| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – RELATÓRIO
M..., intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma sumária, contra E.., pedindo que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de 15.000€ (quinze mil euros) de indemnização, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento.
Para tanto, alega, em suma, que na edição da revista F... da semana de 6 a 12 de janeiro de 2006, propriedade da ora ré, foi publicada uma reportagem sobre produtos de banho acompanhada de uma fotografia da ora autora, onde constam vários produtos de banho de múltiplas marcas de cosméticos. Acrescenta que utilização da imagem da autora foi abusiva uma vez que não foi autorizada, e que, sendo a autora uma das mais conhecidas atrizes portuguesas, em condições normais de mercado, a ré teria que pagar uma quantia não inferior a 15.000€.
Contestou a ré, invocando a exceção de prescrição e defendendo-se por impugnação. Invoca, em suma, que a publicação em causa é responsabilidade da jornalista que a assinou, e que, de qualquer modo, a autora concordou na utilização da sua imagem para elaboração de uma reportagem fotográfica e um texto sobre o banho, bem sabendo que era habitual a inclusão de vários produtos, não tendo exigido qualquer remuneração.
A autora pronunciou-se quanto à matéria de exceção pugnando pela sua improcedência.
Foi exarado despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a exceção dilatória e dispensada a seleção da base instrutória.
Procedeu-se a Audiência de Julgamento, com observância do formalismo legal.
Foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de 7.500€ (sete mil e quinhentos euros), montante acrescido de juros legais, contados desde a citação da ré até efetivo e integral pagamento; absolvendo-a do demais peticionado.
Recorre a Ré da sentença, tendo formulado, no essencial, as seguintes conclusões:
1. Se na fundamentação da decisão entendeu o Tribunal “a quo” que (1) não estava em causa mensagem publicitária; e (2) que a Recorrente não foi remunerada pelas marcas que publicita; e, ainda, (3) que não retirou vantagens patrimoniais com a imagem da Autora, aqui Recorrida; como é que na decisão condena a Recorrente com fundamento no aproveitamento da imagem da Autora com vista à promoção de determinados produtos cosméticos.
2. Aqui, salvo melhor e douto entendimento, a sentença é nula nos termos aduzidos por os fundamentos se encontrarem em oposição com a decisão, nos termos do disposto da alínea c) do artigo 668.º do Código do Processo Civil.
3. É que não estando em causa uma utilização publicitária, não se aceita que o uso de uma fotografia (já autorizada) de uma “figura pública” constitua um ilícito.
4. É igualmente nula a sentença na qual, “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”, nos termos da alínea d), da supra referida disposição.
5. A sentença é nula porque conhece dos pressupostos da responsabilidade da Recorrente (da qual depende a responsabilidade solidária da Directora da Recorrente) sem que a Directora tivesse sido parte na acção, condenando-se a Recorrente, sem que o sinalagma dessa responsabilidade tivesse sido alegado, fundamentado ou sequer provado, para que efectivamente se verificassem preenchidos os pressupostos da responsabilidade da sociedade Editora da publicação em causa.
6. A E.. não elaborou nenhum artigo, nem publicou nenhuma imagem, ou promoveu qualquer campanha para fins publicitários, nem teve, nem tem de ter, conhecimento dos artigos, que foram ou são publicados na Revista “F...”. E, o facto de a Recorrente ser detentora da Revista “F...” não a torna responsável pelos actos praticados pelos jornalistas seus colaboradores, que são independentes de si em termos de orientação editorial e, têm responsabilidades próprias.
7. Em sede de sentença tenha o Mmo. Juiz “a quo” entendido que não foi alegado que a reportagem não foi aprovada pela direcção da Revista, o que configura uma violação grosseira dos princípios gerais de direito que regem o processo civil e enforma vício de erro de julgamento que culmina em nulidade da sentença, nos termos do disposto no art. 668.º do CPC.
8. Igualmente, por não ter o Mm. Juiz “a quo” se pronunciado sobre: - a ilegitimidade da Recorrente; - a necessidade da intervenção provocada da Directora da publicação ou da Autora das páginas em questão relativas à Secção de Beleza, para que se pudesse verificar a responsabilidade solidária; e,- por ter considerado provado um facto em oposição com a prova efectivamente produzida; é nula a sentença nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do artigo 668.º do Código do Processo Civil.
