordo com o solicitado, que desde já agradecemos, vimos por este meio apresentar o nosso melhor preço para a obra em epígrafe, de acordo com fornecimento e aplicação dos materiais descritos em anexo.
Prazo de execução da obra 45 dias.
Preço global da obra 28.426 euros.
Condições de pagamento.
No início das obras 20%
Sendo o restante faseado em 2 tranches fim de mês e terminus da obra (C).
D) Em anexo a este orçamento, foi apresentado um documento intitulado «Orçamento Proposta», datado de Junho de 2003, com a seguinte descrição:
Capítulo I
Demolições, escavações e transportes vazadouro
a) Demolições de paredes para: introdução do vão da porta, nicho para gás, contador de água, luz – 2,25 m3 – Preço unitário, 200,00 euros – Preço por obras, 4850,00 euros;
b) Pavimento circundante, piscina – 10,00 m2 – Preço unitário, 6,00 euros – Preço por obras, 60,00 euros;
c) Escavações em terreno de qualquer natureza e ou betão armado em paredes existentes para introdução de sapatas e fundo de caixa na garagem c/ 0,50 de altura – 53,35 m3 – Preço Unitário, 14,96 euros – Preço por obras, 798,12 euros;
d) Demolição paredes para introdução de vigas de reforço 21,5 mlx0,35-1,50 m3 – Preço Unitário 10,00 euros – Preço por obras, 150,00 euros;
e) Transporte e vazadouro de produtos sobrantes x 1,2% - 69,72 m3 – Preço Unitário 7,48 euros – Preço por obras, 521,51 euros.
Capítulo II.
Betão, Fornecimento e Aplicação de betão armado B25, A400NR.
Da garagem
a) Betão de limpeza – 10 m2 - Preço Unitário, 5,00 euros – Preço das obras, 50,00 euros;
b) Sapatas de pilares – 6,05 m3 – Preço Unitário, 25,00 euros, Preço das obras, 1.361,25 euros;
c) Em vigas de fundação – 3,68 m3 – Preço Unitário 260,00 euros . Preço por obras, 956,80 euros;
d) Em pilares – 2,29 m3 – Preço Unitário 450,00 euros. Preço por obras, 1.030,50 euros;
e) Em vigas elevadas – 5,83 m3 – Preço unitário, 278,00 euros, - Preço por obras, 1.620,74 euros;
f) Em lajes de pavimentos para relva espessura de 0,15 m – 20,40 m3 – Preço unitário 290,00 euros – Preço por obras, 5.916.00 euros;
Da piscina (junto)
d) Em pilares – 0,21 m3 – Preço Unitário 450,00 euros – Preço por obras, 94,50 euros;
e) Em vigas elevadas – 1,80 m3 – Preço Unitário 278,00 euros- Preço por obras, 500,40 euros;
f) Em lajes de pavimento para relvas – 2,51 m3 – Preço Unitário, 290,00 euros – Preço por obras, 727,90 euros;
Betão ligeiramente armado em pavimento fundo caixa MS CQ30, Inclui regularização e compactação de fundo de caixa incluindo, enrocamento de brita e tout-venant camada de 0,15 m de esp. – 119,00 euros m2 – Preço Unitário 2,44 euros – Preço por obras 2.670,36 euros.
Capítulo III
Alvenarias
Fornecimento e execução de paredes em blocos de 0,20 de espessura – 26,50 m2 – Preço Unitário 25,60 euros – Preço por obras 675,75 euros;
Muro de partilha com 1,20 de altura, incluindo meio fio de betão – 12,60 – Preço Unitário 27,00 euros – Preço por obras 340,20 euros.
Capítulo IV
Reboco liso, fornecimento e aplicação
4.1 – Emboço e reboco esponjado de paredes exteriores e tectos com argamassa e zona rebaixada – 304,20 m2 – Preço Unitário 14,50 euros – Preço por obras, 4.408,00 euros.
