| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. No Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº 100/18.0PBSRQ, da Comarca dos ……. (…… - JC Cível e Criminal - Juiz ……), o Ministério Público acusou BB e CC.
Ao primeiro imputou um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., no artigo 21º do DL nº 15/93 de 22.01 (Lei da Droga), agravado pelo artigo 24º/a), g), h) e i), com referência à tabela I-C anexa a tal diploma, em concurso real com 52 crimes de recurso à prostituição de menores, p. p., no artigo 174º/1 e 2, do CP na pessoa de AA, um crime de violação, p. p., no artigo 164º/2-a) do CP na pessoa de DD e um crime de recurso à prostituição na forma tentada, p. e p., nos artigos 22º, 23º, 174º/1, 2 e 3, todos do CP, na pessoa de EE.
Ao segundo, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., no artigo 21º do DL nº 15/93 de 22.01 (Lei da Droga), agravado pelo artigo 24º/a), g), e i), com referência à tabela I-C anexa a tal diploma, em concurso real com 2 crimes de recurso à prostituição de menores, p. p., no artigo 174º/1, do CP na pessoa de AA, mais 2 crimes de recurso à prostituição de menores, p. p., no artigo 174º/1 e 2, do CP na pessoa de AA e um crime de lenocínio, p. e p., no artigo 175º/1, do CP.
O tribunal, por acórdão de 8 de março de 2021, decidiu:
“...
I - a) Condena-se o arguido BB, como co-autor material e na forma consumada, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. nos artigos conjugados 21º/1 e 24º/a), do DL nº 15/1993 de 22.01, na pena de prisão de seis (6) anos e seis (6) meses;
b) Condena-se o arguido BB, como autor material, na forma consumada e em concurso real, pela prática de um crime de recurso à prostituição em trato sucessivo, p. p., nos artigos 174º/1 e 2 do CP, na pena de dois (2) anos e três (3) meses de prisão;
c) Condena-se o arguido BB, como autor material, na forma consumada e em concurso real, pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistir, p. p., no artigo 165º/2, do CP, na pena de dois (2) anos e um mês de prisão;
d) em cúmulo jurídico, vai o arguido condenado na pena única de oito (8) anos de prisão, efectiva.
e) Absolve-se o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p e p., nos artigos 21º, 24º/g), h) e i), todos da Lei da Droga.
f) Absolve-se o arguido pela prática de um crime de violação, p e p., no artigo 164º/2-a) do CP.
g) Absolve-se o arguido pela prática de um crime de recurso à prostituição na forma tentada, p e p., nos artigos 22º, 23º, 174º/1, 2 e 3, do CP.
II - a) Condena-se o arguido CC, como co-autor material e na forma consumada, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p. e p. nos artigos 21º/1 e 24º/a), do DL nº 15/1993 de 22.01, na pena de prisão de seis (6) anos;
b) Condena-se o arguido CC, como autor material, na forma consumada e em concurso real, pela prática de um crime de recurso à prostituição em trato sucessivo, p. p., nos artigos 174º/1 e 2 do CP, na pena de dois (2) anos e três (3) meses de prisão;
c) em cúmulo jurídico, vai o arguido condenado na pena única de seis (6) anos e nove (9) meses de prisão, efectiva.
e) Absolve-se o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, p e p., nos artigos 21º, 24º/g), e i), todos da Lei da Droga.
f) Absolve-se o arguido pela prática de um crime de lenocínio, p e p., no artigo 175º/1, do CP.
III - Declarar perdidos a favor do Estado:
…
V - a) Condena-se ainda o arguido BB, na sanção acessória de proibição de assumir a confiança de menor, pelo período de cinco (5) anos, nos termos do artigo 69º C/2 do CP;
b) Condena-se o mesmo arguido, na sanção acessória de proibição do exercício de profissão, emprego, funções ao actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com crianças, pelo período de cinco (5) anos, nos termos do artigo 69º B/2 do CP.
VI - a) Condena-se o arguido CC, na sanção acessória de proibição de assumir a confiança de menor, pelo período de cinco (5) anos, nos termos do artigo 69º C/2 do CP;
b) Condena-se o mesmo arguido, na sanção acessória de proibição do exercício de profissão, emprego, funções ao actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com crianças, pelo período de cinco (5) anos, nos termos do artigo 69º B/2 do CP.
....”.
2. Desta decisão recorre o arguido, BB, motivando o recurso com as seguintes conclusões:
1. O Tribunal “a quo” acabou por considerar apenas provada, das qualificativas imputadas na acusação aos arguidos, “a agravante do artigo 24'/a) da Lei da Droga, porque o arguido BB vendia e cedia canábis a jovens, sem sombra de dúvida pelo menos ao AA, o que agrava a sua ilicitude.” Tendo dado todas as restantes imitações agravantes como não provadas.
2. Ora acontece que o objecto daquela qualificativa, menoridade daquele adquirente, será objecto de apreciação minuciosa a propósito do imputado crime de recurso à prostituição de menores, p. e p. no art.174 do C.P., pelo que aqui se dá por integralmente reproduzido tudo o que a este propósito se dirá infra, concluindo igualmente pela total ausência de prova quanto ao elemento subjectivo qualificativo da agravação do art.' 21.' pela alínea a) do art.' 24 da Lei 15/93.
3. Quanto à natureza da substância psicoativa, a droga que constitui objeto dos presentes autos, pelo menos no que ao arguido BB diz respeito, é exclusivamente Canábis Sativa L, no seu estado natural, sendo hoje pacifico que, no máximo, a canábis atentará contra a saúde publica, não se conhecendo casos de sobredosagem que ponham risco a vida dos consumidores, como aqueloutras “drogas duras” referidas, cujo consumo excessivo pode, e não raras vezes causa, a morte por overdose. É por isso mais reduzida a sua ilicitude face às restantes drogas ilícitas das tabelas I a IV anexas à lei da droga.
4. E assim é não só no plano da saúde do consumidor, como também o é no plano das suas aptidões para a degradação familiar, laboral e social, sendo sempre mais perversas e graves as restantes drogas das tabelas anexas ao D. Lei 15/93, e até mesmo do socialmente aceite álcool.
5. Do preâmbulo do Decreto-Lei n° 15/93 resulta que o escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição dos seres humanos, provocados pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico, indiscutivelmente, potencia.
6. Tendo-se provado (nomeadamente por confissão) que os arguidos praticaram actividades tipificadas no artigo 21.°, como tipo base do crime de tráfico de estupefacientes, passemos à análise daquelas actividades à luz do artigo 25.° do Decreto Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, já que este crime, de tráfico de menor gravidade, constitui um tipo privilegiado relativamente ao tipo base do artigo 21.° do mesmo diploma. Preenche-se com uma ilicitude consideravelmente diminuída face ao modo de actuação previsto no artigo 21.°.
7. No presente caso, pese embora o dever de ponderar um brutal erro de cálculo relativo ao que, na apreensão, é efectivamente estupefaciente (já que foi o único critério considerado pelo acórdão na fixação da quantidade de droga apreendida aos arguidos) nos termos da tabela anexa I-C, ainda assim, não poderá deixar de se considerar serem quantidade algo elevadas.
8. Contudo, tratava-se exclusivamente de cannabis o que por remissão às tabelas anexas ao Decreto Lei 15/93, TABELA I-C anexa, são apenas as “folhas e sumidades floridas ou frutificadas da planta Cannabis sativa L, da qual não se tenha extraído a resina, qualquer que seja a designação que se lhe dê.”
9. Ou seja, não são as plantas na sua globalidade (raízes, tronco e caules). São apenas as partes das plantas que têm um teor “utilizável” de THC, o seu princípio ativo considerado estupefaciente.
10. Contudo, o tribunal A Quo considerou provado em 7 e 8 do acórdão que:
7 - Depois de arrancadas do solo, as plantas de cannabis apreendidas, tinham o peso total de 50.650,00 gramas;
8 - Depois de secas, as plantas de cannabis, têm o peso de 10.222,000 gramas (peso líquido);
11) E a testemunha Agente da Polícia que procedeu à apreensão e pesagem do produto estupefaciente o Agente FF, esclareceu ao tribunal como tinha sido feita a pesagem. Assim no No Ficheiro: ……43
Aos minuto 30´20``e seguintes pode ouvir-se a seguinte explicação da testemunha:
….
12) Ao ter considerado a totalidade das plantas e não apenas as plantas fêmea e, ainda por cima, tal qual foram retiradas da terra, com as respetivas raízes, caules e galhos, o Tribunal laborou em erro notório e manifesto na apreciação da prova, e sobre um facto de indiscutível relevância, a quantidade.
13) Há, por conseguinte, erro manifesto e notório na apreciação da prova, quanto a este particular segmento do douto acórdão ora em recurso - quantidade concreta de canábis que integrada a tabela I-C anexa a lei da droga – que implica a necessária anulação daqueles factos sete e oito da matéria factual dada por provada.
14) Devendo-se acrescentar, em sua substituição, o seguinte facto: “ficou provada a apreensão de canábis sativa L em quantidade que não foi possível concretizar”.
15) Assim sendo, a questão a dirimir, situa-se ao nível do enquadramento jurídico dos factos. Resumir-se-á, por isso, a ajuizar se, perante a factualidade provada, se encontram reunidos os pressupostos do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art. 21 agravado ou não, ou pelo art.° 25° do referido diploma legal.
16) O tipo privilegiado em referência (art.° 25°) ocorre quando o julgador possa formar uma «imagem global do facto» em que a ilicitude da conduta se situe num nível sensivelmente inferior à normalidade, levando em conta para o efeito, entre outros que se mostrem relevantes, os «tópicos» mencionados no proémio da disposição legal privilegiadora, a saber os meios utilizados pelo agente, a modalidade e as circunstâncias da acção, a quantidade e sobretudo a qualidade do produto envolvido.
17) As circunstâncias objectivas, apuradas e descritas na matéria de facto dada como provada, apontam no sentido de uma dimensão pouco gravosa da imagem global do facto, não se vislumbrando possível concluir estarmos em presença de uma estrutura organizativa substancial, antes se destacando o cariz doméstico e os procedimentos básicos de cultivo das substâncias estupefacientes, nada inculcando, por outro lado, a existência de qualquer desígnio de obter um diferencial com expressão monetária, ou seja de obtenção de proventos grandes económicos.
18) Ao arguido não são conhecidos sinais exteriores de riqueza.
19) Ao nível das decisões jurisprudenciais relativamente recentes, que trataram situações que mostram alguma similitude com a agora em apreço, poderemos referir o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2/3/11, proferido no processo n° 58/09.7GBBGC.S1 e relatado pelo Exm° Conselheiro Dr. Santos Carvalho, e o Acórdão da Relação do Porto de 22/6/11, proferido no processo n° 67/09.6GACHV.P1 .
20) Ambos os acórdãos citados se debruçaram sobre situações em que um arguido procedeu ao cultivo de plantas de cannabis, com vista a posterior comercialização, cujo peso líquido em folhas, flores e frutos ascendeu, no caso submetido ao STJ, a mais de trinta quilogramas, e, na situação apreciada pela Relação do Porto, a mais de três quilogramas, tendo concluído pela subsunção dos factos no tipo privilegiado do art. 25° al. a) do DL n° 15/93 de 22/1. Ou seja, no primeiro caso a quantidades muitíssimo superiores às em causa nos presentes autos.
21) Mesmo tendo em consideração que os pesos líquidos apurados nos casos de que trataram os dois Acórdãos citados eram reportados às folhas, flores e frutos de cannabis «in natura», antes de serem submetidos ao processo transformador que os tornará aptos para serem consumidos como estupefaciente e que lhes diminui significativamente o peso, sempre se dirá que aqueles arestos são suscetíveis de nos fornecer um critério indicativo de análise da imagem global do facto, com proveito para a apreciação da questão que agora nos ocupa.
22) Considerando no seu conjunto os elementos factuais relevantes para o efeito, ainda podemos concluir, algo no limite, que a imagem global do facto, que dela é possível reter um grau de ilicitude acentuadamente reduzido, que possibilita o seu enquadramento no tipo privilegiado do art. 25° al. a) do DL n° 15/03 de 22/1.
23) Por conseguinte, deverão V. Exas alterar a qualificação jurídica da conduta do arguido, do crime de tráfico de estupefaciente agravado, por cuja prática foi condenado em primeira instância, para um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts.21° n°1 e 25° al. a) do DL n° 15/03 de 22/1, a que corresponde uma moldura penal abstracta de 1 a 5 anos de prisão.
24) Assim, forçoso será reformular a sanção aplicada ao recorrente, por causa da conduta em referência, à luz da sua nova qualificação jurídico-penal.
25) Quanto a esse particular especto, refira-se ainda que a moldura penal do art.° 25° tem um máximo menor ou igual ao mínimo da moldura penal do art.° 21° consoante seja, ou não, agravado pelo 24°, todos do D. Lei 15/93.
26) De referir, ainda, não existir qualquer actividade organizada nem a obtenção de lucros avultados, nem sequer um elevado número de adquirentes ou que as vendas fossem de grandes quantidades, motivo pelo qual se deverá concluir pela ilicitude consideravelmente diminuída.
27) Pelo exposto, atenta a factualidade provada, e as consideração aqui vertidas, deverá, pois, considerar-se que os factos praticados, nomeadamente pelo arguido BB, integram não a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.° agravado pelo alínea a) do art.° 24 do Decreto Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, mas sim a prática do crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.°, al. a) pelo qual deverá ser condenados o ora recorrente BB.
28) Parece-nos, por isso, que o enquadramento jurídico feito pelo Tribunal a quo, no douto acórdão ora em recurso, deveria ter recebido o agasalho do art.° 25°, mesmo com uma pena concreta mais próxima do seu máximo do que do seu mínimo, ao invés de ter sido subsumido, como foi, no art.° 21° e 24°, ambos do D. Lei 15/93, ainda que aqui, nesse caso, com pena mais próximo do seu mínimo.
