Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

173/09.7TVLSB.L1-7

Relator: PIRES ROBALO

Descritores: COMPETÊNCIA MATERIAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
CONCURSO PÚBLICO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 04/20/2010

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: I - As questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelos menos uma das partes seja uma entidade pública ou concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público, são de apreciar pelos tribunais da jurisdição administrava e fiscal, temos para nós, que bem andou a decisão recorrida em entender como competente os Tribunais Administrativos.
II – Tal sucede quando é clausulado no programa de concurso público apresentado em consequência de um anúncio, que nos casos em que for omisso o programa, observar-se-á o disposto no D.L. 405/93, de 10 de Dezembro, antecedente ao D.L. 59/99, de 2 de Março»
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
1.1. Nos presentes autos de acção declarativa, sob a forma ordinária, que F, S.A. e L, S.A. movem ao Município, vem a R alegar a excepção dilatória da incompetência absoluta deste tribunal, considerando que cabe no âmbito dos tribunais administrativos.
Para tanto, alega que as AA fundam o seu pedido num contrato administrativo de empreitada de obras públicas.
Por força do disposto no art.º 4.° n.º 1 al. f) da Lei n.o 13/02, de 19.02, sustenta a R que a validade, interpretação e aplicação das disposições de tal contrato deve ser apreciada pelos tribunais administrativos.
Em resposta, as AA avançam que não assiste razão à R, pois os procedimentos adoptados pela R demonstram que esta entendeu não estar em causa um contrato administrativo de direito público. O facto de o concurso ter sido lançado pela empresa municipal M é base suficiente para que o contrato seja considerado de direito privado. Acresce que nunca actuou a R com ius imperii, sendo certo que os terrenos em causa são do domínio privado.
*
1.2. Foi proferida decisão tendo-se decidido julgo este tribunal incompetente, em razão da matéria, para conhecer a acção, em consequência absolveu-se a R da instância, caso não tenha lugar o aproveitamento dos articulados apresentados (art.º 105.º, n.º 2, do CPC).
*
1.3. Inconformado com esta decisão dela recorreram as AA. tendo apresentado motivação que terminam com as conclusões transcritas:
«1. A decisão recorrida é nula, por falta de fundamentação, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1, do art. 668.° CPC, na medida em que não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificaram o entendimento espelhado de que o tribunal judicial é incompetente, sendo materialmente competentes os tribunais de jurisdição administrativa;
E, ainda que assim não se entenda,
2. O Tribunal a quo incorreu num flagrante erro de julgamento, na medida em que a actuação da Recorrente encontra-se, inteiramente, regida por disposições de direito privado e, portanto, deverá ser revogada e substituída por outra que declare o Tribunal Judicial competente e o prosseguimento dos autos. Porquanto,
3. O despacho recorrido, ao decidir a incompetência absoluta do Tribunal Judicial de Comarca e ao Absolver a Ré/ Apelada da instância enferma de erro de julgamento, podendo, resumidamente, elencar-se da seguinte forma os argumentos em que as apelantes fundam o recurso da decisão do juiz a quo:
a) A acção que opôs as Apelantes à Apelada funda-se, e tem como configuração do pedido, a responsabilidade contratual;
b) Apelantes e Apelada não celebraram um contrato de empreitada de obras públicas;
c) A estarmos perante um contrato de empreitada de obras públicas - o que não se admite - sem a existência de concurso público e com absoluta ausência e preterição das formalidades exigíveis ao caso, padeceria o mesmo de nulidade insanável;
d) O lançamento e coordenação do concurso foram realizados pela empresa M, a qual como é amplamente divulgado, à data dos factos, fugia à disciplina pública;
e) Os trabalhos realizados a mais e os trabalhos complementares tiveram como origem directa e intrínseca o contrato promessa e o contrato definitivo de compra e venda dos lotes, não existindo assim um contrato de empreitada de obras públicas;
f) Para decidir a matéria da excepção da incompetência absoluta, o Juiz a quo deveria ter considerado a factualidade emergente dos articulados, isto é, o que foi alegado como "causa petendi" e, também o pedido formulado pelas Apelantes. O que não sucedeu; g) o contrato celebrado entre as partes é um contrato de direito privado e já não um contrato de direito administrativo, porquanto:
1. A deliberação de contratar da Apelada constituiu um acta de direito privado e não um acta administrativo definitivo e executório;
2. Não constava do anúncio ou do programa do concurso, nem do contrato promessa e da escritura, que o mesmo seria regido por normas de direito administrativo;