Capítulo V
5.1 Aplicação de lajectas pré-fabricadas incluindo materiais de colagem laje aligeirada em torno da piscina sob fundo compactado, regularização do terreno e transporte a vazadouro do produtos sobrantes, lajetas a fornecer pelo cliente – 44,00 m2 – Preço Unitário 28,46 euros Preço por obras, 1.252,24 euros;
5.1 – Substituição de lajetas existentes em torno da piscina e protecção dos varões à vista – 1 Un. – Preço Unitário 100,00 euros – Preço por obras, 100,00 euros.
Capítulo VI.
6.1 – Impermeabilização de lajes com tela asfáltica, incluindo criação de pendentes em betomilha – 159,00 euros m2 – Preço Unitário 16,25 euros – Preço por obras 2.583,75 euros.
Capítulo VII.
Diversos
1- Muro forrado a fajouco até 0,50 de altura interior pelo exterior – 28,00 m2 – Preço Unitário 13,50 euros – Preço por obras 378,00 euros;
2- Execução do nicho para gás incluindo 2 meias portas 1,20 x 1,50 – 1 un. – Preço Unitário 750,00 euros - Preço por obras, 450,00 euros;
3- Execução do nicho para contador de água – 1 Un. – Preço Unitário 80,00 euros- Preço por obras 80,00 euros;
4- Fornecimento de porta tapa sol em alumínio na casa das máquinas e refazer com argamassa as ombreiras, verga e soleira – 1 Un. – Preço Unitário 550,00 euros – Preço por obras 500,00 euros;
5- Abertura e fecho de roço no apoio a canalizações das várias especialidades – 1 Un. – Preço Unitário 40,00 euros –Preço por obras 400,00 euros.
Total – 28.426,01 euros (D).
E) Para pagamento das obras efectuadas, a Ré entregou à A. a quantia de 15.000,00 euros (E).
F) No orçamento referido em D) não é feita qualquer referência ao IVA (F).
G) Para a obra, a Ré forneceu o betão das lajes e as vigas elevadas, no valor de 3.398,46 euros (G).
H) Para pagamento das obras efectuadas, a Autora emitiu em nome da Ré, em 18.12.2003, a factura nº 0041, no valor de 29.343,79 euros, acrescida de 3.814,69 euros de IVA (H).
I) Em 23.11.2003, a Autora efectuou um auto de medição à obra da Ré (I).
J) A Autora retirou-se da obra em 14.11.2003 (J).
L) Para além das obras orçamentadas, a Autora efectuou mais 32,00 m3 das escavações referidas na al. c) do capítulo I, do orçamento (art. 2º p. i).
M) E transportou para o vazadouro mais 40,00 m3 de produtos sobrantes (art. 3º p.i.).
N) A Autora aplicou e forneceu mais 6,66 m2 de betão de limpeza do que o orçamentado (art. 4º p.i.).
O) E mais 0,59 m3 de sapatas de pilares do que o orçamentado (art. 5º p.i.).
P) E mais 0,69 m3 de vigas de fundação do que o orçamentado, ao preço unitário de 225,00 euros (art. 6º p.i.).
Q) E mais 1,22 m3 de pilares do que o orçamentado, ao preço unitário de 225,00 euros (art. 7º p.i.).
R) E mais 0,37 m3 de vigas elevadas do que o orçamentado, ao preço unitário de 225,00 euros (art. 8º p.i.).
S) E mais 5,30 m3 de lajes de pavimentos para relva espessura de 0,15 m do que o orçamentado (art. 9º p.i.).
T) A Autora forneceu 6,78 m3 de betão ciclopico e betão em paredes assinaladas em BC (art. 10º P.I.).
U) Cujo valor unitário é de 125,00 euros (art. 11º p.i.).
V) E encheu com 8.98 m3 de betão ciclópico a pedra de fajouco para cobrir pilares junto da estrada assinalada MF (art. 12º p.i.).
X) Cujo valor unitário é de 100,00 euros (art. 13 p.i.).