29) Assim, a pena deveria situar-se, tudo ponderado, algo próximo dos três anos e seis meses de prisão, ao invés dos seis anos em que, concretamente, foi punido por este crime.
30) No mais, porque entendemos conforme fundamento infra que, de facto e de direito, o arguido não praticou qualquer dos outros dois crimes porque foi condenado, não deverá haver lugar a qualquer cúmulo jurídico. Caberá então, à luz dos argumentos invocados, ponderar a possibilidade de suspender essa pena de prisão ao recorrente.
31) Foi o ora recorrente também condenado numa pena de 2 anos e um mês como autor material, na forma consumada e em concurso real, pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistir, p. p., no artigo 165.' n.' 2 do CP.
32) Presume-se que o Tribunal “a quo” se tenha baseado nos factos provados 37, 38 e 39 para daí retirar o preenchimento do tipo do supra citado crime e consequentemente condenar o ora recorrente. Isto porque, na fundamentação, o aliás douto acordão, não faz qualquer referência aos factos provados que dão guarida àquela decisão, optando o Tribunal, por descrever uma conduta do recorrente que pese embora semelhante à descrita nos factos provados não corresponde na plenitude àqueles, acrescentando outro trecho, que sendo da maior importância para a boa decisão da causa não foi contudo vertido no elenco dos factos provados.
33) Entendeu o Tribunal dar como provado que “Em data não concretamente apurada de 2018, o arguido BB, cedeu um charro de canabis ao DD que se sentiu mal com este, por este motivo, foi para o sofá e adormeceu vestido” facto provado 37; “Aproveitando-se de tal facto, o arguido BB começou a despir o DD da cintura para baixo” facto provado 38 e que “Nesse exacto momento colocou a sua boca no pénis de DD, momento em que este acordou e de imediato se afastou” facto provado 39;
34) Já na fundamentação da decisão o Tribunal “a quo”veio dizer “que não há a mais pequena dúvida que o arguido BB, aproveitou-se do facto do menor DD, se encontrar a dormir na sua casa e depois de ter dado umas passas num charro (canabis), se ter sentido mal, tonto e como tal foi sentar-se no sofá da sala do arguido e adormeceu vestido. Passado algum tempo, acorda e vê que está despido da cintura para baixo, e vê o arguido BB, a colocar o seu pénis na boca dele, afastando-se logo”.
35) Sempre se dirá que não estava o DD incapaz de resistir, tanto que foi capaz de se afastar. Acresce que nos factos provados é dito que “o arguido colocou a sua boca no pénis de DD” e na fundamentação refere “vê o arguido a por o seu pénis na boca dele, afastando-se logo”. É que são coisas assaz diferentes. Uma vez que uma versão, a dos factos provados, dá como consumada a introdução do pénis na boca e a outra, a da fundamentação, não.
36) Trata-se de uma contradição entre os factos provados e a fundamentação, na medida em que a omissão de um trecho essencial do elenco dos factos provados conduz a uma decisão amplamente desfavorável para o arguido. E repare-se, a própria fundamentação, fazendo tábua rasa do que antes tinha vertido escreve que “o arguido BB bem sabia que o DD estava tonto, adormeceu inclusive com as passas que deu no charro, pelo que o mesmo encontrava-se incapaz de resistir aos seus instintos lascivos e libidinosos, praticando sexo oral com o mesmo naquele estado”.
37) Não houve qualquer acto sexual, uma vez que a alegada vítima afastou-se e o arguido nisso consentiu. Sendo a frase “incapaz de resistir aos seus instintos lascivos e libidinosos” conclusiva, não se verificando aqui razão para isso concluir.
38) Sobre a factualidade citada nas ante referidas conclusões atente-se no testemunho de DD, no desenvolvimento do mesmo ao longo da audiência e no entorse que sofreu aquando da sua inquirição por parte da Meritíssima Juiz Presidente.
39) “Sr.º Procurador: e depois houve aí uma proposta feita pelo Sr. BB ao Sr, o Sr. conte lá ao Tribunal o que é que ele lhe perguntou ?
….
40) Resulta evidente que segundo a testemunha o arguido BB estava a tentar por a boca nas partes íntimas da testemunha. Não a por a boca.
41) Inquirido pelo mandatário do arguido BB, o ora recorrente, disse o que antes dissera:
…
42. Acontece que a Meritíssima Juiz Presidente entendeu inquirir a testemunha acerca dos mesmo factos e foi nessa inquirição que se deu o salto “ilógico” que está porventura na origem da incoerência já supra exposta. Atentemos então no desenrolar das declarações da testemunha DD e na formulação das perguntas.
….
43) Saliente-se o facto, e não se trata de uma questão menor, de que a testemunha nunca disse que o arguido BB estava com a boca no seu pénis. Apenas respondeu afirmativamente a uma questão em que tal lhe foi dito.
44) Sendo que da resposta à primeira pergunta da Meritíssima Juiz Presidente e da correspectiva resposta “eu vim a mim eu senti ele a puxar-me as calças para baixo para meter a boca lá...lá no...
Juiz Presidente: no teu pénis, é isso?
DD: exacto, sim.”,
não se pode retirar também aqui que o arguido BB colocou a boca no pénis do DD porque a própria testemunha diz "para por” não diz que “pôs”. É que de baixar as calças com a intenção de colocar a boca no pénis a colocar a boca no pénis vai uma diferença significativa, com implicações legais, elas próprias significativas.
45) Porém, logo abaixo surge, e tudo indica que resulta de um entendimento enviesado do trecho acima transcrito, a seguinte pergunta:
“Juiz Presidente: foi antes ou depois de ele meter a boca no teu pénis, lembras-te?”
45) Ora, quando tudo deveria conduzir a não se dar como provado a consumação do crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistir, desde logo, porque não se consumou qualquer abuso sexual (sobre a capacidade de resistência de uma pessoa sob o efeito de canabis infra melhor se explanará), entende o Tribunal, encavalitado nas suas próprias afirmações, refira-se, dar como provado o que não aconteceu.
46) A tudo isto acresce a convicção (inquestionada, aliás, do Tribunal) de que o canabis, ou melhor, umas passas de canabis que resultaram numa indisposição, são suficientes para deixar alguém incapaz de resistir a uma investida de cariz sexual. Digamos que é querer dar à canabis os efeitos da “famosa” droga da violação, coisa nunca referida na vasta literatura cientifica acerca dos efeitos daquela planta.
47) Acresce que a dar como provado o que o Tribunal “a quo” defende no seu, aliás, douto acordão, estaremos a assistir, se V. Excias. Srs. Juízes Desembargadores, não derem provimento ao recurso que agora se interpõe, a uma autêntica revolução legal e, atrevemo-nos a dizer, social. Porquanto, doravante o consumo prévio de canibais e uma reação atávica será suficiente para sustentar uma condenação por abuso sexual de pessoa incapaz de resistir tanto mais que se tratam crimes graves pelo desvalor quer da ação quer do resultado.
48) No acordão agora em crise está lá definido “o bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade sexual de outra pessoa, sendo este crime configurado como crime de dano, atendendo ao grau de lesão do bem jurídico protegido”. E logo de seguida refere que “O tipo objectivo consiste na prática de ato sexual de relevo, de cópula, de coito anal ou oral, penetração vaginal ou anal de partes de corpo ou objectos com uma vítima incapaz de resistência, aproveitando-se o agente dessa incapacidade”.
49) Não foi demonstrado, nem, aliás, poderia sê-lo, porque falso, quer o dano fruto da violação da liberdade sexual do DD, de tal forma que o DD continuou a frequentar a casa do BB após este acontecimento. Quer o preenchimento do tipo objectivo porque, desde logo, não houve coito oral. O que houve, quanto muito, foi uma tentativa de coito oral.
50) Questionado por um dos Meritíssmos Juízes do colectivo acerca de uma hipotética vontade de desistir da queixa, se tal fosse possível a testemunha logo disse que o faria.
Juiz auxiliar: e se tu puderes desistir da queixa, tu queres desistir desta queixa?
DD: diga
Juiz auxiliar: se puderes desistir desta queixa, pretendes desistir?
DD: sim. eu acho que não apresentei queixa
51) Pelo exposto o facto provados 39 não poderia ter sido assim considerado tal como o facto provado 52 termos em que por falta dos elementos do tipo objetivo necessários ao preenchimento do crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistir, em autoria material e na forma consumada, deve o arguido ser absolvido.
52) Foi também o arguido condenado, como autor material, na forma consumada e em concurso real, pela prática de um crime de recurso à prostituição em trato sucessivo, p. p., nos artigos 174.º n.ºs 1 e 2 do CP, na pena de dois (2) anos e três (3) meses de prisão;
53) Acontece que para condenar como condenou entendeu o Tribunal “a quo” considerar como provado (facto provado 50) que “Bem sabiam igualmente os arguidos, que AA não tinha ainda completado 18 anos de idade”;
54) Tal facto é, no mínimo, controverso, razão pela qual, atenta a gravidade do crime em causa, deveria ter merecido, desde logo, outra ponderação por parte do Tribunal agora recorrido. O mesmo é dizer uma mais cautelosa análise da factualidade. E isto porque o arguido BB não sabia que o AA era menor. Tinha, aliás, e segundo as regras da experiência comum, muito para julgar precisamente o seu contrário.
55) De pouco serve a afirmação do Tribunal “a quo” onde é referido que deveria sabê-lo porque AA frequentava a escola. E isto porque há milhares de jovens com mais de 18 anos a frequentarem o ensino em Portugal, tanto assim é que nos nossos dias a escolaridade obrigatória é o 12.º ano, ou estudar até aos 18 anos de idade (isto para quem não fica retido o que não é manifestamente o caso da testemunha que frequentava currículo alternativo).
56) E nem precisava o Tribunal de ir tão longe porquanto da própria audiência resulta o que acima se disse. Atente-se no depoimento da própria testemunha AA a propósito da sua idade e ano de escolaridade que frequentava.
Sr. Procurador: consegue dizer-nos quando é que o Sr. veio para cá com o seu pai para o ……, que idade é que tinha se ainda estava a estudar
AA: eu sei que ainda andava a estudar
Sr. Procurador: em que ano? O Sr. estudou até que ano?
AA: Até ao sexto...
Sr. Procurador: até ao sexto?
AA: Sim...
Sr. Procurador: e o Sr. quando esteve no …… estava no sexto ano?
AA: estava num, como é que vou lhe explicar, tava num tipo de apoio
Sr. Procurador: aqueles que já são com uma idade mais avançada
AA: sim.
57) O Tribunal fez também tábua rasa de vários elementos de prova que conduziriam obrigatoriamente a conclusão precisamente contrária daquela que veio a ser dada como provada, isto é, que o arguido BB não sabia que o AA era menor.
Uma é, desde logo, a admissão por parte da testemunha de que mentiu a propósito da sua idade ao co-arguido CC.
Juiz Presidente: e o BB também saberia porque o BB chegou a levá-lo à escola também aqui no ……?
AA: eu acho que sim mas não sei.
Juiz Presidente: mas o BB também sabia que você era menor, você nunca disse? alguém alguma vez perguntou olhe tu quantos anos é que tens? ou seja o CC ou seja o BB? Algum deles quando você se relacionou com eles, eles viraram-se para si e perguntaram ou não fizeram esta pergunta nunca?
AA: houve uma vez que o CC fez-me uma pergunta e eu com medo que ele dissesse que não eu disse outra idade.
Juiz Presidente: mas há quanto tempo você já andava com ele nessa altura.
AA: eu não me lembro
58) Outro facto é o do AA ter no seu perfil do facebook, como ele próprio reconheceu, a informação da sua idade como superior à sua.
Advogado: era só se no facebook ele tinha uma indicação diferente, se alguma vez indicou no facebook uma idade diferente nomeadamente para se fazer passar por alguém mais idoso, mais velho
AA: no facebook?
Advogado: sim
AA: o meu facebook tem a minha data normal.
Advogado: e nos primeiros Facebook, veja se se recorda se alguma vez, pôs
AA: Acho que sim
Advogado: acha que sim o quê?
AA: tipo, eu não me lembro bem mas eu acho que tinha um facebook e pôs lá uma data qualquer para despachar para fazer o facebook. Como eu tinha perdido o outro
Advogado: mas esta data atribuía-lhe mais idade ou menos idade?
AA: mais
Advogado: mais idade
AA: sim
Advogado: portanto, quem fosse ao facebook procurar por si dava-lhe como uma pessoa com mais idade do que aquela que tinha?
AA: sim sr.
59) Como corolário de tudo o acima dito a própria compleição física e aspecto da testemunha que nas suas próprias palavras afirma ser grande e aparentemente mais velho:
AA: eu não sei porque tipo como era muito grande, tá a perceber. Pela minha idade podia pensar ou assim que eu tinha.
Juiz Presidente: mas pensava o quê?
AA: podia pensar que eu era maior de idade ou assim.
Juiz Presidente: você realmente é muito benevolente.
60) Pelo exposto deverão V. Excias. Venerandos Juízes desembargadores revogar o facto provado 50 do douto acordão, substituindo por outro leal à prova produzida em audiência e supra transcrita, onde se afirme não ter ficado provado que nomeadamente o arguido BB tinha conhecimento da idade da testemunha AA, e tal, sendo tudo quanto baste para repor a verdade da prova produzida em audiência, ou melhor dito nesse caso da falta dela, não se considerar provado um dos elementos do tipo objetivo de crime porque o arguido veio a ser condenado, o p.e.p no art.174, do CP, assim como também não deverá ser condenado pela agravante do artigo 24'/a) da Lei da Droga, neste caso porque o arguido BB vendia e cedia cannabis, pelo menos ao AA menor que não se deve dar como provado.
