| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível da Relação de Lisboa:
"J – Imobiliária e Turismo, S.A.", com sede em Lisboa, intentou acção declarativa de condenação, com processo comum na forma ordinária, contra "Sá, Lda.", com sede em Lisboa, CARLA e PAULA, pedindo a condenação das Rés:
- a pagarem à Autora a quantia de € 10.710,00 a título de contrapartidas mensais devidas pela utilização da loja, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa legal e devidos desde o dia 6 de cada mês a que respeita cada uma das facturas em dívida, relativas aos meses de Julho de 2004 a Janeiro de 2005 até integral pagamento;
- a pagarem à Autora a quantia de € 36.000,00, a título de sanção pecuniária compulsória devida pelo atraso no pagamento da factura n.º 1203, calculada até 22/02/2005, bem como as correspondentes sanções pecuniárias que se vencerem a partir desta data e contadas até efectivo e integral pagamento;
- a pagarem à Autora a quantia de € 1.200,00, a título de sanção pecuniária devida pelo atraso na entrega da garantia bancária;
- a pagarem à Autora todas as quantias que se vençam na pendência da acção, a título de contrapartidas mensais pela utilização da loja ou comparticipações para despesas e encargos, e correspondentes sanções pecuniárias, sempre que tais pagamentos não sejam pontualmente efectuados;
- a entregarem à Autora, no prazo máximo a fixar pelo Tribunal, mas não superior a 15 dias, a garantia bancária e a autorização permanente de débito em conta; - na eventualidade de as Rés não procederem à entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária no prazo que lhe for fixado pelo Tribunal, pagar uma sanção pecuniária compulsória, em montante não inferior a € 250,00 por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária.
Para tanto, alegou que:
a) celebrou com as Rés um contrato de utilização de loja em centro comercial, mediante o qual conferiu à Ré "Sá , Lda." o direito de utilização da loja n.° 2.14.1, sita no piso 2 do centro comercial "Galerias ", bem como o acesso às áreas de uso comum, benefício dos diversos serviços de estrutura e apoio do centro comercial e uso da denominação e insígnia ou logotipo do mesmo centro comercial, pelo período compreendido entre 08/06/2004 e 07/06/2009, recebendo como contrapartida a quantia mensal de € 1.338,75 e a comparticipação nas despesas comuns no montante de £ 297,50;
b) desde Julho de 2004, a Ré "Sá, Lda." não efectua o pagamento das contrapartidas e das comparticipações para os encargos comuns.
As Rés contestaram, por excepção e por impugnação.
Defendendo-se por excepção, invocaram o cumprimento defeituoso do contrato, por parte da Autora (apesar de ter sido prometido à Ré sociedade que, à data da abertura do Centro Comercial, estariam em funcionamento ou quase um Ginásio, um Restaurante de referência e o edifício de escritórios, que serviriam de lojas-âncora para o Centro Comercial, o Ginásio ainda não abriu, o Restaurante foi um projecto que abortou, não tendo a A. qualquer alternativa para preencher aquele espaço - que ocupa um piso inteiro e fica situado entre as galerias e o Palácio, cortando a ligação natural entre estas duas áreas – e os Escritórios só em Dezembro de 2004 foram, e apenas parcialmente, ocupados por uma empresa de consultoria, que tem poucos quadros residentes no edifício, sendo que essas lojas-âncora são um elemento essencial para garantir o êxito de qualquer Centro Comercial).
No mais, defenderam-se por impugnação motivada, tendo concluído pela absolvição dos pedidos.
Em reconvenção, as Rés pediram a declaração de nulidade do contrato celebrado entre as partes e a condenação da Autora a pagar-lhes a quantia de € 60.000,00.
A Autora replicou, pugnando pela procedência da acção e improcedência da reconvenção.
Findos os articulados, foi proferido despacho saneador – em que foi admitida a reconvenção –, fixaram-se os factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena e organizou-se a base instrutória, após o que se seguiu a instrução dos autos.
Por requerimento de fls. 270-275, a Autora veio ampliar o pedido, peticionando a declaração de resolução do contrato com efeito desde 01/10/2005 e a condenação das Rés a pagarem à Autora a quantia de € 20.000,00, a título de sanção pecuniária compulsória pela resolução do contrato.
Por despacho de fls. 303-308, foi admitida a ampliação do pedido e determinado o aditamento à condensação.
Discutida a causa em audiência de julgamento (com gravação da prova testemunhal produzida) e decidida a matéria de facto controvertida, veio a ser proferida (em 16/11/2006) sentença final que, julgando a acção parcialmente procedente, por provada, e a reconvenção improcedente, por não provada, decidiu:
A) - condenar solidariamente as Rés "Sá Lda.", Carla e Paula a pagarem à Autora "J — Imobiliária e Turismo, S.A." as seguintes Quantias:
- € 1.338,75, acrescida de furos de mora contados à taxa anual de 12% até 30/09/2004, à taxa anual de 9,01% desde 01/10/2004 até 31/12/2004 e à taxa anual de 9,09% desde 01/01/2005, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 08/07/2004 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de furos de mora contados à taxa anual de 12% até 30/09/2004, à taxa anual de 9,01% desde 01/10/2004 até 31/12/2004 e à taxa anual de 9,09% desde 01/01/2005, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 08/07/2004 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de furos de mora contados à taxa anual de 12% até 30/09/2004, à taxa anual de 9,01% desde 01/10/2004 até 31/12/2004 e à taxa anual de 9,09% desde 01/01/2005, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 17/08/2004 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de furos de mora contados à taxa anual de 12% até 30/09/2004, à taxa anual de 9,01% desde 01/10/2004 até 31/12/2004 e à taxa anual de 9,09% desde 01/01/2005, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 17/09/2004 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,01% desde 01/10/2004 até 31/12/2004 e à taxa anual de 9,09% desde 01/01/2005, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 18/10/2004 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,01% desde 01/10/2004 até 31/12/2004 e à taxa anual de 9,09% desde 01/01/2005, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 22/11/2004 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,01% desde 01/10/2004 até 31/12/2004 e à taxa anual de 9,09% desde 01/01/2005, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 16/12/2004 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 31/01/2005 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 06/02/2005 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 06/03/2005 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 06/04/2005 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 06/05/2005 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de juros de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 06/06/2005 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de furos de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 06/07/2005 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de furos de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 06/08/2005 até integral pagamento;
- € 1.338,75, acrescida de furos de mora contados à taxa anual de 9,09%, ou outra que entretanto vigorar, devidos desde 06/09/2005 até integral pagamento.
B) absolver as Rés do demais peticionado;
C) absolver a Autora-Reconvinte dos pedidos reconvencionalmente deduzidos.
Inconformada com o assim decidido, na parte em que a sentença decidiu julgar nulas as alíneas e) e k) do número 1 da cláusula 14ª do contrato celebrado entre as partes, absolvendo as RR. do pedido de pagamento das sanções peticionadas pela A. com fundamento nas citadas alíneas, bem como na parte em que julgou improcedente o pedido de declaração de resolução do contrato, com fundamento em encerramento definitivo da loja em causa nos autos, e de condenação no pagamento da indemnização contratualmente prevista, a Autora apelou da referida sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões:
“1. Apenas se consideram abrangidas pelo âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 220/95, de 31 de Agosto, "as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia elaboração individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar", nos termos previstos no seu artigo 1 °;
2. No caso dos autos, nada há no contrato nem na materialidade dada como assente que permita concluir que se esteja diante de um clausulado não previamente negociado, tendo sido imposto às RR., obedecendo a um modelo ou padrão previamente definido, a que uma das partes tenha necessidade de aderir sem discutir os termos do seu conteúdo;
3. Bem pelo contrário, o que se pode inferir da resposta negativa dada ao artigo 7° da Base Instrutória, em que precisamente se perguntava se o contrato tinha sido apresentado às R.R. para ser assinado e não foi objecto de discussão entre as partes, é que não estamos, de modo algum, perante um contrato de adesão;
4. Por outro lado, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 3 de Junho de 2003, "não definindo o Decreto – Lei n.° 446/85 o que deve entender-se por cláusula contratual geral, é possível, na base da doutrina que sobre este assunto se tem debruçado, esboçar as linhas mestras que delimitam um conceito para tal tipo de cláusulas (...)" podendo-se considerar "que as cláusulas contratuais gerais surgem como estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares," sendo certo que também não resultam dos autos quaisquer indícios que permitam verificar a existência das mencionadas características de "pré-formulação", "generalidade" e "imodificabilidade" do contrato;
5. Nesta medida, tendo as RR., ora Recorridas, invocado a aplicação do Decreto – Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, cabia-lhes fazer prova de que o contrato em causa nos autos cabia no âmbito de aplicação do referido diploma, nos termos definidos no seu artigo 1°, o que não fizeram, pelo que não poderia o Meritíssimo Juiz "a quo" ter decidido, como fez, na sentença ora recorrida, pela aplicação do citado diploma;
6. Ainda que assim não fosse, no que não se consente, e que se pudesse admitir a aplicabilidade do Decreto – Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, não poderia a sentença ora recorrida ter considerado as alíneas em apreço como manifestamente abusivas, uma vez que, mais uma vez, não resultam dos autos quaisquer factos que possam sustentar tal conclusão;
7. Acresce que, as citadas alíneas da cláusula 14ª apenas se poderiam enquadrar no regime previsto no artigo 19° do Decreto – Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro , que consagra apenas uma proibição relativa, em que, como se refere na sentença recorrida, "o desvalor que as acompanha tem de ser mediatizado ou coberto pelo quadro negociai padronizado, o que deixa ao juiz a possibilidade de apreciar, no contexto do tipo de contrato em análise, se certa cláusula deve ou não ser considerada nula";
8. Nesta medida, tal apreciação, no caso concreto, impunha a existência de factos carreados para os autos que permitissem sustentar tal posição, sendo manifesta a existência de qualquer factualidade nesse sentido, pelo que mais uma vez, mal se decidiu na sentença ora recorrida ao julgar nulas as alíneas e) e k) da cláusula 14ª do contrato celebrado entre as partes;
9. Por outro lado, também em face do regime previsto no artigo 812°, n.° 1, do Código Civil, que permite a redução da cláusula penal, se mostrava essencial a existência de factualidade que permitisse avaliar a proporcionalidade da mesma ou fixar o seu valor equitativo, sendo manifesta a ausência de quaisquer elementos fácticos que permitissem ao Meritíssimo Juiz "a quo" proceder a essa determinação, e que caberia às RR. ter alegado e demonstrado;
10. Bem pelo contrário, o que resulta dos autos é que, atendendo aos limites em que foi pedida a condenação das RR., a própria cláusula penal já se encontra por si só reduzida, correspondendo, assim, a um justo valor indemnizatório, pelo que deveria o Meritíssimo Juiz "a quo" ter condenado as RR. no seu pagamento;
11. Acresce que as RR. não peticionaram, nem sequer a título subsidiário, a redução da cláusula penal, pelo que não caberia ao Meritíssimo Juiz "a quo" conhecer de tal questão, dado que, como bem decidiu o já citado Acórdão da Relação do Porto, de 3 de Junho de 2004, "obstáculos intransponíveis se nos deparam no caso em presença, para fazer operar os normativos em causa", nomeadamente "o impedimento de o tribunal proceder à redução oficiosa, segundo critérios de equidade, daquela mesma cláusula, sob pena de julgar "ultra petitium" ou conhecer de matéria que contende com o regime da anulabilidade, invocável apenas pelas pessoas em cujo interesse a lei o estabelece (art. 287), o que não aconteceu na situação em discussão";
12. Finalmente, mal decidiu a sentença ora recorrida ao julgar improcedente o pedido de resolução do contrato e de pagamento da correspondente indemnização, com o fundamento no facto de não ser necessário recorrer ao tribunal para esse efeito, assim violando o princípio previsto no número 2 do artigo 2° do C.P.C. que dispõe que "a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo.