Z) A Autora rebaixou a área de cofragem após estar pronto 12,30 x 4,00, em 49,20 m2 (art. 14º p.i.).
AA) pelo valo unitário de 9,00 euros (15 da p.i.).
BB) A Autora desmontou a cofragem da viga da frente junto beiral em 12,50 m2 (art. 16º p.i.).
CC) Pelo valor unitário de 9,00 euros (art. 17º p.i.).
DD) Nas alvernarias orçamentadas foram executadas 22,66 m2 (art. 25º p.i.)
EE) Foi ainda fornecido e executado pela Autora paredes em blocos de 0,15 m de espessura, para o banco da piscina, no total de 6,55 m2 (art. 26º p.i.).
FF) Pelo valor unitário de 24,50 euros (art. 27º p.i.).
GG) Do reboco liso constante do capítulo IV do orçamento foram executados até 11.11.2003, 238,50 m2 (art. 28º p.i.).
HH) Neste campo, foi executado pela Autora crespo corante em 18,77 m2 (art. 29º p.i.)
II) Pelo valor unitário de 10,00 euros (art. 30º p.i.).
JJ) A Autora executou 20,22 m2 de muro forrado a fajouco até 0,50 m de altura (art. 38º p.i.).
LL) A Autora executou 75% da porta tapassol referido no ponto 4 do capítulo VII do orçamento (art. 39º p.i.).
MM) A Autora executou o enchimento de banco com entulhos no valor de 73,44 euros (art. 40º p.i.).
NN) Na obra a Autora procedeu ainda à execução de tubos de queda e lançamento de novo esgoto (art. 41º p.i.).
OO) Na execução deste trabalho, executou 11 metros de tubo de queda (art. 43 p.i.).
PP) No valor de 71,50 euros (art. 43º p.i.).
QQ) E 22,00 metros de esgoto em pavimento diam. 125 abertura e fecho de valas (art. 44º p.i.).
RR) No valor de 406,25 euros (art. 45º p.i.).
SS) Executou caixas de visita de betão incluindo tampa metálica (art. 46º p,i.).
TT) No valor de 220,00 euros (art. 47º p.i.).
UU) Executou a mudança do contador da luz (art. 48º p.i.)
VV) Trabalho que ascendeu a 400,00 euros (art. 49º p.i.).
XX) A Autora não executou a aplicação de lajetas pré-fabricadas, incluindo materiais de colagem, laje aligeirada em torno da piscina sob fundo compactado (art. 56º p.i.).
ZZ) A Autora não executou nem forneceu o material para impermeabilização das lajes com tela asfáltica incluindo criação de pendentes em betonilha, referidos no capítulo VI do orçamento (art. 57º p.i.)
AAA) A Ré contratou outro empreiteiro para acabar a obra iniciada pela A., (art. 61º p.i.)
BBB) A Ré pagou a este empreiteiro pelo trabalho realizado pelo mesmo (art. 62º p.i.)
CCC) A Ré teve ainda de repor o pavimento de calçada antiga portuguesa, desde a entrada até à garagem com cerca de 158,00 m2 (art. 63º p.i.).
DDD) Os degraus da entrada da moradia em cerca de 4,5 m2 foram eliminados pela Autora na execução da obra, em consequência do referido em LLL) (art. 77º da base instrutória).
EEE) Foram danificados 2 motores da porta principal (art. 66º p.i.).
FFF) A Ré solicitou à Autora que efectuasse as alvenarias constantes do capítulo III do orçamento com 0,80 m de altura (art. 72. p.i.)
GGG) Trabalho esse que efectuou (art. 73º p.i.).
HHH) O pavimento da calçada antiga portuguesa foi retirado desde a entrada até à garagem porque o pavimento teve de ser rebaixado a pedido da Ré (art. 74º p.i.).
III) Para obter a cota de altura necessária à laje de cobertura onde foi instalado o jardim (art. 75º p.i.).
JJJ) Esse trabalho constava da al. c) do capítulo I, do orçamento (art. 76º p.i.)