9. Em momento algum alegou a Recorrida quaisquer factos dos quais fosse possível retirar qualquer comportamento doloso ou até negligente da Recorrente.
10. Para além disso, existe ainda a nulidade da alínea b) do artigo 668.º do Código do Processo Civil, uma vez que o Tribunal não logra justificar, o fundamento de facto em que sustenta a decisão de considerar ter havido “culpa leve”.
11. Em lado algum da sentença consta qualquer referência aos critérios que o Tribunal considerou para a determinação da referida indemnização e como tal, entende a Recorrente que a sentença é nula, nos termos do b) e d), do número 1, do artigo 668.º do Código do Processo Civil.
12. Quanto ao recurso da matéria de facto, aos 5.º, 6.º e 7.º dos factos provados, entende-se que deveria o Tribunal “a quo” tê-los dados como factos “não provado”, ou pelo menos, provado apenas que, a Autora da reportagem foi a testemunha A... e que não tendo a acção sido interposta contra si, a Recorrente não era parte legítima nos autos, nunca podendo ser condenada solidariamente, conduzindo-se à sua absolvição.
13. Os depoimentos provam é que, inexistiu efetiva intenção por parte da Recorrente, da Revista “F...”, dos seus colaboradores ou Directores de divulgar a imagem da Autora com fins publicitários ou com vista à promoção de determinados produtos cosméticos a fim de obter vantagens patrimoniais.
14. Quanto ao facto 9.º dos factos provados, da conjugação das declarações ficou provado que a Autora tinha conhecimento do meio e que sabia que as fotografias tiradas ficavam em arquivo na Revista e que podiam ser utilizadas.
15. Impunha-se que o Tribunal tivesse considerado o referido facto como “não provado”, ou pelo menos, provado apenas que, a Autora sempre consentiu na utilização da sua imagem, pois sabia que a mesma ficaria guardada em arquivo e que poderia voltar a ser publicada, nada tendo feito para impedir que assim o não fosse – tendo havido confissão.
16. A Diretora não foi demandada, tendo ficado esclarecido que a Directora não teve conhecimento prévio da reportagem e que a ela não se poderia ter oposto. (vide art. 17 da contestação apresentada).
17. Se a Lei da Imprensa prevê expressamente que, as empresas editoras só respondem “no caso de escrito ou imagem inseridos numa publicação periódica com conhecimento e sem oposição do Diretor ou seu substituto legal”, é mais do que evidente que, a “relação controvertida” impõe que aquele seja também parte.
18. Do acima referido, resulta que estamos perante uma manifesta situação de ilegitimidade passiva, devendo a Recorrente ser absolvida da instância.
19. Nos termos da alínea d) do número 1 do artigo 467.º do Código do Processo Civil, no seu articulado deve o autor “expor os factos e as razões de direito que servem de fundamento à acção.”
20. Contudo, a Autora não alegou um único facto do qual fosse possível retirar que a Recorrente tivesse agido, com intenção de ofender qualquer direito daquela -nem da matéria considerada provada consta qualquer referência ao elemento subjetivo previsto no artigo 483.º do Código Civil.
21. No caso dos presentes autos inexistiu qualquer contrato com a Autora para fins publicitários ou sponsoring, nunca tendo havido por parte da Revista Flash qualquer intenção de aproveitar a imagem da Autora para promover produtos cosméticos.
22. Da tese apresentada pela Autora e que ficou plasmada na decisão de que se recorre, a violação do referido direito terá sido feita por um alegado facto distinto a saber: o aproveitamento da sua imagem com vista a promover produtos cosméticos e, em última análise, incrementar as suas vendas.
23. A aqui Recorrente E... não pode responder “sem o autor do escrito” ou imagem, situação que claramente evidência um litisconsórcio necessário.
24. A imagem em causa, não viola o disposto no artigo 79.º do Código Civil, não constituindo por esse motivo, qualquer ilicitude, e a atribuição de uma indemnização no montante de € 7.500,00 por uma imagem que ocupa uma área inferior a um quarto da página é manifestamente desproporcional e injusta.
25. A Recorrida devido à profissão que exerce e ao facto de assiduamente aparecer em canais televisivos em programas e em novelas até de alguma audiência, é uma pessoa do conhecimento do público e que, naturalmente, suscita as suas atenções e curiosidades aspectos da sua vida.