61) Por último, mas não menos importante, porque sintomático do viés de todo o acordão ora em recurso, a fixação do seu cúmulo na pena de oito anos de cadeia, retira a possibilidade por uma hora, do duplo grau de recurso sendo certo que nem à luz dos critérios usados no cúmulo do outro co-arguido se compreende a fixação daquela pena.
62) Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Excias, deverá o presente recurso proceder na sua totalidade, alterando-se os factos e os elementos do tipo subjetivo ou, melhor dito, a falta deles, conforme supra se fundamentou minuciosamente, devendo em consequência convolar-se o crime de tráfico de maior gravidade p.e.p no art.2' e 24 a), pelo tráfico de menor gravidade p.e.p no art.25, todos do DL15/93 de 22 de janeiro, e absolvendo-se dos restantes dois crimes ou seja recurso à prostituição de menores e abuso sexual de pessoa incapaz de resistência. Pelo que foram violados os ante referidos art.s 24 a) do DL 15/93, o art. 165, nº 2 e 174º do CP.
3. Admitido o recurso, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, o Ministério Público respondeu, concluindo pelo seu não provimento.
4. Neste Tribunal, a Exma. Srª. Procuradora-geral Adjunta aderiu à resposta do Ministério Público em 1ª instância e pronunciou-se pelo não provimento do recurso.
5. Realizou-se a conferência.
6. O objeto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação das seguintes questões:
- vícios do art.410, nº2, als.a, e c, do CPP;
- impugnação da matéria de facto;
- qualificação jurídica dos factos;
- medida da pena;
*
IIº A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:
Na sequência do julgamento e discussão da causa resultou assente a seguinte matéria de facto com relevância para os autos:
1 - Desde um momento não concretamente apurado, que os arguidos BB e CC, decidiram proceder à limpeza de um terreno baldio repleto de mato, contíguo à propriedade de BB sita no ……, próximo do cruzamento da ……, lugar de ……, freguesia …… - ……, criando 3 (três) clareiras que se situavam a uma distância não concretamente apurada da referida propriedade, sendo aqueles espaços apenas acessíveis através desta;
2 - Para o efeito, os arguidos adquiriram sementes de cannabis, colocando-as no solo, regando-as e aplicando fertilizantes;
3 - Bem assim, os arguidos também criaram no local uma estufa artesanal, através de estacas e um plástico;
4 - No dia 17 de Julho de 2018, no referido baldio:
a) Os arguidos BB e CC possuíam numa primeira clareira, um total de 17 plantas de cannabis que se encontravam cultivadas;
b) Os arguidos BB e CC possuíam numa segunda clareira, um total de 30 plantas de cannabis que se encontravam cultivadas;
c) Os arguidos BB e CC possuíam numa terceira clareira, um total de 4 plantas de cannabis que se encontravam cultivadas;
d) Uma enxada;
e) Um saco de fertilizante químico;
f) Um garrafão em plástico com cinco litros de capacidade e com o fundo totalmente cortado;
g)Vários utensílios plásticos utilizados para o cultivo;
h) Um total de 31 etiquetas/sinalizadores em plástico de cor branca para a identificação de planta de cannabis;
5 - No interior da sua propriedade (pomar) o arguido BB possuía plantada, uma planta de cannabis sativa em estado de desenvolvimento;
6 - Aquando da realização de busca à residência do arguido BB sita na …. - …., apurou-se que o mesmo possuía:
a) Na cozinha:
i. 3,000 gramas de cannabis localizado na cozinha, no interior de uma lata metálica;
ii. Uma etiqueta/sinalizador em plástico de cor branca para a identificação de planta de cannabis que se encontrava na mesma lata;
b) No quarto do arguido BB: i. A quantia de € 145,00 (cento e quarenta cinco euros) em numerário, notas emitidas pelo BCE;
ii. Um saco contendo 10,000 gramas de cannabis;
iii. Num outro local, a quantia a de € 265,00 (duzentos e sessenta cinco euros) em numerário, notas emitidas pelo BCE;
iv. Uma balança de precisão que se encontrava na mesa de cabeceira;
v. Um total de 25 (vinte e cinco) saquetas em plástico;
vi. Um saco contendo 5,65 gramas de sementes de cannabis;
vii. Uma arma de ar comprimido, de marca ……, calibre …… mm e com mira telescópica acoplada;
c) No interior da garagem do arguido BB, junto à residência: i. Um saco de fertilizante químico;
d) Na posse do arguido BB, foi igualmente encontrado e apreendido:
i. Um telemóvel de marca ……, modelo ……, de cor preta e com o IMEI ……;
ii. Um telemóvel de marca ……, modelo ……, de cor dourada e com o IMEI ……;
7 - Depois de arrancadas do solo, as plantas de cannabis apreendidas, tinham o peso total de 50.650,00 gramas;
8 - Depois de secas, as plantas de cannabis, têm o peso de 10.222,000 gramas (peso líquido);
9 - Aquando da realização de busca à residência do arguido CC sita na ….. - …., apurou-se que o mesmo possuía:
a) No quarto do arguido CC:
i. Uma balança de precisão, de marca ……;
b) Na Sala:
i. Um total de 0,77 gramas de sementes de cannabis (liamba) que se encontrava no interior de um móvel;
ii. Um total de 1,45 gramas de sementes de cannabis (liamba) que se encontrava em cima de um móvel;
iii. Um total de 2,60 gramas de sementes de cannabis (liamba) que se encontrava no interior de uma marmita plástica;
c) Na posse do arguido CC, foi igualmente encontrado e apreendido: i. A quantia de € 50,00 (cinquenta euros) em numerário, nota emitida pelo BCE;
ii. Um telemóvel de marca ……, de cor branca e com o IMEIR ……;
10 - Durante os anos de 2016-2017, o AA, nascido em …… . …… .2000, manteve relações sexuais anais com o arguido CC, introduzindo para tal, o seu pénis erecto no ânus daquele arguido, em número de vezes não concretamente apurado;
11 - No mesmo período de tempo e em outras ocasiões, o arguido CC introduziu o pénis do AA, na sua boca, realizando movimento de sucção em número de vezes não concretamente apurado;
12 - Findos aqueles actos, o arguido CC entregou ao jovem a prometida contrapartida, designadamente cannabis;
13 - No mesmo período de tempo atrás referido, o arguido CC apresentou o AA, ao arguido BB;
14 - Em data não concretamente apurada, mas após o momento temporal referido em 10, e antes do AA, perfazer os 18 anos de idade, manteve relações sexuais anais com o arguido BB, introduzindo para tal, o seu pénis erecto no ânus daquele arguido, em número de vezes não concretamente apurado, mas superior a um ano;
15 - No mesmo período de tempo e em outras ocasiões, o arguido BB, introduziu o pénis do AA, na sua boca, realizando movimento de sucção, em número de vezes não concretamente apurado, mas superior a um ano;
16 - Findos aqueles actos, o arguido BB, entregou ao jovem a prometida contrapartida, designadamente, cannabis;
17 - Durante os anos de 2016-2018, num período de tempo intercalado de 12 meses, quando o AA ainda menor de 18 anos, deslocou-se à residência do arguido BB, mantendo com este relações de sexo anal e oral, recebendo em troca a compensação acordada, no caso cannabis;
18 - Em data não concretamente apurada, o arguido BB contratou GG, para construir um lago junto à sua residência, com a promessa do pagamento ser efectuado através de cannabis;
19 - Após três ou quatro dias de trabalho, e concluída a obra, o arguido BB entregou cannabis como forma de pagamento, tal como tinha sido estipulado;
20 - Entre o mês de julho de 2017 ao mês de julho de 2018, o arguido BB vendeu a HH, pelo menos 3 vezes por mês, 5 gramas de cannabis pelo valor de 50 €/cada vez;
21 - Desde Fevereiro de 2018 e durante um período de tempo não concretamente apurado, o BB vendeu, uma vez por semana, a JJ, cannabis, pela quantia de € 10,00 (dez euros)/cada vez;
22 - Por sua vez, o arguido CC, vendeu também cannabis ao JJ, pelo menos por 6 vezes, em quantidades não concretamente apuradas e pelos valores de 10 a 20 €/cada vez;
23 - O arguido BB, durante cerca de um ano (2017-2018), vendeu a KK, com uma periocidade de pelo menos duas vezes por semana, o corresponde a entre € 20,00 (vinte euros) e € 50,00 (cinquenta euros) de cannabis;
24 - Da mesma forma, e durante pelo menos um ano (2017-2018), o BB vendeu com uma periocidade de pelo menos uma vez por semana, a LL, o corresponde a entre € 20,00 (vinte euros) e € 30,00 (trinta euros) de cannabis;
25 - Durante o ano lectivo 2016/2017, após contacto prévio, o arguido BB dirigiu-se com o seu veículo automóvel, junto da Escola Básica e Secundária ……, sita em ……, e recolheu MM, nascido em …… . …… .2000 e NN, nascido em …… . …… .1999.
26 - Durante período não concretamente apurado, mas de cerca de um ano, o arguido BB dirigiu-se ao centro da Vila ……, para vender cannabis;
27 - Durante o ano de 2018, em datas não concretamente apuradas, e pelo menos em 4 (quatro) ocasiões, BB vendeu a OO, o correspondente a € 10,00 (dez euros) e € 20,00 (vinte euros), cannabis;
28 - Entre julho de 2017 e julho de 2018, e com uma periocidade de pelo menos 4 vezes por semana, BB vendeu a NN, o correspondente a 5 €, € 10,00 (dez euros) e € 20,00 (vinte euros), de cannabis;
29 - Em momento não concretamente apurado, BB e NN, acordaram em manter relações sexuais de coito oral, em troca de cannabis;
30 - Em execução de tal acordo por 2 a 3 vezes, o arguido BB colocava na sua boca o pénis do NN, fazendo movimentos de sucção;
31 - Findos tais actos, BB entregou a NN, cannabis;
32 - Da mesma forma, o arguido CC e NN, acordaram em manter relações sexuais de coito oral, em troca de cannabis;
33 - Em execução de tal acordo, por 5 vezes, o arguido CC, colocava na sua boca o pénis do NN, fazendo movimentos de sucção;
34 - Findo tais actos, CC também entregou a NN, cannabis;
35 - No ano de 2018, o arguido BB, cedeu a DD, nascido em …… ……. .2001, cannabis;
36 - BB dirigiu-se a DD, dizendo-lhe “FUMAS DA MINHA ERVA, DORMES EM MINHA CASA, COMES DA MINHA COMIDA E NÃO QUERES FODER COMIGO?!”;
37 - Em data não concretamente apurada de 2018, o arguido BB, cedeu um charro de cannabis ao DD que se sentiu mal com este, por este motivo, foi para o sofá e adormeceu vestido;
38 - Aproveitando-se de tal facto, o arguido BB começou a despir o DD da cintura para baixo;
39 - Nesse exacto momento colocou a sua boca no pénis de DD, momento em que este acordou e de imediato se afastou;
40 - Entre os anos de 2016/2017, e durante cerca de um ano, o arguido CC vendeu a PP, cannabis, por 3 a 4 vezes, pelas quantias de € 5 €, 10 € e 20,00 (vinte euros);
41 - Em data não concretamente apurada, o arguido CC apresentou PP ao arguido BB;
42 - Em data não concretamente apurada, mas entre os anos de 2017 a 2018, o BB, vende ao PP cannabis, uma vez e pela quantia de 10 €;
43 - Em data não concretamente apurada dos anos de 2017 e 2018, o arguido BB vendeu a PP por duas vezes, cannabis pelas quantias de 40 e 50 €/cada vez, produto que destinou a amigos deste;
44 - Em data não apurada dos anos de 2017 a 2018, o arguido BB cedeu a PP durante cerca de 3 a 4 meses, dia sim dia não cannabis;
45 - Durante o ano de 2017, e no intervalo de tempo de 3 meses, o arguido BB vendeu 4 a 5 vezes a EE, cannabis, pelos valores entre 20 e 40 €;
46 - A determinado momento, o arguido BB apresentou EE ao arguido CC;
47 - A partir daquele momento e num intervalo de tempo de 2 meses, entre o fim de 2017 e janeiro de 2018, o arguido CC vendeu a EE cannabis, cerca de 4 a 5 vezes, pagando entre € 10,00 e € 50,00 (cinquenta euros);
48 - Os arguidos BB e CC, actuando em conjugação de esforços e na execução de um plano conjunto que previamente delinearam entre ambos, agiram de forma livre e consciente, bem sabendo que não podiam cultivar, fabricar, extrair, preparar, oferecer, vender, adquirir, distribuir, ceder ou proporcionar a outrem, transportar, importar, receber ou sequer deter tais substâncias, cuja natureza e características bem conheciam;
49 - Os arguidos agiram de modo livre, consciente e voluntário, bem sabendo que estas condutas lhes estavam vedadas, no entanto tal facto não os demoveu dos seus intentos;
50 - Bem sabiam igualmente os arguidos, que AA não tinha ainda completado 18 anos de idade;
51 - Actuaram também com o propósito de dar satisfação à sua luxúria e instintos lascivos bem sabendo que ofendiam a liberdade e os sentimentos da vítima;
52 - Sabia igualmente o arguido BB que DD, após o consumo de estupefacientes que o próprio lhe preparou e cedeu, se encontrava a dormir e, com as faculdades fortemente diminuídas e que, aproveitando-se de tal facto, tentou com o corpo daquele satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos lascivos, bem sabendo que ofendia a liberdade e os sentimentos da vítima, como também bem sabendo que em consciência, aquele não queria manter qualquer relacionamento sexual para consigo;
53 - Os arguidos BB e CC previram e quiseram entregar o produto estupefaciente para assim obterem como contrapartida os referidos actos sexuais;
54 - Os arguidos agiram bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punida;
55 - Condições pessoais quanto ao arguido BB - o mesmo nasce numa família em que é o 5º de uma fratria de 6 elementos, e é originário de um núcleo familiar (pai: …… e mãe ……, ambos já falecidos) com parcos recursos socioeconómicos, embora suficientes para fazer face às necessidades materiais do agregado, pelo recurso a uma agricultura de subsistência;