LLL) Os degraus da moradia foram mandados refazer a pedido da Ré, para que houvesse um acesso ao jardim (art. 77º p.i.).
MMM) O que foi efectuado por cima da laje de cobertura (art. 78º p.i.).
OOO) A Autora apenas danificou duas setas de ferro (art. 80º p.i.).
PPP) A Ré deslocava-se à obra diariamente (art. 86º p.i.).
QQQ) Dando ordens para refazer trabalhos (art. 87º p.i.).
O DIREITO.
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões do recorrente, art., 660 nº 2 684 nº 3 e 690 CPC, apenas havendo, em princípio, que conhecer dessas questões.
No caso presente, são as seguintes, as questões postas:
a) Existência de trabalhos a mais;
b) Se no preço acordado, é de considerar que se encontra já incluído o IVA;
c) Se há que atender ao valor pago pela apelante, a terceiro, para conclusão da obra;
d) Se há violação do disposto nos art. 505, 490 e 661 nº 1 CPC;
e) Se há que deduzir o valor de 3.398,46 euros, relativo a betão adquirido pela apelante, para as lajes e vigas.
Antes de prosseguirmos, haverá que notar, que da sentença proferida, apenas recorreu a R., pelo que, relativamente à autora, nomeadamente na parte em que lhe é desfavorável, se mostra a mesma transitada.
I- Trabalhos a mais.
Alega a apelante, que não houve trabalhos a mais, uma vez que a obra ficou inacabada, pelo que o valor a considerar deverá ser o indicado na matéria assente e não o do auto de medição.
Conforme resulta da decisão da matéria de facto, considerou o tribunal de 1ª instância, no seguimento de alegação da autora, (alíneas L e segs.) que foram realizadas obras que não haviam sido inicialmente orçamentadas. Nos termos do disposto no art. 712 CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto, pode ser alterada pela Relação, nas situações aí previstas. Quando se impugne a decisão da matéria de facto, exige a lei, art. 690-A CPC, que o recorrente especifique, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação, que imponham decisão diversa.
No caso presente, não se mostra impugnada a decisão da matéria de facto, pelo que de igual modo não se mostra observado o ónus de especificação a que se refere o art. 690-A CPC.
Na ausência de recurso nesta parte, e não havendo fundamento para que oficiosamente se proceda à alteração da decisão da matéria de facto, haverá que atender ao que nessa sede se mostra decidido. Ora da decisão dada à matéria de facto, expressamente se mostra assente que a apelada, procedeu a obras não orçamentadas, (alíneas L e segs.) tendo efectuado «a mais» alguns trabalhos.
A afirmação da apelante, contida nas alegações de recurso, quando refere não ter havido trabalhos a mais, desacompanhada de impugnação da decisão da matéria de facto, é inócua, havendo pois que atender à decisão da matéria de facto, proferida pelo tribunal de 1ª instância, de onde resulta que «foram efectuados trabalhos a mais», trabalhos que se mostram especificados e na sua maioria quantificados.
II – O preço acordado compreende já o IVA?
Alega a apelante que o valor a considerar, deverá ser o valor global acordado (na proposta apresentada pelo apelado), não tendo que acrescer o IVA, por se encontrar já incluído no valor global. Trata-se de argumentação já constante da contestação oferecida nos autos.