26. Anuindo em conceder reportagens para a Revista F... e sabendo de antemão que as imagens ficam disponíveis em arquivo e, ainda, nada tendo feito ou manifestado em sentido contrário ao que tem vindo a demonstrar ao longo de toda a sua vida de mediatização, não poderá agora querer fazer crer que tinha a Revista que adoptar uma conduta diferente da havida até então, especialmente quando estamos perante conteúdos editorias de imprensa.
27. A sentença andou mal ao entender que a publicação de uma imagem de uma figura pública, depende do consentimento específico desse retrato, quando já a Autora tinha consentido na publicação daquela imagem em concreto e sabendo que a imagem ficava no arquivo da Revista, nada fez para se opor à sua re-utilização - quando o artigo 79.º do Código Civil, não faz depender a publicação do mencionado requisito.
28. A imagem analisada por padrões objectivos, não é passível de provocar qualquer ofensa ao direito à imagem da Recorrida, por se encontrar previamente autorizada.
29. A factualidade adquirida para o processo permite concluir que a Autora deu não só o seu consentimento para a captação de imagem como consentiu na publicação dessas imagens numa publicação.
Nestes termos e nos demais de direito, deverá a sentença em recurso ser substituída por outra que absolva a Recorrente do pedido.
Contra-alegou a A. para, no essencial, concluir pela manutenção da sentença recorrida.
Corridos os Vistos legais,
Cumpre apreciar e decidir.
O thema decidendum que cumpre apreciar é o de saber se a inserção da imagem da autora num artigo sobre o banho do qual constam vários produtos de múltiplas marcas configura um ilícito gerador de responsabilidade civil e, na afirmativa, avaliar sobre a extensão dos danos dele emergente.
II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1º) Em 2006, à data dos factos, a proprietária da revista “F...” era a sociedade T..., a qual, entretanto, através de um processo de fusão, foi incorporada na ora ré, que assim passou a ser titular dos direitos e obrigações que cabiam à sociedade incorporada.
2º) Na edição n.º 136 da revista “F...”, da semana de 6 a 12 de janeiro de 2006, foi publicada, a páginas 94 e 95, uma reportagem sobre produtos para banho de múltiplas marcas de cosméticos.
3º) No texto da reportagem alude-se à circunstância de não haver nada melhor do que “um banho relaxante para esquecer os dias desgastantes” da quadra natalícia, fazendo-se menção a novos produtos lançados no mercado por marcas cosméticas.
4º) A referida reportagem é acompanhada de uma fotografia da ora autora, representando-a a tomar um banho de espuma, condicente com todo o ambiente relaxante a que se alude.
5º) Envolvendo a ora autora estão vários produtos das marcas cosméticas mencionadas na reportagem, com respetiva descrição e preços de mercado.
6º) O objetivo da reportagem era promover as marcas cosméticas aí anunciadas e incrementar as vendas da revista “F...”.
7º) A utilização da imagem da autora nesse quadro fazia associar a ora autora às marcas cosméticas aí divulgadas.
8º) As marcas cosméticas divulgadas na reportagem são conceituadas, nacional e internacionalmente.
9º) A autora não autorizou a utilização da sua imagem para os fins em causa.
10º) A autora é uma das mais conhecidas atrizes portuguesas, com uma carreira reconhecida pelo público, na televisão, no cinema e no teatro.
11º) A imagem da autora é muito requisitada para a divulgação do mais variado tipo de eventos.
12º) A autora é uma das portuguesas com maior notoriedade.
13º) A inserção da imagem da autora em campanhas publicitárias de imprensa atinge valores que rondam os 15.000€
14º) A “F...” tinha uma tiragem de cerca de 100 mil exemplares à data dos factos, sendo, no seu género editorial, uma das mais lidas em Portugal.
15º) A revista integra um dos mais importantes grupos de comunicação social do país, o grupo C...
III – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Das nulidades da sentença
1.1. Oposição entre os fundamentos e a decisão
Segundo a Recorrente a sentença é nula já que, nos termos da alínea c) do actual artigo 615.º do Código do Processo Civil, os fundamentos estam em oposição com a decisão.
Alega que se da sentença resulta que não estava em causa mensagem publicitária e que a Recorrente não foi remunerada pelas marcas que publicita, nem retirou vantagens patrimoniais com a imagem da Autora, não ser condenada com fundamento no aproveitamento da imagem da Autora para promoção de determinados produtos cosméticos.
Vejamos.
