| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
7ª SECÇÃO CÍVEL
I – A… e B., intentaram contra C…. a presente acção declarativa, com processo ordinário, pedindo a sua condenação a pagar ao autor a quantia de €35.000,00 a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros legais desde a data da propositura da acção e até integral pagamento. E, ainda, a condenação do réu a emitir um documento que deverá ser entregue em todas as instituições bancárias, onde o C... se declare único e exclusivo responsável por toda a situação exposta.
Para tanto, alegaram, em síntese, que:
- O autor aderiu ao cartão de crédito C. V. que recebeu em 17.04.2007, nunca o tendo utilizado nem tendo sequer recebido o código PIN;
- Tendo recebido o extracto do cartão de onde constavam transacções efectuadas com ele nos EUA, país onde nunca esteve, o autor, via telefone, apresentou queixa ao réu e solicitou o cancelamento do cartão em 22.06.2007, vindo este a apurar a existência de um outro cartão, com o mesmo número daquele que fora atribuído ao autor, emitido em nome de R. L., pessoa que efectuara as operações que o réu indevidamente pretendeu cobrar ao autor;
- Veio a ser recusado ao autor empréstimo bancário que solicitou ao B. por constar do serviço de informações de crédito uma dívida sua para com o C., já vencida, no valor de €1.784,57.
- A exposta situação, criada e mantida pelo réu, que nada fez para a resolver, afectou a vida profissional e pessoal do A. que viu o seu nome, crédito e boa reputação postos em causa, o que lhe causou insónias, ansiedade, desconforto e mal-estar.
O réu contestou, pedindo a sua absolvição do pedido e o autor replicou, ampliando o pedido e pedindo a condenação daquele como litigante de má fé.
Foram considerados como não escritos os arts. 1º a 91º da réplica e julgou-se verificada a nulidade de todo o processo, por ineptidão da petição inicial quanto à autora, absolvendo-se o réu da instância em conformidade.
Realizou-se o julgamento, respondeu-se à matéria de facto levada à base instrutória e, subsequentemente, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, condenando o réu a pagar ao autor a quantia de €10.000, 00, a título de danos não patrimoniais e absolvendo-o do mais pedido.
Contra ela apelou o réu, tendo apresentado alegações onde, esquecendo a regra básica constante do art. 685º-A, nº 1 do CPC, formula as extensíssimas e prolixas conclusões que, na parte atinente ao recurso propriamente dito[1], passamos a transcrever:
E. Não pode, no entanto, o C. conformar-se com o decidido porquanto se julga que, por um lado, no que à decisão da matéria de facto respeita, a Sentença não valorou convenientemente a prova produzida em audiência, e, por outro, quanto à subsunção dos factos ao Direito, não foi correctamente ponderado a (falta de) culpabilidade do Réu.
QUANTO À MATÉRIA DE FACTO IMPUGNADA
F. O Tribunal a quo deu como provados, entre outros, os seguintes factos:
"2.15 A carta cita em 1.23) era acompanhada de cópia das operações efectuadas com o referido cartão;
2.16 As transacções constantes do extracto do cartão C. V. do autor foram todas efectuadas por R. L., residente em 1026 …. Estados Unidos da América.
2.17 Através de documentos recebidos, o C. leve conhecimento das operações realizadas.
2.18 O C. teve, ainda, conhecimento que as operações haviam sido efectuadas por pessoa diversa do autor.
2.19 O referido R.L. efectuou inúmeras transacções que se iam reflectindo na conta do autor.
(..)
2.25 Aquele empréstimo só foi recusado porque, na altura em que foi pedido, constava uma informação de dívida vencida do autor, perante o réu. (...)
2.27 A informação cita em 1.35) ficou registada no Banco de Portugal.
2.28 O autor foi confrontado pelo seu sócio na empresa com a situação.
2.29 Desde a altura dos factos que a relação do autor com o seu sócio se deteriorou e passou a ser menos amistosa.
2.30 Quanto à vida pessoal do autor, esta tem vindo a ser afectada na medida em que, e desde logo, o autor viu o seu bom-nome, o seu crédito e a sua boa reputação serem postos em causa. (...)
2.33 Os factos descritos em 1.39 e 2.6) a 2.9 e 2.11 a 2.32) provocaram ao autor insónias e ansiedade.
2.34 O autor, que tinha deixado de fumar, recomeçou a fumar."
G. Isto apesar de não constar da Sentença proferida o exame crítico das provas que foram dadas a conhecer ao Tribunal a quo e que terão (na perspectiva desse Tribunal) contribuído para as conclusões a que chegou quanto aos concretos pontos da matéria de facto acima identificados, em violação do disposto no artigo 659° n° 3 do CPC.
H. Não pode o Recorrente conformar-se com as conclusões que o Tribunal a quo retirou (erroneamente) da prova produzida e que fundamentou a Sentença na parte de que ora se recorre.
Vejamos porquê.
a. A respeito do momento em que o C. teve conhecimento do carácter fraudulento das transacções em questão nestes autos
1. De acordo com o Tribunal a quo, "(a)lega o A. e logrou provar tal alegação, que comunicou ao R. em 22/06/2007 (data em que recebeu o extracto do cartão C. V.) que não tinha efectuado as transacções identificadas no extracto, que nesse mesmo dia solicitou a anulação do cartão, a suspensão de todas as transacções a efectuar com tal cartão, a anulação do plano família protegida e a anulação do plano de protecção financeira (factos 1.14, 1.15, 1.16 e 1.39).
Mais resultou provado que o Réu solicitou cópia das transacções efectuadas, de forma a comprovar o alegado pelo A. e que, pelo menos em 30/07/200/2007 tinha conhecimento de que as transacções identificadas no extracto tinham sido feitas por pessoa diversa do Autor, nos EUA (factos 1.23, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18e2.19)."
Tendo o Tribunal a quo concluído com base no acima exposto que "(n)ão obstante, a comunicação do A. e o conhecimento de que o mesmo não tinha efectuado as transacções em causa, o Réu nada fez para evitar que:
- Constasse no serviço de informações de crédito da C. I. de crédito, Lda., uma dívida, em nome do A., vencida no dia 18 de Novembro de 2007 no valor de €1.784, 57 junto da entidade C. (facto 1.32 e 1.33);
- A Ré creditasse na conta cartão do A.os juros de mora, a comissão por atraso no pagamento, a comissão por excesso de linha de crédito e o imposto de selo devidos pelo não pagamento (facto 1.34);
- O C. comunicasse ao Banco de Portugal o saldo negativo da responsabilidade do A., passando a constar que o A. era responsável por dívidas (facto 1.35, 1.36 e 2.27);
- Em Outubro de 2007 o C. ligasse para o estabelecimento comercial do A. informando da existência de uma dívida (1.37 e 1.38);
- O A. recebesse as mensagens escritas referidas em 2.32."
E que "(t)ais factos são necessariamente factos voluntários do Réu C. que têm que considerar-se ilícitos, já que o Réu sabia, desde Julho de 2007, que não tinha sido o A. a efectuar as transacções, que estas tinham sido feitas nos EUA, por pessoa diversa do A. e que por essa razão, o A. cancelara o cartão."
J. Salvo o devido respeito, não decorre dos autos qualquer elemento probatório que demonstre com certeza que, em 30.07.2007, o C. tinha conhecimento do carácter fraudulento das transacções efectuadas.
K. O que dos autos é que (sic):
(i) o Autor comunicou ao Réu, em 22.06.2007, que não tinha efectuado as transacções identificadas no extracto respeitante ao mês de Maio de 2007, e que nesse mesmo dia solicitou a anulação do cartão, a suspensão de todas as transacções a efectuar com tal cartão, a anulação do plano família protegida e a anulação do plano de protecção financeira;
(ii) o C. enviou uma carta ao Autor em 25.06.2007 e em 03.07.2007, remetendo um formulário cujo preenchimento foi solicitado ao Autor para que o Réu pudesse avaliar a situação descrita pelo cliente (cfr. pontos 1.17 e 1.18 da matéria de facto assente);
(iii) em 13.07.2007 e em 23.07.2007 o C. remeteu nova carta ao Autor informando que havia sido solicitada ao banco receptor cópia dos documentos comprovativos das operações efectuadas (cfr. pontos 1.20 e 1.23 da matéria de facto assente);
(iv) o Réu rejeitou expressamente o envio de qualquer carta ao Autor datada de 30.07.2007 com cópia das transacções efectuadas com o cartão de crédito.
L. E dos depoimentos das testemunhas arroladas nenhuma conclusão resulta igualmente quanto ao momento em que o C. terá constatado a irregularidade das transacções.
M. Apesar disso e, designadamente de não constar dos autos qualquer carta datada de 30.07.2007 e de não ter sido indicada a prova em que o Tribunal a quo baseou tal conclusão, a Sentença recorrida entendeu que o facto a "carta cita em 1.23) era acompanhada de cópia das operações efectuadas com o referido cartão" estaria demonstrado (cfr. ponto 2.15 da matéria constante da base instrutória), o que não pode aceitar-se (sic).