Nesta parte, o que se mostra assente na decisão da matéria de facto (Alínea F) é que «no orçamento referido em D), não é feita qualquer referência ao IVA». Na alínea D) (da matéria assente) mostram-se descriminadas as várias obras a efectuar e respectivo preço unitário, correspondendo o preço global à soma dessas parcelas. De acordo com o Código de IVA (Imposto Sobre Valor Acrescentado), o referido imposto será devido, entre outras situações que agora não interessa considerar, sobre o valor (preço) da contraprestação obtida, com a prestação de serviços (art. 1º nº 1 a), art. 4º, art. 16º). A incidência do IVA decorre da lei, sem necessidade de convenção das partes, quanto ao mesmo, sendo para o efeito o valor tributável, o resultante do preço. A alegação da apelante, quando invoca que na ausência de convenção expressa das partes, se terá que entender que o preço apresentado, tem já incluído o IVA, não tem qualquer suporte, quer de facto, quer de direito. De direito, o IVA incidirá sobre o preço. De facto, o que consta da proposta apresentada pelo apelante é o valor do preço, que no caso concreto, corresponde à soma de múltiplas parcelas, muitas unitárias, em que nenhuma referência existe quanto ao IVA. Haverá pois que considerar que na ausência de qualquer indicação das partes, quanto à incidência do IVA, ele será de calcular sobre o valor do serviço efectivamente prestado, ou seja, sobre o «preço», não podendo concluir-se que na proposta apresentada se mostre já incluído o IVA.
III – Pedido reconvencional, correspondente ao valor pago a terceiro, para conclusão da obra.
Ignorando o que a propósito logrou demonstrar em sede de julgamento, continua a apelante a argumentar, que o seu pedido reconvencional terá que ser atendido, porquanto despendeu, com recurso a outro empreiteiro o valor de 15.177,39 euros, para acabar as obras.
Com relevo, nesta parte, para a decisão temos o seguinte factualismo:
a) A pedido da apelante, a apelada apresentou-lhe um orçamento para ampliação e reconstrução de uma moradia, no valor global de 28.426,00 euros, valor justificado num anexo, em que se discriminam os trabalhos previstos e se quantifica o valor por unidade (m2 ou m3) (A, B, C, D);
b) Sendo de 45 dias o prazo de execução das obras previstos, a apelada retirou-se da obra em 14.11.2003, e efectuou um auto de medição em 23.11.2003 (C, I e J);
c) A apelada efectuou diversos trabalhos não orçamentados, (alíneas L e segs);
d) Deixou por executar algumas obras e outras não completas (DD e segs.);
e) A apelante contratou outro empreiteiro para acabar a obra e pagou-lhe (AAA e BBB);
f) A apelante forneceu para a obra betão das lajes e vigas, no valor de 3.398,46 euros (G);
g) E efectuou um pagamento à apelada, de 15.000,00 euros (E).
Considerou-se na sentença sob recurso que em causa está contrato de empreitada, qualificação que mereceu a concordância das partes, e que não suscita censura, atento o disposto no art. 1207 CC.
No contrato de empreitada, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, art. 1208 CC. «Mediante um contrato de empreitada, o empreiteiro obriga-se, não só a realizar determinada obra, como também a proceder à sua entrega no prazo estabelecido ou após a sua aceitação». (Pedro Romano Martinez – Dir. Das Obrigações, Parte Especial, 2ª edc, pag. 384).
«Ao contrato de empreitada, aplicam-se não só as normas especiais previstas no art. 1207 e segs. CC, como também as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com aquelas se não revelem incompatíveis» ( Ac STJ de 27.01.2003, Proc. nº 03B3968, relator Salvador da Costa, consultável na internet). Em termos gerais, os contratos devem ser pontualmente cumpridos, art. 406 CC. Como refere Pessoa Jorge (Lições de Direito das Obrigações – pag. 206) «o cumprimento implica a ideia de pontualidade na realização do acto devido..., o devedor só cumpre quando realiza ponto por ponto o comportamento devido. E assim, não há cumprimento se o devedor presta coisa diversa da devida, ou se se apresenta a realizar a prestação em lugar diferente do convencionado, ou a pessoa não autorizada a recebê-lo ou se efectua a prestação com atraso».
O cumprimento verifica-se quando o devedor efectua a prestação a que está obrigada, art. 762 CC, devendo para o efeito, proceder de acordo com os princípios da boa fé. O empreiteiro, como se viu, cumpre a sua obrigação, quando realiza a obra acordada, sem vícios que excluem ou reduzam o seu valor e a entrega no prazo acordado ao dono da obra que deve verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, art. 1218 CC.