56 - A família de origem do arguido era conotada pela comunidade como socialmente integrada, nomeadamente no que toca à adequabilidade da sua socialização primária, embora se refira aos progenitores como pessoas conservadoras e com práticas parentais algo rígidas;
57 - O arguido reconhece que a educação que lhe foi transmitida pelos pais revestia-se de valores e regras positivos pelo que, registou um percurso escolar normativo, tendo concluído o 9º ano, e, posteriormente, ingressado na empresa de Eletricidade dos Açores (EDA), onde foi …… durante 22 anos, período após qual pediu reforma antecipada, opção esta motivada pela necessidade de acompanhar a mãe, doente renal, e submetida a hemodiálise diária, na ……, facto que determinou a alteração da residência da …… para a ……;
58 - Após o falecimento da progenitora, ocorrido em junho de 2015, o arguido alterou de novo, a sua residência para a casa dos pais, na ……, onde permanece, desde então, não integrando qualquer agregado familiar, coincidido com a data dos factos (entre 2015 e 2018);
59 - Atualmente, beneficia de reforma no valor de € 1100,00 / mês, referindo que esses valores são suficientes para fazer face às suas necessidades materiais, mantendo relações afetivas gratificantes com os irmãos;
60 - Com um modo de vida contornado por algum isolamento social, o arguido, permanece, preferencialmente, em contexto domiciliário, referindo ocupar-se com a manutenção da propriedade agrícola, informação corroborada pelo meio comunitário, sendo conotado, igualmente, com adequadas relações interpessoais e uma integração comunitária normativa, embora reconheçam um tendencial isolamento social, manifestado há alguns anos a esta parte;
61 - Condições pessoais quanto ao arguido CC - o mesmo é natural da Freguesia ……, ……, é filho único e surge, originariamente, de uma família nuclear (Pai: …… e Mãe: ……) que, apesar de possuir recursos culturais reduzidos, detinha propriedades rurais que lhe permitia o acesso a proventos da agricultura, suficientes para satisfazer o agregado familiar em termos materiais;
62 - Descreve a relação com os progenitores como distante e afetivamente insuficiente, exprimindo sentimentos de abandono daqueles em relação à sua pessoa e com 8 anos de idade, residiu com uma vizinha (sua catequista), situação possibilitada pela condescendência dos pais em função do reconhecimento da vivência solitária daquele elemento;
63 - CC, após concluir o 6º ano de escolaridade, ingressou no Seminário da Diocese ……, onde permaneceu, até aos 16 anos de idade;
64 - Quando regressou ao ……, ingressou no 9º ano, na Escola Secundária ……, tendo posteriormente ingressado no mercado de trabalho, sem concluir o ensino secundário;
65 - O seu percurso laboral consubstanciou-se quando se autonomizou dos progenitores, com cerca de 18 anos, tendo sido caracterizado pela irregularidade, diversidade de entidades patronais e pela variabilidade de tarefas executadas (……, ……, ……, entre outras);
66 - Mais tarde, CC concluiu o Curso Técnico Profissional ……, com equivalência ao 12º ano, já em idade adulta, consequência do seu percurso profissional irregular, algo que o fez recorrer a bolsa de formação e suspender a atividade remunerada (……) durante cerca de 3 anos, período em que esteve em formação;
67 - Também foi proprietário de loja ……, alegando que, pelo facto da mesma não ter tido viabilidade económica, procedeu à sua venda, a situação profissional mais estável foi a realizada, na …… (entre 15 ou 16 viagens, em temporadas durante 3 a 5 meses, em alto mar,), como …… em ……, em função ……, em Portugal e ……;
68 - Contraiu relação marital, quando tinha 18 anos, que durou aproximadamente, 2 anos, não tendo sido possível aferir o impacto da respetiva rutura, referindo apenas que, após a separação, e apesar de ter tido outras relações afetivas, nunca as considerou importantes de modo a estabelecer uma vida em comum;
69 - Atualmente o pré-fabricado onde residia foi demolido, circunstância para a qual foi notificado pela Secretaria Regional da Solidariedade Social, não possuindo, de momento, alternativa habitacional; no entanto encontra-se desde 04-07-2020, em prisão preventiva, à ordem do Processo 368/19…. no Estabelecimento Prisional ……;
70 - Antecedentes criminais quanto ao arguido BB - este apresenta no seu certificado de registo criminal de fls. 416 e ss., as seguintes condenações: foi condenado no processo n.º 152/17….., por sentença transitada em 21.12.2017, pela prática, em 01.09.2017, de um crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, na pena de prisão de 1 ano e 6 meses, suspensa simples, com data de extinção em 02-08-2019;
71 - Antecedentes criminais quanto ao arguido CC - este apresenta no seu certificado de registo criminal de fls. 413 e ss., as seguintes condenações: foi condenado no processo n.º 244/15….., por sentença transitada em 22.04.2016, pela prática, em 29.07.2010, de um crime de cultivo para consumo (estupefacientes), na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 5 €, alterada por 80 horas de trabalho comunitário e com data de extinção em 10-05-2017;
72 - Também foi condenado no processo n.º 298/19….., por sentença transitada em 15.10.2019, pela prática, em 26.02.2019, de um crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, na pena de prisão de 1 ano e 6 meses.
Factos não Provados:
Com interesse para decisão da causa, resultaram não provados os seguintes factos:
1 - Assim, a partir dos anos de 2015 ou 2016 e até ao final do ano de 2018, em ocasiões não concretamente apuradas, o arguido CC trocou mensagens com AA, que tinha cerca de 16 anos de idade, aliciando-o para a prática de actos sexuais em troca de cannabis;
2 - No referido período, quando AA tinha idade inferior a 18 anos, em pelo menos uma ocasião, na sua residência sita ……, CC tocou intencionalmente nos genitais do menor, com a promessa de lhe dar em troca, produto estupefacientes, designadamente, cannabis, o que sucedeu;
3 - Cumulativamente, o arguido CC pagava ainda ao jovem AA as viagens marítimas para que viesse ter consigo e com o arguido BB;
4 - Que o arguido CC apresentou o AA ao arguido BB, fim de com ele também manter relações sexuais;
5 - A fim de satisfazer os seus desejos sexuais, o arguido BB pagou igualmente as viagens marítimas a AA para este vir ao seu encontro na sua residência e com ele praticar relações sexuais;
6 - A mais do que se provou no facto 17, não se prova que o AA, se deslocou a casa do arguido BB com uma periocidade de pelo menos uma vez por semana, o que totaliza pelo menos 52 (cinquenta e duas) ocasiões, a fim de com ele manter relações sexuais de coito anal e oral, o que sucedeu, com a promessa acordada de receber cannabis;
7 - Em data não concretamente apurada, que o arguido BB contratou AA, para construir um lago junto à sua residência, com a promessa do pagamento ser efectuado através de cannabis;
8 - Após três ou quatro dias de trabalho, e concluída a obra, o arguido BB entregou cannabis como forma de pagamento, tal como tinha sido estipulado;
9 - Para além do provado em 20, não se prova que quando HH não tinha tal quantia monetária, adquiria somente a quantidade de produto estupefaciente equivalente, mas nunca em quantia inferior a €10,00 (dez euros);
10 - No mesmo período, e até Abril de 2018, mediante contacto prévio estabelecido através de telefone (voz ou sms), BB vendeu a RR, com uma periocidade diária, entre 1 (um) a 4 (quatro) charros contendo cannabis, pagando por cada um a quantia de € 5,00 (cinco euros), em numerário;
11 - Que para além do provado em 27, não se provou que desde então, e durante cerca de 6 (seis) ou 7 (sete) meses, BB passou a dirigir-se semanalmente junto daquela escola, e por vezes junto de cafés da vila …… a fim de, vender produto cannabis;
12 - Com uma periocidade quase diária, durante o mesmo período, BB vendeu a SS, na sua residência sita em ……, o corresponde a, entre € 10,00 (dez euros) e € 20,00 (vinte euros) cannabis;
13 - Durante o ano de 2017, BB vendeu a TT, no interior da viatura daquele, designadamente um veículo de marca …… e de cor azul, o corresponde a € 30,00 (trinta euros) e € 40,00 (quarenta euros) de produto estupefaciente – cannabis;
14 - No mesmo período, mas em ocasiões distintas, BB cedeu cannabis a TT em troca de favores sexuais que mantinha naquele veículo de BB;
15 - Ainda naquele período, e em pelo menos seis ocasiões, junto ao Campo de Futebol ……, na localidade …… - ……, o arguido CC vendeu a TT, cannabis sob a forma de pólen de haxixe, pela quantia de € 25,00 (vinte e cinco euros) em numerário;
16 - Posteriormente, na ……, mais concretamente junto do Caminho ….., CC vendeu a TT, uma embalagem de produto estupefaciente pela quantia de € 20,00 (vinte euros), em numerário;
17 - No mesmo acto, CC propôs a TT, ceder-lhe uma segunda embalagem se este lhe deixasse praticar coito oral, ao que este acedeu;
18 - Findo o acto, CC entregou a TT, a segunda embalagem de produto estupefaciente;
19 - No ano de 2018, o arguido CC cedeu a DD, o qual ainda tinha 17 anos de idade à data, na residência do BB cannabis;
20 - Na mesma ocasião, BB propôs a DD, que este praticasse consigo coito oral, perguntando-lhe primeiramente “GOSTAS DE FODER COM HOMENS”, o qual o jovem negou;
21 - Que a mais do provado no facto 44, não resulta provado que apesar de PP, contactar telefonicamente o arguido BB, quem atendia certas vezes o telefone daquele era o arguido CC, e também era este que por vezes comparecia ao encontro a fim de concretizar a venda, entregando este o produto estupefaciente e recebendo este o dinheiro;
22 - Até antes de Março de 2018, BB propôs a EE o qual ainda não tinha 18 anos de idade à data, que praticasse com ele coito oral e anal em troca do produto estupefaciente, não tenho o menor acedido;
23 - A mais do que se considerou provado no facto 50, que o EE não tinha ainda completado 18 anos de idade;
24 - Ainda quanto ao EE, não se prova que o arguido BB previu e quis entregar o produto estupefaciente para assim obter como contrapartida os referidos actos sexuais;
25 - Ainda quanto ao mesmo EE, não se prova que os arguidos agiram bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punida.
Motivação.
Fazendo a análise crítica das provas produzidas, a convicção do tribunal assentou na apreciação de toda a prova documental junta aos autos nomeadamente, reportagem fotográfica de fls.74 e ss., assentos de nascimento das vítimas identificadas nos autos de fls. 356 e ss., certificado de registo criminal de CC de fls. 413 e ss., e de BB de fls. 416 e ss., relatório social relativamente ao arguido CC de fls. 420 e ss., e o relatório social relativo ao arguido BB de fls. 423 e ss., certidão do processo nº 244/15…. relativo ao arguido CC, fls. 451 e ss., certidão do processo nº 152/17….. relativo ao arguido BB de fls. 459 e ss., e certidão do processo nº 298/19….., relativo ao arguido CC de fls., 465 e ss..
As fotos de fls. 96, demostram a existência de uma estufa artesanal.
Assentou ainda a convicção do Tribunal na audição dos arguidos e testemunhas ouvidas em sede de julgamento.
Assim, o arguido BB, no seu direito legal de prestar declarações fê-lo explicando que durante 20 anos esteve a tomar conta da sua mãe que fazia hemodiálise mas ele já tinha tendências homossexuais assumidas e conhece o outro arguido CC através do site em que ele tem uma loja de …… na …… e começaram a tomar café e consumiam haxixe/as sementes que ele próprio plantava na sua propriedade/terreno no ……, ao qual chegou a vender alguma cannabis.
A sua mãe falece em 2015 e o CC começa a frequentar a sua casa e há um terreno baldio junto da sua propriedade onde o CC e um amigo dele começaram a plantar a cannabis e ele apenas ajudou a limpar o terreno e o resto tratava o CC, dizendo-lhe que não queira saber nada disso e que a responsabilidade era dele e o CC é que fez a estufa dizendo-lhe “não te preocupes que isto não é nada contigo”; mas o CC pediu-lhe ajuda para tratar das plantas o que ele fez porque quis assumindo que no seu próprio terreno tinha uma planta de cannabis sua e o mantinha para consumo.
Aqui não se acreditou que apenas tivesse sido o CC a plantar as várias plantas no terreno baldio junto à sua propriedade porque ele próprio confirmou que ajudou o CC a fazer e a manter tal plantação e os objectos que foram apreendidos junto com o CC nomeadamente, o saco azul com o fertilizante é o mesmo que o BB possui na sua garagem.
Depois quanto às relações sexuais que mantinha com os jovens a troco da droga negou, o que sobejamente se mostra contraditado pelas próprias testemunhas que, com sinceridade disseram que o BB e o CC quando tal se referia a ele, aproveitavam-se dos atos sexuais que aqueles jovens/indivíduos adultos praticavam com eles e em troca cediam o estupefaciente de graça.
Quando não havia favores sexuais, era pago em dinheiro.
Também o BB chegou a ceder a droga sem qualquer contrapartida, fosse sexual ou de dinheiro.