3. Não está em causa um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa;
4. A relação estabelecida entre Apelantes e Apelada é uma relação jurídico-privada;
5. O contrato em apreço não teve como efeito a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídico-administrativa;
6. O concurso foi lançado pela empresa M e não pela Apelada;
7. A Apelada nunca actuou com íus ímperíí;
8. A Apelada na negociação, celebração e execução do contrato não actuou com poderes de autoridade e nem impôs restrições de interesse público às Apelantes e nem direitos e deveres;
9. A Apelada e Apelantes encontravam-se em plano de igualdade;
10. Os lotes pertenciam ao domínio privado da Apelada;
11. Os contratos são sinalagmáticos, com prestações recíprocas e entre si dependentes;
12. As cláusulas do contrato promessa de compra e venda dos lotes demonstram o carácter privatístico do mesmo, bem como a sua submissão às regras do direito civil comum (veja-se Cl. 7.a (sinal) do CPCV);
13. A celebração do contrato promessa e do contrato definitivo partiu de uma decisão da Apelada e Apelantes, sem quaisquer procedimentos público - administrativos (vide Considerando b) do CPCV);
14. O contrato poderia ter sido celebrado nos exactos termos em que o foi, por duas entidades privadas;
h) Na acção em causa não se faz referência a qualquer conflito de interesse público, mas sim de exclusivo interesse privado;
i) As questões de direito privado, ainda que uma das partes seja pessoa de direito público, estão excluídas da jurisdição administrativa;
j) Apesar da qualidade pública da Apelada, o que determina a competência material de um tribunal é a natureza das relações que ela estabeleceu com as apelantes, a forma que revestiram e os fins que visam concretizar;
k) O Acórdão Recorrido parte de um pressuposto errado na distinção entre actos de gestão pública e actos de gestão privada, distinguindo-os apenas pela entidade que os pratica e não pela natureza dos mesmos, o que constitui uma contradição;
1) Na verdade, os actos praticados pela Apelada na negociação, outorga e execução do contrato, são actos de gestão privada, uma vez que a mesma, encontra-se e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado (Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 139), sendo certo que não estamos no âmbito de relações jurídico-administrativas, uma vez que entre Apelantes e Apelada não existe qualquer vínculo emergente no exercício da função administrativa;
m) A remissão da cláusula 18) do programa para o Decreto-Lei n.o 405/93 visa integrar eventuais lacunas existentes no mesmo, não significando que a relação contratual fique submetida ao regime jurídico da empreitada de obras públicas;
n) Caso se tratasse de um contrato de empreitada a remição em apreço seria desnecessária;
o) Não existe lei específica aplicável que submeta ou admita a submissão do contrato em apreço a procedimento pré-contratual regulado por norma de direito público, porque, como já amplamente alegado, estamos perante um contrato de direito privado, no qual a Apelada actuou despida de ius imperii, não podendo a situação em causa subsumir-se ao enunciado normativo inserto na alínea e) do art.° 4.° do ETAF;
p) O regime jurídico aplicável a um contrato aplica-se necessariamente à sua fase de formação/negociação, constituindo a deliberação de contratar mera declaração pré-negocial de direito privado - defendendo este entendimento veja-se Prof. Freitas do Amaral in Apreciação e dissertação de doutoramento do licenciado J. M. Sérvulo Correia, revista jurídica da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, ano XXIX-II;
q) O caso em apreço também não se subsume à alínea f) do art.° 4.° do ETAF, pois:
1. O contrato celebrado não produz efeitos que poderiam ter sido realizados de forma unilateral pela Apelada, dado que esta não poderia impor às Apelantes a celebração do contrato e a concretização das suas contrapartidas;
2. Também não estamos perante um dos contratos referidos no art.° 178 do CPA;
3. E apesar de uma das partes ser um ente público, Apelantes e Apelada não submeteram, de forma expressa ou sequer implícita, o contrato ao regime substantivo de direito público.
r) A jurisprudência dos tribunais superiores decidiu no sentido inverso ao proposto pela decisão recorrida (cir. por todos, Acórdão de 24.02.1977, in AD, n.o 187, pág. 557 e seguintes).
s) Em conclusão, resulta do quadro jurídico efectivamente aplicável, que a competência para apreciar o mérito da acção proposta pelas Apelantes contra a Apelada pertence aos tribunais comuns, tendo, por isso, o douto despacho recorrido violado os comandos legais ínsitos nos art.os 1.°, 2.° e 47/2 do Decreto-Lei n. 405/93, de 10 de Dezembro; 119/1 e 2 do Decreto-lei n.os 9/99, de 02 de Março; 211/1 e 3 e 212 da CRP; 3.°, 4° e 9.° do Decreto-Lei n 129/84, de 27 de Abril (ETAF); 178 do CPA; 66°, 668/1, c) e 755°/1, b), do Código de Processo Civil, além de se encontrar em manifesta oposição com toda a jurisprudência supra referida.