N. É de salientar que dar como provado o facto constante do ponto 2.15 da matéria constante da base instrutória constitui uma contradição com factos constantes da matéria de facto provada e de documentação junta aos autos. Com efeito, a prova do ponto 2.15 é conflituante com a prova:
(i) dos factos descritos nos pontos 2.40 a 2.43 (cfr. documentos n.°s 10 e 12 juntos com a Petição Inicial);
(ii) do facto descrito no ponto 2.46 (cfr. documentos n.° 2 e 7 juntos com a Contestação); e do facto descrito no ponto 2.48 (cfr. documentos n.° 8 e 9 juntos com a Contestação).
O. A respeito do momento em que o C. constatou a clonagem do cartão de crédito C. V. do Autor, é ainda de referir que, à medida que o Recorrente foi constatando – através da análise da informação que foi recebendo do banco receptor – que as transacções tinham, de facto, carácter fraudulento, foi creditando na conta-cartão do Autor os montantes que lhe havia previamente debitado.
Assim, o C. creditou a favor do Autor - e conforme decorre dos autos
(iv) em Agosto de 2007, € 3.650,42 correspondentes a doze transacções fraudulentas;
(v) em Setembro de 2007, € 17,55 correspondentes a uma transacção fraudulenta; e
(vi) em Janeiro de 2008, € 1.453,32 correspondentes às restantes transacções fraudulentas; e
(vii) todos os montantes que lhe havia debitado a título de juros de mora, comissões por atraso no pagamento e imposto de selo (cfr. ponto 2.50 da matéria constante da base instrutória que o Tribunal a quo entendeu demonstrada),o que decorre dos documentos nºs 3 e 8 juntos com a Contestação.
Pelo que não poderá proceder a conclusão do Tribunal a quo no sentido de que, em 30.07.2007, o Réu tinha conhecimento de que todas as transacções em questão tinham sido efectuadas por pessoa diversa do Autor, devendo a Sentença ser revogada, na parte em que deu como provado facto descrito no ponto 2.15 da matéria constante da base instrutória que o Tribunal a quo entendeu provada por falta de prova e de fundamentação, o que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668°, nº 1, alínea b) do CPC.
P. Pelo exposto, não pode, igualmente, proceder a ilação retirada pelo Tribunal a quo no sentido de que, "não obstante a comunicação do A. e o conhecimento de que o mesmo não tinha efectuado as transacções em causa, o Réu nada fez para evitar que:
- Constasse no serviço de informações de crédito da C. Lda., uma dívida, em nome do A., vencida no dia 18 de Novembro de 2007 no valor de €1.784, 57 junto da entidade C., (facto 1.32 e 1.33);
- A Ré creditasse na conta cartão do A. os juros de mora, a comissão por atraso no pagamento, a comissão por excesso de linha de crédito e o imposto de selo devidos pelo não pagamento (facto 1.34);
- O C. comunicasse ao Banco de Portugal o saldo negativo da responsabilidade do A., passando a constar que o A. era responsável por dívidas (facto 1.35, 1.36 e 2.27);
- Em Outubro de 2007 o C. ligasse para o estabelecimento comercial do A. informando da existência de uma dívida (1.37 e 1.38);
- O A. recebesse as mensagens escritas referidas em 2.32."
Q. Como vimos, resulta da prova produzida, e na sequência do exposto acima, que o C. apenas verificou o carácter fraudulento de todas as transacções em questão, primeiro em Agosto e Setembro de 2007 e depois em Janeiro de 2008, momento em que creditou na conta-cartão do Autor todos os débitos respeitantes a tais transacções que se encontravam pendentes.
E tal verificação não dependeu exclusivamente da diligência do ora Recorrente, que teve de aguardar informações e elementos da parte do banco receptor como o próprio Tribunal a quo reconheceu (cfr. pontos 1.20 e 1.23 da matéria de facto assente).
(i)O C. contactou o banco receptor com vista ao esclarecimento do verdadeiro responsável das transacções em questão nestes autos, em Julho de 2007 (cfr. pontos 1.20 e 1.23 da matéria de facto assente);
(ii) o C. analisou e constatou, através do respectivo Departamento de Fraudes, a utilização indevida do cartão de crédito C. V., da titularidade do Autor, por um terceiro – em Agosto e Setembro de 2007 e em Janeiro de 2009 –, que deu origem aos débitos efectuados na conta-cartão do Autor (cfr. pontos 2.40 a 2.43, 2.46 e 2.48 da matéria de facto assente);
(iii) o C. informou efectivamente o Autor - em Agosto e Setembro de 2007 e em Março de 2008 - do resultado da análise efectuada pelo respectivo Departamento de Fraudes que concluiu pela clonagem do cartão do Autor e, portanto, pela utilização fraudulenta do mesmo (cfr. pontos 2.44, 2.45, 2.47 e 2.49 da matéria de facto assente);
(iv) o C., após constatação da utilização fraudulenta do cartão de crédito do Autor, comunicou esta situação e a extinção da responsabilidade vencida do Autor à C. e ao Banco de Portugal (cfr. pontos 2.57 a 2.59 da matéria de facto assente).
Pelo que não procede a consideração do Tribunal a quo no sentido de que o C. nada fez face à comunicação que lhe foi dirigida pelo Autor.
R. E, sempre se dirá que, antes da confirmação final de que todas as transacções em questão nestes autos haviam sido realizadas por um terceiro, de modo fraudulento - que apenas ocorreu em Janeiro de 2008, como vimos -, o C. não podia agir como se de uma fraude ou actuação criminosa se tratasse.
S. Acresce que não assiste às instituições financeiras a faculdade de optar por comunicar ou não ao Banco de Portugal quaisquer responsabilidades vencidas dos seus clientes.
Com efeito, o C., enquanto instituição financeira, encontra-se adstrito ao cumprimento de obrigações de comunicação das responsabilidades efectivas ou potenciais existentes junto do Banco de Portugal, à luz do disposto no artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 29/96 de 11.04 (revogado pelo Decreto-Lei n.° 204/2008, de 14.10, de que decorrem genericamente obrigações idênticas).
E a C. presta serviço de informações às pessoas singulares ou colectivas que vendam bens ou prestem serviços a crédito acerca da solvabilidade e do crédito dos respectivos clientes ou potenciais clientes e, em concreto, sobre o cumprimento ou incumprimento por estes de obrigações de idêntica natureza, constituindo não mais do que uma base de dados - devidamente autorizada - que reúne informação acerca das responsabilidades creditícias de determinadas pessoas individuais e colectivas, disponibilizando-a junto das instituições financeiras, sempre sem prejuízo do cumprimento da obrigação de manter o sigilo bancário que cabe a todos os intervenientes: C. e instituições financeiras envolvidas.
Pelo que, apesar das diligências efectuadas pelo Réu no sentido de esclarecer a legitimidade das transacções em questão, não assistia ao C. a possibilidade de omitir a comunicação de responsabilidades contingentes junto do Banco de Portugal, o que o próprio Tribunal a quo reconhece no ponto 2.55 da matéria de facto constante da base instrutória que o mesmo considerou demonstrada.
Não sendo - e ao invés do que decorre da Sentença recorrida -, exigível ao C. conduta diversa daquela que adoptou.
T. Na verdade, o Réu não conhecia a utilização fraudulenta do cartão do Autor desde Julho de 2007, apenas tendo concluído que a totalidade das transacções em questão nestes autos seria ilegítima, em Janeiro de 2008 (cfr. pontos 2.40 a 2.43, 2.46 e 2.48 da matéria de facto assente), conforme comunicado ao Autor em Agosto e Setembro de 2007 e Março de 2008 (cfr. pontos 2.44, 2.45, 2.47 e 2.49 da matéria de facto assente).
Não pode, pois, face aos elementos probatórios constantes dos autos, o ora Recorrente concordar com a conclusão do Tribunal a quo no sentido de que a actuação do C. padece de ilicitude, na medida em que o C. actuou com a diligência que se lhe exigia e cumpriu todas as obrigações legais a que se encontrava vinculado, devendo a Sentença recorrida ser revogada na parte em que o Tribunal a quo concluiu (erroneamente) que o C. poderia ter evitado os factos acima descritos, por falta de prova e de fundamentação o que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668.° n,° 1, alínea b) do CPC..
b. A respeito dos alegados danos não patrimoniais sofridos pelo Autor
U. O Tribunal a quo entendeu estar demonstrado que:
2.6 O A. ficou surpreso, chocado e até indignado quando recebeu o extracto referido em 1.10. (. ..)
2.25 Aquele empréstimo só foi recusado porque, na altura em que foi pedido, constava uma informação de dívida vencida do autor, perante o réu. (...)
2.27 A informação cita em 1.35) ficou registada no Banco de Portugal.
2.30 Quanto à vida pessoal do autor, esta tem vindo a ser afectada na medida em que, e desde logo, o autor viu o seu bom-nome, o seu crédito e a sua boa reputação serem postos em causa.
2.32 O A. foi incomodado com constantes mensagens escritas;
2.33 Os factos descritos em 1.39 e 2.6) a 2.9 e 2.11 a 2.32) provocaram ao autor insónias e ansiedade."
V. Não pode, no entanto, o Recorrente conformar-se com o decidido quanto aos supostos danos não patrimoniais (alegadamente) suportados pelo Autor pelas razões que a seguir se enunciarão a respeito daqueles factos.