Revertendo ao caso concreto, em face do factualismo assente, pode concluir-se que a apelada, se retirou da obra, sem que tenha efectuado todos os trabalhos acordados, ainda que tenha procedido a outros não orçamentados (J, L e segs., XX e segs). Não pode pois concluir-se, pela verificação do cumprimento.
Dos autos nada resulta quanto a uma eventual «entrega» e «aceitação» da obra, sendo certo que constituem no contrato de empreitada, actos de particular relevância, para as partes, art. 1218 e segs CC.
Ainda que se saiba (em face do factualismo assente) que a apelada se retirou da obra, sem que tenha efectuado todos os trabalhos, situação que justificava a sua não aceitação, e que conferia ao credor (apelante) o direito a exigir a conclusão da obra nos termos acordados, concedendo-lhe para o efeito, um eventual prazo razoável, findo o qual, se verificaria a incumprimento definitivo, art. 808 CC, dos autos nada resulta nesta parte. Com efeito, nem logrou a apelante provar que notificou a apelada, para proceder aos trabalhos em falta.
O que dos autos resulta é que, a apelada contratou outro empreiteiro para acabar a obra (AAA) e que lhe pagou (BBB), não se tendo feito a prova do montante pago.
O regime legal aqui aplicável, não é o do cumprimento defeituoso, que pressupõe a realização da obra, mas com defeitos (sem as qualidades acordadas) e a sua entrega. Caso fosse essa a situação, (art. 1218 a 1226 CC) não poderia o dono da obra proceder à eliminação dos defeitos, por si ou por intermédio de terceira pessoa, devendo antes exigir do empreiteiro a eliminação dos defeitos (art. 1221 CC) e se estes não forem supríveis a realização de obra nova. Só no caso de os defeitos não serem eliminados ou construída nova obra é que o dono (da obra) pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato. «Perante a recusa do empreiteiro, pode o dono da obra requerer a execução específica da prestação de facto, nos termos do art. 828 CC, se ele for fungível. A execução específica prevista no art. 828 opera por via judicial, pelo que só após a condenação do empreiteiro na eliminação do defeito ou na realização de obra nova, e perante a recusa deste, pode o comitente encarregar terceiro de proceder à realização dos trabalhos necessários para fazer suprir o defeito, a expensas do empreiteiro .. Não é porém admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra...» (Pedro Romano Martinez obra citada pag. 482).
A situação presente, como já se referiu, não pode reconduzir-se à da realização da obra com defeitos, pois que o que resulta dos autos é que a obra não foi completada.
Ainda que a obra se não apresentasse concluída, a apelante, tomou da mesma posse material e contratou outro empreiteiro para a concluir. Ao recorrer a terceira pessoa (outro empreiteiro), para concluir a obra, sem antes compelir o empreiteiro a realizar os trabalhos em falta, concedendo-lhe para o efeito, se necessário, prazo razoável, configura a actuação do dono da obra uma verdadeira «desistência da empreitada», prevista no art. 1229 CC. Com efeito, dispõe o art. 1229 CC que «o dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execução, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalhos e do proveito que poderia tirar da obra». Trata-se de «faculdade discricionária que não carece de fundamento, apresenta-se como insusceptível de apreciação judicial e não carece de qualquer aviso prévio, nem de forma especial. A desistência tem eficácia ex nunc». (Direito das Obrigações – Pedro Romano Martinez, 2ª edc. Pag. 455). Estando em causa poder discricionário, não tem o dono da obra que fundamentar ou justificar a desistência, nem a mesma está dependente de qualquer «incumprimento contratual», por parte do empreiteiro.
A razão de ser de tal faculdade, tem em vista, «permitir ao dono da obra obstar à sua concretização, por qualquer motivo. Como refere Pedro Romano Martinez (obra citada pag. 455) «pode acontecer que o comitente perca o interesse na obtenção desse resultado – por alteração da sua vida, da sua situação económica etc., e então não se justifica que continue vinculado àquele negócio jurídico. Por outro lado, o comitente pode pretender que a obra seja realizada por outro empreiteiro ...»