NESTES TERMOS, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, declarando-se a nulidade do despacho recorrido, com as legais consequências;
E sempre, deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outra decisão que julgue competente para dirimir o presente litígio o Tribunal Judicial.
FAZENDO-SE ASSIM A HABITUAL JUSTIÇA!!!»
*
1.3. A recorrida apresentou contra-alegações terminando com as conclusões transcritas:
«(i) O douto despacho saneador-sentença encontra-se devidamente fundamentado, de facto e de direito, não se verificando o vício de nulidade por ausência total de fundamentação, previsto pela alínea b) do n.º 1 do artigo 668.° do CPC, o que
resulta da mera apreciação objectiva do mesmo.
(ü) A decisão recorrida concatena todos os elementos necessários e imprescindíveis para se apurar o seu sentido e a sua motivação, permitindo a sua impugnação - como se deduz da longa extensão das alegações de recurso apresentadas pelas Recorrentes.
(iii) A competência dos tribunais de jurisdição administrativa deve fixar-se no
momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente, nos termos preconizados pelo artigo 5.°, n.o 1, do ETAF.
(iv) Conferindo cumprimento ao referido dispositivo legal, o Mmo. Juiz a quo
oportunamente apreciou a questão da excepção da incompetência material deduzida pelo Recorrido perante aquela instância, julgando-a procedente, o que não merece qualquer censura.
(v) Verifica-se, in casu, a existência de atribuição especial de competência à
sindicância administrativa.
(vi) As Recorrentes configuram o seu pedido de pagamento de trabalhos a mais e a menos e de trabalhos complementares como sendo decorrente da execução de um contrato que apenas pode ser configurado, de acordo com a matéria de facto por estas alegada no seu petitório, como um contrato de empreitada de obras públicas
(vii) Existe regra expressa atribuindo competência aos tribunais administrativos para dirimirem as questões atinentes à validade, interpretação e execução de um contrato de empreitada de obras públicas, conforme decorre dos artigos 224.°, n.º 2, e 225.°, n.o 2, ambos do Decreto Lei n.o 405/93, de 10 de Dezembro, diploma em vigor à data dos factos descritos na p.i. e para o qual as partes relegaram a regulamentação contratual entre ambas estabelecida.
(viii) Tal como as Recorrentes configuram a sua acção, estamos na presença de um contrato administrativo, disciplinado expressamente por um regime de direito
público (concretamente o Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas), precedido de procedimento pré-contratual de natureza pública, e em que é entidade adjudicante/contratante uma pessoa colectiva de direito público (o ora Recorrido), no exercício das suas atribuições e competências legais e para a prossecução de uma actividade eminentemente pública (construção de eixos e infra-estruturas viárias dentro da circunscrição municipal), praticando actos de gestão pública.
(ix) Nos termos do artigo 4.°, n.o 1, alíneas e) e f), do ETAF são os tribunais
administrativos competentes para a apreciação dos litígios que tenham por objecto questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público e, ainda, para apreciação das questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública.
(x) A incompetência em razão da matéria constitui excepção dilatória que obsta ao conhecimento do pedido e determina a absolvição do aqui Recorrido Município
da instância (c/r. artigos 101.°, 102.°, n.º 1, 105.°, n.º 1, 288.°, n.º 1, alínea
a), 493.°, n.o 2 e 494.°, alínea a), ambos do CPC), fundamento de direito essencial
que subjaz à decisão recorrida e que a torna insusceptível de censura.
(xi) Não se encontra, por conseguinte, verificado nenhum erro de julgamento tal como surge imputado à sentença, a par da sua alegada nulidade, não se assistindo à
violação de nenhum dos dispositivos legais cujo elenco as Recorrentes reproduzem na conclusão subsumida à alínea s) das suas alegações de recurso.
Termos em que,
Sempre com o mui douto suprimento de V. Exas.,
Deve ser negado provimento ao presente recurso de apelação, por manifesta falta de fundamento, mantendo-se a sentença recorrida inteiramente válida e eficaz na ordem jurídica por ser insusceptivel de censura, tudo com as demais consequências legais, como é de JUSTIÇA.»