W. Entendeu o Tribunal a quo que o "empréstimo [referido em 2.21 só foi recusado porque, na altura em que foi pedido, constava uma informação de dívida vencida do autor, perante o réu" (destacado e sublinhado nossos).
x. É, desde logo, de salientar o facto de o Tribunal a quo ter considerado demonstrado que "a existência de urna situação de incumprimento - que obrigatoriamente tem de ser reportado ao Banco de Portugal -, não é, por si só, razão impeditiva para a concessão de um crédito por uma instituição financeira" (cfr. ponto 2.55 da matéria constante da base instrutória que o Tribunal a quo considerou provada).
Pelo que, resta aferir, em concreto, se foi ou não o facto de existir urna comunicação de responsabilidade vencida junto do Banco de Portugal que motivou a recusa do empréstimo, na medida em que, uma vez mais, não consta da Sentença recorrida a indicação da matéria de facto analisada que terá contribuído para a conclusão do Tribunal a quo sobre esta matéria.
Y. De acordo com o documento n.° 23 junto à Petição Inicial, o empréstimo terá sido recusado uma vez que, "(...) após análise dos dados que nos foram presentes, lamentamos informar que de momento, não podemos satisfazer a sua pretensão", documento que corresponde a uma carta dirigida pelo B. E. S. ao Autor, datada de 19.02.2008.
Importa salientar que nenhuma referência é feita neste documento à responsabilidade do Autor junto do Banco de Portugal mas somente aos "dados Que nos foram presentes".
Não pode deixar de salientar-se que do documento n.° 25 junto com a Petição Inicial constam quatro responsabilidades comunicadas ao Banco de Portugal, sendo certo que a testemunha M. E., no decurso do respectivo depoimento, apenas justificou duas dessas responsabilidades, para além da que respeita ao C., deixando de fora uma responsabilidade do Autor, contraída junto do C. B. que esta testemunha desconhecia.
A verdade é que não pode, face aos elementos que constam dos autos, concluir-se pela existência de uma (necessária) relação entre os factos alegados pelo Autor como sendo danosos e a conduta do C..
Acresce considerar, por um lado, que a carta do B. E. S. tem a data de 19.02.2008 e, por outro, que foi dado como assente nestes autos que "(o) nome do autor já não constava do ficheiro referente ao mês de Março de 2008 que foi enviado pelo réu ao Banco de Portugal" (cfr. ponto 2.57 da matéria constante da base instrutória que o Tribunal a quo entendeu demonstrada), pelo que sempre se dirá que - a ter sido esta responsabilidade o motivo impeditivo da contracção de um empréstimo no mês de Fevereiro de 2008, o que não se admite -, o Autor poderia ter beneficiado da concessão de um empréstimo logo no mês de Março de 2008, em data bem anterior ao casamento da sua filha, a ter lugar em Maio do mesmo ano.
O Tribunal a quo não considerou nenhuma destas circunstâncias na ponderação que fez da prova produzida nestes autos, na medida em que nenhuma ponderação consta da Sentença recorrida a este respeito, devendo a mesma ser revogada na parte em que deu como provado o facto descrito no ponto 2.25 da matéria constante da base instrutória que o Tribunal a quo entendeu provada, por falta de prova e de fundamentação, o que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668. ° n.° 1, alínea b) do CPC.
Z. A respeito da (suposta) ofensa ao bom nome, credibilidade e reputação do Autor, importa referir que, se por um lado, decorre da prova testemunhal produzida pelo Autor que este era um homem sério, que nunca teve problemas junto da Banca e que gozava de grande reputação no sector de actividade da óptica, a que se dedica, por outro lado, referem as mesmas testemunhas que a credibilidade e reputação do Autor teriam ficado muitíssimo afectadas em virtude de factos cuja autoria (e correspondente ilicitude) se encontra associada a um terceiro, que terá clonado o cartão de crédito do Autor!...
AA. Desde logo, dificilmente se compreende que a reputação do Autor pudesse sair afectada de actos (as transacções) cuja autoria o próprio sempre rejeitou...
BB. Acresce que não resulta de qualquer elemento probatório junto aos autos que, na eventualidade de alguns fornecedores, empresários ou clientes do sector da óptica, ou o próprio sócio do Autor, terem tido conhecimento da comunicação ao Banco de Portugal de qualquer responsabilidade vencida do Autor - o que não se admite -, tal conhecimento se deveu à conduta do C..
Muito pelo contrário. Se tais intervenientes vieram a conhecer a comunicação de qualquer responsabilidade vencida do Autor junto do Banco de Portugal, é ao próprio Autor que deve ser atribuído o conhecimento desse facto!
CC. E, de resto, o próprio Tribunal a quo reconheceu o carácter sigiloso e a limitação de acesso à informação constante do Banco de Portugal (cfr. pontos 2.51 a 2.54 da matéria de facto constante da base instrutória que o Tribunal a quo deu como provada), para além de a lei prever o dever de as instituições financeiras guardarem sigilo sobre as informações respeitantes a clientes seus (vide artigo 78.° do Decreto-Lei n.° 298/92, de 31.12, com as alterações subsequentes).
Com efeito, da análise detalhada dos elementos de prova carreados para os autos resultaria uma única conclusão possível: que não existe qualquer nexo de causalidade entre a conduta do C. (na comunicação de responsabilidades vencidas do Autor junto do Banco de Portugal, em cumprimento de um dever imposto por lei) e a verificação (eventual) de quaisquer danos ao nível da reputação, bom nome ou credibilidade do Autor, na medida em que foi a conduta do próprio Autor que terá contribuído para a divulgação aos fornecedores, empresários ou clientes do sector da óptica ou o próprio sócio do Autor daquelas responsabilidades.
Não pode deixar de notar-se que, a respeito desta matéria, a testemunha J.N., perguntado sobre a reputação do Autor, respondeu sempre conjugando o verbo "ter" no presente do indicativo:
"Ele tem uma óptima reputação.
O nome dele é conhecido na praça como um óptimo técnico de óptica. Ele, inclusivamente, dava formação de óptica..." (destacados e sublinhados nossos)
DD. Pelo exposto, rejeita-se totalmente a conclusão do Tribunal a quo no sentido de que foi a conduta do C. que contribuiu para que a comunicação feita ao Banco de Portugal fosse conhecida "no meio ligado à actividade desenvolvida pela autora" quando, efectivamente, a ter sido divulgada alguma informação a este respeito, no sector de actividade do Autor, é à conduta do próprio Autor que a mesma se deve. O mesmo se diga quanto aos alegados problemas que o Autor terá tido com o seu sócio, devendo, em consequência a Sentença recorrida ser revogada nesta parte, por falta de prova e de fundamentação, o que constitui nulidade da decisão nos termos do disposto no artigo 668° nº 1, alínea b) do CPC.
EE. E, quanto às "insónias e ansiedade" (supostamente) sofridas pelo Autor em virtude dos factos descritos na Petição Inicial, o que é facto é que as alegações do Autor não foram suficientemente demonstradas.
FF. Apesar de as testemunhas arroladas pelo Autor se terem referido ao (alegado) facto de o Autor ter tomado medicamentos anti-depressivos e ansioliticos, a verdade é que nenhuma evidência de que o Autor recorreu, de facto, à medicação para dormir se encontra junta aos autos. Na verdade, os medicamentos anti-depressivos e ansiolíticos são sujeitos a receita médica, para além de pressuporem um prévio diagnóstico por parte de um médico.
Ora, o Autor não juntou aos autos qualquer demonstração quer do diagnóstico, quer de que lhe fora, efectivamente, prescrita a medicação em causa, o que sempre poderia ter feito, na medida em que tais documentos são, por via de regra, declarados anualmente para efeitos de deduções ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, pelo que facilmente poderia o Autor demonstrar as (supostas) "insónias e ansiedade" que terá sofrido, o que o mesmo não cuidou fazer.
Deve a Sentença recorrida ser revogada na parte em que deu como provado facto descrito no ponto 2.33 da matéria constante da base instrutória que o Tribunal a quo entendeu provada, por falta de prova e de fundamentação, o que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668° nº 1, alínea b) do CPC.
GG. E quanto ao facto de (alegadamente) o Autor ter recomeçado a fumar (cfr. facto constante do ponto 2.34 da base instrutória que foi considerada provada pelo Tribunal a quo), sempre se dirá que nenhum nexo existe relativamente a esta alegada) circunstância e a conduta do C..
HH. A este respeito, cumpre referir que, dos elementos probatórios constantes dos autos, apenas pode constatar-se que, não obstante desde Fevereiro de 2008 nenhuma responsabilidade perante o C. conste das informações prestadas ao Banco de Portugal, em Julho de 2010, o Autor continuava a fumar, fumando, nesta altura, muito mais do que fumava antes de 2007!... facto que o Autor pretende imputar, uma vez mais, ao C. sem que exista qualquer relação entre a conduta do Recorrente e este (suposto) facto.
II. E é, finalmente, de sublinhar que toda a situação descrita nos autos durou cerca de sete meses - desde final de Junho de 2007 a Fevereiro de 2008 -, o que, na perspectiva do Autor, terá sido período bastante para abalar a credibilidade construída pelo Autor no sector de actividade a que se dedica e a que foi introduzido desde os 11 anos de idade (cfr. depoimento da testemunha M. E.).