13. Acresce que, no caso dos autos, a resolução do contrato foi peticionada pela Recorrente, por meio de articulado superveniente, já depois de interposta a presente acção e com fundamento em factos que ocorreram após a contestação das RR., já existindo, por consequência um litígio entre as partes, sendo, pois, evidente que deveria o incumprimento definitivo de tal contrato ser apreciado pelo Tribunal a par das demais questões que opunham as partes;
14. Para além disso, é manifestamente excessivo exigir que a A., ora Recorrente, tivesse interpelado as RR., Recorridas, para cumprir o contrato, por meio de carta registada com aviso de recepção, concedendo-lhes um prazo para esse efeito, numa fase em que já se encontrava distribuída a presente acção e em que os factos assentes revelavam já, indiscutivelmente, um incumprimento definitivo;
15. Ainda que assim não fosse, não pode deixar de se considerar a existência da interpelação das RR. resultante, de forma inequívoca, da junção aos autos de um articulado superveniente, contendo a ampliação do pedido com fundamento no encerramento do estabelecimento, o qual é, em termos formais, pelo menos, de valor igual ao da carta registada com aviso de recepção, se não superior, pelo que deveria a sentença recorrida ter julgado procedente o pedido de resolução do contrato, condenando as RR. no montante peticionado a título indemnizatório.”
Não houve contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
O OBJECTO DO RECURSO Como se sabe, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintéctica, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (1)(2).
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) (3)(4). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela Autora ora Apelante que o objecto da presente Apelação está circunscrito a quatro questões:
a) Se, uma vez que, no caso dos autos, nada há no contrato nem na materialidade dada como assente que permita concluir que se esteja diante de um clausulado não previamente negociado, que tivesse sido imposto às RR., obedecendo a um modelo ou padrão previamente definido, a que uma das partes tenha necessidade de aderir sem discutir os termos do seu conteúdo – cfr. a resposta negativa dada ao artigo 7° da Base Instrutória, em que precisamente se perguntava se o contrato tinha sido apresentado às R.R. para ser assinado e não foi objecto de discussão entre as partes -, nunca a sentença recorrida podia ter considerado manifestamente abusivas e, consequentemente, nulas, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 19º, nº 1, alínea c), e 12º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, as alíneas e) e K) da cláusula 14ª do contrato celebrado entre a Autora e a Ré “SÁ LDA.”, visto tal diploma apenas ser aplicável às "cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia elaboração individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar ” (cfr. o respectivo artigo 1º, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto);
b) Se, ainda mesmo que se pudesse admitir a aplicabilidade do Decreto – Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, ao contrato em questão, a sentença ora recorrida não poderia ter considerado as alíneas em apreço como manifestamente abusivas, nos termos do cit. artigo 19º, nº 1, alínea c), uma vez que, no caso concreto, não resultam dos autos quaisquer factos que permitam apurar se tais cláusulas são razoáveis ou, pelo contrário, abusivas, assim permitindo retirar qualquer conclusão sobre esta questão;
c) Se, em face da inaplicabilidade ao caso dos autos do regime legal das cláusulas contratuais gerais, as citadas alíneas e) e K) da cláusula 14ª do contrato celebrado entre a Autora e a Ré “SÁ LDA.” apenas poderiam, enquanto cláusulas penais previstas para o inadimplemento temporário, ser objecto da redução equitativa aludida no artigo 812º-1 do Código Civil, se, por um lado, as Rés tivessem alegado e provado elementos concretos, fácticos, que permitissem ao tribunal fazer um juízo de valor quanto à razoabilidade do montante pecuniário resultante da aplicação das referidas cláusulas penais e, por outro, se as Rés houvessem peticionado, ao menos a título subsidiário, tal redução – o que, todavia, não sucedeu;
d) Se, no caso dos autos, tendo a Autora pedido a resolução do contrato, por meio de articulado superveniente, já depois de proposta a presente acção e com fundamento em factos ocorridos após o oferecimento da contestação das Rés (a saber: o encerramento do estabelecimento comercial instalado na loja contratada, após a sua desmontagem e retirada de todo o equipamento, bens e mercadorias), a Autora estava dispensada da observância das formalidades previstas no contrato para o exercício do direito de resolução (nomeadamente, o envio de carta registada com aviso de recepção, concedendo às Rés um prazo razoável para o cumprimento, sob pena de o contrato se considerar definitivamente incumprido).
MATÉRIA DE FACTO
Factos Considerados Provados na 1ª Instância:
Não tendo sido impugnada a decisão sobre matéria de facto, nem havendo fundamento para a alterar oficiosamente, consideram-se definitivamente assentes os seguintes factos (que a sentença recorrida elenca como provados):
1) A Autora "J – Imobiliária e Turismo, S.A." promoveu a construção e explora um empreendimento imobiliário sito em Lisboa, na Avenida Fontes Pereira de Melo, n.° 16, constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial designado por "Galerias" (alínea A) dos Factos Assentes).
2) Em 08/06/2004, a Autora celebrou com as Rés "Sá, Lda.", Carla e Paula o acordo constante do instrumento de fls. 15-56 denominado "contrato de utilização de loja em centro comercial", cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte:
"Entre:
"J – Imobiliária e Turismo, S.A." (..), neste acto representada por , na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, com poderes para o acto, adiante abreviadamente designada por PRIMEIRA CONTRAENTE;
E:
2° "Sá, Lda" (..), neste acto representada Carla e Paulao, na qualidade de gerentes, com poderes para o acto, adiante designada por SEGUNDA CONTRAENTE, e,
3 ° Carla (..) e Paula (...), adiante designadas conjuntamente por TERCEIRAS CONTRAENTES;
Considerando que:
A) A Primeira Contraente promoveu a construção de um empreendimento imobiliário, adiante sempre denominado por "Centro Empresarial" ou "Empreendimento", situado em Lisboa, na Av. Fontes Pereira de Melo, número 16, constituído por um centro comercial, escritórios, hotel e parques de estacionamento;
B) O referido centro comercial (de ora em diante designado por "Centro Comercial"), constitui, no seu conjunto, um estabelecimento comercial, composto por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais de retalho, restauração e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infra-estruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício das actividades comerciais que nele serão desenvolvidas, assegurando, igualmente, o acesso às restantes partes do Empreendimento;
C) A PRIMEIRA CONTRAENTE procedeu à divisão do Empreendimento em propriedade horizontal, constituindo o Centro Comercial uma fracção autónoma das demais partes que integram o Empreendimento;
D) A PRIMEIRA CONTRAENTE promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do Centro Comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Centro Comercial;
E) Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do Centro Comercial e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado;
F) A PRIMEIRA CONTRAENTE, exercerá por si ou cometerá a uma empresa — adiante designada por entidade gestora — a exploração do Centro Comercial, sob a forma de comércio integrado, incluindo a exploração, em proveito próprio, de áreas comuns do Centro Comercial, inclusive as de circulação.
G) A PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a entidade gestora por si designada, exercerá o direito e o dever de gerir o Centro Comercial, incluindo, nomeadamente, a organização e administração do seu funcionamento e utilização pelos lojistas nele instalados e, de um modo geral, a promoção, organização, administração, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do Centro Comercial.
H) Para simplificação e harmonização dos direitos e obrigações dos lojistas, enquanto utilizadores, a qualquer título, das lojas ou de quaisquer outros espaços ou dependências que integrem o Centro Comercial, bem como para permitir o seu bom e normal funcionamento, indispensável ao seu sucesso e, assim, também, no interesse de todos os lojistas e utilizadores do Centro Comercial e, ainda, para viabilizar aquela administração, a PRIMEIRA CONTRAENTE aprovou um Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial, a seguir abreviadamente designado por Regulamento, cujo texto a Entidade Gestora se vinculará a respeitar e a fazer respeitar por todos os lojistas (Anexo II); I) O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico, subordinado a normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade, e sujeito a constante acompanhamento por parte da PRIMEIRA CONTRAENTE ou da entidade gestora, para o que é indispensável a prestação dos serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no Regulamento, sendo essa prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas;
J) O funcionamento optimizado do Centro Comercial, designadamente a necessidade da observância de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do Centro Comercial, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com o encerramento destas por tempo indeterminado;
L) A SEGUNDA CONTRAENTE é uma entidade idónea e com capacidade para ser admitida como utilizadora de uma loja integrante do Centro Comercial, mantendo e respeitando os elevados padrões que presidem ao funcionamento e exploração do mesmo;
M) A SEGUNDA CONTRAENTE propõe-se exercer no CENTRO COMERCIAL a sua actividade comercial, de acordo com os condicionamentos inerentes e característicos do comércio integrado, em particular dos expressos no presente contrato e no Regulamento, usufruindo dos respectivos benefícios e sujeitando-se às correspondentes obrigações;
N) As partes reconhecem que a especificidade inerente à exploração, gestão, funcionamento e utilização do Centro Comercial e das lojas e espaços que o integram, designadamente as decorrentes das características próprias do comércio integrado que se desenvolve no mesmo Centro Comercial, e que a integral satisfação dos diversos interesses que se conjugam, estão presentes e são determinantes da vontade de contratar, não se compadecendo com a disciplina própria dos contratos tipificados na lei portuguesa e só podendo ser prosseguidos no âmbito das cláusulas que por comum acordo aqui se estabelecem, como manifestação pura da real vontade das partes, e que dão corpo a um contrato, por natureza e essência atípico.