Nos casos abrangidos pelo artigo 615.º, n.º 1, c) do CPC, existe um vício real no raciocínio do julgador: a fundamentação aponta num sentido e a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente.
A nulidade da mencionada alínea pressupõe um vício lógico de raciocínio e a construção é viciosa quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto[1]. Se, «na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença»[2].
No entanto, a contradição entre os fundamentos e a decisão não inclui o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável.
Ora, fácil é constatar, que a sentença recorrida não padece do vício que lhe é assacado. Em face dos factos dados como provados sob os nºs. 5, 6 e 7 – designadamente, o facto nº. 6: “o objectivo da reportagem era promover as marcas cosméticas aí anunciadas e incrementar as vendas da revista Flash” - não pode deixar de concluir-se que o objectivo da reportagem foi o de favorecer as vendas da revista, o que corresponde obviamente a uma vantagem patrimonial, ainda que não concretamente quantificada. A lógica do raciocínio é inatacável.
1.2. Diz a Recorrente que a sentença é nula porque não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”, nos termos do art. 615º., nº 1, d) do CPC, com fundamento na circunstância de ter conhecido dos pressupostos da responsabilidade da Recorrente (da qual depende a responsabilidade solidária da Directora da Recorrente) sem que a Directora tivesse sido parte na acção, condenando-se a Recorrente, sem que o sinalagma dessa responsabilidade tivesse sido provado.
Sem razão.
Já Alberto dos Reis ensinava, a propósito da nulidade de sentença por omissão de pronúncia, que «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão»[3].
Ora, independentemente da própria directora da revista ter assumido, no seu depoimento, que aprovou a página, o certo é que, de acordo com o art. 19º da Lei de Imprensa, ao director compete a orientação, superintendência e determinação do conteúdo do periódico, a presidência do conselho de redacção e a designação do chefe de redacção.
Tais competências impõem ao director, como se afirma no acórdão do STJ de Lisboa, 14 de Maio de 2002 “um dever de conhecimento antecipado das matérias a publicar e que hão-de constituir o conteúdo do periódico, em ordem a poder impedir a divulgação daquelas susceptíveis de gerar responsabilidade, civil ou criminal. (…) Portanto, um dever especial de obstar à publicação de escritos ou imagens que possam integrar um tipo legal de crime ou constituir um facto ilícito gerador de responsabilidade civil” [4].
Em suma, “a imputação ao director da publicação do escrito que resulta da própria titularidade e exercício da função e dos inerentes deveres de conhecimento, integra, na construção conceptual, uma presunção legal, que dispensa o interessado da prova do facto (o conhecimento, a aceitação e a imputação da publicação) a que a presunção conduz (art. 350.º, n.º 1, do CC), admitindo, porém, que o onerado ilida a presunção mediante prova em contrário (art. 350.º, n.º 2, do CC). Deste modo, demandado civilmente o director, e vista a amplitude da formulação dos termos da responsabilidade e da consequente presunção, basta invocar os factos que integrem o ilícito (no caso, a publicação do «escrito») e a qualidade de director do demandado, cabendo a este ilidir a presunção, alegando e provando que o escrito foi publicado sem o seu conhecimento ou com oposição sua ou do seu substituto legal.” [5]
Pese embora a Ré tivesse alegado, no art. 17º da contestação, que a reportagem não foi aprovada pela Direcção da Revista, o certo é que não fez prova dessa matéria, como lhe competia.
Seja como for, a nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se, portanto, a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista.
Improcede a arguida nulidade.
1.3. A sentença seria nula, ainda por omissão de pronúncia, já que não se pronuncia sobre a ilegitimidade da Recorrente e a necessidade da intervenção provocada da Directora da publicação ou da autora das páginas em questão relativas à Secção de Beleza, para que se pudesse verificar a responsabilidade solidária.
Ora, como resulta do que acima consta, tal nulidade não se verifica, atento o disposto no art. 29º, nº 2 da Lei de Imprensa já mencionado, de que decorre que a empresa jornalística proprietária da publicação é solidariamente responsável pelos danos causados. E se são todos responsáveis (editora, director) solidariamente, nada impõe que todos sejam demandados para a condenação de cada um deles pela totalidade do pedido, sem que se configure uma situação de ilegitimidade, já que a lei, nomeadamente a Lei de Imprensa, não impõe qualquer regime de litisconsórcio necessário passivo.