JJ. Deve, pois, a Sentença recorrida ser, ainda, revogada na parte em que deu como provado facto descrito no ponto 2.34 da matéria constante da base instrutória que o Tribunal a quo entendeu provada, por falta de prova e de fundamentação, o que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668º n.° 1, alínea b) do CPC..
QUANTO AO DIREITO
KK. O Tribunal a quo condenou o C. com fundamento na (suposta) responsabilidade contratual do Réu para com o Autor.
LL. Sucede que, como vimos supra, da actuação do C. não decorre qualquer violação de norma legal expressa ou, sequer - e ao contrário do que entende o Tribunal a quo - qualquer violação de qualquer dever do C., enquanto instituição financeira.
MM. Salvo o devido respeito, não se compreende, face a toda a factualidade relevante nestes autos, por que razões concluiu o Tribunal a quo que "o grau de culpabilidade do agente [que] se mostra elevado face aos deveres que recaem sobre os bancos".
Ao invés do que afirma o Tribunal a quo, não se vê como possa o ora Recorrente ter violado "o dever jurídico (e não apenas ético) de cuidado com o património de outrem".
O Tribunal a quo considerou que "(o) banco réu sabia das consequências da sua comunicação ao Banco de Portugal, pelo que lhe era exigível rigor no cumprimento da obrigação de comunicar ao Banco de Portugal a situação de créditos vencidos e não pagos imposta pelo artigo 120° do DL n.° 298/92, de 31 de Dezembro."
O que não decorre da Sentença recorrida é aquilo que o C. deveria ter feito (e, aparentemente, não terá feito), na óptica inquinada do Tribunal a quo, para garantir total rigor no cumprimento da obrigação de comunicar responsabilidades vencidas ao Banco de Portugal.
NN. Conforme resulta de toda a factualidade acima esmiuçada - e considerando o critério do bonus pater familiae consagrado pelo artigo 483.° do Código Civil -, não seria exigível uma conduta distinta ao C. face àquela que adoptou: a de averiguar se o Autor tinha ou não efectuado as transacções em questão (através do auxílio do banco receptor) e, posteriormente, a de rectificar os débitos efectuadas na conta-cartão do Autor, que - não pode deixar de dizer-se - resultaram no correspondente prejuízo do C. que nunca viu tais montantes reembolsados pelo verdadeiro autor dos factos ilícitos, o terceiro que clonou o cartão de crédito do Autor!
Como vimos supra, o C., enquanto instituição financeira, não podia subtrair-se ao cumprimento de obrigações junto do Banco de Portugal, nomeadamente no que respeita à comunicação das responsabilidades efectivas ou potenciais existentes junto do Banco, à luz do disposto no artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 29/96, de 11.04.
OO.O facto é que a conduta do C. em nada lesou o património do Autor porquanto, desde logo, não assistia ao C. - como não assiste a qualquer instituição financeira - a faculdade de optar por comunicar ou não as responsabilidades em questão ao Banco de Portugal, no momento anterior ao cabal esclarecimento dos factos.
PP. É, desde logo, forçoso concluir-se que a conduta do C. não enferma de qualquer ilicitude porquanto nenhuma norma ou dever foi violado pelo ora Recorrente.
Ainda que assim não se entendesse - o que apenas se alega por mero dever de patrocínio e sempre sem conceder -, o facto é que, ao invés do que entendeu o Tribunal a quo, não poderia exigir-se conduta diversa ao Recorrente daquela que este adoptou na medida em que, como vimos, o C. efectuou diversas diligências com vista ao cabal esclarecimento da autoria e legitimidade quanto às transacções em questão nestes autos, que efectuou precisamente ao abrigo do dever de confiança subjacente à relação bancária.
Mais. Foi graças às diligências efectuadas pelo C. que a verdade foi apurada, facto que o Autor optou sempre por ignorar.
Não pode, pois, imputar-se qualquer censurabilidade à conduta do C. que, tendo tido recebido a informação por parte do Autor no sentido de que este não teria realizado as transacções a que correspondiam os débitos constantes do extracto de conta respeitante ao mês de Maio de 2007, em 22.06.2007, procedeu logo ao crédito das primeiras quantias - debitadas pela utilização fraudulenta do cartão de crédito do Autor - em Agosto de 2007.
RR. E, como vimos, os (supostos) danos em que o Tribunal a quo baseou a respectiva decisão de condenar o C. no pagamento ao Autor de € 10.000,00, a título de danos não patrimoniais não se verificaram.
SS. Mais. Pretende o Autor imputar supostos danos à conduta do C. face a circunstâncias que, à data do depoimento das testemunhas arroladas pelo Autor - em Junho e Julho de 2010! - ainda se mantêm, designadamente quanto ao (alegado) estado de ansiedade do Autor, às insónias por si alegadas e à circunstância de o Autor fumar, quando se encontra demonstrado à exaustão nos autos que em Março de 2008 já nenhuma responsabilidade vencida do Autor perante o Réu foi comunicada ao Banco de Portugal e que nenhuma prestação pecuniária foi efectivamente suportada pelo Autor a respeito das transacções fraudulentas, inteiramente suportadas pelo C..
TT. Ora, "(à)quele que invocar uni direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado" (cfr. artigo 342.° do Código Civil), o que o Autor não cuidou fazer.
UU. Sem prejuízo de nenhum dano ter resultado demonstrado, a julgar-se que os factos a eles subjacentes se encontram demonstrados - o que não se admite -, sempre se dirá que o Autor não logrou demonstrar a existência de qualquer nexo de causalidade entre os factos (alegados) e a conduta do ora Recorrente, conforme vimos supra.
Em matéria de nexo de causalidade, sempre se dirá que a falta dos restantes pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito implica necessariamente a ausência de qualquer nexo causal.
VV. Em qualquer caso, a obrigação legal de indemnizar está limitada "aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão" (cfr. artigo 563.° do Código Civil).
Ora, nunca o Autor sofreu quaisquer danos em resultado da actuação do C. mas, ainda que tal tivesse ocorrido - o que apenas se alega por mero dever de patrocínio e sempre sem conceder -, o facto é que a dívida do Autor (e, portanto, quaisquer danos que possam derivar da existência da mesma) apenas existiria em virtude da conduta de um terceiro (ainda desconhecido) que clonou o cartão de crédito do Autor.
Por maioria de razão, nunca quaisquer (supostos) danos não patrimoniais seriam exigíveis junto do C. por parte do Autor.
WW. Acresce que resulta por demais evidente do depoimento prestado por ambas as testemunhas arroladas pelo Autor que - a ter havido qualquer dano de imagem, crédito ou bom nome no mercado - foi o próprio A… quem deu origem aos mesmos por comentar uma (aparente) dívida junto do C.. Ora, tal conduta do Autor, como não poderia deixar de ser de acordo com o princípio da boa fé, é totalmente alheia ao C..
O mesmo se dirá quanto à comunicação (obrigatória) de responsabilidades vencidas para com qualquer instituição financeira junto do Banco de Portugal, uma vez que esta informação apenas está disponível para o visado, demais instituições financeiras e para o próprio Banco de Portugal.
XX. E, em qualquer caso, a partir de Março de 2008, nenhuma informação se mantinha no Banco de Portugal acerca de responsabilidades vencidas e não satisfeitas por parte do Autor para com o C. (cfr. matéria constante do ponto 2.57 da resposta dada à base instrutória).
YY. Considerando o exposto, é forçoso concluir que não se encontra preenchido qualquer dos pressupostos cumulativos da responsabilidade civil relativamente ao ora Recorrente, pelo que deve a Sentença recorrida ser revogada na parte em que condenou o C., sob pena de violação do disposto nos artigos 562.°, 563.° e 798° e seguintes do Código Civil.
Nas contra-alegações apresentadas, o autor pugnou pela improcedência da apelação.
Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo questões sujeitas à nossas apreciação as enunciadas pelo recorrente nas suas conclusões, visto serem estas, como é sabido, que delimitam o objecto do recurso.
II – Na sentença descrevem-se como provados os seguintes factos:
1.1 No dia 23 de Março de 2004 o A. aderiu ao Cartão de Crédito C. V., na modalidade GOLD, conforme documento identificado pelo Autor como n.º 3.
1.2 De acordo com a cláusula 3.2 do acordo de adesão ao cartão de crédito C. V., o PIN “serve para aceder aos caixas automáticas para os fins indicados no contrato” nomeadamente, no levantamento de dinheiro na rede de caixas Automáticas da rede Visa.
1.3 Por efeitos da adesão a este cartão de crédito, o réu concedeu ao autor uma linha de crédito inicialmente no valor de € 3.000.