É LIVREMENTE E DE BOA FÉ, CELEBRADO O PRESENTE CONTRATO QUE SE REGERÁ PELO DISPOSTO NAS CLÁUSULAS SEGUINTES: Cláusula 1ª
(Objecto do contrato) 1. A PRIMEIRA CONTRAENTE confere, nos termos do presente contrato e anexos que dele fazem parte integrante, à SEGUNDA OUTORGANTE, que nos mesmos termos aceita, os seguintes direitos, a exercer durante o horário de funcionamento do Centro Comercial:
a) O direito à utilização da loja n.° 2.14., daqui em diante abreviadamente referida por LOJA, com a área de cerca de 26,29 m2 (..), mas que se considera para efeitos do presente contrato ser apenas de 25,00 m2 (...), sita no piso 2 (...) do Centro Comercial (..);
c) Beneficio dos diversos serviços e estrutura de apoio do Centro Comercial, nomeadamente serviços de limpeza, manutenção e conservação das partes e equipamentos de uso comum do Centro Comercial, segurança, consultadoria e promoção do mesmo;
d) Beneficio, em especial, do fornecimento de água potável;
e) Uso, em conjunto com as da sua LOJA, da denominação e da insígnia ou logotipo do próprio Centro Comercial. Cláusula 2ª
(Exercício do direito de utilização) 1. A LOJA terá a denominação comercial de "N", obrigando-se a SEGUNDA CONTRAENTE a não modificar sem o prévio consentimento, dado expressamente e por escrito, da PRIMEIRA CONTRAENTE.
2. A LOJA destina-se exclusivamente ao exercício pela SEGUNDA CONTRAENTE da actividade de comércio de camisas italianas de homem e senhora e acessórios daquelas, a qual deverá ser exercida de forma continuada e ininterrupta durante todo o período de abertura ao público do Centro Comercial (..). Cláusula 3ª
(Duração do contrato) 1. O direito de utilização da LOJA tem início no dia 8.06.2004 e termo cinco anos após aquela data, ou seja em 7.06.2009, não assistindo, em caso algum e a qualquer das partes, o direito de denúncia, que o presente contrato não admite, por ser celebrado por prazo certo, de período único e sem
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a PRIMEIRA e a SEGUNDA CONTRAENTES podem, até ao termo do prazo de duração do mesmo contrato, dirigir-se reciprocamente propostas de celebração de novo contrato que tenha por objecto a utilização da mesma LOJA. Cláusula 4ª
(Remuneração) 1. A SEGUNDA CONTRAENTE pagará mensalmente à PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a quem esta, em qualquer momento, lhe indicar, pela utilização e acesso à LOJA e demais serviços facultados nos termos do presente contrato, uma contrapartida de e 1.125, 00 (...), acrescida de IVA à taxa legal em vigor.
2. A SEGUNDA CONTRAENTE pagará a contrapartida referida no número 1 até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, junto de instituição bancária na qual a SEGUNDA CONTRAENTE mantenha conta aberta, para o que esta emitirá, até à entrega da LOJA, autorização permanente de débito em conta (...), podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por outro meio ou lugar que a PRIMEIRA CONTRAENTE venha, em qualquer momento, a indicar.
7. Em contrapartida dos serviços especificamente mencionados na alínea d) do número 1 da cláusula 1ª, a SEGUNDA CONTRAENTE pagará à PRIMEIRA CONTRAENTE a quantia, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, correspondente aos consumos mensalmente por si efectuados e registados nos contadores referentes à LOJA, sendo as tarifas e condições para o fornecimento de água potável idênticas às praticadas pela empresa distribuidora na área de Lisboa.
8. Os pagamentos devidos pela SEGUNDA CONTRAENTE nos termos do número anterior deverão ser efectuados até ao dia 5 do mês seguinte àquele a que disserem respeito, pelo mesmo modo previsto no número 2 da presente cláusula e no valor, calculado pela PRIMEIRA CONTRAENTE, de que lhe dará prévio conhecimento. Cláusula 5ª
(Encargos comuns) 1. Para além da contrapartida mensal referida na cláusula anterior, a SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste, conforme previsto no Regulamento, que lhe venham a ser debitadas pela PRIMEIRA CONTRAENTE.
2. As despesas comuns a que se refere a presente cláusula serão, entre outras, as relacionadas com o fornecimento de energia eléctrica, que inclui iluminação e ar condicionado, água, serviços de limpeza, serviços de segurança, manutenção e consumos energéticos em todas as máquinas instaladas no Centro Comercial para serviço do mesmo, tais como elevadores, escadas rolantes, ar condicionado, sistemas de segurança e emergência, sistemas de limpeza, honorários e remuneração do pessoal contratado para a prestação de serviços administrativos, de consultadoria ou outros relacionados com o funcionamento do Centro Comercial, e despesas conexas com a sua contratação, seguros do edifício, substituição de equipamentos e peças, reparações diversas, licenças camarárias, taxas de publicidade ou outras similares que incidam sobre iniciativas e acções de interesse comum.
3. Para efeito de cálculo do valor mensal da comparticipação a efectuar pelo SEGUNDO CONTRAENTE, nos termos desta cláusula, será considerada a área da LOJA referida na alínea a) da cláusula 1ª,, estimando-se que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor da comparticipação mensal seja correspondente a e 10,00 (.) por m2 (...), ao qual acrescerá IVA à taxa legal em vigor.
4. A SEGUNDA CONTRAENTE será igualmente responsável pelo pagamento de outras despesas que venham a ser incluídas e que não estejam previstas no número 2 desta cláusula, bem como os ajustes que eventualmente venham a ser introduzidos no caso de diferença entre os custos reais e o valor estimado nos termos do número 3.
6. A SEGUNDA CONTRAENTE deverá pagar as comparticipações referidas nos números anteriores até ao dia 5 do mês anterior àquele a que as mesmas disserem respeito, nos termos previstos no número 2 da cláusula 4ª.- Cláusula 6ª
(Entrega provisória da LOJA) 8. A entrega da LOJA para efeitos de montagem terá lugar no prazo de oito dias a contar da presente data.
9. A entrega da LOJA não será porém efectuada sem que a SEGUNDA CONTRAENTE apresente apólice de seguro de montagem da LOJA, que cubra, nomeadamente, danos nas obras e responsabilidade civil extracontratual, nem terá lugar sempre que a SEGUNDA CONTRAENTE tenha deixado de cumprir ou esteja em mora quanto ao cumprimento de quaisquer obrigações que para ela resultam do presente contrato, nomeadamente das seguintes:
a) entrega de garantia bancária prevista na cláusula 11ª;
b) entrega de autorização permanente de débito em conta;
c) obtenção da aprovação dos projectos nos termos previstos nos números anteriores. Cláusula 11ª(Caução) 1. Como caução e garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, a SEGUNDA CONTRAENTE entregará, até à data de entrega da Loja, nos termos previstos na cláusula 6ª, número 8, à PRIMEIRA CONTRAENTE, uma garantia bancária, autónoma e à primeira interpelação (..), no valor de 3 (.) vezes a contrapartida mensal prevista na cláusula 4ª e a comparticipação mensal a efectuar pela SEGUNDA CONTRAENTE, para despesas e encargos, nos termos da cláusula 5ª acrescidas de IVA.
2. A PRIMEIRA CONTRAENTE poderá executar, na parte necessária, a garantia bancária referida no número anterior sempre que a SEGUNDA CONTRAENTE se encontre em mora, por mais de trinta dias, relativamente ao cumprimento de qualquer das obrigações da sua responsabilidade nos termos do presente contrato, incluindo as de pagamento das sanções pecuniárias ou de indemnizações devidas.
3. Sempre que, por qualquer causa, a garantia bancária ficar reduzida em mais de quinze por cento sobre o valor previsto no número um, a SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a reforçá-la até àquele valor mínimo, no prazo máximo de 30 dias a contar da notificação que, para esse efeito, a PRIMEIRA CONTRAENTE lhe faça, sob pena de esta ter o direito à resolução do contrato nos termos previstos na cláusula 15ª.
4. A garantia bancária entregue pela SEGUNDA CONTRAENTE manter-se-á válida por todo o período de vigência do presente contrato e, posteriormente, até ao integral cumprimento de todas as obrigações decorrentes do mesmo para a SEGUNDA CONTRAENTE. (…).Cláusula 14ª
(Sanções pecuniárias) 1. Sem prejuízo da responsabilidade da SEGUNDA CONTRAENTE de repor a situação violada e das sanções previstas, em especial, nas restantes cláusulas do presente contrato, a prática, pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou por qualquer das TERCEIRAS CONTRAENTES, de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à PRIMEIRA CONTRAENTE o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na contrapartida mensal que, em cada momento, se encontrar em vigor, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui factor de multiplicação aplicável ao valor da contrapartida mensal:
e) Falta de pontual pagamento da contrapartida mensal e/ou comparticipação relativa a fornecimentos, despesas e encargos e/ou comparticipações nas despesas com a promoção do Centro Comercial — 2 (dois) por cada dia de atraso;
k) Falta de entrega, reforço ou manutenção da garantia bancária — 2/30 (dois trinta avos) por cada dia de atraso.
2. A obrigação de pagamento de quaisquer sanções pecuniárias, estabelecidas no presente contrato, ainda que não especialmente nesta cláusula, vence-se na mesma data da obrigação de pagamento da contrapartida mensal que se vencer imediatamente após a comunicação de aplicação da sanção, a efectuar pela PRIMEIRA CONTRAENTE à SEGUNDA CONTRAENTE, revertendo o seu produto, integralmente, para a PRIMEIRA CONTRAENTE. (…). Cláusula 15ª
(Resolução do Contrato) 1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, no que respeita ao pagamento de penalidades pela mora no cumprimento de qualquer das obrigações da SEGUNDA CONTRAENTE e/ou de qualquer das TERCEIRAS CONTRAENTES, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou qualquer das TERCEIRAS CONTRAENTES dos diversos deveres e obrigações decorrentes do presente contrato e do Regulamento.
2. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, ou a esta e às TERCEIRAS CONTRAENTES, no caso de incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (oito) dias nem superior a 30 (…), para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.
3. Em caso de resolução do contrato, a SEGUNDA CONTRAENTE ficará obrigada a pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de penalidade, uma quantia correspondente a duas vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
4. A penalidade a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em caso de resolução do contrato com fundamento em qualquer dos casos previstos nas cláusulas 2ª, número 4, 6ª, número 11, e 8ª, número 3, será correspondente a cinco vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1.
5. As penalidades previstas nos números anteriores não prejudicam o direito da PRIMEIRA CONTRAENTE a exigir da SEGUNDA CONTRAENTE indemnização pelo dano excedente que tal incumprimento lhe tenha causado. Cláusula 25ª
(Solidariedade) A SEGUNDA CONTRAENTE e qualquer das TERCEIRAS CONTRAENTES são solidariamente responsáveis pelo pontual cumprimento do presente contrato" (alínea B) dos Factos Assentes).
3) A Ré "Sá, Lda." não entregou à Autora a autorização permanente de débito em conta e a garantia bancária (alínea C) dos Factos Assentes).
4) A Ré "Sá, Lda." procedeu ao pagamento dos montantes relativos à contrapartida devida pela utilização da loja respeitante ao mês de Junho de 2004 e às comparticipações para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial (alínea D) dos Factos Assentes).