Quanto ao jovem AA, filho de pais separados foi o CC que o conhece e primeiro lugar e que quando este vinha ao fim-de-semana a sua casa trouxe o AA, o qual ficava no quarto do CC e chegou a ficar 15 dias seguidos consigo, no …… .
E assim foi durante algum tempo até que um senhor, pai do AA foi lá a casa buscar o filho dizendo “ainda és menor e fazes o que eu disser, vens para casa”; depois disso o AA não voltou a sua casa e ele desconhecia que o mesmo era menor de 18 anos sendo que foram os vizinhos que disseram que era menor de 18 anos.
Sucede que o arguido também disse que nessa altura, o AA frequentava a escola de …… e ele ia lá busca-lo e levava-o para sua casa e o pai não tinha tarefas para ele fazer e ele vinha consigo, o que se entende como conhecendo o arguido que aquele ainda era menor de 18 anos de idade, bem sabendo ele que o CC até conhece este jovem antes de si, ou seja, ainda era mais jovem do que quando lhe é apresentado.
Logo, no concernente a este jovem não se acreditou na versão do arguido BB, porque este bem sabia que o AA andava na escola, ia lá buscá-lo e portanto, tem menos de 18 anos de idade e não como ele disse apenas soube da sua idade quando o pai foi lá bater à porta dizendo que ainda era menor.
O CC teve relações sexuais com o AA, ele sabia porque ele ficava no quarto dele.
Conheceu o AA por volta do final de 2016/princípios de 2017 e sim teve relações sexuais com o AA, sempre consentidas, orais e anais, mas não a troco de droga.
Acontecia uma a duas vezes por semana, mas também não era todas as semanas; às vezes podia estar 2 ou 3 semanas sem ir lá a casa.
Também assim neste esquema teve relações sexuais com outros amigos do AA que iam com ele lá para casa e não a troco de entrega de droga.
E quanto ao AA, ele pedia um bocadinho de erva/ e ele dava-lhe para um charro/era cannabis; noutras ocasiões ele precisava de sapatos e ele comprou-os no chinês; quanto às obras no lago, é verdade que ele tinha que fazer um lago, e pediu ajuda ao AA e outros jovens que ali estavam mas eles até nem faziam quase nada porque não sabiam; era ele que fazia.
Quanto ao HH foi a sua casa umas sete vezes, sendo que 4/5 vezes lhe vendeu cannabis a 50 €/cada vez.
A droga que fornecia era a que tinha cultivado na quinta.
Quanto ao JJ, conheceu-o no …… e por 2 a 3 vezes cedeu-lhe cannabis entre Outubro de 2017 a Março/Abril de 2018, no valor de 10 €/cada vez.
Por sua vez, o CC forneceu-lhe pólen de haxixe algumas vezes neste mesmo período de tempo.
Quanto ao KK forneceu-lhe cannabis diariamente sendo que por duas ocasiões foram no valor de 20 €.
Quanto ao LL cedeu-lhe 1 a 2 vezes cannabis.
Quanto ao RR, frequentava a sua casa quase diariamente e deu-lhe cannabis muitas vezes.
O NN, mais o SS e o MM, vendeu erva /cannabis a eles pelo valor de 20 € e em troca dava-lhe as doses correspondentes mas não é verdade que ia à escola.
Em 2016/2017, ele ia levar homens que trabalhavam na …. à escola ……, porque estavam lá a trabalhar e ficavam alojados na sua casa e por isso ia lá à escola.
Quanto ao SS, namorava com uma vizinha sua, mas ia para sua casa para conviver e ficava lá vendeu-lhe 10 a 20 € de cannabis e das outras vezes dava-lhe droga e isto aconteceu até 2018, sendo que la ia esporadicamente.
Quanto ao TT, que tiveram relações sexuais consentidas com jovem adulto e deu-lhe um bocadinho de cannabis que durante cerca de um ano que relacionaram/conviveram vendeu-lhe cannabis 3 a 4 vezes, pelo valor entre 30 a 40 €; outras ocasiões dava-lhe mas havia relações sexuais.
Quanto ao OO e o NN conheceram-se através do facebook num pedido de amizade que o questiona se tem erva, e na altura disse que não tinha; quanto ao NN mais tarde vendeu-lhe 20 € mas não quanto ao OO.
O NN e o SS frequentavam a sua casa e quase todos os dias e de vez em quando vendia-lhes 10 e 20 €/de droga e outras vezes dava; o NN não alinhava em sexo mas uma vez praticaram sexo oral e dessa vez nem lhe deu de erva.
Quanto ao DD namorava também uma vizinha sua e perguntou-lhe se alinhava em sexo gay e ele disse que não e ele respeitou e não lhe fez nada, mas o jovem fumou cannabis e a dada altura baixa-lhe os calções ou calças já não se recorda bem, e o DD apercebe-se disso e levantou as mesmas calças e foi-se embora; nessa ocasião o DD não estava pedrado.
Como resulta da conjugação com o depoimento desta testemunha, aqui o arguido também não disse a verdade, dado que efectivamente o DD estava sob o efeito de charros e deita-se no sofá do BB e adormece vestido, mas acorda quando sente o BB a tocar-lhe no seu pénis (com a boca) e afasta-se logo.
Eram cerca de 8 jovens que frequentavam a sua casa e os vizinhos viam e então começaram a falar/comentar e não vendia nem dava droga em troca de sexo, isso é mentira.
Quanto ao EE, vendeu-lhe cannabis cerca de 7 meses quando se conheceram, umas 2 a 3 vezes nas quantias de 40 €/cada vez e não apresentou o CC ao jovem e uma vez perguntou-lhe alinhas em sexo gay e ele disse que não e ele não o chateou.
Reconhece que fez mal quanto às leis; tinha a erva porque cultivava no seu terreno e os jovens que iam lá a casa ele pensava que eles tinham mais de 18 anos e sabia que estava a ser seguido desde a primeira apreensão que lhe fizeram; dessa apreensão a polícia não encontrou cerca de 3 plantas de cannabis que possuía no terreno e era com essas que ele fumava ele próprio e dava aos amigos/jovens que iam lá a casa sendo que ele próprio consome 2 a 3 vezes por semana isto decorreu entre 2016/2017 a Abril de 2018; as plantas eram diferentes porque elas voltavam a rebentar e ele ficava com os cabeços.
Quanto ao KK vendeu-lhe 20 €/cada vez e foram duas vezes; quanto ao RR não vendeu nada e quanto ao NN e ao MM, vendeu-lhe por duas vezes 20 €/cada vez, e quanto ao TT, porque o convidava para ir lá a casa e ele lá estava tinham as relações sexuais e dava-lhe um bocadinho de droga como compensação no fim porque queria tendo chegado a vender/ceder-lhe 3 a 4 gramas de cannabis.
Não sabe porque os jovens vieram mentir porque foi bom para eles e não sabe porque o AA disse o que disse e o DD igualmente.
Vive da sua reforma de cerca de 1000 €/mês e praticava agricultura e cultivava legumes muitas coisas que depois conseguia fazer refeições e dar aos jovens e era tudo um convívio eles vinham para sua casa tinham NET, televisão e comam lá e jogavam às cartas e o AA, o DD e o SS dormiam lá os outros vinham embora quando queriam; e fumavam da sua erva e tinham relações sexuais com ele.
O CC em sua casa e com os amigos que trazia, chegou a organizar festas/grupos e tinham relações sexuais entre si (cerca de 4 a 5 jovens e adultos conforme os que lá se encontrassem).
A sua vivência sexual sempre foi coartada na sua família e enquanto o seu pai era vivo e era uma pessoa muito autoritária; a sua primeira vez em relação homossexual ocorreu tinha ele 28 anos de idade e nunca se socorreu de prostitutos e não lhes entregava dinheiro, compensava-os com droga pela prática de relações sexuais...
Quanto ao arguido CC, no seu direito legal de prestar declarações ou não, não falou.
Seguidamente, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público designadamente as polícias da PSP …… que fizeram esta investigação assim o UU e VV, os quais falaram apenas das suas próprias intervenções nos autos e acções investigativas que levaram a cabo, demonstrando credibilidade no seu depoimento dizendo em suma que, receberam denúncias anónimas ali dos vizinhos do BB em como ele cultivava plantas de cannabis na sua propriedade/terreno mas também as pessoas ali à volta, comentavam a entrada de saída frequente, e a várias horas do dia e noite de jovens e adultos na casa do BB e o CC encontrava-se muitas vezes com ele e na casa do BB e eles começaram a investigar isso e no dia da apreensão foram ao terreno do BB a cerca de 50 metros da sua casa e viram que ali havia uma planta de cannabis plantada e nisto foram a casa dele perguntar se era dele e nesse dia estava em sua casa dois jovens: o AA e o GG, então que foram todos com a polícia ver no terreno e o BB dizia que não tinha plantas mas encontraram algumas e depois próximo do terreno dele numa zona da baldio encontraram uma zona grande de várias plantações de cannabis e preguntaram pelo CC e ele apareceu pouco depois no terreno onde existia uma plantação de cerca 50 plantas de cannabis e a policia confrontou o CC com tal plantação e ele disse que desconhecia a quem pertencia; no entanto o arguido trazia consigo um saco azul com adubo igual ao que o BB tinha sua garagem e uma enxada na mão que pertenciam ao Sr. BB; ao todo encontraram três clareiras onde se plantava cannabis e todas elas estavam sem ervas e cuidadas, ali próximo havia também um depósito de água pois que o BB possuía árvores de fruto, havia também uma fila de garrafões e na quinta havia um tanque de água tapado com um plástico preto sendo que estes objectos depois foram assumidos pelo Sr. BB como sendo dele.
Quanto aos jovens estavam um pouco constrangidos com aquilo e começaram a explicar que iam lá passar o fim-de-semana com o BB e consumiam cannabis e mantinham relações sexuais em troca disso.
Que também apuraram que a casa do BB era a referência das transações da droga em troca das relações sexuais e apuraram que o rapazes tinham entre os 16 anos e os 19-20 anos de idade e a maioria era estudante e quem os ia buscar era o BB no seu carro …… de cor azul e os trazia para sua casa; aqui encontraram várias quantidades de cannabis e objectos sexuais e em casa do CC chamou-lhes a atenção ele ter um candeeiro em forma de pénis no tecto da sala de sua casa e aperceberam-se que o BB mais o CC, faziam tudo em conjunto na cultura das plantas e era o BB que regava as plantas durante a semana porque o CC ia para a ……; na casa do BB havia um quarto grande que tinha várias camas (3 a 4 camas) mas isso apurou-se que o BB alugava quartos a pessoas que trabalhavam no …… em …… em conversas informais lá em casa quando foram todos lá, quer o BB, quer o AA e o GG confirmaram que aos fins-de-semana vinham passar com ele para fumarem erva (cannabis) e em troca praticavam actos sexuais com o BB; no dia das buscas as coisas do AA mais do GG estavam no quarto do CC.
Encontram também na cozinha do Sr. BB, uma lata na mesa que tinha no seu interior vários tipos de droga com etiquetas pronta a consumir.
De seguida foi ouvida a testemunha AA, o qual falou apenas do que sabia por conhecimento pessoal acreditando-se no seu depoimento porque a testemunha quando falava queria de algum modo proteger os arguidos, então em suma disse que conheceu primeiro o CC na …… onde ele vivia com os pais e quem o apresentou foi o GG e depois mais tarde o CC apresenta-lhe o Sr. BB.
Pensa que quando conhece o CC tinha 17 anos (mas pensamos que a testemunha se engana porque ele ainda era mais novo do que quando conheceu o BB e conhece o BB por volta dos 17 anos de idade, antes dos 18 anos) e ele o GG iam ter com o CC a sua casa na …… e fumavam ganzas e tinham relações sexuais com ele; nessa ocasião ele estava agarrado e precisava de droga e por vezes comprava mas outras vezes não e tinha relações sexuais com ele e em troca dava-lhe cabeços e as ditas drogas legais e numa semana podia lá ir 2 a 3 vezes.
Em relação às buscas da polícia no ……, nessa altura ele já morava no …… porque os pais divorciaram-se e ele veio viver para o ….. com o pai e ele não sabe bem mas pensa que estava no 6º ano nas turmas de Apoio ele ainda tinha 17 anos quando conhece o BB, então começou a frequentar a casa do BB e ali acontecia semelhante ao que acontecia na casa do CC: o BB tinha relações sexuais consigo e às vezes dava-lhe droga em troca que ele pedia outras vezes ele pedia e ele não dava e fazia com ele sexo anal e mamava nele (sexo oral), isto aconteceu várias vezes e quando ele ainda tinha 17 anos, o pai um dia foi bater a casa do BB a dizer que ele era menor e que tinha que vir com ele e assim foi e durante vários meses não foi lá; gostava de estar com o Sr. BB porque ele não lhe fazia mal e quando lá ia por semana tinham cerca de 3 a 4 vezes relações sexuais, mas por vezes havia semanas que não ia.
Quando lá estava com eles e as vezes ficava vários dias seguidos, a casa era frequentada por amigos do BB e do CC e eles estavam/conviviam todos juntos, uns eram mais velhos e outros da sua idade e ele ficava no quarto que tinha 3 camas onde ficava ele, o GG e o WW, e por vezes todos pagavam em dinheiro a droga que eles lhes davam outras vezes praticavam sexo com o BB e uma vez, ele o Sr. BB e o PP praticaram relações sexuais juntos e depois fumavam; também viu que os dois arguidos cultivavam as plantas e a droga lá em casa não estava à disposição era só quando pediam é que lhe davam a droga; o Sr. BB respeitava a sua vontade de fazer sexo ou não; sabe que faz os 16 anos em …… e conhece o BB depois disso e o acordo deles era fazes sexo e tens droga e às vezes era ele próprio que se oferecia para fazer sexo e o BB dava-lhe a droga e o mesmo lhe dizia o CC; ele passava-lhe as mãos pelos genitais e as relações sexuais não eram por gosto era por droga.