Mas, repete-se: a nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista, como é aqui o caso.
1.4. Argui ainda a Recorrente a nulidade da sentença, defendendo que da matéria considerada provada não consta qualquer referência ao elemento subjetivo previsto no artigo 483.º do CCivil, e que a sentença não ponderou, na fixação da indemnização, os critérios decorrentes do art. 494º do C.C.,
Para além de ser patente a alegação, na petição inicial, dos pressupostos da responsabilidade civil, designadamente, da culpa, da qual decorrem os pressupostos da obrigação da indemnizar, por banda da Ré, a verdade é que a sentença recorrida convocou expressamente tal regime legal. Assim se escreve, “no atinente à culpa que se reputa de leve, o que relevará aquando da determinação da medida de indemnização”. E entendeu-se adequado, apesar de ter ficado provado que a inserção da imagem da A. em campanhas publicitárias da imprensa atinge valores que rondam os 15.000,00 € (facto provado 13º), fixar a indemnização em 7.500,00€, considerando as circunstâncias do caso, segundo um juízo de equidade,
A sentença recorrida não padece, pois, das nulidades arguidas.
2. Da impugnação da matéria de facto
2.1. A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas o artigo 662º do CPC, nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa.
O artigo 640º, nº1, alíneas a) e b), do CPC)[6] exige que o Recorrente, especifique: a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Contudo, importa ter, também, presente que a garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação das provas, constante do artigo do artigo 607º, nº 5 do CPC. De acordo com este princípio, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos.
De todo o modo, e embora se reconheça que a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo», na reapreciação da prova, as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição. Quando isso suceder e, ao reapreciar a prova ali produzida, conseguir formar uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento relativamente à matéria de facto impugnada, deve proceder à modificação da decisão, sem descurar, obviamente, as limitações referenciadas face ao mais favorável posicionamento do julgador da 1ª instância perante a prova produzida oralmente em julgamento.
2.2. Quanto à matéria dos nºs 5º, 6º, 7º dos factos provados
5º) Envolvendo a ora autora estão vários produtos das marcas cosméticas mencionadas na reportagem, com respetiva descrição e preços de mercado.
6º) O objetivo da reportagem era promover as marcas cosméticas aí anunciadas e incrementar as vendas da revista “F...”.
7º) A utilização da imagem da autora nesse quadro fazia associar a ora autora às marcas cosméticas aí divulgadas.
Entende a Ré que a matéria referida nos pontos 5º, 6º, e 7º, ficou provada; quando muito, provado apenas que, a autora da reportagem foi a testemunha A... Adianta que, os depoimentos demonstram que, inexistiu efetiva intenção por parte da Recorrente, da Revista “F...”, dos seus colaboradores ou Directores de divulgar a imagem da Autora com fins publicitários ou com vista à promoção de determinados produtos cosméticos a fim de obter vantagens patrimoniais.
Vejamos.
Funda-se tal impugnação nas declarações prestadas pelas testemunhas M..., Directora da revista à época, e da jornalista A..., que elaborou a página da reportagem. Porém, das declarações prestadas não resulta nada que contrarie os segmentos de facto supra referidos.
De facto, a jornalista responsável pela reportagem, A... afirmou que a inserção da fotografia em apreço serviu para valorizar a reportagem e a revista; que o leitor reconhece de imediato a A... e, «o que valoriza a página na medida em que estamos numa revista do social e ela é uma figura pública».
Também as testemunhas V..., actor, A... e M.., apresentadores de televisão, A..., agente de modelos e actores, confrontados com a reportagem em causa, afirmaram que a imagem da A. foi utilizada para promover esse conjunto de produtos.
E é também o que decorre das regras da experiência comum.
Na motivação da matéria de facto consta que a factualidade dada como provada em 5º, 6º e 7º, decorre da análise da edição da revista “F...” de fls. 149 a 151, donde pode ver-se que a imagem da Autora, a reportagem e os produtos associados, com indicação de marca e preço, fazem parte da mesma reportagem. Aliás, a jornalista A..., autora da página, confirmou que o artigo é elaborado em conjunto e que a escolha da imagem tem em conta os produtos que se visam promover e dar a conhecer ao público.
2.3. Quanto à matéria do nº 9º dos factos provados
9º) A autora não autorizou a utilização da sua imagem para os fins em causa.