5) Encontra-se em dívida o montante global de € 10.710,00, a seguir discriminado:
- factura n.° 356, de 08/07/2004, no montante de € 1.338,75, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja relativa ao mês de Julho de 2004;
- factura n.° 358, de 08/07/2004, no montante de € 1.338,75, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja relativa ao mês de Agosto de 2004;
- factura n.° 458, de 17/08/2004, no montante de € 1.338,75, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja relativa ao mês de Setembro de 2004;
- factura n.° 587, de 17/09/2004, no montante de € 1.338,75, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja relativa ao mês de Outubro de 2004;
- factura n.° 726, de 18/10/2004, no montante de € 1.338,75, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja relativa ao mês de Novembro de 2004;
- factura n.° 863, de 22/11/2004, no montante de € 1.338,75, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja relativa ao mês de Dezembro de 2004;
- factura n.° 1003, de 16/12/2004, no montante de € 1.338,75, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja relativa ao mês de Janeiro de 2005; e
- factura n.° 1203, de 31/01/2005, no montante de € 1.338,75, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja relativa ao mês de Fevereiro de 2005 (alínea E) dos Factos Assentes).
6) Em 31/08/2005, as Rés encerraram o estabelecimento comercial instalado na loja 2.14.1 (alínea E) dos Factos Assentes).
7) Tendo nos dias anteriores, entre 29 e 31 de Agosto, procedido à desmontagem da loja, tapando as montras, retirando todo o equipamento, bens e mercadorias ali instalados (alínea F) dos Factos Assentes).
8. No dia 01/09/2005, nas instalações da Autora, as Rés procederam à entrega da chave da loja 2.14.1 (alínea G) dos Factos Assentes).
9) Desde 01/09/2005, as Rés não voltaram a abrir a loja ao público (alínea H) dos Factos Assentes).
10) A Ré "Sá, Lda." gastou em obras, equipamento, materiais e stocks o montante de € 60.000,00 (resposta ao quesito 1 °).
11) A loja explorada pela Ré "Sá, Lda." não conseguiu obter os resultados em termos de vendas que permitam suportar os custos operacionais (resposta ao quesito 3.°).
12) No projecto do empreendimento constava espaço destinado um ginásio, um restaurante de referência e o edifício de escritórios (resposta ao quesito 4.°).
13) O ginásio e o restaurante não abriram, a Autora não tem qualquer alternativa para preencher o espaço de um piso destinado ao restaurante, o qual se encontra vazio e que se situa entre as Galerias e o Palácio (resposta ao quesito 5.°).
14) Em Dezembro de 2004, os escritórios foram parcialmente ocupados com uma empresa de consultadoria (resposta ao quesito 6.°).
15) Em 20/05/2004, foi inaugurado o centro comercial designado por "Galerias " (resposta ao quesito 10.°).
16) Em 08/06/2004, já funcionavam 47 das 63 lojas que integram o centro comercial designado por "Galerias " (resposta ao quesito 11.º).
17) Em 08/06/2004, já se encontravam construídos e em pleno funcionamento o hotel e o parque de estacionamento que integram o empreendimento (resposta ao quesito 12º).
18) Em 08/06/2004, encontrava-se completamente construído e em curso o processo de comercialização do edifício de escritórios (resposta ao quesito 13.º).
19) Desde Julho de 2004, o rés do chão direito, 1°, 2.°, 3.° e 4.° andares desse edifício se encontram arrendados a uma única empresa de consultadoria que iniciou a ocupação mais tarde, por uma questão de adaptação interna do espaço (resposta ao quesito 14.°)
20) Está contratada a ocupação do rés do chão esquerdo a partir de Julho de 2005, encontrando-se livres os 5.° e 6.° andares (resposta ao quesito 15.°).
21) O centro comercial designado por "Galerias Palácio Sottomayor" tem actualmente em funcionamento mais de 79% das lojas que o integram (resposta ao quesito 16°). 22) A Autora gastou na actividade de promoção e divulgação do centro comercial designado por "Galerias Palácio Sottomayor" a quantia de cerca de € 50.000,00 antes da inauguração – a qual foi suportada pelo promotor –, a quantia de € 180.000,00 no ano de 2004 e € 130.000,00 no ano de 2005 – tendo estas quantias sido repercutidas nas contribuições comuns (resposta ao quesito 17.°).
Factos Considerados Não Provados na 1ª Instância. Dentre os factos controvertidos incluídos na base instrutória, o tribunal a quo considerou não provados os seguintes:
a) Que a Autora, como entidade gestora, não tenha conseguido promover ou dinamizar a actividade do Centro Comercial (Quesito 2º da Base Instrutória);
b) Que o instrumento de fls. 15-56 tenha sido apresentado às Rés para ser assinado e não tenha sido objecto de discussão entre as partes (Quesito 7º da Base Instrutória);
c) Que a vontade da Ré “Sá, S.A.” em negociar tenha assentado em pressupostos, condições e envolventes que não foram cumpridos pela Autora (Quesito 8º da Base Instrutória);
d) Que era pressuposto que todo o Centro Comercial estivesse em funcionamento desde o momento da abertura, o que não sucedeu (Quesito 9º da Base Instrutória).
O MÉRITO DA APELAÇÃO 1) A APLICABILIDADE OU INAPLICABILIDADE DO REGIME DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS CONSAGRADO NO DECRETO-LEI Nº 446/85, DE 25-X, AO CONTRATO QUESTIONADO NOS AUTOS.
A sentença recorrida julgou improcedente o pedido de condenação das Rés no pagamento da sanção pecuniária estipulada no contrato pelo atraso no pagamento da contrapartida mensal devida pela utilização da loja referente a Janeiro de 2005, e pela não entrega da autorização de débito em conta e duma garantia bancária, com base no seguinte argumentário:
“A Autora peticionou a condenação no pagamento de sanção pecuniária devida pelo atraso no pagamento da contrapartida mensal devida pela utilização da loja referente a Janeiro de 2005 e pela não entrega da autorização de débito em conta e de uma garantia bancária.
Dispõe o artigo 811.° n.° 1 do Código Civil sob a epígrafe "funcionamento da cláusula penal" que: "O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário".
E, dispõe o artigo 812.° do Código Civil, que:
" 1. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, é nula qualquer estipulação em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida" .
Atento o teor das alíneas e) e k) da cláusula 14° do contrato, é de concluir que nelas se configuram cláusulas penais previstas para o inadimplemento temporário.
Por outro lado, as mesmas ultrapassam o manifestamente excessivo elas são manifestamente abusivas.
Dispõe o artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25/10, que:
"São proibidas, consoante o quadro negocia, padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:
(…);
c) Consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir".
Conforme escreveu Almeno de Sá, "dentro de cada um dos dois grupos de cláusulas autonomizados segundo o critério da aplicação pessoal, procede-se a um corte que tem por base a forma de actuação da proibição, conduzindo à contraposição entre proibições absolutas e proibições relativas. Nas primeiras, é vedada ao juiz qualquer possibilidade de valoração sobre a justeza ou correcção da cláusula, correspondendo a um desvalor abstractamente pressuposto pelo legislador; nas segundas, o desvalor que as acompanha tem de ser mediatizado ou coberto pelo «quadro negociai padronizado», o que deixa ao juiz a possibilidade de apreciar, no contexto do tipo de contrato em análise, se certa cláusula deve ou não ser considerada nula" (in "Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas", p. 38-39).
E, dispõe o 12.° do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25/10, que:
"As cláusulas contratuais gerais proibidas por disposição deste diploma são nulas nos termos nele previstos".
Assim sendo, ter-se-ão como nulas as alíneas e) e k) da cláusula 14.ª do contrato, e consequentemente, não poderá ser atendido o pedido efectuado”.
Sustenta, porém, ex adverso, a Autora ora Apelante que uma vez que, no caso dos autos, nada há no contrato nem na materialidade dada como assente que permita concluir que se esteja diante de um clausulado não previamente negociado, que tivesse sido imposto às RR., obedecendo a um modelo ou padrão previamente definido, a que uma das partes tenha necessidade de aderir sem discutir os termos do seu conteúdo – cfr. a resposta negativa dada ao artigo 7° da Base Instrutória, em que precisamente se perguntava se o contrato tinha sido apresentado às R.R. para ser assinado e não foi objecto de discussão entre as partes -, nunca a sentença recorrida podia ter considerado manifestamente abusivas e, consequentemente, nulas, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 19º, nº 1, alínea c), e 12º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, as alíneas e) e K) da cláusula 14ª do contrato celebrado entre a Autora e a Ré “SÁ, LDA.”, visto tal diploma apenas ser aplicável às "cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia elaboração individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar ” (cfr. o respectivo artigo 1º, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto).
Quid juris ?
«Ressalvadas as excepções que ele próprio consigna (artigo 3º), o diploma [o Decreto-Lei nº 446/85, de 25-X] incide sobre todas as cláusulas que possam ser qualificadas como c.c.g. [cláusulas contratuais gerais]»(5)(6).
«No que especificamente concerne à questão de saber o que deve exactamente inserir-se na categoria legal de “cláusulas contratuais gerais” – e, por aí, no âmbito de aplicação da lei -, não respondeu o legislador português propriamente na forma de uma definição, mas antes através de uma “descrição” do fenómeno que pretendeu regular»(7). A lei portuguesa «oferece-nos, todavia, uma “descrição” do fenómeno suficientemente clara e precisa para daí inferirmos, com alguma segurança, as características essenciais do fenómeno»(8).«A partir dessa descrição legal [contida logo no artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 446/85, de 25-X], podemos dizer que a lei pretende disciplinar cláusulas pré-formuladas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem possibilidade de discussão»(9). «Pré-formulação, generalidade e imodificabilidade aparecem, assim, como as características essenciais do conceito»(10).
«A unilateral pré-formulação das condições contratuais aparece assim como a primeira nota caracterizadora, ainda que de tipo meramente formal, funcionando como indício de um unilateral poder de estipulação»(11). «Têm-se como pré-formuladas as condições contratuais que são preparadas ou “organizadas” antes da conclusão do contrato, o que corresponde, aliás, à própria natureza do fenómeno em causa, face à homogénea e reiterada utilização que se tem em vista»(12). «O cliente é confrontado com cláusulas que devem servir para uma pluralidade de negócios homogéneos e que por isso não comportam uma lógica de alterabilidade de acordo com o caso singular»(13).
«Indiferente é a forma externa sob a qual a pré-elaboração se manifesta no âmbito da proposta contratual ou o tipo de suporte em que se concretiza (letra impressa ou dactilografada, reprodução por qualquer processo, exposição no estabelecimento do utilizador, transmissão à distância através de novas técnicas de comunicação, etc.)»(14). «O mesmo se diga da circunstância de as condições predispostas formarem uma parte externamente separada do contrato ou estarem incorporadas no próprio documento contratual»(15).