1.4 E foi atribuída ao autor a conta-cartão identificada com n.º (…).
1.5 O autor utilizou o cartão de crédito n.º (…), que lhe foi cedido pelo réu desde o ano de 2004.
1.6 Este cartão foi utilizado pelo autor e tinha como prazo da sua validade o mês de Junho de 2007.
1.7 Antes do termo do prazo de validade do cartão de crédito, o réu enviou ao autor a renovação do cartão de crédito.
1.8 No dia 17 de Abril de 2007, o autor recebeu o seu Cartão de Crédito C. V. n.º (…), válido até 06/2010, conforme documento identificado pelo autor como n.º 4, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
1.9 Na carta enviada pelo réu ao autor e que acompanhava o Cartão e crédito C. V. nº (…), consta expressamente que “Se o seu cartão foi renovado, o PIN anterior mantém-se”, conforme documento identificado pelo autor como n.º 4, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
1.10 No dia 22 de Junho de 2007, o autor recebeu o extracto do seu cartão C. V., datado de 17 de Junho de 2007.
1.11 Deste extracto existiam diversas transacções efectuadas com o mencionado cartão, no valor global de € 5.183,36, conforme documento identificado pelo réu como n.º 1, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
1.12 Estas transacções tinham sido efectuadas no período compreendido entre 23 de Maio de 2007 a 17 de Junho de 2007.
1.13 E, tais transacções haviam sido feitas nos Estados Unidos da América.
1.14 No dia 22 de Junho de 2007, o autor entrou em contacto com os serviços da C., dando conta que não tinha efectuado as transacções que estavam identificadas no extracto datado de 17 de Junho de 2007.
1.15 E apresentou de imediato, via telefónica, uma reclamação solicitou o bloqueio do cartão de crédito.
1.16 O operador – Sr. F. –, que atendeu o autor, informou este que para proceder formalmente à queixa, lhe seria enviado um questionário.
1.17 O autor recebeu uma carta do C. datada de 25 de Junho de 2007, a qual, no entanto, para além de não vir assinada, não se fazia acompanhar do formulário de reclamação.
1.18 O autor acabou por receber outra carta do C., datada de 3 de Julho de 2007, também não assinada, mas a qual já trazia o mencionado questionário, conforme documento identificado pelo autor como n.º 9, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida para todos os devidos e legais efeitos.
1.19 Após a recepção desta carta, o autor apresentou uma nova reclamação ao C..
1.20 Mais tarde, o autor recebeu uma outra carta do C., também não assinada, e datada de 13 de Julho de 2007, através da qual o informaram que nessa data haviam “(...) solicitado ao banco receptor uma cópia da(s) operação(ões) (...)” feitas através do mesmo cartão, conforme documento identificado pelo autor como n.º 10, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
1.21 No dia 17 de Julho de 2007, o autor enviou uma carta registada com aviso de recepção, ao C., na qual dava conhecimento de toda esta situação, bem como informava que havia procedido às anulações e à suspensão de todas as transacções a efectuar com o cartão visa C., conforme documento identificado pelo autor como n.º 11.
1.22 A referida carta foi recepcionada pelo C. no dia 18 de Julho de 2007.
1.23 O autor recebeu uma carta datada de 30 de Julho de 2007, na qual o réu comunicava que havia solicitado ao banco receptor cópia(s) da(s) operação(ões) e que uma vez recebida a informação solicitada, enviariam fotocópia da mesma, conforme documento identificado pelo autor como n.º 12, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
1.24 As transacções constantes do extracto do cartão C. V. do autor foram todas efectuadas e assinadas por pessoa diversa do autor.
1.25 O número do cartão em nome de R. L. é igual ao do autor.
1.26 A validade do cartão de R. L. é até 06/07 V.
1.27 O C. recebeu e teve conhecimento das reclamações do autor, dando conta da situação descrita.
1.28. O autor, através de uma carta datada de 24 de Novembro de 2007 e remetida pela C. I. de C., Lda., foi informado da existência de uma dívida vencida do dia 18 de Novembro de 2007, no valor de € 1.784,57, junto da entidade C..
1.29 O autor, para tentar resolver toda esta matéria extrajudicialmente, ainda contactou o C. por outras vezes, explicando toda a situação ocorrida e solicitando a regularização da mesma.
1.30 Concretamente, o autor solicitou a anulação do cartão visa C., bem como a anulação da respectiva dívida.
1.31 O autor efectuou mais contactos com o C. na tentativa de resolver esta situação, nomeadamente através de duas cartas datadas de 10 de Março de 2008, conforme documentos identificados pelo autor como n.ºs 20 e 21, os quais se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos.
1.32 De acordo com uma carta que o autor havia recebido da C. I., datada de 24 de Novembro de 2007, constou no Serviço de Informação de Crédito daquela entidade, uma dívida vencida do autor, no dia 18 de Novembro de 2007, junto do C. no valor de € 1.784,57.
1.33 Esta dívida não foi contraída pelo autor.
1.34 Em virtude de o montante do extracto datado de 17 de Junho de 2007, não ter sido parcial ou integralmente pago pelo autor, a ré creditou na conta-cartão os juros de mora, a comissão por atraso no pagamento, a comissão por excesso de linha de crédito e o imposto de selo devidos pelo não pagamento.
1.35 Atenta a falta de pagamento pelo autor do montante referido em 1.11 o C. comunicou ao Banco de Portugal o saldo da responsabilidade do autor.
1.36 No Banco de Portugal constava o autor como sendo responsável por dívidas, conforme documento identificado pelo autor como n.º 25, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
1.37 No dia 10 de Outubro de 2007, às 12 horas e 30 minutos, o C. ligou para o Estabelecimento Comercial do autor, com o número de telefone n.º 21….
1.38 Em 21 de Dezembro de 2007, pelas 13 horas e 20 minutos, e durante 22 minutos, o C. ligou para o telemóvel 91…, do autor, informando-o que tinha um valor em dívida e, nessa altura, o autor voltou a referir que se tratava de um erro do próprio C., sendo que a dívida não era dele.
1.39 O Autor, aproveitando o mesmo contacto telefónico cito em 1.14 a 1.16, solicitou de imediato, ao mesmo operador o seguinte:
a) A anulação do cartão C. n.º (…)
b) A suspensão de todas as transacções a efectuar com o cartão V. C..
c) A anulação do Plano família protegida e
d) A anulação do plano protecção financeira.
2.1 O autor é sócio gerente da Sociedade Comercial por Quotas que adoptou o nome “O. B., Lda.”
2.2 Como gerente efectua diversas transacções comerciais, nomeadamente a compra e venda de produtos.
2.3 Após a recepção do cartão cito em 1.8, o autor ficou a aguardar o envio do respectivo código PIN.
2.4 Este código não chegou com o referido cartão, nem noutra altura, posterior.
2.5 O extracto cito em 1.10. foi recebido cerca de dois meses depois de o autor ter recebido o cartão de Crédito sem que nunca ter recebido o PIN do seu cartão ou ter utilizado este.
2.6 O autor ficou surpreso, chocado e até indignado quando recebeu o extracto cito em 10., uma vez que no referido extracto existiam diversas transacções efectuadas com o mencionado cartão que ele nunca tinha efectuado.
2.7 O autor nunca esteve nos Estados Unidos da América.
2.8 O autor não saiu de Portugal no período temporal sito em 1.12.
2.9 O autor nunca chegou a descolar o cartão da carta.
2.10 O referido em 1.39 ocorreu no dia 22.06.2007.
2.11 Ainda no mesmo dia 22 de Junho de 2007, o autor procedeu ao envio de uma carta ao B. E.S., através da qual solicitou a anulação de todos os pagamentos ao C. através da sua conta n.º (…), a qual havia sido a indicada para efectuar os pagamentos referentes ao cartão Visa do C..
2.12 Quanto a estes factos, o autor fez ainda uma Participação/Queixa do ocorrido, na (…) Esquadra da Polícia de Segurança Pública do Comando Metropolitano de Lisboa.
2.13 Esta queixa deu origem ao Processo-crime que corre os seus termos sob o NUIPC (…)
2.14 Na carta cita em 1.18. o autor verificou que o número do cartão C. Visa não era o seu, mas um outro, errado.
2.15 A carta cita em 1.23 era acompanhada de cópia das operações efectuadas com o referido cartão.
2.16 As transacções constantes do extracto do cartão C. Visa do autor foram todas efectuadas por R. L., residente em (…) – Estados Unidos da América.
2.17 Através de documentos recebidos, o C. teve conhecimento das operações realizadas.
2.18 O C. teve, ainda, conhecimento que as operações haviam sido efectuadas por pessoa diversa do autor.
2.19 O referido R. L. efectuou inúmeras transacções que se iam reflectindo na conta do autor.
2.20 Com a recepção da carta cita em 1.32, o autor ficou chocado e indignado com a situação nela descrita.
2.21 O autor necessitou de algum dinheiro para um complemento na ajuda da realização do casamento da sua filha, que ocorreu em 24 de Maio de 2008.
2.22 Para o efeito, o autor solicitou um empréstimo ao B. E. S. no valor de € 6.000.
2.23 Este empréstimo foi-lhe indeferido por aquela Instituição Bancária.
2.24 O autor nunca viu ser-lhe negado crédito quando o solicitava, pois, possuía bom nome e credibilidade, reconhecida junto das Instituições de Crédito.
2.25 Aquele empréstimo só foi recusado porque, na altura em que foi pedido, constava uma Informação de dívida vencida do autor, perante o réu.
2.26 O autor enviou, no dia 22 de Fevereiro de 2008, uma carta à C., solicitando informações acerca da sua suposta dívida vencida.