Para fazer o sexo ele via filmes pornográficos que o BB tinha em casa, para ser melhor, era o que o BB lhe dizia: “eu vou por um videozinho para ser melhor”, ou seja, para ser estimulado.
Depois foi ouvida a testemunha GG, que também apenas falou dos factos pessoais em que participou o que se considerou credível até porque quis proteger os arguidos dizendo em suma que, primeiro conheceu o CC na …… pois ele é de lá; e nessa ocasião ainda tinha 17 anos de idade; então tomavam café juntos e manteve relações sexuais com este e dava-lhe um charro; quando depois conhece o BB no ……, as coisas funcionavam da mesma forma.
Então depois começou a frequentar a casa do BB e ele as vezes oferecia a droga e não exigia nada em troca; quando lá ia ficava lá e dormia e comia e então ajudava o Sr. BB nos trabalhos da quinta, o que fosse preciso e manteve relações sexuais com o BB porque queria, ele não o obrigou a nada e quanto à construção do lago/tanque ele ajudou e não recebeu nada em troca, e quando lá estava frequentavam a casa vários jovens e adultos e estavam ali na sala bebiam, conversavam, jogavam às cartas e quando iam para os quartos ele não sabia o que faziam; por dia ele fumava 4/5 ganzas e às vezes ele pagava em dinheiro outras vezes era com sexo e quando convivia na …… com o CC chegava a lá ir a casa dele 5 vezes por semana, pela droga e o Sr. BB era quando vinha ao …… o que acontecia cerda de 1 a duas vezes por mês, vinha no fim-de-semana 2 a 3 dias e as vezes a droga era trocada por favores sexuais e chegou a dormir no quarto do BB outras vezes dormia no sofá e pensa que quando conhece o BB já tinha os 18 anos.
WW, foi a testemunha que a seguir se ouviu, a qual falou apenas do que tinha conhecimento pessoal e então disse que tinha 18 anos quando conhece o Sr. BB e que foi morar para a casa dele de favor porque discutiu com a mulher e quando lá estava em casa do BB, conhece o AA e quanto a si fazia trabalhos domésticos e ajudava no que era preciso como paga de ficar em casa do BB e consumia haxixe todos os dias, sendo que a temporada que lá ficou foi de cerca de 4 a 5 meses; e durante esse período de tempo viu muitos jovens entre os 17 e os 18 anos que lá iam e outros já eram mais velhos de 18-19 anos chegavam a juntar-se 3 a 4 rapazes e conviviam todos, jogavam às cartas e passavam assim o serão e chegou a ver o AA a ir para o quarto do BB e os dois lá fechados; e depois o BB dava a droga outras vezes não; ele perguntava aos rapazes “queres alinhar? Então quem queria alinhava, quem não queria não praticava sexo com ele e o BB também se dirigiu a si e assistiu ao pai do AA ir lá falar com o BB e dizer que o filho era menor e que o ia levar consigo.
HH, foi a testemunha que a seguir prestou as suas declarações e também falou apenas do que participou pessoalmente e disse que já é amigo do Sr. BB há mais de 3 anos e quando se começam a dar ele já tinha 21 anos de idade e contactava com ele para lhe comprar erva cerca de 1 x por semana a 50 € o que trazia cerca de 5 gramas, que mandava mensagem e depois chegava à cozinha e ele dava-lhe a droga (cannabis) e a testemunha o dinheiro o que sucedeu durante um ano; chegava lá tomava café e depois ia-se embora; o CC estava lá mas nunca lhe vendeu nada ou ofereceu.
No concernente à testemunha JJ, por se encontrar ausente em parte incerta foram autorizadas pelo tribunal a leitura das declarações por aquele prestadas na PSP na presença de Magistrado do Ministério Público conforme consta de fls. 217-218, explicando ali que já conhecia o BB e era seu amigo há cerca de 3 anos e o CC só o conhece no ano de 2018 em casa do XX e não tem amizade com ele e que na casa do BB viu charros de erva (cannabis) em cima da mesa da cozinha e perguntou se podia fumar e o BB cedeu-lhe parte desses charros para fumarem. Por algumas vezes comprou erva ao BB pelo valor de 10 €, o que acontecia cerca de uma vez por semana; quanto ao CC uma vez vendeu-lhe 10 € de pólen de haxixe/chamom o que deu para fazer 4 ou 5 charros que consumiu, sendo que várias vezes depois comprou algumas vezes ao CC de chamom pelos valores de 15 € e de 20 €/cada vez.
KK, outra testemunha ouvida disse que, é consumidor desde que andava na escola tendo começado aí por volta dos seus 16 anos e portanto comprava a quem tivesse para vender haxixe e ao Sr. BB chegou a comprar algumas vezes e também frequentava a casa dele e ia lá algumas vezes por semana por convívio mas também pela droga isto por volta de 2017/2018 quando veio do …… e comprava 1 a 2 vezes por mês porque também não tinha muito dinheiro e outras vezes o BB cedia-lhe algumas vezes; quanto ao CC, chegou a comprar-lhe drogas legais algumas vezes e quando comprava ao Sr. BB (cannabis) era pelos valores 20 € e 50 €; numa ocasião, viu um tabuleiro com material de droga a secar; ele punha as plantas a secar.
Quanto a LL, conhece o BB pelo facebook isto em 2018 e algum tempo depois começou a frequentar a sua casa e lá conheceu também o CC e lá em casa tomavam café, viam televisão e consumiu 1 ou 2 vezes; também lhe chegou a comprar 30 € de cannabis (cabeços e folhas); por vezes o BB cedia-lhe e nada pagava e outras ficava fiado e por vezes teve relações sexuais com ele para ter droga, isto decorreu durante quase um ano; as vezes das relações sexuais para ter droga, aconteceu 2 a 3 vezes; tinha as relações sexuais por gratidão com o BB porque era seu amigo, sendo que as vezes que pagava pela droga eram mais as mesmas que tinha sexo e tinha a droga sem pagar e aqui a testemunha contradiz-se um pouco porque primeiro as relações sexuais eram poucas vezes, mas depois já eram quase as mesmas vezes que comprava e por isso foi confrontado com as declarações por si prestadas na PSP.
De seguida foi ouvido RR, o qual nem sempre as suas declarações foram sinceras pois percebeu-se que queria beneficiar o amigo BB e daí as declarações dele terem sido parciais, dizendo pois que já conhece o BB desde miúdo e só mais tarde é que começou a consumir cannabis então que por volta de 2017/2018 ia la a casa e consumia e por vezes deixava-lhe dinheiro mas ele não queria aceitar e ele ia lá só pela droga e pelo convívio tomava café e ia lá por semana, cerca de 2 a 3 vezes e deixava-lhe lá 10 €, ou 20 € conforme a droga que ele lhe fornecia o que durou cerca de 3 meses e depois foi confrontado com as suas declarações e viu que afinal aquilo que dizia em julgamento era diferente do que disse na PSP acabando por dizer que teve medo e por isso estava a dizer as coisas diferentes do que disse na PSP da ……; mais tarde foi ouvido pela Sra. Procuradora em …… e as declarações da polícia é que são verdadeiras e o BB chegou-lhe a propor sexo e ele recusou mas comprava a droga; quanto ao Sr. CC queria sexo consigo, mas ele recusou sempre.
Ou seja, o tribunal não relevou este depoimento.
De seguida foi ouvido MM, dizendo que conhece o BB de vista pelas boleias que lhe dava para as …. e quanto ao CC apenas conheceu aqui no tribunal no inicio do julgamento então explicou que é consumidor de cannabis desde os seus 14 a 15 anos e adquiria a droga pelos amigos e todos fumavam e quanto Sr. BB tinha um intermediário o NN que era quem contactava o Sr. BB e pedia a droga para ele e para si e entregava o dinheiro ao NN e este entregava por sua vez ao BB; estas transações ocorriam na …… e apanhava-os na escola …… e depois levava-os para a …. e ali faziam a transacção e através do NN comprou 3 vezes ao Sr. BB e os locais eram na zona balnear das …… e outras vezes no café “……” isto ocorreu entre 2016-2017 e o valor era de 20 €/cada vez; as transacções ocorriam entre o NN e o BB e ele assistia, isto durou cerca de 1 a 3 meses, tendo nascido em 2000.
YY foi a testemunha que a seguir se ouviu e disse que conhece o Sr. BB sendo consumidor de cannabis e aquela oferecia e frequentava a casa dele, mas também chegou a comprar-lhe entre 5 € a 10 € de droga e ia lá com o primo HH, por vezes mas mais raramente, chegou a comprar-lhe 50 € de cannabis; isto acontecia 2 a 3 vezes por mês e a droga estava na cozinha e o tempo que frequentou a casa foi durante um ano.
TT, também prestou declarações, as quais no entanto foram claramente parciais, evidenciando falta de sinceridade porque se compreendeu que queria beneficiar os arguidos designadamente, o BB, dizendo em suma que, é amigo do CC há cerca de 6 anos a esta parte e conheceu-o no ……; sendo que conhece o BB algum tempo depois talvez há cerca de 3 anos a esta parte; então que é consumidor de cannabis e o seu filho nasceu em 2015 e foi no …… e perguntou ao CC se tinha cannabis e ele arranjou-lhe; depois passou um tempo que não lhe comprou nada e em 2016, voltou outra vez a comprar era pelo valor de 20 €/cada vez, pólen de haxixe e tinha 18 anos sendo que teve sexo com CC em troca de droga o que aconteceu pelo menos 1 x ou 2 ou 3 x, o que vem a acontecer mais tarde, mas nessa ocasião já estava no …… .
Quando veio para o … ele e a companheira separaram-se e o filho foi seguido pela protecção de menores e aí passou a conviver mais com o Sr. BB e então chegou a comprar-lhe 30 a 40 € de cannabis e outras vezes tinha sexo (porque queria) com o BB e ele dava-lhe droga porque ele não trabalhava e não tinha muito dinheiro então como ele estava com problemas familiares o BB ajudava-o.
Quando foi para o ……, começou a consumir as drogas legais e deixou as outras e o BB a troco de relações sexuais dava-lhe essas drogas e teve sexo oral e anal com ele e por vezes não lhe dava droga mas sim dinheiro 30 € duma ocasião.
Também quando estava no …… comprava ao CC drogas legais.
Quanto ao BB ajudava-o nas boleias e para leva-lo onde tinha que ir mas depois foi confrontado com as suas declarações na esquadra e como estava diferente do que dizia na audiência, disse que o que disse ali não é verdade que o Sr. Agente não percebeu bem, logo este depoimento acabou por não se mostrar credível.
Ou seja, o tribunal não relevou este depoimento por falta de credibilidade.
Seguidamente ouviu-se OO, e falou do que tinha vivido pessoalmente, dizendo em suma que, conhece ambos os arguidos e começou a ir a casa do BB em 2018, e por uma vez comprou-lhe cannabis por 20 € e mais uma ou duas vezes mais disse depois, as quantias eram de 10 € a 15 € e quando lá ia havia mais pessoas na casa do BB e outras vezes consumia sem pagar nada era o Sr. BB que dava e a ele o Sr. BB nunca lhe propôs nada de outas coisas; “nunca lhe faltaram ao respeito” disse a testemunha.
Quanto ao NN, então disse que conhece o BB em 2018 através do ZZ e comprou ao BB cabeços de cannabis várias vezes e pelos valores de 10, 20 e 30 €; numa semana ia a casa do BB várias vezes e na Escola …. onde ele estudava, foi lá busca-lo para lhe entregar a droga que pedia/combinava e não era só para si mas também para o MM e outros na escola/os miúdos e ele levava-os para o centro da …. e entregava o dinheiro e ele a droga o que acontecia quase todos os dias da semana mas também houve algumas ofertas de droga a troco de prática de atos sexuais com o Sr. BB o que durou quase um ano entre 2018-2019 e estava num convívio com eles/os outros jovens em casa do BB, fumavam tabaco, jogava às cartas e fumavam cannabis e isso tanto acontecia com o Sr. BB como com o que Sr. CC.
O sexo era oral e a seguir eles davam-lhe a droga mas também aconteceu uma 5 vezes num ano.
Durante aquele ano foram mais as vezes que comprou droga do que aquelas que praticava sexo e eles davam-lhe de graça a droga.
Com o Sr. BB praticou sexo umas 2 a 3 vezes e com o CC praticou umas 5 vezes sexo a troco de droga com ambos.
Era amigo do Sr. BB muito mais do que com o CC e o sexo era só para usufruir da droga.
Com o CC era mais as drogas legais.
Ele frequentava o 11º/12º anos mas já tinha chumbado no 9º ano e portanto teria à volta dos 17 a 18 anos andava na Escola …… e estes contactos duraram um ano; ia a casa do Sr. BB quase todos os fins de semana 3 a 4 vezes por semana e as vezes pagava o valor de 5 €/10 € conforme a quantidade mas depois passou às drogas legais com os dois arguidos e ficou agarrado às drogas legais e caso não tivesse sexo não receberia qualquer droga; foi uma decisão sua livre mas condicionada à necessidade da droga que já não passava sem ela; o Sr. BB também consumia drogas legais e era o CC que lhas arranjava e ele dava-lhe também e praticava os atos sexuais com os dois mas era poucas vezes.
EE, foi a testemunha que se ouviu de seguida e falou apenas do que sabia da sua vida do dia-a-dia, dizendo em suma que conhece os dois arguidos mas conheceu primeiro o Sr. BB e comprou-lhe produto cannabis o que aconteceu entre 2017-2018, pelos valores de 10 e 20 €/cada vez mas não foram muitas vezes.