«De igual modo não releva a circunstância de a pré-formulação provir do próprio utilizador, de outro sujeito jurídico sob sua directa incumbência ou ainda de um terceiro»(16)(17).
Todavia, «para que estejamos perante condições negociais gerais não basta, porém, a mera pré-elaboração em si própria, sendo antes necessário que se trate de uma pré-formulação para uma pluralidade de contratos ou uma generalidade de pessoas, assim se evidenciando a estreita ligação funcional entre estes dois vectores»(18). «A predisposição para uma generalidade de pessoas implica que a proposta não seja projectada tão-só para a concreta conclusão de um contrato com um sujeito determinado, mas antes para funcionar como base de uniformes regulamentos jurídicos, dirigidos a diversificados parceiros negociais»(19).
«O que releva é, pois, a finalidade intencionada com a pré-formulação, o propósito de uma utilização reiterada ou múltipla» (20)(21).
De todo o modo, «o designativo “indeterminados” [utilizado na formulação legal do cit. art. 1º, nº 1, do DL. nº 446/85 para qualificar os proponentes ou destinatários que se limitem a subscrever ou aceitar as cláusulas contratuais gerais] não se apresenta como o mais adequado, pois, na fase de conclusão dos contratos, ambas as partes ficam perfeitamente individualizadas»(22). «Mesmo na contratação em massa, em que o grau de indeterminação é maior, pois as c.c.g. abarcam um número indefinido de potenciais contratantes, a verdade é que, no momento da celebração, ela desaparece, pois um sujeito identificável destaca-se da massa indistinta para vir assumir o papel de parte na relação»(23).
«A indeterminação situa-se [portanto] a montante de cada concreta relação contratual»(24). «E, nessa fase, ela caracteriza apenas o círculo dos futuros aderentes às c.c.g., que constitui, por assim dizer, o seu lado passivo»(25). «O sujeito activo da predisposição [esse] está, em princípio, determinado»(26).
«Na vida real dos negócios são muito diversificadas a forma de apresentação e a extensão das cláusulas predeterminadas»(27). «Por vezes elas formam um corpo compacto de disposições, cobrindo todo o arco do conteúdo do contrato, de tal forma que este se aperfeiçoa pela mera subscrição de um documento, com preenchimento dos dados concretos respeitantes à identificação das partes e das prestações principais»(28).
«Outras vezes, todavia, essas cláusulas referem-se apenas, avulsamente, a uma ou outra questão do regime do contrato, que, em tudo o mais, está aberto à negociação»(29). «Pode até acontecer, no limite, que se faça apelo apenas a uma cláusula contratual geral (normalmente respeitante à responsabilidade ou à garantia, nestes casos)»(30). «Ora, em situações destas, é evidente que à espécie se aplica, em princípio, o regime geral, incidindo a disciplina do DL nº 446/85 apenas sobre a(s) cláusula(s) que satisfaça(m) os requisitos definitórios da categoria»(31).
No caso dos autos, a Autora impugnou – é certo – (na sua réplica) a alegação (contida no artigo 33º da contestação das Rés) de que o contrato reduzido a escrito no documento junto, sob o nº 1, à petição inicial teria sido apresentado à Ré (sociedade) para ser assinado, e não para ser discutido, excepto no que toca a pormenores sem interferência ou importância para os direitos e garantias da Autora, motivo pelo qual veio aquela alegação foi objecto de indagação no quesito 7º da Base Instrutória, o qual, porém, veio a ser considerado não provado (no despacho que, no termo da audiência de discussão e julgamento, decidiu a matéria de facto controvertida).
De todo o modo, a Autora ora Apelante não ousa sequer alegar – nem mesmo nesta fase processual das alegações de recurso – que também as alíneas e) e K) do nº 1 da cláusula 14ª do contrato celebrado entre a Autora e a Ré “SÁ, LDA.” (aquelas que precisamente fundamentam o pedido de condenação das Rés no pagamento de uma sanção pecuniária pelo atraso no pagamento da contrapartida mensal devida pela utilização da loja referente a Janeiro de 2005, e pela não entrega tempestiva da autorização de débito em conta e duma garantia bancária) tenham sido objecto duma prévia negociação entre as partes.
E, contudo, o nº 3 do cit. artigo 1º do DL. nº 446/85 (na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 249/99, de 7 de Julho(32) estipula que o ónus da prova de que uma cláusula resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretende prevalecer-se do seu conteúdo, «o mesmo é dizer, sobre o utilizador, o que está em perfeita consonância com o disposto no artigo 3º, nº 2 do, 3ª parte, da directiva»(33)(34).
Deste nº 3 do cit. art. 1º DL. nº 446/85 infere-se, portanto, que, «se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objecto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação»(35)(36). «Quer dizer, aplica-se o regime do diploma, pois continua a manifestar-se a necessidade de proteger o contratante que se apresenta em posição negocial mais fraca»(37).
Donde que, no caso dos autos, recaía sobre a Autora ora Apelante o ónus de alegar e provar que as citt. alíneas e) e K) da cláusula 14ª do contrato celebrado entre a Autora e a Ré “SÁ, LDA.” resultaram de negociação prévia entre as partes.
Ora, na petição inicial (artigos 28º a 35º), a Autora/Apelante limitou-se a invocar a existência, no contrato celebrado entre as partes, da referida cláusula 14ª - para fundamentar o seu pedido de condenação da Rés no pagamento de uma sanção pecuniária pelo atraso no pagamento da contrapartida mensal devida pela utilização da loja referente a Janeiro de 2005, e pela não entrega tempestiva da autorização de débito em conta e duma garantia bancária, mas guardou-se de alegar expressamente que tal cláusula tivesse sido objecto de negociação prévia entre as partes.
Como assim, a dúvida existente sobre se essa cláusula resultou ou não de negociação prévia entre as partes tem de ser resolvida, nos termos do art. 516º do Cód. de Proc. Civil, contra a Autora/Apelante, por ser ela a parte onerada com a prova de tal facto (nos termos do cit. nº 3 do art. 1º do DL. nº 446/85).
A esta luz, a não comprovação de que tal cláusula resultou de negociação prévia entre a Autora e as RR. consequencia, nos termos do nº 2 do mesmo art. 1º do DL. nº 446/85, a sujeição dessa cláusula à disciplina instituída neste diploma. Efectivamente, à face da nova redacção conferida ao nº 1 do cit. art. 1º pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto, a lei das cláusulas contratuais gerais aplica-se a todas as condições gerais elaboradas “sem prévia negociação individual”. «A ideia de ausência de negociação individual não é (…) um puro dado acidental, antes é co-constitutivo da essência do fenómeno das cláusulas contratuais gerais»(38).
Consequentemente – e muito ao contrário do que sustenta a Autora/Apelante -, a mencionada Cláusula 14ª, alíneas e) e k) do contrato celebrado entre Autora e a 1ª Ré está submetida ao regime das cláusulas contratuais gerais do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro (alterado pelo Dec-Lei nº 220/95, de 31-8 e pelo Dec-Lei nº 249/99, de 7-7).
Eis por que a apelação improcede, quanto à 1ª questão suscitada nas conclusões da alegação da Autora/Apelante.
2) A PRETENSA INSUSCEPTIBILIDADE DE AS CLÁUSULAS PENAIS EM QUESTÃO SEREM CONSIDERADAS COMO ABUSIVAS, NOS TERMOS DO ARTIGO 19º, Nº 1, ALÍNEA C), DO DECRETO-LEI Nº 446/85, DE 25 DE OUTUBRO.
Segundo a Apelante, ainda mesmo que se pudesse admitir a aplicabilidade do cit. Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, ao contrato em questão, a sentença ora recorrida não poderia ter considerado as alíneas em apreço como manifestamente abusivas, nos termos do artigo 19º, nº 1, alínea c), daquele diploma, uma vez que, no caso concreto, não resultam dos autos quaisquer factos que permitam concluir se tais cláusulas são razoáveis ou, pelo contrário, abusivas. Isto porque, na tese da Apelante, entender que determinadas cláusulas são manifestamente abusivas constitui uma conclusão que apenas pode resultar de factos concretos que a suportem. Ora, o que resulta à evidência dos presentes autos é a inexistência de factualidade alegada ou provada que possa sustentar qualquer posição sobre a razoabilidade ou desproporcionalidade, "consoante o quadro negocial padronizado", das cláusulas em apreço.
Quid juris ?
Ao fixar os limites de conteúdo das cláusulas contratuais gerais, o DL. nº 446/85, consagrou a boa fé como princípio geral de controlo (art. 16º), enumerando de seguida um extenso rol de cláusulas absoluta ou relativamente proibidas (arts. 18º, 19º, 21º e 22º).
Assim, «há que ter presente que as proibições constantes dos arts. 18º e segs. têm a sua matriz normativa no princípio da boa fé, resultando da aplicação dos seus comandos prescritivos às hipóteses aí contempladas»(39). «Com essas normas, o legislador limitou-se a apontar, a título meramente exemplificativo, estipulações contratuais violadoras daquele princípio e, como tal, interditas»(40)(41).
«O que significa que, por aplicação directa do princípio da boa fé, poderão ser abrangidas não só cláusulas a respeito das quais o catálogo de proibições é de todo omisso, como cláusulas proibidas apenas nas relações com consumidores finais (as indicadas nos arts. 21º e 22º), quando estipuladas fora desse âmbito pessoal, como ainda cláusulas situadas em áreas cobertas pelas proibições específicas de carácter absoluto – nas proibições relativas (…), a boa fé está imediatamente coenvolvida no processo da sua aplicação – mas sem preencher as respectivas previsões» (42).
Por outro lado, «como critério universal do controlo do conteúdo das c.c.g., directamente ou por previsões tipificadas, a boa fé é também chamada a intervir no processo aplicativo das proibições relativas dos arts. 19º e 22º»(43). «Utilizando estes preceitos conceitos indeterminados (“prazos excessivos” ou “manifestamente curtos”, “injustificadamente”, “graves inconvenientes”, “interesses sérios e objectivos”, “comportamentos supérfluos”, etc.), ela mantém-se presente como o referencial de valoração a que urge recorrer para fixar o exacto recorte, em cada caso, daqueles conceitos»(44).
No que às normas de proibição diz respeito, a al. c) do art. 19º do DL. nº 446/85 inclui, no elenco das cláusulas relativamente proibidas (45)(46)(47), aquelas que “consagrem claúsulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir”.
«Para além de cláusulas que incidem sobre os pressupostos, ou estabelecem limitações à obrigação de indemnizar, encontram-se com frequência em c.c.g. disposições que fixam antecipadamente o montante da indemnização exigível em caso de incumprimento»(48).
Não é difícil descortinar a razão desta larga utilização da cláusula penal: «ela desempenha, no tráfico comum, funções em grande medida coincidentes com as que genericamente presidem à contratação por c.c.g.»(49).