2.27 A informação cita em 1.35 ficou registada no Banco de Portugal.
2.28 O autor foi confrontado pelo seu sócio na empresa com a situação.
2.29 Desde a altura dos factos que a relação do autor com o seu sócio se deteriorou e passou a ser menos amistosa.
2.30 Quanto à vida pessoal do autor, esta tem vindo a ser afectada na medida em que, e desde logo, o autor viu o seu bom-nome, o seu crédito e a sua boa reputação serem postos em causa.
2.31 O Autor é gerente da sociedade “O. B., Lda.”
2.32 O autor foi incomodado com constantes mensagens escritas que eram do seguinte teor:
a) “O seu banco notificou-nos da devolução do débito directo relativo a mensalidade do seu cartão crédito. Para resolver contacte-nos através do (…)” (recebida a 10 de Julho de 2007 às 16 horas).
b) “Contacte urgentemente o C. através do número (…) para resolver a dívida pendente do seu cartão de crédito” (recebida a 10 de Agosto de 2007, às 13 horas e 30 minutos).
c) “Lembramos que deve efectuar pagamento do seu cartão C. de forma imediata” (recebida a 28 de Agosto de 2007, às 17 horas).
d) “No seguimento do contacto efectuado por C. Visa foi alcançado um acordo de pagamento por favor efectue o pagamento na data combinada” (recebida a 9 de Outubro de 2007, às 14 horas e 8 minutos).
e) “Após várias tentativas solicitamos que contacte urgentemente o C. para o número (…) caso esteja interessado num acordo pagamento” (recebida a 11 de Outubro de 2007, às 11 horas e 49 minutos).
f) “Após várias tentativas solicitamos que contacte urgentemente o C. para o número (…) caso esteja interessado num acordo pagamento” (recebida a 12 de Novembro de 2007, às 12 horas e 30 minutos).
g) “Devido ao cancelamento do seu cartão de crédito efectue pagamento imediato ao C.. Caso queira acordo de pagamento contacte urgentemente para o (…)” (recebida em 12 de Dezembro de 2007, às 10 horas e 51 minutos).
h) “Devido ao cancelamento do seu cartão de crédito efectue pagamento imediato ao C.. Caso queira acordo de pagamento contacte urgentemente para (...)” (recebida em 13 de Fevereiro de 2008, às 13 horas e 30 minutos).
2.33 Os factos descritos em 1.39 e 2.6 a 2.9 e 2.11 a 2.32 provocaram ao autor insónias e ansiedade.
2.34 O autor, que tinha deixado de fumar, recomeçou a fumar.
2.35 No caso de renovação do cartão de crédito o C. não atribui um novo PIN, uma vez que se mantém o PIN do cartão anterior, porém ao anterior cartão do A. não tinha sido atribuído PIN.
2.36 Para a utilização do cartão emitido pelo réu na aquisição de bens ou serviços em qualquer estabelecimento da rede VISA pode não ser pedido ao titular do cartão o PIN, mas somente a assinatura da factura ou do comprovativo apresentado pelo comerciante ou prestador de serviço em conformidade com o formulário VISA.
2.37 Na sequência do contacto do autor cito em 13., no dia 22 de Junho de 2007, o réu procedeu ao bloqueio do cartão de crédito n.º (…).
2.38 Na sequência da reclamação apresentada pelo autor, o réu procedeu ao cancelamento dos planos “Família Protegida” e “Protecção Financeira”.
2.39 Por este motivo os prémios destes seguros já não foram cobrados no mês de Setembro de 2007.
2.40 Logo que o réu foi recebendo as cópias das transacções em questão, estas foram remetidas para o departamento de Fraudes do C., departamento competente para proceder a análise da reclamação do autor.
2.41 Pela análise das primeiras transacções, este departamento entendeu que o cartão de crédito cedido pelo réu ao autor tinha sido clonado.
2.42 Na sequência desta conclusão, no mês de Agosto, o réu creditou na conta - cartão do autor o montante de € 3.650,42.
2.43 Este valor corresponde aos montantes que, até essa data, foram entendidos pelo departamento de Fraudes como tendo sido efectuados com recurso a um cartão de crédito clonado.
2.44 O réu enviou esta informação ao autor através do extracto datado de 16 de Agosto de 2007.
2.45 Para além deste extracto, o réu enviou ao autor três cartas, datadas de 15 e 17 Agosto de 2007, informando-o que tinha creditado na sua conta - cartão o montante global de € 3.650,42.
2.46 No mês seguinte, após confirmação do departamento de Fraudes, o réu creditou outra transacção efectuada com recurso ao cartão de crédito, entendido pelo Réu como clonado, no valor de € 17,55.
2.47 Mais uma vez, por carta datada de 3 de Setembro, o réu comunicou ao autor que tinha creditado a importância de € 17,55.
2.48 No dia 21 de Janeiro de 2008, o réu creditou na conta -cartão do autor o montante de € 1.453,32, uma vez mais depois de ter sido entendido pelo departamento de Fraudes que estas operações também tinha sido realizadas com recurso a um cartão de crédito clonado.
2.49 O réu voltou a comunicar ao autor o crédito desta importância na sua conta - cartão, através de carta datada de 18 de Março de 2008.
2.50 Igualmente o réu creditou na conta - cartão do autor os juros de mora, comissões por atrasado de pagamento e imposto de selo que foram debitados na conta - cartão em questão entre a data de vencimento das transacções objecto de reclamação e a data do entendimento de que estas transacções foram efectuadas com recurso a um cartão de crédito falsificado.
2.51 O acesso à informação que consta na Central de Responsabilidade de Crédito é restrito ao beneficiário de créditos e a cada entidade participante relativa aos beneficiários de crédito por ela comunicados.
2.52 Em rigoroso cumprimento das normas referentes ao sigilo bancário e de protecção dos dados pessoais, a informação presente na Central de Responsabilidades de Crédito pode ser solicitada pelas pessoas em relação ao conteúdo dos registos que existam em seu nome.
2.53 E posteriormente a informação sobre as responsabilidades de crédito é prestada ao próprio titular dos dados ou a quem tenha poderes para o representar.
2.54 Quanto às instituições de crédito que participam na Central de Responsabilidades de Crédito, estas entidades apenas têm legitimidade para requerer ao Banco de Portugal que lhes seja dado conhecimento das operações registadas no Serviço de Centralização de Riscos do Crédito relativas às pessoas singulares ou colectivas que lhes hajam solicitado crédito.
2.55 A existência de uma situação de incumprimento – que obrigatoriamente tem de ser reportado ao Banco de Portugal –, não é, por si só, razão impeditiva para a concessão de um crédito por uma instituição financeira.
2.56 A concessão de um crédito depende do interesse mútuo do cliente e da instituição financeira em celebrar um determinado acordo.
2.57 O nome do autor já não constava do ficheiro referente ao mês de Março de 2008 que foi enviado pelo réu ao Banco de Portugal.
2.58 Assim que foi concluída a análise do processo e as importâncias foram creditadas na conta - cartão do autor, a dívida foi considerada extinta e, de imediato, esse facto foi comunicado ao Banco de Portugal.
2.59 A extinção da dívida foi igualmente comunicada ao Serviço de Informação de Crédito de C..
III – Vejamos agora as questões suscitadas pela apelante:
Sobre a nulidade da sentença:
Na conclusões O), T), Y), DD), FF) e JJ), o apelante atribui à sentença o cometimento da nulidade prevista no art. 668º, nº 1, alínea b) do CPC – diploma a que respeitam as normas de ora em diante referidas sem menção de diferente proveniência –, radicado na alegada falta de prova e de fundamentação para a decisão que julgou como provados os factos descritos nos pontos 2.15, 2.25, 2.33 e 2.34 e para as conclusões extraídas na sentença no sentido de que o réu podia ter evitado os factos descritos nos autos e de que a sua conduta contribuiu para que a comunicação feita ao Banco de Portugal fosse conhecida "no meio ligado à actividade desenvolvida pela autora" (sic).
É patente a confusão em que labora o apelante.
São coisas bem diversas, por um lado, o erro de julgamento e, por outro, os vícios de natureza formal enunciados no art. 668º, nº 1 que, afectando a regularidade formal da sentença, a tornam nula.
Acaso a prova produzida não seja bastante para a prolação da decisão adoptada quanto aos factos em causa, estar-se-á perante um erro de julgamento que porá em causa o mérito da decisão, mas nada tem a ver com a falta de fundamentação de facto ou de direito que, existindo, torna a sentença nula; e se na sentença se extraírem, a partir dos factos apurados, conclusões que estes não consintam e que tenham sido estruturantes da decisão de mérito emitida, estar-se-á, também nesse caso, em face de errada valoração que, podendo comprometer a bondade da fundamentação jurídica usada, terá repercussão no acerto da decisão, mas não beliscará a sua regularidade formal.
O invocado vício pressupõe que o juiz haja omitido em absoluto os fundamentos de facto ou de direito que sustentam a decisão de mérito emitida, sendo os primeiros constituídos pelo elenco factual julgado como provado e os segundos pela exposição das razões de direito que àquela subjazem, com interpretação e aplicação das normas jurídicas pertinentes.
A nulidade em causa não existe, pois.