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1.4. A fls. 680 foi tomada posição quanto à nulidade da sentença invocada pelo recorrente, após remessa dos autos à 1.ª instância para esse fim.
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1.5. Os Senhores Desembargadores-Adjuntos tiveram vista dos autos.
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2. Fundamentação
2.1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recurso (art.º 684, n.º 3 e 690, n.º 1, do C.P.C.), impondo-se decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art.º 660, n.º 2, do C.P.C.).
Por seu turno, no nosso sistema processual civil, os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
Como resulta das conclusões do recurso são essencialmente duas as questões que importa decidir:
a) Saber se o despacho recorrido está ferido de nulidade por falta de fundamentação.
b) Saber se o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que declare competente o tribunal competente.
Tendo presente que são duas as questões a analisar, por uma questão de método iremos a analisar cada uma de per si.
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2.1.1. Saber se o despacho recorrido está ferido de nulidade por falta de fundamentação.
Segundo a recorrente o despacho recorrido é nulo por violação do preceituado no art.º 668, n.º 1, al. b), do C.P.C., já que não tem fundamentação de direito.
Opinião diversa têm os recorridos.
Vejamos
Segundo a recorrente, o despacho recorrido é nulo, nos termos da al. b), do n.º 1, do art.º 668, do C.P.C., por, segundo a mesma, não ter fundamentação de direito.
O artº. 158º do Cód. Proc. Civil, concretizando a directriz constitucional constante do artº. 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, consagra o dever de fundamentação.
Por regra, na fundamentação da sentença, o juiz deve:
- discriminar os factos que considera provados - tomando em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito e os que tiverem sido dados como provados em sede de julgamento de facto -, conforme exigem os nºs. 2 e 3 do artº. 659º do Cód. Proc. Civil;
- e proceder ao seu enquadramento jurídico, indicando, interpretando e aplicando as disposições legais pertinentes (cfr. nº 2 do artº. 659º do Cód. Proc. Civil).
Tal fundamentação é, aliás, uma exigência de racionalidade postulada pela sistematicidade do Direito e pelo princípio constitucional da submissão dos tribunais à Constituição e à lei, garantia essencial de um Estado de Direito democrático.
Ora, o artº. 668º, nº 1, al. b), do Cód. Proc. Civil sanciona com a nulidade da sentença as hipóteses de violação grave do dever de fundamentação.
Ou seja:
- a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou é, de todo, inintelegível o quadro factual em que era suposto assentar;
- a falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença não se revela qualquer enquadramento jurídico, ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.
Na impressiva síntese de ALBERTO DOS REIS, «há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto» (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, p. 140).
Também a nossa jurisprudência tem entendido que apenas a absoluta falta de fundamentação de facto ou de direito, que não a sua mera incorrecção, integra a nulidade acima mencionada (acs. da RP de 06.01.94 in CJ 94, I, 197, da RL de 10.03.94 in CJ 94, II, 83 e do STJ de 26.04.95, in CJ, 95 II, 57, e de 21.11.2000, in BMJ, 501, 226).
Procedendo à análise da questão, cabe salientar que no despacho recorrido é referida a razão pela qual se entendeu ser incompetente em razão da matéria o Tribunal comum e ser competente o Tribunal administrativo.
Na verdade no mesmo refere-se:
« …Nos presentes autos, pretendem as AA obter da R, o Município, o pagamento de quantia monetária alegadamente correspondente ao preço de trabalhos realizados pelas AA e aceites pela R no âmbito do concurso público denominado Concurso 2 - Fase B Nenda de Lotes 1, 2, 3 e 4 da Zona Central de, conforme documento n.o 1 junto com a p.i. a fls. 33 a 91. Alegam, desde logo nos art.os 8.° e 9.° da p.i., que a Câmara Municipal lançou tal concurso público, que foi coordenado pela M (Agência para a Modernização, S.A).
Como se alcança da cláusula 18 do programa de concurso apresentado em sequência do anúncio, o mesmo estabelece que nos casos em que for omisso o programa, observar-se-á na parte aplicável o disposto no art.° 405/93, de 10 de Dezembro e demais legislação aplicável.
Nos termos do disposto no art.º 4.° n.º1 al, e) do ETAF (Lei n.º 13/2002, de 15.02), compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público. (…)
No caso que temos em mãos, está em causa a apreciação da interpretação, validade e execução de relação contratual estabelecida entre as AA (em consórcio) e uma empresa municipal sendo certo que foi determinado que o regime jurídico aplicável a tal relação contratual ficaria sujeito ao que, ao tempo, regulava o contrato administrativo de empreitada de obras públicas, o D.L. n.º 405/93 (v. cl. 18 do programa do concurso).