Afirma a Recorrente que esta matéria não ficou provada, ou então, provado apenas que, a Autora sempre consentiu na utilização da sua imagem, pois sabia que a mesma ficaria guardada em arquivo e que poderia voltar a ser publicada, nada tendo feito para impedir que assim o não fosse.
A A. afirmou, em depoimento de parte que a fotografia em causa lhe foi tirada aquando de uma entrevista feita sobre si, que decorreu no Hotel Penhalonga, no contexto de uma reportagem sobre a sua vida, mas que nada tinha a ver com a matéria em causa, mais declarando que nunca autorizou a utilização dessa fotografia a fim de ser inserida no contexto em que aparece, numa acção de promoção de produtos cosméticos.
Por outro lado, as testemunhas, M... e A..., admitem que não pediram autorização à A. para publicar a fotografia no contexto da reportagem em causa, afirmando, M..., então Directora da revista, que a A. «não autorizou nem deixou de autorizar. Não foi contactada».
Diga-se, ainda, que, na fundamentação da matéria de facto, indicaram-se com precisão os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção e a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes, explicando-se os motivos que levaram o julgador a ter como provada esta matéria, Assim, escreveu-se que, «para a prova desta matéria o tribunal atendeu às declarações de parte da autora que relatou ao tribunal que a fotografia em causa pertence a uma reportagem fotográfica tirada no contexto de uma entrevista que deu à revista “F...”, a propósito da sua carreira de atriz, no Hotel Penha Longa, a qual foi publicada alguns números antes. As jornalistas M... e A... também confirmaram ao tribunal que tinham a sua fotografia em arquivo e que não pediram autorização para a utilizarem na edição em causa, razão pela qual a factualidade descrita em C) e D) foi dada como não provada».
No fundo, a Ré limita-se a discordar do convencimento do julgador, apresentando a sua interpretação dos documentos juntos e tecendo considerações sem apoio fáctico. A argumentação avançada pela Recorrente mais não traduz do que a sua discordância relativamente à avaliação que o tribunal a quo fez da prova produzida, valoração esta porém devidamente fundamentada, e olvidando que a convicção do tribunal é a do julgador e não a das partes. E fê-lo, além do mais, analisando os depoimentos prestados e documentos em causa, criticamente e de forma concertada, com recurso às regras da experiência comum, de tal modo que é possível percepcionar a linha de raciocínio conducente à convicção que formou.
Improcedem, pois, as conclusões no que concerne à impugnação da matéria de facto.
3. Dos pressupostos da responsabilidade civil
A Recorrente põe em crise a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, mas já se vê, que mantendo-se inalterada a matéria de facto, a argumentação expendida nas alegações de recurso está votada ao insucesso.
O direito à preservação da imagem consiste na capacidade da pessoa dispor de sua aparência, indo além da mera representação visual. Reveste-se de todas as características comuns aos direitos da personalidade.
O artigo 79.° do Código Civil consagra, como direito de personalidade, o direito à imagem. Trata-se da defesa da pessoa contra a exposição, reprodução ou comercialização do seu retrato, sem o seu consentimento. Em causa está a defesa do direito à imagem física, não se confundindo com a defesa do direito à imagem subjectiva, cuja protecção encontra defesa no direito à honra da pessoa e no direito à preservação da intimidade.
3.1. A comercialização da imagem é permitida pelo artigo 81.° do Código Civil.
Nos nossos dias assume especial relevância, o uso de imagem humana em publicidade, para efeitos de divulgação de entidades, de produtos ou de serviços postos à disposição do público consumidor. Nos nossos dias assume enorme importância, a capacidade lucrativa da mesma, cujo aproveitamento cabe ao respectivo titular[7].
Ao ter por objecto um elemento inerente ao respectivo ser humano, o direito à imagem, tal como os restantes direitos de personalidade, é irrenunciável e inalienável, conforme decorre do disposto no artigo 81º do Código Civil, que, no entanto, admite a limitação voluntária, não estando proibidas limitações lícitas ao exercício do direito à imagem que, não afectando esse direito, apenas incidem sobre expressões do mesmo. É admissível uma disponibilidade parcial, concreta, que não exclua a titularidade desse direito no futuro[8].