Sobre a invocada falta de exame crítico das provas:
Defende o apelante na conclusão G) que houve violação do disposto no art. 659º, nº 3, por não constar da sentença proferida o exame crítico das provas.
Falta-lhe razão também aqui.
O recorrente parece confundir o exame crítico das provas exigido no citado preceito adjectivo com a fundamentação que a decisão proferida sobre a matéria de facto levada à base instrutória deve conter, por imposição do art. 653º, nº 2.
Esta última traduz, como se sabe, a explanação das razões que levaram o juiz a formar a sua convicção quanto aos factos em apreciação, fazendo a análise crítica da prova produzida e indicando os fundamentos que foram decisivos para alcançar essa mesma convicção. Daí que na sentença não possa nem deva constar qualquer fundamentação atinente ao julgamento dos factos feito imediatamente a seguir ao encerramento da discussão em audiência de julgamento; a apreciação e decisão no campo dos factos que tem lugar próprio na sentença é tão só, como se vê do que dispõe o art. 659º, nº 3, a respeitante a factos que tenham sido admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, cabendo ao juiz, em sede de fundamentação da sentença, considerá-los, a par daqueles que o tribunal colectivo – ou o juiz singular – julgou como provados, fazendo o exame crítico das provas atinentes aos factos de que lhe cumpre conhecer – os acabados de enunciar.
Como escrevem a este propósito Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto[2] “(…) não se trata já de fazer jogar a convicção formada pelo meio de prova, mas de verificar atentamente se existiram os factos em que se baseia a presunção legal (lato sensu) e delimitá-los com exactidão para seguidamente aplicar a norma de direito probatório. Nomeadamente, o documento, o objecto da declaração confessória e o articulado de resposta no seu conjunto hão-de ser interpretados para se determinar o âmbito concreto dos factos abrangidos pela sua força probatória.”
A leitura da sentença mostra que nela se não descrevem como demonstrados factos com base em elementos probatórios da apontada natureza, a cujo exame crítico houvesse de proceder-se.
Não houve, pois, qualquer violação do art. 659º, nº 3.
Sobre a impugnação da decisão proferida sobre os factos:
Em algumas passagens das conclusões I a DD), o apelante aborda esta temática, pedindo, no final das conclusões O), Y), FF) e JJ) que se revogue a sentença “na parte em que deu como provado facto descrito no ponto 2.15 da matéria constante da base instrutória” (sic) e, bem assim, os factos descritos nos pontos 2.25, 2.33 e 2.34 da mesma peça processual.
Sustenta o autor, ora apelado, que o recurso, no que à impugnação da matéria de facto respeita, deve ser rejeitado, em virtude de o recorrente não ter feito as especificações exigidas no art. 685º-B, nºs 1 e 2, já que não especificou os concretos factos que considera incorrectamente julgados nem os concretos meios probatórios, constantes do processo ou da gravação nele feita, que impunham decisão diversa da adoptada; referiu-se, segundo diz, à generalidade dos factos em causa e não identificou, precisa e separadamente, os depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do art. 522º C.
Vejamos.
Sem primar pela clareza que seria desejável, ainda assim, extrai-se com a necessária clareza das acima referidas conclusões - O), Y), FF) e JJ) - que o recorrente considera incorrectamente julgados os factos descritos sob os nºs 2.15, 2.25., 2.33 e 2.34, visando a alteração da decisão que os teve como provados, pois só nesse quadro pode ser interpretado o pedido feito nessas conclusões[3] de revogação da sentença na parte em que julgou tais factos como provados.
Ao menos quanto a eles, considera-se feita, em termos bastantes, a especificação a que alude a alínea a) do nº 1 do citado art. 685º-B e cuja falta determina a rejeição do recurso.
Resta saber se as necessárias especificações quanto aos meios probatórios se mostram também feitas e, em caso de não haver motivo para a rejeição do recurso, apreciar o seu mérito.
No tocante ao facto descrito em 2.15 – segundo o qual, a carta referida em 1.23 era acompanhada de cópia das operações efectuadas com o referido cartão – tanto nas conclusões I) a O), como na parte das alegações que as precede, o apelante limita-se a afirmar que nos autos não existe qualquer elemento probatório que demonstre com certeza que, em 30.07.2007, o C. sabia do carácter fraudulento das transacções efectuadas – conclusão que na sentença é extraída a partir do facto em destaque, mas que é algo diverso dele - e que, dos depoimentos prestados[4], nenhuma conclusão resulta quanto ao momento em que esse conhecimento terá ocorrido – cfr. conclusões J) e L) -, dizendo, por outro lado, que a consagração do facto 2.15 como verdadeiro é conflituante com os factos descritos em 2.40 a 2.43.
Nenhum elemento probatório é, pois, invocado como fundamento do erro de julgamento que terá sido cometido ao julgar-se como provado o facto 2.15 que, repete-se, se não confunde – contra o que parece entender o apelante - com a conclusão de natureza factual que dele extraiu a sentença, acima aludida.
Daí que, por falta de especificação dos elementos probatórios que imporiam decisão diversa da adoptada quanto ao perguntado no ponto de facto em causa, o recurso da decisão proferida sobre ele seja de rejeitar.
Dir-se-á, finalmente, que se não vislumbra que possa existir qualquer conflito entre o facto 2.15 e os factos 2.40 a 2.43.
Contra a decisão que julgou como provado o facto descrito em 2.25 - o empréstimo (solicitado pelo autor ao BES) só foi recusado porque, na altura em que foi pedido, constava uma Informação de dívida vencida do autor, perante o réu –, o apelante também não invocou, nas conclusões formuladas a este respeito – U) a Y) - quaisquer elementos probatórios que, a terem sido considerados, levariam a decisão diversa.
Encontra-se na parte das alegações que antecede as conclusões, concretamente nos seus pontos 42 a 48, a referência ao documento junto com a petição inicial sob o nº 23 - emitido pelo BES a negar o empréstimo e de onde não consta, como justificação, a existência de qualquer dívida do autor referenciada pelo Banco de Portugal - e ao depoimento das testemunhas J.N. e M.B.. No tocante ao primeiro deles, transcreve o que serão algumas afirmações da testemunha, concluindo que se lhe não deve atribuir credibilidade; e no que respeita ao segundo, faz referência apenas ao que terá sido parte do seu conteúdo e, a partir dele, constrói a ideia de que se não pode excluir a hipótese de o empréstimo ter sido negado devido à existência de responsabilidade do autor por empréstimo concedido pela C..
Do alegado pelo apelante decorre que nenhum destes elementos probatórios, individualmente considerados ou valorados combinadamente, imporiam decisão diversa da adoptada.
De qualquer modo, não tendo ele satisfeito, quanto aos depoimentos testemunhais gravados, a exigência contida no nº 2 do art. 685ºB – indicando com exactidão as passagens da gravação em que se funda –, tal omissão determinaria, nos termos do mesmo preceito, a rejeição do recurso caso tais depoimentos fossem o único elemento probatório invocado.
Porque, além deles, foi invocado também o teor de um documento, não há lugar à rejeição, mas os ditos depoimentos não poderão ser aqui considerados.
E, finalmente, o documento em causa[5], que em nada contraria ou põe em causa a decisão adoptada, é absolutamente inidóneo para fundar a sua alteração.
Improcede, pois, a impugnação da decisão quanto a este ponto.
No tocante à decisão que julgou provado o facto 2.33 - os factos descritos em 39 e 2.6 a 2.9 e 2.11 a 2.32) provocaram ao autor insónias e ansiedade – não se encontra, nem nas conclusões, nem na parte das alegações que as precede, a invocação de qualquer concreto meio probatório que, evidenciando o cometimento de erro de julgamento, imponha a sua alteração.
Nesta parte, o recurso é rejeitado, por preterição da especificação enunciada na alínea b), do nº 1 do art. 685º-B.
Relativamente à decisão que julgou provado o facto descrito em 2.34 - O autor, que tinha deixado de fumar, recomeçou a fumar –, o apelante invoca na parte das alegações que precede as conclusões, concretamente no ponto 60, o depoimento das testemunhas J. M. N. e M. E. B., transcrevendo frases que proferiram em julgamento, no sentido de que o autor voltou a fumar, situação que agora se mantém.
Independentemente da insusceptibilidade de tais depoimentos porem em causa o concreto facto julgado como provado, porque o apelante não procedeu à indicação exacta das passagens da gravação em que se funda, o recurso é também de rejeitar, nos termos do nº 2 do citado art. 685º-B.