O referido preceito, (art. 1229 CC) ainda que consagrando uma excepção ao princípio geral «pacta sunt servanda», pelos motivos supra referidos, acaba por tutelar também o interesse do «empreiteiro», impondo ao dono da obra o dever de indemnizar aquele, «dos gastos e trabalho» e do «proveito que poderia tirar da obra». Como referem Pires de Lima e A. Varela (CC Anotado, vol. II, pag. 909) «A fixação dos gastos, e trabalho não está relacionada com o preço da empreitada. Este pode interessar para a fixação dos proveitos, mas não para a fixação do que se gastou em material e trabalho ... Devem considerar-se como gastos não só as despesas feitas com a obra, nomeadamente as despesas com a aquisição dos materiais de construção, embora ainda não incorporadas, como também os salários pagos ou devidos aos operários durante o período de tempo em curso ... (...) A determinação do proveito que o empreiteiro poderia tirar da obra terá por base a obra completa e não apenas o que foi executado. É aquela, ou melhor, à parte que falta realizar (visto os gastos do empreiteiro e o seu trabalho já estarem compreendidos na verba anterior) que se refere a parte final do art. 1229. Terá pois de se atender, para este efeito, ao custo global da empreitada e ao preço fixado. Da subtracção destas duas verbas resultará o lucro».
Revertendo ao caso concreto, e relembrando que apenas recorreu o dono da obra, não se questionando se além do que consta da sentença, tem o empreiteiro direito a outros valores, é de concluir não assistir à apelante o direito a exigir do empreiteiro o pagamento do valor que despendeu, para concluir a obra. Com efeito, podendo nos termos do contrato de empreitada exigir do empreiteiro a conclusão, da obra e eventual indemnização pelo incumprimento, podendo ainda resolver o contrato, verificado a incumprimento definitivo, sem prejuízo do direito a indemnização (801 e 808 CC), optou por mandar concluir a obra por terceira pessoa, assim desistindo da empreitada.
O recurso não merece também nesta parte provimento.
IV- Violação do disposto nos art. 505, 490, 661 nº 1 CPC.
Nesta parte, alega a apelante o seguinte: a) «Ao não considerar o pedido reconvencional, violou o disposto no art. 505 CPC, cuja consequência é a prevista no art. 490 do mesmo diploma» b) «Violou também o disposto no nº 1 do art. 661 daquele diploma ao fixar/considerar valores não peticionados e não provados e em contradição com a matéria de facto». Ainda nesta parte, refere a apelante o seguinte: «O M.mo Juiz a quo considerou que ao valor global acresce o IVA. Todavia, salvo o devido respeito, o tribunal está vinculado ao disposto no nº 1 do art. 661 CPC».
a) Violação do disposto no art. 505 e 490 CPC.
O art. 490 CPC, tem por objecto o «ónus de impugnação», dispondo que: «ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos articulados na petição»; «Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa...». O art. 505 CPC dispõe que «a falta de algum dos articulados ... ou a falta de impugnação ... tem o efeito previsto no art. 490».
Apesar da boa vontade, não se entende o que é que a apelante pretende com esta alegação. Com efeito, a sentença pronuncia-se (conhece dele) sobre o pedido reconvencional. Dos autos resulta que formulado o pedido reconvencional, a parte contrária, pronunciou-se sobre o mesmo (fol. 120).
Mesmo que a parte contrária, não tivesse impugnado o valor que a apelante diz ter gasto na conclusão da obra, daí não resultaria a condenação automática no seu pagamento, sabendo-se que a confissão dos factos, não dispensa o tribunal da aplicação do direito substantivo.
b) Violação do disposto no art. 661 nº 1 CPC.