«Na verdade, ao prescrever, de forma fixa e invariável (pondo de lado a convenção prevista no art. 811º, nº 2, do Código Civil), as consequências indemnizatórias do incumprimento imputável ao devedor, a cláusula penal proporciona ao credor uma previsão segura e expedita da reparação a que terá direito, pondo-o ao abrigo das dificuldades e incertezas ligadas à prova do dano e ao apuramento do seu montante»(50). «Constitui, assim, um óbvio factor de programação e de uniformização e, em especial através da “contenção da litigiosidade”, de economia de meios e simplificação de processos, tudo exigências indeclináveis da contratação em série»(51).
«Mas nem só o credor-predisponente recolhe benefícios da cláusula penal». «Também para o aderente ela poderá ser proveitosa, pois garante-lhe que a indemnização não ultrapassará um certo valor, e indica-lhe, de forma clara e precisa, as desvantagens a suportar em caso de violação contratual»(52).
«Mas, a par desta incontroversa utilidade para ambos os lados, a cláusula penal comporta também consideráveis riscos para o devedor, sendo das que potencialmente mais se presta à imposição de gravames injustificados». De facto, «a coberto de uma das linhas funcionais da figura – a de estimular o cumprimento voluntário das obrigações assumidas, em reforço da sua eficácia vinculativa – o credor é facilmente tentado a exigir, a título de pena convencional, uma prestação de valor arbitrariamente excessivo, sem qualquer relação com o dever violado e as suas consequências danosas»(53).
«Já presente nos próprios contratos negociados – justificando aí as providências excepcionais previstas nos arts. 812º, 935º e 1146º, nºs 2 e 3, do Código Civil – esse risco é, naturalmente, muito acrescido nos contratos com base em c.c.g., dada a unilateralidade da estipulação»(54). «Daí a necessidade imperiosa de restringir, neste campo, a liberdade de conformação do predisponente»(55).
«É [precisamente] esse o objectivo da [cit.] al. c) do art. 19º [do Decreto-Lei nº 446/85], segundo o qual são proibidas as c.c.g. que “consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir”»(56). «Trata-se de uma proibição relativa, operante conforme “o quadro negocial padronizado”(57), e não em termos fixos e invariáveis»(58)(59).
«O único objectivo da norma é o de estabelecer um limite de conteúdo para as cláusulas penais»(60). «O controlo incide apenas sobre o montante da pena fixada, nada nos dizendo, pois, quanto à questão prévia do nascimento e subsistência do crédito que ela intenta quantificar»(61).
«Para a formação desse juízo sobre a adequação do conteúdo da cláusula, a lei estabelece como critério a relação entre a pena e o montante dos danos a reparar»(62). «Para aplicação da norma há, pois, que pôr em confronto dois valores: o fixado em cláusula penal (ou o seu equivalente pecuniário, quando a prestação tenha outra natureza) e o correspondente aos danos a ressarcir»(63). «Este segundo termo de comparação remete para a situação factual danosa de que nasce a pretensão indemnizatória do utilizador da cláusula»(64).
Todavia, «os prejuízos a considerar não são os efectivamente suportados, no caso concreto, pelo contraente singular, antes porém os que normal e tipicamente resultam, dentro do “quadro negocial padronizado” em que o contrato se integra, da insatisfação do direito do credor»(65). «Ou seja, no cômputo dos danos deverá seguir-se critérios objectivos, numa avaliação prospectiva guiada por cálculos de probabilidade e por valores médios e usuais, tendo em conta os factores que, em casos daquele género, habitualmente relevam na produção e na medida dos prejuízos»(66). «Inatendíveis ficarão, pois, todas as circunstâncias incomuns e anómalas que, no caso em litígio, contribuíram para danos especialmente avultados ou, ao invés, particularmente diminutos»(67)(68).
«Não é, pois, como [sucede] no âmbito do art. 812º [do Código Civil], ao nível do exercício do direito à pena, tendo em conta o prejuízo real que o facto que fundamenta a sua exigência acarreta para o credor, mas antes ao nível da sua estipulação, e tendo em conta os danos prováveis, que actua a proibição do art. 19º, al. c)»(69)(70).
É certo que «o artigo 812º do Código Civil [já] permite que a cláusula pena (rectius, a pena nela prevista) seja judicialmente reduzida de acordo com a equidade»(71). Mas «esta solução, no seu modo de operar, revela-se um tanto incompatível com o tráfico negocial de massas»(72). «Eis por que a alínea c) [do cit. art. 19º do DL. nº 446/85] proíbe as cláusulas penais excessivas, quando fixadas através do recurso à mera adesão»(73).
Há quem – como, por exemplo, ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO(74) – entenda que «o qualificativo “desproporcionado” não aponta para uma pura e simples superioridade das penas preestabelecidas em relação ao montante dos danos». «Pelo contrário, deve entender-se, de harmonia com as exigências do tráfico e segundo um juízo de razoabilidade, que a hipótese em análise só ficará preenchida quando se detectar uma desproporção sensível»(75).
Não parece, todavia, que tal interpretação possa e deva ser subscrita.
Desde logo, «o elemento literal depõe fortemente – há-de convir-se – contra tal interpretação»(76). «De facto, representando o art. 19º, al. c), o equivalente funcional, no âmbito das c.c.g., do art. 812º, a lei não reproduz a fórmula aqui utilizada, dispensando o reforço adverbial (“manifestamente”) que nesta norma gradua, de modo explícito, o excesso que justifica a redução da pena»(77). «É difícil, nestas condições, deixar de reconhecer à omissão um preciso e intencional valor significante, podendo até sustentar-se que ao texto da lei deverá aqui atribuir-se um peso acrescido em relação ao que normalmente lhe caberia, pelo contraste com o disposto em lugar paralelo tão próximo»(78).
Por outro lado, «e em apoio dessa diferença de critérios entre os dois preceitos [art. 812º do CC e art. 19º, al. c), do DL. nº 446/85] poderão alinhar-se razões de fundo, que lhe dão justificação material»(79). «Atente-se em que, a nível da disciplina comum dos contratos, a redução da cláusula é uma providência de todo excepcional, por contrariar uma estipulação cujo conteúdo é imputável a ambas as partes»(80). «Compreende-se bem, assim, que a lei [no cit. art. 812º] só a permita quando a prestação convencionada se vier a revelar claramente inequitativa, por penalizar, de forma notoriamente excessiva, o obrigado»(81).
Já «nos contratos com base em c.c.g., pelo contrário, o controlo do conteúdo é um dado normal do regime a que o seu utilizador tem que se submeter, como contrapartida das vantagens que recolhe da predisposição e uniformização dos termos contratuais»(82). «Neste diferente contexto teleológico e valorativo, onde imperam mais apertados limites de conformação, não será de estranhar que um desvio, mesmo não especialmente gravoso, à medida previsível do dano possa fundamentar um juízo negativo e a oposição do legislador»(83).
Enquanto uma cláusula penal predeterminando «uma pena fixa, aplicável sem variações a todos os contratos, mas de quantitativo equivalente ao dos danos previsíveis», «em nada prejudica o círculo dos obrigados à reparação», «já o mesmo não sucederá com a admissão de uma pena superior aos danos a ressarcir, ainda que não manifestamente excessiva»(84). «Pois então o valor adicional representaria um ganho, já não “processual”, de simplificação e economia de gestão, mas uma mais-valia substancial que o predisponente arrecadaria à custa dos que tiveram que aderir aos termos contratuais por si impostos»(85).
Consequentemente, «não chocará que a lei, em matéria tão sensível, de alta potencialidade lesiva para o aderente, e não estando em causa nenhum dos interesses que legitimam este modo de contratar, não lho permita»(86).
«O valor a ter em conta é o dos danos que provavelmente, em face das circunstâncias típicas e segundo o normal desenrolar das coisas, o predisponente venha a sofrer»(87). «Não está em causa, pois, uma perfeita coincidência com uma soma fixamente quantificada (que, essa sim, poderia levantar obstáculos injustificados à previsão de uma cláusula penal em c.c.g.), mas apenas um juízo de adequação a um espectro de valores, o qual admite gradações aproximativas, só sendo de afirmar a desproporção quando a pena atinge um montante que ultrapassa tudo o que ainda corresponde minimamente a um cálculo baseado em índices de tipicidade e normalidade»(88).
De todo o modo, o entendimento contrário (o propugnado, nomeadamente, por ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO) «corre o risco, além do mais, de contribuir para a ideia infundamentada de que o diploma só proibe os abusos particularmente chocantes»(89).
Eis por que – e em conclusão – reputamos mais correcta a interpretação segundo a qual não se faz mister, para que uma cláusula penal deva ser tida por proibida, ao abrigo da cit. al. c) do artigo 19º do DL. nº 446/85, que exista uma desproporção sensível e fragrante entre o montante da pena e o montante dos danos a reparar, bastando para tanto que a pena predisposta seja superior aos danos que, provavelmente, em face das circunstâncias típicas e segundo o normal decurso das coisas, o predisponente venha a sofrer, mesmo que essa superioridade não seja gritante e escandalosa.
Uma vez exposto o critério geral à luz do qual deve ser apreciada desproporcionalidade entre as penas predispostas em cláusulas penais e os danos a ressarcir, é chegada a altura de descer ao detalhe do caso dos autos e examinar se as penas predispostas nas alíneas e) e k) do nº 1 da cit. cláusula 14ª (do contrato celebrado entre as partes) para a falta de pagamento pontual da contrapartida mensal devida pela utilização da loja e/ou da comparticipação relativa a fornecimentos, despesas e encargos e/ou comparticipação nas despesas com a promoção do Centro Comercial (2 [duas] contrapartidas mensais por cada dia de atraso) e para a falta de entrega, reforço ou manutenção da garantia bancária (2/30 [dois trinta avos] da contrapartida mensal por cada dia de atraso) são desproporcionadas aos danos a ressarcir.
Tudo está em saber se, ao estipular a obrigação, para o lojista relapso no pagamento pontual da contrapartida mensal devida pela utilização da loja e da contrapartida mensal para as despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, de pagar o valor correspondente a duas contrapartidas mensais, por cada dia de atraso, bem como ao prescrever, para o lojista relapso na entrega da garantia bancária autónoma e à 1ª interpelação (estipulada como caução e garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações para ele emergentes do contrato), a obrigação de pagar o valor correspondente a 2/30 avos da contrapartida mensal por cada dia de atraso, tais cláusulas não estipularam uma pena superior aos danos que, provavelmente, em face das circunstâncias típicas e segundo o normal decurso das coisas, o organizador do centro comercial predisponente venha a sofrer, por virtude do não pagamento pontual da contrapartida mensal e da não entrega tempestiva da aludida garantia bancária.