Quanto ao Sr. CC, comprou-lhe drogas legais e outras.
Com o Sr. BB comprava cabeços e encontravam-se num parque da …… e ia a pé ter com ele ao carro do Sr. BB que era um …. azul mas também foi a casa do BB na …… e o Sr. BB nunca lhe pediu para ter relações sexuais enquanto que o CC chegou a ter uma conversa para ter relações sexuais mas ele não aceitou o que acontecia no ……e pelos valores que iam de 10, 20, 30 e 40/50 €, mas estas última eram menos vezes; nasceu em 22.04.2001 e o Sr. BB comprou droga cerca de 3 meses em 2017 e o CC comprou-lhe 2 meses entre final de 2017 e Janeiro de 2018, cannabis.
Depois foram ouvidos a Sra. Procuradora/Representante do Ministério Público, porque algumas testemunhas quando confrontadas com os autos de declarações prestadas na Esquadra da PSP diziam que a única pessoa que lhes fazia perguntas e estava presente era o Agente FF e não a senhora Procuradora.
Então a mesma disse que o procedimento era ela ir para a esquadra da PSP em dias previamente agendados e quem fazia as perguntas era o Agente FF porque era ele que estava a fazer a investigação mas depois ela lia o auto e fazia alguma pergunta às testemunhas e estava presente e eles assinavam e que começou por ser a uma 6ª feira. Mas depois como as testemunhas faltavam muito, então passou a ser nos dias e horas que eram agendados e se ela estivesse ocupada eles esperariam um bocado e depois ela ia e era o mesmo procedimento.
Ouvido o Agente FF, o mesmo confirmou este procedimento e explicou que já faz investigação há 10 anos e as inquirições tanto podem acontecer na esquadra da …… como na do …… e quem fazia as inquirições era ele e a Dra. II presidia, depois ela fazia as perguntas que achava que devia fazer via o português e confirmava com as testemunhas se o que ali estava escrito correspondia ao por eles dito e depois no fim assinavam.
De seguida foi ouvida a testemunha PP, o qual falou do que tinha conhecimento pessoal sendo que no essencial, as suas declarações revelaram-se credíveis dizendo em suma que, primeiro conheceu o CC na …… porque é de lá e já o conhecia há uns 4 a 5 anos e comprou-lhe erva/cannabis nas quantias de 20 €/, 5 € ou 10 €, o que fazia num a regularidade de 3 a 4 vezes por semana.
Mais tarde conhece o Sr. BB através do CC e depois como arranjou lá trabalho, ficou a morar em casa do BB, tendo lá ficado 3 a 4 meses; então que comprou ao BB uma vez por 20 € no seu carro …… de cor azul, e outras duas vezes nas quantias de 40 € e 50 €, mas para os amigos; no entanto, enquanto lá esteve o Sr. BB deixou-o fumar erva/cabeços algumas vezes de graça, pois ele tinha na cozinha.
Quando vinha do trabalho por volta das 19 horas e 30 minutos às vezes convivia com outros indivíduos que ali se encontravam e o Sr. BB é muito boa pessoa e ajudou-o na renda porque ele não tinha como pagar e ele fazia trabalhos em casa, sendo que isto aconteceu entre 2016 a 2018, num período intercalado de 12 meses.
No entanto, foi depois confrontado com as suas declarações prestadas no inquérito e com as diferenças entre umas e outras e disse que comprou mais vezes ao CC e ao BB menos vezes, pelo que nesta parte o seu depoimento não se revelou fidedigno.
Ouvido DD, o mesmo falou apenas do que lhe sucedeu e no essencial as suas declarações revelaram-se credíveis e disse que conhece os dois arguidos mas tem mais proximidade com o BB, dizendo então que namorava com uma moça que se chamava QQ e que morava mesmo ao lado do Sr. BB, então para namorar com ela ia lá para casa antes ou depois do namoro.
E aí na casa do BB, ele ofereceu-lhe um charro para dar umas passas, e como era a 1ª vez ele sentiu-se mal, e ficou tonto, ele teria na ocasião cerca de 16 ou 17 anos de idade, estava a tirar o código e o namoro durou cerca de 8 a 9 meses.
Então dessa primeira vez que fumou o charro sentiu-se mal e foi para o sofá e ficou sem saber onde estava e adormeceu; estava com uma “moca”/ganzado, e estava vestido, de repente quando vem a si/acorda, vê que está despido e o BB estava com a sua boca nas suas partes intimas (no seu pénis), então que desviou-se logo para trás e perguntou-lhe “o que estava a fazer”.
E saiu dali foi para a casa da namorada.
No entanto, voltou lá mas quando sabia que ele estava acompanhado, mas não sozinho porque ficou com medo dele.
Quanto aos outros indivíduos que lá iam ele sabia que alguns tinham relações sexuais com o BB.
Quanto ao CC só o viu uma ou duas vezes lá porque ele morava no …… .
Nunca comprou nada, apenas consumia charros.
Daquela vez do sofá, não aconteceu nada porque ele não deixou.
Disse que o BB disse aquela frase “fumas da minha erva, comes na minha casa, dormes na minha casa e não queres foder comigo”, aliás dizia várias vezes para os outros indivíduos que lá estavam.
Ele nasceu em … . …… .2001.
Por fim foram ouvidas as testemunhas do arguido BB, AAA do …… seu amigo há mais de 23 anos e que já conhecia os seus pais mas nunca ele lhe falou sobre se eles aceitavam ou não a orientação sexual do BB e quando os pais morreram ele passou a frequentar a casa mais frequência e via lá jovens e outros adultos como ele e disse que conhecia o DD e que ele fumava drogas legais e eram todos amigos e o DD chegou a ficar lá em casa sozinho com o BB e que este é boa pessoa, respeitador, generoso, muitas vezes não recebia qualquer renda pelos quartos que alugava para ajudar os jovens que lá viviam.
BBB também é seu amigo à cerca de 27 a 28 anos e só tem a falar bem do BB, e respeitador, boa pessoa, generoso, bondoso e sabia que o BB é homossexual mas isso nunca afectou a sua relação de amizade e conheceu também os seus pais mas não sabe se os pais sabiam da sua orientação sexual.
Foi várias vezes a casa do BB após a morte dos pais e viu a casa com jovens e outros indivíduos mais velhos como ele e tudo era normal.
Viu foi as pessoas fumarem erva que havia lá em casa, quem queria fumar fumava quem não queria, não fumava.
É uma pessoa simpática serena e calma e não sabia se os jovens andavam na escola ou não.
Quanto aos factos não provados - A convicção do tribunal assentou precisamente no facto por um lado, de não se ter feito qualquer prova da sua ocorrência/evidência e por outro lado, porque da conjugação com os demais elementos de prova se alcançou esse veredicto.
Não se provou designadamente que, as viagens marítimas do AA da …… para o …. fossem pagas, quer pelo CC, quer pelo BB; que o AA tenha ajudado a construir o lago junto à casa do BB; os factos referentes ao RR, atenta a sua falta de credibilidade se tenham dado como provados o mesmo sucedendo com o TT; que durante cerca de 6 a 7 meses, o BB dirigia-se à escola das …… para vender droga aos estudantes.
Não se provou os factos relativos a SS porque este faleceu e nada foi produzido nesta parte e quanto ao EE, na parte de que ele era menor de 18 anos de idade, não se provou bem como, que o BB lhe tenha proposto ter relações sexuais de coito oral ou anal com ele, porque nenhuma prova se fez em tal sentido.
Dai o teor das respostas dadas.
* * *
IIIº 1. O recorrente invoca os vícios das alíneas a, e c, do nº2, do art.410, do CPP.
Este preceito legal admite o alargamento dos fundamentos do recurso às hipóteses previstas nas suas três alíneas, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento[1].
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto, ocorrendo este vício quando se dá como provado e não provado o mesmo facto.
No caso, o recorrente vê contradição entre os factos provados 37 a 39 e considerações do tribunal recorrido na parte relativa à apreciação da questão de direito em relação ao crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (pág.53 do acórdão).
Em causa, porém, está vício relativo à decisão da matéria de facto, pelo que só o integrará a contradição entre a matéria de facto e a fundamentação da matéria de facto, não a fundamentação da matéria de direito como pretende o recorrente.
Se o que se diz na fundamentação de direito não é compatível com a matéria de facto provada, o que está em causa é questão relativa ao mérito da decisão de direito e não o vício da al. b, do art. 410, nº2, do CPP que, como se disse, respeita à decisão da matéria de facto.
Em relação àqueles factos provados a fundamentação de facto consta de fls.28 do acórdão, sendo compatível com os factos provados, não ocorrendo qualquer contradição suscetível de conduzir ao alegado vício.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova, o mesmo só existe “quando do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal”[2], isto é, “quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos”[3], ou seja, “quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum”[4].
Para ser notório, tem ele de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova - facilmente percetível numa leitura minimamente atenta e ponderada, levada a cabo por um juiz com a cultura e experiência da vida que deve pressupor-se num juiz normal chamado a apreciar a questão -, denunciadora de uma violação manifesta das regras probatórias ou das legis artis, ou ainda das regras da experiência comum, ou que aquela análise se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Se o erro só é detetado perante a análise do conteúdo das provas, então estaremos perante um simples erro na apreciação da prova, nunca perante um erro notório, o qual não pode estar dependente dessas provas.
No caso, vê o recorrente erro notório em relação aos factos provados 7 e 8 (7 - Depois de arrancadas do solo, as plantas de cannabis apreendidas, tinham o peso total de 50.650,00 gramas; 8 - Depois de secas, as plantas de cannabis, têm o peso de 10.222,000 gramas -peso líquido), por ter sido valorado a totalidade das plantas, tal qual foram retiradas da terra, com as respetivas raízes, caules e galhos e não apenas as plantas fêmeas.
Contudo, a matéria de facto é clara no sentido de estarem em causa as plantas arrancadas do solo, com menção do peso em verde e depois de secas, não sendo feita qualquer referência ao peso concreto do que seria aproveitado como produto para consumo.
Nada se dizendo sobre este peso concreto não ocorre o apontado vício, sendo a circunstância de estarem em causa as plantas tal como foram arracandas do solo, questão a valorar ao nível do grau do ilícito.
A respeito deste erro notório alega o recorrente, ainda, que não foi valorado o facto de serem dois os arguidos responsáveis pela plantação, presumindo-se que o seu uso e proveito seria obtido por ambos.
Essa alegação não integra o vício em causa, sendo questão de direito que tem a ver com o grau de participação de cada arguido nos factos.
Não se reconhece, assim, a verificação de qualquer dos apontados vícios.
2. De acordo com o art.428, nº1, do Código de Processo Penal “as relações conhecem de facto e de direito”.
No caso, o recorrente não é rigoroso no cumprimento das exigências do nº3, do art.412, CPP, contudo, é possível compreender que pretende impugnar os factos provados nºs 7, 8 (conclusão 10), 39, 52 (conclusão 51) e 50 (conclusão 53).
Em relação aos factos provados nºs7 e 8, como prova que impõe decisão diversa, apela ao depoimento da testemunha FF, agente da PSP que procedeu à apreensão e pesagem do produto estupefaciente.
Ouvido respetivo depoimento, a testemunha confirmou como recolheram as plantas (arrancadas do chão, sacudidas), esclarecendo a razão por que são secas antes de enviadas para o continente, o facto de a secagem justificar a redução do peso, confirmando, deste modo, o que consta dos factos impugnados.
Defende que devia ser considerado como provado, apenas, a apreensão de canábis sativa L em quantidade que não foi possível concretizar, por não se ter apurado a quantidade do componente responsável pelos efeitos psicotrópicos (THC), mas correspondendo o provado à realidade relatada pela referida testemunha e ao apreendido (planta Canábis) não se justifica qualquer alteração, sendo dado o devido relevo em sede de avaliação do grau da ilicitude ao facto de estar em causa as plantas logo depois de retiradas do solo.
Quanto aos pontos 39 e 52, diz que prova produzida não permite concluir que o arguido chegou a colocar a boca no pénis do DD e, ainda, a incapacidade de resistir deste.
Indica as declarações da testemunha DD como impondo decisão diversa.
O tribunal recorrido, em relação a estes factos, apoiou-se nas declarações do recorrente em audiência e no depoimento da testemunha DD.
O arguido referiu que, em determinada altura, perguntou ao DD se alinhava em sexo gay e ele disse que não, o que ele respeitou, mas numa altura em que o mesmo DD fumou cannabis baixou-lhe as calças e o DD apercebendo-se disso levantou as calças e foi-se embora.
A testemunha DD, declarou:
A perguntas do Sr. Procurador:
-Procurador: e depois houve aí uma proposta feita pelo Sr. BB ao Sr, o Sr. conte lá ao Tribunal o que é que ele lhe perguntou?
DD: eu para ser sincero já não me lembro bem. Só me lembro de uma parte que a gente foi dar um passeio... agente foi para lá fumar e ele deu-me um charro mas aquele charro tinha alguma coisa, dei uma passa e passei muito mal …
Procurador: O Sr. perdeu a noção, deixou-se dormir foi ?
DD: Ya, eu não sabia onde é que eu estava, sei lá...cheguei à casa dele fui para o sofá.
Procurador: mas o Sr. estava despido ou estava vestido e depois apareceu despido
DD: não! estava vestido
Procurador: e quando o Sr. veio a si o que é que o BB estava a fazer a si
DD: tava a tentar pôr a boca nas minhas partes intimas
…
A perguntas do seu mandatário:
-Advogado: Sr. DD, o Sr. retomou os sentidos quando o BB o estava a despir, foi isso?
DD: Sim
Advogado: e o que é que o Sr. fez nessa altura?