Também aqui se tem dificuldade em entender o alcance da alegação. Com efeito, o que se dispõe no art. 661nº 1 CPC é que «a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir». Parece que a apelante vê a ocorrência de nulidade de sentença, no facto de o tribunal ter condenado no pagamento de IVA.
Basta ler o que se diz na petição inicial, para se verificar que se mostra pedido o pagamento de IVA, que inclui já no valor liquidado (art. 6º, 8º 10º11º, 14 da petição inicial) valor que refere dever ser de 13%. Conforme resulta da sentença o tribunal de 1ª instância condenou também no pagamento de IVA, que calculou em percentagem inferior (12%). Também se mostram pedidos juros de mora vencidos e vincendos. O pedido global feito foi de 19.005,48 euros, acrescido de juros de mora vincendos, sobre o capital em dívida. O tribunal acabou por condenar em 13.294,92 euros, acrescidos do valor de IVA e dos juros vincendos e ainda do valor dos trabalhos referidos em ) a O) e S) dos factos provados, «a liquidar em execução de sentença, acrescido de IVA».
Não se vê pois que haja condenação em valor superior ou em objecto diverso do pedido.
V – Haverá que deduzir ao valor em que a apelante foi condenada a pagar, o relativo a betão por si adquirido para a obra, no valor de 3.398,46 euros?.
Do factualismo assente, resulta que a apelante «forneceu o betão das lajes e as vigas elevadas, no valor de 3.398,46 euros» (alínea G) da matéria assente. Que tal valor deverá ser deduzido ao exigido pela parte contrária (apelada) é facto que encontra a concordância das partes. Com efeito, na sua petição, a apelada expressamente (art. 7º e 8º da p. i.) refere que esse valor deve ser deduzido.
Na sentença sob recurso, não se teve em consideração aquele montante. Com efeito, (fol. 262) ao valor da empreitada acordado, (28.436,00 euros) subtraiu-se o valor correspondente aos trabalhos não efectuados e aos não acabados (5.536,42 euros), obtendo-se o valor de 22.899,58 euros. A este valor subtraiu-se o entregue pela apelante a título de pagamento (15.000,00 euros), obtendo-se o valor de 7.899,58 euros. Depois somou-se o valor já liquidado, correspondente a trabalhos feitos a mais (3.971,16 euros), de que resulta a verba de 11.870,74 euros, que com o IVA se computou em 13.294,92 euros, sendo esse o valor líquido em que se condenou a apelante, e a que deverão acrescer juros de mora desde a citação.
Assiste pois nesta parte razão à apelante, devendo ao valor obtido (11.870,74 euros) deduzir-se ainda o correspondente ao betão das lajes e vigas, fornecidos pela apelante (3.398,46 euros), sendo o valor liquidado em dívida de 8.472,28 euros, que acrescido do IVA à taxa referida (12%) perfaz o valor global de 10.166,73 euros.
Alega ainda apelante que o valor dos trabalhos não efectuados considerado na sentença foi de 5.536,42 euros, quando deveria ser de 6.515,72 euros. Em causa está simples operação aritmética. Basta somar os valores a que correspondem as alíneas DD), LL), GG), XX), ZZ) e JJ), para obter o valor que se fez constar da sentença. Não assiste pois nesta parte razão à apelante.
DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto, revogando-se a sentença recorrida na parte em que condenou «a Ré A, a pagar à Autora J Lda, a quantia de 13.294,92 euros, incluindo IVA à taxa legal de 12%, acrescida de juros de mora, contados desde a citação até integral pagamento».
2- Em sua substituição, condena-se a Ré A a pagar à Autora J Lda, a quantia de 10.166,73 euros, quantia que já inclui IVA à taxa de 12%, e a que deverão acrescer juros de mora desde a citação, até integral pagamento.
3- Na parte restante, confirma-se a sentença recorrida.
4- Condena-se as partes, nas custas, de acordo com o decaimento.
Lisboa, 23 de Outubro de 2008.
Manuel Gonçalves
Gilberto Jorge
Maria Graça Araújo |