Como vimos, a sentença recorrida respondeu afirmativamente a essa questão, por ter entendido que, tratando-se de cláusulas penais previstas para o inadimplemento temporário (a simples mora), elas ultrapassam o manifestamente excessivo, isto é, são manifestamente abusivas.
E não se vê como poderia deixar de se subscrever tal entendimento.
De facto, se o atraso no pagamento da contrapartida mensal devida pela utilização da loja pode ser penalizado com o valor equivalente a duas contrapartidas mensais por cada dia de atraso, isso significa que, por exemplo, um atraso de 30 dias no pagamento daquela contrapartida pode implicar o pagamento duma penalização correspondente a 60 contrapartidas mensais. Isto é, a penalização correspondente a um só mês de atraso no pagamento da contrapartida mensal equivale ao montante total das contrapartidas devidas durante os 60 meses de vigência do contrato.
Por outro lado, é intolerável que a cada dia de atraso na entrega duma garantia bancária autónoma e à 1ª interpelação no valor de três vezes a contrapartida mensal devida pela utilização da loja (cfr. o nº 1 da cláusula 11ª do contrato) corresponda uma penalização equivalente a 2/30 avos dessa contrapartida mensal. Na verdade, é, a todas as luzes, manifesta a desproporção entre o valor da garantia bancária cuja entrega é omitida (três vezes a contrapartida mensal devida pela utilização da loja) e o montante da penalização diária devida pela falta dessa entrega. Basta pensar em que, por exemplo, uns escassos trinta dias de atraso na entrega desse documento acarretam uma penalização correspondente a duas vezes o valor da contrapartida mensal, isto é, 2/3 do valor da própria garantia omitida.
É, assim, patente que as penas estipuladas na cit. cláusula 14ª , nº 1, alíneas e) e k) (do contrato celebrado entre as partes) para a mora do logista no pagamento da contrapartida mensal devida pela utilização da loja e para o atraso na entrega da garantia bancária (estipulada como caução e garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações para ele emergentes do contrato) são sensivelmente superiores aos danos que, provavelmente, em face das circunstâncias típicas e segundo o normal decurso das coisas, o organizador do Centro Comercial predisponente vem a sofrer, por virtude dessas infracções contratuais do logista.
Tanto basta para que tais cláusulas penais devam ser consideradas proibidas, por ofenderem a cit. al. c) do artigo 19º do Dec-Lei nº 446/85.
Eis por que a apelação da Autora também improcede, quanto a esta 2ª questão suscitada nas conclusões da sua alegação de recurso, nenhuma censura merecendo a sentença ora sob recurso.
A improcedência da apelação, quanto a esta 2ª questão, prejudica, necessariamente, a apreciação daqueloutra 3ª questão levantada nas conclusões da alegação da Apelante: a de saber se, em face da inaplicabilidade ao caso dos autos do regime das cláusulas contratuais gerais, as citadas alíneas e) e K) da cláusula 14ª do contrato apenas poderiam, enquanto cláusulas penais previstas para o inadimplemento temporário, ser objecto da redução equitativa aludida no artigo 812º-1 do Código Civil, se, por um lado, as Rés tivessem alegado e provado elementos concretos, fácticos, que permitissem ao tribunal fazer um juízo de valor quanto à razoabilidade do montante pecuniário resultante da aplicação das referidas cláusulas penais e, por outro, se as Rés houvessem peticionado, ao menos a título subsidiário, tal redução – o que, todavia, não sucedeu.
3) SE, NO CASO DOS AUTOS, TENDO A AUTORA PEDIDO A RESOLUÇÃO DO CONTRATO, POR MEIO DE ARTICULADO SUPERVENIENTE, JÁ DEPOIS DE PROPOSTA A PRESENTE ACÇÃO E COM FUNDAMENTO EM FACTOS OCORRIDOS APÓS O OFERECIMENTO DA CONTESTAÇÃO DAS RÉS, A AUTORA ESTAVA DISPENSADA DA OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO CONTRATO PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE RESOLUÇÃO (NOMEADAMENTE, O ENVIO DE CARTA REGISTADA COM AVISO DE RECEPÇÃO, CONCEDENDO ÀS RÉS UM PRAZO RAZOÁVEL PARA O CUMPRIMENTO, SOB PENA DE O CONTRATO SE CONSIDERAR DEFINITIVAMENTE INCUMPRIDO).
A sentença ora sob censura julgou improcedente o pedido de declaração da resolução do contrato, com fundamento na falta de pagamento das contrapartidas e comparticipações pela utilização da loja e no encerramento definitivo da loja, bem como o pedido de condenação das RR. no pagamento da cláusula penal estipulada para o caso de o contrato vir a ser resolvido, com base no seguinte argumentário:
“A Autora peticionou a declaração de resolução do contrato com fundamento na falta de pagamento das contrapartidas e comparticipações pela utilização da loja e no encerramento definitivo da loja.
Desde logo, é de referir que o exercício do direito de resolução do contrato não se encontra judicializado, na medida em que a extinção do contrato por resolução, não depende de declaração judicial nesse sentido.
Por outro lado, o contrato prevê uma tramitação própria para o exercício do direito de resolução, a qual, no caso, não foi observada.
Assim sendo, a omissão dessas formalidades não pode ser suprida em sede de acção judicial.
Desta forma, a resolução do contrato não poderá ser declarada.
E, consequentemente, não poderá ser apreciada a aplicação de qualquer cláusula penal, com fundamento na resolução do contrato”.
Sustenta, porém, ex adverso, a Autora/Apelante que, no caso dos autos, a resolução do contrato foi peticionada pela Recorrente, por meio de articulado superveniente, já depois de interposta a presente acção e com fundamento em factos que ocorreram após a contestação das RR., numa época em que já existia, por consequência, um litígio entre as partes, pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter apreciado a questão do incumprimento definitivo de tal contrato, a par das demais questões que opunham as partes.
Além disso, seria manifestamente excessivo exigir que a Autora, ora Recorrente, tivesse interpelado as RR., ora Recorridas, para cumprir o contrato, por meio de carta registada com aviso de recepção, concedendo-lhes um prazo para esse efeito, numa fase em que já se encontrava distribuída a presente acção e em que os factos assentes revelavam já, indiscutivelmente, um incumprimento definitivo.
E, ainda que assim não fosse, não poderia deixar de se considerar a existência da interpelação das RR. resultante, de forma inequívoca, da junção aos autos de um articulado superveniente, contendo a ampliação do pedido com fundamento no encerramento do estabelecimento, o qual é, em termos formais, pelo menos, de valor igual ao da carta registada com aviso de recepção, se não superior, pelo que deveria a sentença recorrida ter julgado procedente o pedido de resolução do contrato, condenando as RR. no montante peticionado a título indemnizatório.
Quid juris ?
A circunstância de o pedido de declaração da resolução do contrato firmado entre as partes ter sido formulado numa data em que já estava pendente a presente acção não dispensava, obviamente, a Autora da observância do ritualismo previsto no contrato para haver lugar à sua resolução com fundamento no incumprimento, por parte da Ré sociedade, dos deveres e obrigações para ela emergentes do contrato: a comunicação da intenção de resolução às Rés, com fixação dum prazo, não inferior a 8 dias nem superior a 30, para o oferecimento do cumprimento, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento contratual como definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no 1º dia útil seguinte ao termo daquele prazo (cláusula 15ª, item 2).
Na ausência dessa comunicação, o facto de a Ré sociedade ter encerrado definitivamente a loja constitui uma hipótese de simples mora ainda não convertida, por meio de interpelação admonitória, em incumprimento definitivo (cfr. o nº 2 da cit. cláusula 15ª e o artigo 808º, nº 1, do Código Civil).
Como assim, não resolvido o contrato pela forma e segundo o ritualismo nele próprio previsto, o pedido de declaração judicial da sua resolução estava votado ao insucesso e, consequentemente, também não podia lograr obter provimento aqueloutro pedido de condenação dos RR. no pagamento da penalidade contratualmente estipulada para ser paga pelo logista, em caso de resolução do contrato com fundamento no encerramento da loja por um período contínuo superior a 30 dias (duas vezes o valor da contrapartida anual devida pela utilização da loja: cfr. o nº 3 da cláusula 15ª do contrato).
Eis por que a apelação da Autora também improcede quanto a esta derradeira questão, nenhuma censura podendo ser feita à sentença ora recorrida.
DECISÃO
Acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a Apelação, confirmando integralmente a sentença recorrida.
Custas da Apelação a cargo da Autora/Apelante.
Lisboa, 27/11/2007
RUI TORRES VOUGA (relator)
JOSÉ GABRIEL PEREIRA DA SILVA (1º Adjunto)
MARIA DO ROSÁRIO BARBOSA (2º Adjunto)
______________________________
1 - Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.
2 - Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).
3 - O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).
4 - A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).
5 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato”, 1990, pp. 127-129.
6 - «O [cit. artigo 3º do DL, nº 446/85] opera uma simples delimitação negativa (…), enumerando cláusulas que, preenchendo os requisitos conceptuais das c.c.g., o legislador, por um ou outro motivo, entendeu subtrair ao regime que lhes é próprio» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., p. 130, nota 251).
7 - ALMENO DE SÁ in “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas”, 1999, p.165.
8 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 55.
9 - ALMENO DE SÁ, ibidem.
10 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 167.
11 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 168.
12 - ALMENO DE SÁ, ibidem.
13 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 55.
14 - ALMENO DE SÁ, ibidem.
15 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 171.
16 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 168.
17 - Na verdade, «a circunstância de as estipulações contratuais não serem elaboradas por aquele que se apresenta como utilizador, mas por um terceiro, em nada afecta a sua natureza de condições negociais gerais» (ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 170). «Estas são frequentemente redigidas por associações que representam todo um ramo de actividade, ou mesmo retiradas de livros de formulários, elaboradas por especialistas» (ALMENO DE SÁ, ibidem). «Advirta-se que a circunstância de os formulários – que sempre necessitam de alguma complementação – serem preenchidos na altura da conclusão do contrato não retira às cláusulas em jogo o seu carácter estandardizado, desde que se trate de complementações que não influenciam o conteúdo material regulativo» (ALMENO DE SÁ, ibidem). «Pode mesmo tratar-se da adaptação de uma cláusula ao caso singular, conquanto se mantenha aquele conteúdo e a alteração seja, em rigor, meramente formal» (ALMENO DE SÁ, ibidem).
18 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 168.
19 - ALMENO DE SÁ, ibidem.
20 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 56.
21 - «Não interessa, todavia, saber se as cláusulas em jogo se aplicaram, de facto, numa multiplicidade de casos; decisivo é tão-só o propósito da sua utilização numa série de negócios, assim se revelando fundamental, para este efeito, a finalidade intencionada com a pré-elaboração» (ALMENO DE SÁ in ob. cit., pp. 168-169). «É suficiente, deste modo, a intenção de usar as condições pré-formuladas em propostas dirigidas a uma generalidade de pessoas, o que implica determinar se está ou não projectada, ab initio, uma utilização múltipla» (ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 169).