Em suma, e como se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal da Justiça de 25 de Outubro de 2005, “o direito à imagem, em si, enquanto direito de personalidade, é inalienável, mas a exploração comercial da imagem de alguém não o é, podendo ser feita pelo próprio titular desse direito directamente ou por intermédio de outrem, ou por outrem com o seu consentimento. Pelo que um contrato de cedência do próprio direito à imagem seria efectivamente nulo por contrário à ordem pública, nos termos dos art.ºs 81º, n.º 1, e 280º, n.º 2, do Cód. Civil, mas o mesmo não se passa em relação à cedência daquela exploração comercial, que a lei expressamente permite. O que não pode ser cedido é, pois, o direito à própria imagem (se o fosse, o titular nem poderia mostrar a ninguém uma fotografia de si próprio, nomeadamente incluí-la no seu bilhete de identidade, onde acabaria por ser exibido a outrem), não o direito à sua exploração comercial.”[9]
O direito à imagem tem como objecto o retrato físico da pessoa, e expressa-se no poder que todos têm de impedir que o seu retrato seja exposto publicamente. É um direito pessoalíssimo, que não pode ser alienado, nem exercido por outrem.
O consentimento autorizante só é válido se disser respeito a um concreto retrato, e não a toda e qualquer reprodução mecânica ou artística da imagem de uma pessoa. Tanto a notoriedade como o enquadramento público não justificam, sem mais, a liberdade de divulgação do retrato - há que, caso a caso, ponderar se se verificam as razões de valor informativo que estão na base dessa liberdade.[10]
3.2. Pode verificar-se a violação da direito à imagem, ainda que não tenha sido maculada a honra do fotografado. Assim será, por exemplo, com a utilização de uma fotografia para determinando fim, com autorização do fotografado, sendo que, posteriormente, em situação distinta, a mesma fotografia foi novamente utilizada, só que desta feita sem a devida autorização do fotografado.
Ou seja, configura, acto ilícito, não só o uso sem o consentimento, mas também o uso que extrapole os limites contratuais, com finalidade diversa ou não expressamente ajustada.
Ora é esta, precisamente, a situação que ocorre nos presentes autos.
Escreve-se, a este respeito, na sentença recorrida:
«No caso em apreço, não há dúvidas de que a autora é uma das mais conhecidas atrizes portuguesas, tendo uma carreira reconhecida pelo público na televisão, no cinema e no teatro. Acresce que ficou demonstrado que na edição da revista “F...” nº 136, propriedade da ora ré, foi publicada uma reportagem alusiva ao tema banho, acompanhada por uma imagem da ora autora, na qual se promoviam diversos produtos cosméticos de marcas reconhecidas com o fim último de incrementar as vendas da revista.
Mais se provou que a autora não consentiu na utilização da sua imagem para a realização da reportagem em causa (ao contrário do alegado pela ré).
Sucede que assumindo a imagem enorme relevância, o aproveitamento da capacidade lucrativa da mesma cabe ao respectivo titular (Guilherme Machado Dray, “Direitos de Personalidade”, anotações ao Código Civil e ao Código de Trabalho, Almedina, 2006, pág. 50).
Invocou, porém, a autora, que a reportagem em causa não reveste a forma de publicidade e que a autora não promove os produtos de modo algum.
Sucede que, conforme resulta dos factos provados, a autora é envolvida pelos produtos a que se faz referência na reportagem, que aliás, são todos alusivos ao tema banho, pelo que acaba por ser a sua imagem o foco de atenção para o leitor se debruçar sobre os respectivos produtos, que assim são promovidos junto do público pela autora.
(…)
Entendemos, pois, que existiu um aproveitamento da ré da imagem da autora, figura notável, visando promover determinados produtos cosméticos e, em última análise, incrementar as suas vendas, explorando de forma comercial a sua imagem sem autorização, o que é proibido pelo artigo 79º, nº 1 do Código Civil».
É certo que não estava em causa uma campanha publicitária, tratando-se de uma promoção de produtos com publicação unitária, ficou, contudo, provado que a associação da imagem na reportagem em que se promoviam diversos produtos cosméticos de marcas reconhecidas, teve, como fim último incrementar as vendas da revista, independentemente de tal desiderato ter sido ou não atingido.
E a Ré ao actuar como actuou - inserindo a fotografia da A. na reportagem em causa, com o objectivo de promover as marcas cosméticas aí anunciadas, através da associação da imagem da A. a tais marcas e incrementar as receitas com a venda da revista - violou o direito de reserva de imagem da A., de acordo com o critério extraído da diligência de um homem comum, a diligência de um bom pai de família, nos termos do art. 487º do C.Civil.