Sobre o mérito da decisão:
As linhas mestras da argumentação usada na sentença, em fundamentação da decisão emitida, podem resumir-se do seguinte modo:
a) O autor comunicou ao réu em 22/06/2007 (data em que recebeu o extracto do cartão C. VISA) que não tinha efectuado as transacções identificadas no extracto, tendo solicitado, nesse mesmo dia, a suspensão de todas as transacções a efectuar com tal cartão, a anulação do plano família protegida e a anulação do plano de protecção financeira (factos 1.14, 1.15, 1.16 e 1.39)
b) O réu solicitou cópia das transacções efectuadas, de forma a comprovar o alegado pelo autor e, pelo menos em 30/07/200/2007, tinha conhecimento de que as transacções identificadas no extracto tinham sido feitas por pessoa diversa do Autor, nos EUA (factos 1.23, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18 e 2.19).
c) Não obstante a comunicação do autor e o conhecimento de que o mesmo não tinha efectuado as transacções em causa, o réu nada fez para evitar que:
- Constasse no serviço de informações de crédito da C., Lda. uma dívida, em nome do A., vencida no dia 18 de Novembro de 2007 no valor de €1.784,57, junto da entidade C., (facto 1.32 e 1.33);
- A Ré creditasse na conta cartão do A. os juros de mora, a comissão por atraso no pagamento, a comissão por excesso de linha de crédito e o imposto de selo devidos pelo não pagamento (facto 1.34);
- O C. comunicasse ao Banco de Portugal o saldo negativo da responsabilidade do A., passando a constar que o A. era responsável por dívidas (facto 1.35, 1.36 e 2.27);
- Em Outubro de 2007 o C. ligasse para o estabelecimento comercial do A. informando da existência de uma dívida (1.37 e 1.38);
- O A. recebesse as mensagens escritas referidas em 2.32;
d) Tais factos são factos voluntários e ilícitos do Réu C., visto que este sabia, desde Julho de 2007, não ter sido o autor a efectuar as transacções, que foram levadas a cabo por outrem nos Estados Unidos da América e que, por isso, o autor cancelara o seu cartão; violou, pois, o réu o dever de cuidado, enquanto banqueiro, de zelar pelo património do cliente com quem estabelece relações contratuais;
e) E a sua actuação foi também culposa, já que conhecia as consequências da sua comunicação ao Banco de Portugal, pelo que lhe era exigível rigor no cumprimento da obrigação de comunicar ao Banco de Portugal a situação de créditos vencidos e não pagos imposta pelo artigo 120º do DL nº 298/92, de 31 de Dezembro.
f) Tendo provocado danos de natureza não patrimonial – factos 2.6, 2.30, 2.32 e 2.342.34, cuja gravidade merece a tutela do direito, sendo adequada ao seu ressarcimento a indemnização de € 10.000,00
Enquadrando-as erradamente no que seria o campo da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, o apelante tece considerações críticas a diversas conclusões que a sentença extraiu, em sede de fundamentação de direito, a partir dos factos julgados como provados.
Sendo tais conclusões alheias à decisão de facto propriamente dita, o seu acerto ou desacerto será analisado de seguida, em sede de apreciação da decisão de mérito.
Ao longo das conclusões I) a O) o apelante sustenta, pelas razões que aí expõe, a incorrecção da conclusão extraída na sentença – acima descrita sob a alínea b) do resumo feito dos fundamentos usados na sentença -, segundo a qual o réu, pelo menos em 30/07/200/2007 teve conhecimento de que as transacções identificadas no extracto tinham sido feitas por pessoa diversa do Autor, nos EUA.
Não lhe assiste razão. É asserção de natureza factual que se mostra fundada na conjugação dos factos 1.23 e 2.15, 2.16, 2.17, 2.18 e 2.19, não postos em causa pelo apelante, já que, embora visando, como se viu, a impugnação da decisão proferida sobre o facto 2.15, não o fez de modo profícuo.
Também a conclusão referida em P), igualmente versada em Q) – acima aludida em c) - se mostra fundada nos factos invocados na sentença e aí julgados definitivamente como provados.
O réu, tendo embora efectuado diligências várias na sequência da comunicação do autor, nada fez, de facto, que impedisse as ocorrências descritas em c) e julgadas definitivamente como provadas.
Nas conclusões R) a T) sustenta o apelante, em suma, que não lhe era exigível uma actuação diversa daquela que adoptou, antes de confirmar que todas as transacções em causa eram fraudulentas, o que só aconteceu em Janeiro de 2008, pelo que é não é possível concluir, ao contrário do que se fez na sentença, pela ilicitude da sua conduta, tanto mais que não tinha a possibilidade de omitir a comunicação ao Banco de Portugal.
Mais uma vez não lhe assiste razão.
Contrariamente ao que diz, o art. 3º do Dec. Lei nº 29/96, de 11.04[6] – então vigente e agora revogado pelo Dec. Lei nº 204/2008, de 14.10 – não impunha, de modo algum, que comunicasse ao Banco de Portugal o não pagamento pelo autor de dívida que emergiria da utilização de cartão de crédito nos Estados Unidos da América e a respeito da qual este último, logo que solicitado a efectuar o respectivo pagamento, comunicara não ser da sua responsabilidade por nunca haver usado o cartão em causa, do qual, aliás, nunca recebera o PIN, tendo igualmente solicitado o seu cancelamento.
Não se estava perante qualquer responsabilidade cuja existência pudesse ser comunicada, já que os ditames da boa fé reclamavam que o apelante previamente se inteirasse de quem utilizara, de facto, o cartão através do qual as transacções haviam sido efectuadas.
Nada legitima, a nosso ver, que réu, sem primeiro proceder à averiguação e cabal esclarecimento do sucedido, tenha imputado a dívida ao autor e comunicado ao Banco de Portugal – Serviço de Centralização de Riscos de Crédito - e à C., Lda., a sua, afinal falsa, existência.
Violadora dos deveres acessórios “cominados pela boa fé e que adstringem as partes a regras de segurança, de informação e de lealdade e que, no nosso Direito, resultam genericamente do artigo 762º do Código Civil”[7] a conduta do apelante, na execução da relação contratual que o ligava ao autor, foi, pois, ilícita.
Nas conclusões Z) a DD) pugna pela inexistência de qualquer nexo de causalidade entre a comunicação por si feita ao Banco de Portugal e os danos sofridos pelo autor na sua reputação, bom nome ou credibilidade; porém, em vista do que demonstrado ficou no facto 2.30, sem impugnação profícua do apelante, também este entendimento não tem razão de ser.
Não se vê ainda que na sentença se tenha extraído a conclusão referida em DD) e contra a qual o apelante esgrime.
Nas conclusões KK) a YY), onde o apelante diz versar a matéria de direito, sustenta, sucessivamente, e em repetição parcial do que já antes havia defendido, que a sua actuação não foi ilícita, nem culposa e que o autor não sofreu quaisquer danos em resultado da sua actuação, não estando, assim, preenchidos os pressupostos cumulativos da responsabilidade civil.
A propósito da ilicitude da sua conduta reitera-se aqui o que acima se disse.
E quanto à sua culpa dir-se-á que, contra o sustentado, lhe era exigível conduta totalmente diversa daquela que adoptou. Ao invés de partir, sem mais, para a imputação da dívida ao autor, com comunicação do facto ao Banco de Portugal e à C., Lda., impunha-se, em face da reacção do seu cliente, negando ter sido ele a efectuar as transacções e solicitando o cancelamento do cartão, uma cuidada averiguação dos factos. Uma actuação de boa fé levaria a que, pelo respeito e lealdade devidos ao outro contraente, se não lhe imputasse, a ele directamente, e muito menos perante terceiros, uma dívida cuja existência as circunstâncias concretas não permitiam afirmar como existente.
Importa salientar ainda que se não encontra justificação plausível para a conduta do réu que, mesmo depois de ter procedido ao bloqueio do cartão em 22 de Junho de 2007 – facto nº 2.37 -, de ter adquirido a certeza da sua clonagem e utilização por terceiro nos Estados Unidos da América, de ter creditado sucessivamente na conta-cartão do autor os valores que antes lhe exigira e de lhe ter comunicado esses lançamentos – factos 2.41 a 2.48 –, persistiu no envio periódico ao autor de mensagens escritas, instando-o ao pagamento de dívida alegadamente pendente e invocando até um acordo de pagamento que teria sido alcançado entre as partes – facto nº 2.32, alíneas c) a h).
Os factos provados revelam a existência de danos decorrentes da actuação do apelante, estando assim preenchidos os requisitos da responsabilidade civil, cuja verificação é posta em causa pelo apelante.
Soçobram, pois, todas as razões invocadas contra a bem elaborada sentença, que é de confirmar.
IV – Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente, mantendo-se a sentença recorrida.
Custas a cargo do apelante.
Lisboa, 8 de Novembro de 2011
Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho
Maria Amélia Ribeiro
Graça Amaral
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[1] As A) a E) são um relatório dos actos processuais praticados.
[2] Em Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, pág. 643
[3] Sendo as conclusões, como é sabido, que delimitam o objecto do recurso.
[4] Na parte arrazoada das alegações, designadamente dos nºs 16 e 17 transcreve algumas frases ditas por J. M. N., concluindo que delas nada resulta quanto ao momento em que o C. teve conhecimento do carácter fraudulento das transacções em causa.
[5] carta dirigida pelo B.E.S. ao autor, comunicando-lhe que, após a análise dos dados que lhe foram presentes, não pode satisfazer a sua pretensão de concessão de empréstimo
[6] Com o seguinte teor, no que aqui poderia interessar “1. As entidades participantes ficam obrigadas a fornecer ao Banco de Portugal, nos termos que vierem a ser determinados nas directivas a que se refere o nº 2 do artigo 1º, os elementos informativos requeridos, referentes a operações de crédito que tenham concedido em Portuga ou no estrangeiro, ainda que através de sucursais financeiras exteriores.”
[7] Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário”, 2ª edição, pág. 378 |