22 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., p. 147.
23 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
24 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
25 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
26 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
27 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., p. 136.
28 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., pp. 136-137.
29 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato” cit., p. 137.
30 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
31 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
32 - Este actual nº 3 do art. 1º do DL. nº 446/85 (na redacção introduzida pelo cit. DL. nº 249/99) corresponde ao nº 2 do mesmo preceito, aditado pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto, que transpôs para a ordem interna a Directiva 93/13/CEE, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores.
33 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 58.
34 - Nesse artigo 3º, nº 2, 3ª parte, da cit. Directiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, determina-se que, se o profissional invocar que uma “cláusula normalizada” foi objecto de negociação individual, caber-lhe-á o ónus da prova.
35 - ALMEIDA COSTA in “Nótula sobre o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais Após a Revisão do Diploma Que Instituiu A Sua Disciplina”, 1997, p. 14.
36 - Segundo INOCÊNCIO GALVÃO TELLES (in “Manual dos Contratos em Geral”, 4ª ed., 2002, p. 319), «verdadeiramente, não se faz, aqui, mais do que aplicar o princípio geral do ónus da prova, expresso no artigo 342º, nº 1, do Código Civil, nos termos do qual aquele que invocar um direito tem de provar os factos constitutivos desse direito: quem alega o direito de se prevalecer do conteúdo de certa cláusula negocial deve demonstrar que a cláusula foi realmente fruto de negociação».
37 - ALMEIDA COSTA, ibidem.
38 - ALMENO DE SÁ in ob. cit., p. 57.
39 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia em Cláusulas Contratuais Gerais (DL nº 446/85, de 25 de Outubro)”, 1992, p. 5.
40 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
41 - Consequentemente, «será de todo ilegítimo considerar, por uma ilacção a contrario, uma cláusula válida pelo simples facto de não estar especialmente proibida» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 6.). «No controlo incidental [que é o que se exerce no quadro de um litígio sobre a execução de um determinado contrato, apreciando a validade de uma cláusula contratual geral nele inserida] – já não assim no controlo abstracto -, a passagem por esta primeira barreira não a dispensa de se submeter ao crivo da cláusula geral da boa fé, que, em face de todos os elementos atendíveis, e funcionando como “norma de intercepção (…), poderá vetar estatuições situadas fora do alcance das normas de proibição» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem).
42 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem, nota 9.
43 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 7.
44 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
45 - De acordo com a sistematização legislativa, a proibição de certas cláusulas contratuais gerais desdobra-se essencialmente em três campo, que apresentam uma regulação legislativa diversa:
- as disposições comuns por natureza (arts, 15º e 16º);
- as relações entre empresários ou profissionais liberais ou entre uns e outros, sejam pessoas singulares ou colectivas, desde que intervenham apenas nessa qualidade e no âmbito da sua actividade específica (arts. 17º a 19º);
- as relações com os consumidores finais, ou genericamente, todas as não abrangidas pela referência anterior (arts. 20 a 22º).
Das combinações dos diversos parâmetros resultam as quatro hipóteses básicas contempladas na lei:
- cláusulas absolutamente proibidas entre empresários e equiparados (artigo 18º);
- cláusulas relativamente proibidas entre empresários e equiparados (artigo 19º);
- cláusulas absolutamente proibidas nas relações com consumidores finais (art. 21º);
- cláusulas relativamente proibidas nas relações com consumidores finais (art. 22º).
46 - Enquanto «as cláusulas absolutamente proibidas não podem, a qualquer título, ser incluídas em contratos através do mecanismo de adesão – artigos 18º e 21º da LCCG» [Lei das Cláusulas Contratuais Gerais – o cit. DL. nº 446/85], já «as cláusulas relativamente proibidas não podem ser incluídas em tais contratos desde que, sobre elas, incida um juízo de valor suplementar que a tanto conduza; tal juízo deve ser formulado pela entidade aplicadora, no caso concreto, dentro do espaço para tanto indiciado pelo preceito legal em causa – artigos 19º e 22º da LCCG» (MENEZES CORDEIRO in “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo I, 3ª ed., 2005, p. 629). «Esta clivagem é estrutural e não se vê como evitá-la: enquanto nalguns casos a simples presença de determinada cláusula pode, desde logo, ser afastada, noutros tal só sucede quando a cláusula em causa assuma uma dimensão negativa; o mesmo prazo pode ser excessivo, ou não, consoante o tipo de contrato em jogo» (MENEZES CORDEIRO, ibidem).
47 - «Em rigor, é (…) mais pelo distinto modus operandi do que por diferentes graus de força prescritiva que as proibições absolutas (arts. 18º e 21º) se contrapõem às relativas (arts. 19º e 22º): as primeiras actuam de plano, com abstracção das circunstâncias do caso; as segundas requerem sempre a prévia valoração dessas circunstâncias, no quadro do necessário preenchimento e concretização dos conceitos indeterminados que as integram» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 9, nota 13).
48 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 45.
49 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
50 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
51 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., pp. 45-46.
52 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 46.
53 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., pp. 46-47.
54 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 47.
55 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
56 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
57 - «A referência ao “quadro negocial padronizado” pretende, justamente, explicitar que a concretização das proibições relativas deve operar perante as cláusulas em si, no seu conjunto e segundo os padrões em jogo; por exemplo, em face de um formulário de compra e venda de um automóvel, há que ponderar: se o prazo de entrega é excessivo, tendo em conta esse tipo de venda (e não aquela venda concreta), se a cláusula penal é excessiva, etc.» (MENEZES CORDEIRO in “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo I, 3ª ed., 2005, p. 630). «Tratando-se de um automóvel usado, a ponderação será feita de acordo com o padrão “venda de veículos usados”, etc.» (MENEZES CORDEIRO, ibidem).
58 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
59 - Efectivamente, enquanto no grupo das chamadas proibições absolutas (arts.18º e 21º), «as categorias de cláusulas proibidas obtêm-se por um processo de tipificação rígida, já concluso pelas valorações levadas a cabo pelo próprio legislador», já no grupo das proibições relativas (arts. 19º e 22º), as categorias de cláusulas proibidas obtêm-se «por uma tipificação parcialmente aberta, comportando elementos com um espectro de variação cuja fixação se remete, em cada caso, ao julgador» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 9. nota 13). «Esta acrescida margem de apreciação pode conduzir a um juízo diferenciado, consoante a conformação dos factores atendíveis, ocasionando que o mesmo tipo de cláusula, incidindo sobre idêntico ponto da disciplina negocial, nuns casos seja proibido, e noutros não – daí a sua designação, entre nós, como “relativamente proibidas”» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem).
«Mas a lei não se limitou a estipular a possibilidade de valoração deste tipo de cláusulas» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem). «Preocupou-se também em adiantar, desde logo, os factores sujeitos a ponderação, referenciando-os como o “quadro negocial padronizado”» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem). «A fórmula sintetiza o conjunto de elementos que importa ter em conta para a formulação do juízo de validade, apontando ao mesmo tempo o ângulo de análise, o modo de os perspectivar» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem). «Quanto a este último aspecto, uma inferência que seguramente dela se extrai é a de que não deve relevar a fisionomia concreto-individual do caso decidendo e o seu contexto singularizado, mas as suas características típicas, os dados normalmente presentes na situação considerada (o seu figurino “padronizado”)» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem). «Os interesses a contrapor não são, assim, os interesses particulares das partes concretamente actuantes, mas os interesses típicos do círculo de contraentes que habitualmente participam naquela espécie de negócio» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem). «Para além do tipo de contrato (a que caberá, naturalmente, um peso decisivo), outros factores há a considerar, interessando designadamente conhecer a natureza do bem a prestar, se, mormente na compra e venda, é novo ou usado (com reflexos, sobretudo, no regime da garantia), a situação do mercado na área em que o negócio se integra, o ramo económico (com os seus usos próprios), a qualidade de comerciante ou de consumidor quanto às proibições relativas de aplicação geral (art. 19º), e, nas relações mercantis, o estádio de produção ou comercialização e a dimensão empresarial» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem). «Estes, entre outros, os elementos atendíveis, como componentes do”quadro negocial padronizado” a que a lei se refere» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem).
60 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 47.
61 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
62 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 48.
63 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
64 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
65 - AQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
66 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
67 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., pp. 48-49.
68 - «De facto, só essa visão generalizadora, desligada do circunstancialismo específico do contrato sub judice e das resultantes concretas da sua inexecução, está em harmonia com o critério de concretização das proibições relativas (“consoante o quadro negocial padronizado”) (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 49). «Só ela justifica, aliás, a preterição do regime previsto no art. 812º do Código Civil, quer quanto aos seus pressupostos, quer quanto aos seus efeitos, por incompatível, pelo seu apelo aos dados singularizadores, com a natureza própria das c.c.g.» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem). «E, por último, sendo a norma aplicável no âmbito da acção inibitória (cfr. o art. 24º), como instrumento do controlo preventivo e abstracto aí exercitado, só esse padrão de referência faz sentido, pois não há ainda (ou pode não haver) danos concretos e efectivos a contabilizar» (JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem).
69 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., pp. 49-50.
70 - «A ratio do poder de redução, consagrado no art. 812º, funda-se, sim, na necessidade de controlar a autonomia privada, de prevenir abusos do credor, mas ao nível do exercício do direito à pena» (ANTÓNIO PINTO MONTEIRO in “Cláusula Penal e Indemnização”, 1990, p. 732). «Pode não ter havido, ao ser estipulada a cláusula penal, qualquer aproveitamento de uma eventual situação de necessidade do devedor, ou exploração alguma de qualquer ligeireza, inexperiência ou dependência deste, e, todavia, a pena ser excessiva, em termos de se justificar a sua redução; assim como pode ter sido acordada num montante que se afigurava razoável e, contudo, ao ser exigida, revelar-se manifestamente excessiva» (ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, ibidem). «É que o juízo sobre a manifesta excessividade da pena deve fazer-se, não relativamente ao momento em que ela foi estipulada, antes ao ter de cumprir-se» (ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, ibidem). ««E não é o dano previsível que conta, antes o prejuízo efectivo» (ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, ibidem).
71 - ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO in “Cláusulas Contratuais Gerais. Anotação ao Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro”, 1990, p. 47.
72 - ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO, ibidem.
73 - ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO, ibidem.
74 - In “Cláusulas Contratuais Gerais. Anotação ao Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro”, 1990, p. 47.
75 - ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO, ibidem.
76 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 51.
77 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
78 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
79 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
80 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
81 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., pp. 51-52.
82 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 52.
83 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
84 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
85 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., pp. 52-53.
86 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 53.
87 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ibidem.
88 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., pp. 53-54.
89 - JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO in “Responsabilidade e Garantia…” cit., p. 54, nota 96. |