DD: empurrei-o para trás porque eu não sou paneleiro.
Advogado: e ele continua a insistir ou desistiu
DD: ele desistiu
Advogado: então não aconteceu nada
DD: Não porque eu não deixei senão tinha acontecido
Advogado: exactamente, portanto, no fundo ele tentou e o Sr. não deixou
DD: diga??
Advogado: ele tentou e o Sr. não deixou? não foi?
DD: exacto, foi.
….
A perguntas da Mma Juiz Presidente:
Juiz Presidente: a minha pergunta agora é muito simples. Tu sentes-te mal, ficaste a cambalear, caíste no sofá, isso como é que aconteceu?
DD: diga?
Juiz Presidente: quanto tu te sentiste mal ao fumar o que é que aconteceu, desiquilibraste-te, caíste no sofá, o Sr. BB esta lá e viu, como é que foi?
DD: eu quando comecei a passar mal senti-me meio tonto, pedi ele para me deitar no sofá para descansar um pouquinho ... ele disse-me que podia, cheguei ao sofá, estava tonto e mal disposto e não sei como é que adormeci mas adormeci e depois quando eu vim a mim eu senti ele a puxar-me a calças para baixo para meter a boca lá...lá no...
Juiz Presidente: no teu pénis, é isso?
DD: exacto, sim.
Juiz Presidente: pronto. Mas tu depois fumaste mais alguma vez, estavas te a sentir mal e e fumaste ainda dessa ocasião?
DD: sim foi quando eu resolvi não fumar mais
…
Juiz Presidente: retomas os sentidos e percebes que o Sr. BB tem a boca dele no teu pénis, certo?
DD: (pausa) sim...
Juiz Presidente: alguma coisa, algum movimento, quando tinhas a boca, tu tiraste logo, ou ele fez o que quis fazer e tu depois ejaculaste, como é que foi, lembras-te?
DD: quando eu acordei vi ele lá, peguei em mim e voltei logo para trás, empurrei-o. E fui logo para casa da minha namorada e com medo que ele fosse lá fumar erva ou isso ...
Juiz Presidente: e vocês conversaram. Tu não lhe disseste nada? Tu então mas o que é que estás a fazer?
DD: eu disse a ele para que é que ele estava a fazer aquilo
Juiz Presidente: e ele o que é que te disse?
DD: eu não me lembro bem estava com aquela moca …
Assim, a testemunha DD, não afirmou de forma expressa em nenhum momento do seu depoimento que o arguido colocou a boca no seu pénis.
Só é possível retirar essa conclusão quando ele responde sim a uma pergunta da Srª Juíz Presidente (retomas os sentidos e percebes que o Sr. BB tem a boca dele no teu pénis, certo?).
Esta resposta afirmativa, porém, surge na sequência de uma pausa, o que deixa dúvidas sobre se a testemunha compreendeu a pergunta e se quis mesmo confirmar que quando acordou o BB tinha a boca no seu pénis.
Na verdade, quer às perguntas do Sr. Procurador, quer às do Sr. Advogado, a testemunha apenas admitiu que o BB tentou pôr a boca, empurrando-o antes de ele concretizar essa ação.
Esta versão da testemunha apresenta-se perfeitamente compatível com as regras da experiência comum, pois referindo ele que ficou tonto e adormeceu no sofá é perfeitamente lógico que o puxão das suas calças para baixo tenha sido suficiente para ele acordar, assim como é natural a sua reação de empurrar o arguido, pois este já lhe tinha feito uma anterior proposta de sexo gay que ele recusou, reafirmando essa recusa em audiência quando respondeu “empurrei-o para trás porque eu não sou paneleiro”, referindo que perante essa reação não houve insistência do arguido.
Assim, a prova produzida impõe alteração do que consta do nº 39 dos factos provados, que passa a ter a seguinte redação:
“…
39. Nesse momento o DD acordou e afastou o BB, impedindo este de concretizar a intenção de colocar a boca no seu pénis.
…”.
Em relação ao nº 52, não se justifica qualquer alteração, confirmando o DD que adormeceu, daí as suas faculdades diminuídas nesse momento, apresentando-se conforme a prova a expressão “…tentou … satisfazer os seus impulsos sexuais…”, não existindo dúvida que sabia da oposição do DD pois este já dissera em momento anterior que não aceitava ter relações sexuais com ele.
Em relação ao ponto 50 dos factos provados (sabiam os arguidos que AA não tinha ainda completado 18 anos de idade), o recorrente apela às próprias declarações do AA.
O AA referiu que na altura estudava, tendo estudado até ao 6º ano, mas beneficiava de regime de apoio, respondendo afirmativamente quando o Sr. Procurador perguntou se era ensino para alunos com uma idade mais avançada.
Admitiu que mentiu sobre a sua idade ao co-arguido CC e que chegou a ter na sua página de Facebook referência a idade superior à real, afirmando que era grande e tinha aparência de mais velho.
O arguido BB referiu que foi o CC que conheceu primeiro o AA e passou a levá-lo para sua casa quando lá ía ao fim de semana, ficando o AA no quarto do CC, tendo chegado a ficar 15 dias seguidos.
Disse, ainda, que o AA frequentava a escola ……, ia lá busca-lo e levava-o para sua casa, mas como o pai do AA não tinha tarefas para ele, o AA ía consigo.
Ora, quanto à aparência de idade superior à real só temos as declarações do próprio AA, o que é pouco, sendo vulgar um jovem de 16 ou 17 anos pensar que tem aspeto de mais velho, por outro lado o facto de frequentar turmas escolares de ensino de apoio também não permite concluir com segurança que qualquer pessoa devia pensar que ele tinha 18 anos, pois frequentava o 6º ano e em relação a esse grau de ensino a idade normal dos alunos é entre os 11 e os 13, pelo que a frequência de turmas de alunos retidos pode ser integrada com adolescentes entre os 14 e os 16 que em regra não deixam dúvidas a qualquer pessoa terem menos de 18 anos.
Assim, os elementos de prova indicados pelo recorrente não são suficientes para impôr decisão diversa em relação ao nº 50 dos factos provados, sendo certo que o tribunal recorrido, que beneficiou da imediação e teve a testemunha AA perante si, esteve em posição favorável para formar uma convição segura sobre esse facto.
Assim, considera-se a matéria de facto fixada, nos termos descritos no acórdão recorrido, com a alteração agora determinada em relação ao ponto 39 dos factos provados.
3. Condenado pela coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts.21, nº1 e 24, al.a, do DL nº 15/1993 de 22.01), o recorrente questiona essa qualificação jurídica defendendo a subsunção dos factos ao crime de tráfico de menor gravidade (art.25, daquele regime jurídico).
O art.25, em relação ao art.21, é um ilícito típico de menor gravidade.
A sua integração exige que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no art.21, se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a quantidade ou a qualidade das plantas, substâncias ou preparações.
Resulta, assim, claro, que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta não só as que o artigo enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que, atendíveis na referida globalidade, apontem para aquela considerável diminuição.
Como refere o acórdão recorrido importa apurar “… se de todo o conjunto da actividade, emergem itens inculcadores de reiteração, habitualidade, intensidade, disseminação alargada ou sintomaticamente expressiva, ligações mais ou menos marcadas ao mundo dos estupefacientes ou ao seu mercado, carácter dos actos praticados e sua dimensão, só deste apuramento se podendo partir para, com razoável segurança, se extremarem entre si, o grande tráfico, o médio tráfico e o pequeno tráfico e, através dessa diferenciação, alcançar-se suporte para se afirmar se se trata ou não de um caso de ilicitude consideravelmente diminuída”.
No caso, está em causa haxixe e, em relação às quantidades, teremos de ponderar que estamos perante plantas tal como foram retiradas da terra, produzidas de forma rudimentar pelos arguidos no terreno que serve de logradouro à residência de um deles, sem prova de cedências a intermediários, mas apenas de doses individuais a consumidores.
Contudo, em relação às quantidades, o grau do ilícito não é definido, apenas, pelo apreendido, importando ter em consideração que as cedências se prolongaram por cerca de dois anos (2016 a 2018), com um movimento quase diário de consumidores a serem fornecidos na sua casa e no Centro da …., onde o arguido se deslocou durante cerca de um ano com aquela intenção (nº 26 dos factos provados).
Assim, a imagem global da conduta, embora não conduza a um tráfico de grande envergadura, afasta-se, manifestamente, da de um dealer de rua que adquire pequenas quantidades para com os lucros das cedências conseguir meios para novas aquisições, pois no caso são os próprios arguidos a produzir o produto, servindo-se da própria residência para acolhimento dos adquirentes e aproveitando-se da privacidade proporcionada por esse local para obter favores sexuais em contrapartida do produto cedido, deslocando-se o recorrente regularmente ao centro da localidade próxima para concretizar entregas, o que aponta para um tráfico com gravidade incompatível com o reconhecimento de uma ilicitude diminuída, como exige o citado art.25.
O recorrente cita decisões jurisprudenciais relativamente a casos de cultivo pelo agente de canábis (Acs. do STJ no Pº58/09.7GBBGC.S1 e do TRP no Pº 67/09.6GACHV.P1), mas nesses casos não se provaram cedências relevantes (quanto ao número de adquirentes e prolongamento no tempo da atividade, como acontece no caso em apreço), muito menos cedências a troco de favores sexuais com colocação da própria residência ao serviço da conduta.
Questiona o recorrente, ainda, a verificação da agravação reconhecida pelo tribunal recorrido (al.a, do art.24, do Dec. Lei nº15/93 “as substâncias foram entregues ou se destinavam a menores ou diminuídos psíquicos”).
A agravação prevista neste preceito pressupõe um grau de ilicitude superior ao tipo base, os factos têm de revelar circunstâncias que ultrapassem a dimensão do que é normal ver no crime base, que admite já tráfico de média e grande dimensão, ou seja, tem de estar em causa situação que se afaste do tráfico de distribuição intermédia.
A agravação não é automática, mas o período temporal por que perdurou a atividade, a frequência de atos de cedência, o modo de atuação revelador de uma rotina consistente e estratégica, de atrair à própria residência jovens com intenção de, sempre que possível, obter favores sexuais em troca da droga cedida, no que se inclui as cedências ao AA, que os arguidos sabiam ser menor de 18 anos (nº50 dos factos provados), levam-nos a reconhecer a conduta provada como especialmente desvaliosa, evidenciando acentuada gravidade da ilicitude, o que justifica a sua subsunção ao crime agravado do art.24, al. a, do Dec. Lei nº15/93.
Provada a prática de atos sexuais de relevo (coito oral e anal), com menores entre os 14 e os 18 anos de idade, estão preenchidos todos os elementos do crime de recurso à prostituição em trato sucessivo (art. 174, nºs1 e 2, do CP), por que o recorrente foi condenado, o que ele não questiona,
Em relação ao crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistir (art.165, nº2, do CP), considerando a alteração determinada em relação à decisão da matéria de facto, provou-se que o ofendido DD estava a dormir (o que o impedia de resistir), o recorrente agiu com intenção de colocar a boca no pénis daquele, começou a despi-lo da cintura para baixo (atos de execução –art.22, nºs1 e 2, al.c, CP), acordando o DD nesse momento e impedindo o BB de concretizar os seus intentos.
Não se consumou, assim, crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, tendo o recorrente praticado esse crime mas na forma tentada (arts.22,23,73 e 165, nº2, do CP).
4. O recorrente BB pede a absolvição dos crimes de tráfico agravado e recurso à prostituição de menores, com argumentos que não procedem, mas não questiona as respetivas penas parcelares, as quais respeitam os princípios enunciados no art.71, do CP, não merecendo, por isso, qualquer reparo.
Quanto ao crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma tentada, o mesmo é punível com pena de prisão de um mês a seis anos e oito meses.
Considerando o grau do ilícito (elevado, atentos os bens jurídicos colocados em risco) e da culpa (também elevado, atento o dolo direto com que agiu), apresenta-se adequada e proporcional a pena de um ano de prisão.
Em cúmulo jurídico, considerando as penas parcelares por que foi condenado, seis anos e seis meses pelo tráfico agravado, dois anos e três meses de prisão pelo crime de recurso à prostituição de menores e, agora, a pena de um ano de prisão pelo crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma tentada, nos termos do art.77, nºs1 e 2, do CP, ponderando os factos no seu conjunto e a personalidade do arguido, apresenta-se adequada a pena única de sete anos e seis meses de prisão.
*
IVº DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, dando parcial provimento ao recurso do arguido BB, acordam:
1. Em alterar a matéria de facto nos sobreditos termos;
2. Em absolver o recorrente do crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, condenando-o como autor material de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma tentada (arts.22,23,73 e 165, nº2, do CP), na pena de um (1) ano de prisão;
3. Em cúmulo jurídico desta pena e das penas parcelares por que foi condenado em 1ª instância pelos crimes de tráfico de estupefacientes agravado e recurso à prostituição de menores, condena-se o arguido BB, na pena única de sete (7) anos e seis (6) meses de prisão;
4. Sem tributação.
Lisboa, 19 de outubro de 2021
Vieira Lamim
Artur Vargues
[1] Vd. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, págs.339, 367; Ac. do STJ de 4/12/2003, Proc. 3188/03, in “Verbojuridico.com/Jurisprudência/STJ”; Ac. do STJ de 19/12/1990 proferido no Proc. nº 41 327, apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 11ª ed., 1999, p. 743.
[2] Ac. do STJ de 15/4/1998 (in BMJ nº 476, p. 82).
[3] Ac. do STJ de 10/3/1999 proferido no Proc. nº 162/99 (apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 11ª ed., 1999, pp. 744-745).
[4] Ac. do STJ de 11/10/1995 (in BMJ nº 450, p. 110). |