Como é sabido existe culpa, independentemente do nexo psicológico que possa estabelecer-se entre o facto e o agente, quando este podia e devia agir de outro modo”[11](
“Para ver se o agente teve culpa compara-se a sua conduta com a que teria tido um bom pai de família (…). Se um bom pai de família nas mesmas circunstâncias externas teria procedido de outro modo, a conduta do agente será errada e haverá culpa”[12].
4. Da responsabilidade da Ré
Ao director compete a orientação, superintendência e determinação do conteúdo do periódico, a presidência do conselho de redacção e a designação do chefe de redacção.
De facto à directora impunha-se, como se referiu, o dever de conhecimento antecipado das matérias a publicar na referida revista, pelo que a imputação ao director da publicação do escrito que resulta da própria titularidade e exercício da função e dos inerentes deveres de conhecimento, integra, na construção conceptual, uma presunção legal, que dispensa o interessado da prova do facto (o conhecimento, a aceitação e a imputação da publicação) a que a presunção conduz (art. 350.º, n.º 1, do CC).
Admite-se, é certo, que o onerado ilida a presunção mediante prova em contrário (art. 350.º, n.º 2, do CC). Mas, no caso, tal presunção não foi afastada.
No que tange à empresa proprietária da revista, não assiste razão quanto à sua não responsabilização pelo facto de não ter sido intentada a acção também contra a directora e alegadamente se desconhecer a autoria dos títulos e subtítulos.
Valem aqui as considerações já feitas. Nesta medida autor da notícia, director da revista, pelas funções que desempenha, não tendo provado que se opôs à sua publicação e a Ré, proprietária da Revista (nos termos do art. 29º da Lei de Imprensa), são todos solidariamente responsáveis perante os lesados[13].
5. Quanto ao montante da indemnização, que se fixou em 7.500,00€, a sentença recorrida atendeu a que não está em causa uma mensagem publicitária na verdadeira acepção da palavra e assim valorou a culpa que reputou de leve, com relevância na fixação da medida da indemnização.
Com efeito, nos termos do art. 494º do Código Civil, quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.
O montante da indemnização deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.
Ora, no caso, ponderando esse circunstancialismo, sem esquecer que a inserção da imagem da A. em campanhas publicitárias da imprensa atinge valores que rondam os 15.000,00 €, afigura-se como adequada a indemnização arbitrada de 7.500,00€, tal como consta da sentença recorrida.
IV – DECISÃO
Termos em que se acorda em julgar improcedente o recurso, assim se mantendo a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 16 de Outubro de 2014.
(Fátima Galante)
(Gilberto Santos Jorge)
(António Martins)
[1] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 141)
[2] Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, página 670
[3] Código de Processo Civil anotado, vol. V, pág. 143.
[4] Ac. STJ de 14 de Maio de 2002 (Ferreira Ramos); vide ainda Ac. STJ, de 14/02/2012, Proc. n.º 5817/07.2TBOER.L1.S1, Rel. Helder Roque www.dgsi.pt/jstj.
[5] Ac. STJ de 10.07.2008 (Henrique Gaspar), www.dgsi.pt/jstj.
[6] Cuja redacção corresponde à constante do artigo 685º-B do CPC de 1961.
[7] Guilherme Machado Dray, Direitos de Personalidade, anotações ao Código Civil e ao Código do Trabalho, Almedina, 2006, pág. 50.
[8]Cláudia Trabuco, Dos contratos relativos ao direito à imagem, O Direito, ano 133, 2001, II, págs. 411 e 412.
[9] Ac. STJ de 25.10.2005 (Relator Silva Salazar), www/dgsi.pt/jstj; Vide, ainda, entre outros, Ac. RL de 18-12-2007 (Relator Jorge Leal), www.dgsi.pt/jtrl e Ac. RE de 24/02/2005 (Relator Bernardo Domingos), www.dgsi.pt/jtre
[10] Neste sentido, o Ac. STJ de 08/11/2001 (Relator Quirino Soares), www.jstj
[11] RE, 30/10/1974: BMJ, 241-357 VER
[12] Pereira Coelho, Obrigações, 150, apud “Código Civil Anotado, Abílio Neto, 8ª ed., pág. 368.
[13] Cfr. Ac. STJ de 14.02.2012 (Hélder Roque), www.dgsi.pt/jstj
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