Por conseguinte e desde logo, sem necessidade de apurar se a situação em causa é subsumível a outro dos enunciados segmentos normativos insertos nas als. e) e f) do art.o 4.° do ETAF (como parece ser), é manifesto que a relação jurídica que as partes conduzem a juízo deve ser apreciada no âmbito da competência dos tribunais da jurisdição administrativa.»
Assim, face ao exposto julga-se improcedente esta pretensão da recorrente.
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2.1.2. Saber se o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que declare competente o tribunal comum competente.
Nesta a questão em causa cinge-se a saber se se verifica a incompetência em razão da matéria, por parte do tribunal comum.
Segundo o recorrente o Tribunal competente para apreciar a questão é o tribunal comum, opinião oposta foi colhida na decisão recorrida, advogada pelo recorrido.
Vejamos.
O preceituado nos artºs 211º nº1 C.R.P., 66º C.P.Civ. e 18º nº1 L.O.F.T.J. atribuem à jurisdição comum competência para as causas não atribuídas a outra ordem jurisdicional.
Diz-se assim que a competência material dos tribunais judiciais possui natureza residual, sendo determinada de forma negativa: verificando-se que a causa de que em concreto se trata não cabe na competência de nenhum tribunal especial, conclui-se que para ela é competente o tribunal comum (cfr. J. Alberto dos Reis, Anotado, I/201, ).
Nos termos do artº 212º nº 3 C.R.P., compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais. Idêntica ideia é transmitida pelo artº 1º nº1 E.T.A.F. (Lei nº 13/2002 de 19/2, com entrada em vigor no dia 1/1/2004).
Daí que se possa afirmar que o factor atributivo da competência aos tribunais administrativos resida na verificação de uma relação jurídica administrativa – cf., por todos, Ac.R.P. 23/1/06 in dgsi.pt, relator: Marques Pereira.
Em comentário à norma constitucional, escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição Anotada, 3.ª ed., pg. 815) que nessa norma “estão em causa apenas os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas (ou fiscais) (nº3 in fine). Esta qualificação transporta duas dimensões caracterizadoras: (1) as acções e os recursos incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão do poder público (especialmente administração); (2) as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza “privada” ou “jurídico-civil”. Em termos positivos, um litígio emergente de relações jurídico-administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal”.
Poder-se-á também afirmar que este tipo de relação jurídica pressupõe sempre a intervenção da Administração Pública investida no seu poder de autoridade (jus imperium), isto é, o exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público (Marcelo Caetano, Manual, I (10ª ed.), pg.44).
Trata-se dos chamados actos de “gestão pública” da Administração.
Apreciando o regime do actual ETAF, Freitas do Amaral e Aroso de Almeida (cfr. Reforma do Contencioso Administrativo, 3.ª edição, fls. 34 e 36) afirmam que compete à jurisdição administrativa apreciar todas as questões de responsabilidade extracontratual da Administração Pública (segundo o critério objectivo da natureza da entidade demandada), independentemente da questão de saber se essa responsabilidade emerge de uma actuação de gestão pública ou de uma actuação de gestão privada, deixando esta distinção de ser relevante (Neste sentido, v. g., Acs. do STJ, de 08.05.07 (Cons. Sebastião Póvoas) - COL/STJ - 2º/51 -, desta Relação, de 06.12.07 (Des. Pinto de Almeida) - Col. - 5º/195 -, da Relação de Coimbra, de 26.09.06 (Des. Hélder Roque) - Col. - 4º/16 - e de 21.10.08 (Des. Gregório Silva Jesus) – Col. 4/26).
Tal solução não é, no entanto, inteiramente isenta de dúvidas, como assinala Vieira de Andrade (cfr. in "A Justiça Administrativa", 9ª Ed., pags. 103, e Margarida Cortez, in "Responsabilidade Extracontratual do Estado", Trabalhos Prreparatórios da Reforma, pags. 258), que chama a atenção para o facto de não ser expressamente afirmado, no art. 4º do ETAF, que os tribunais administrativos passem a ser competentes para conhecer da responsabilidade das pessoas colectivas públicas por actos de gestão privada. E acrescenta que, em abono do alargamento da competência da jurisdição administrativa, apenas se pode esgrimir com o argumento histórico - que não é decisivo - e com a circunstância de o ETAF deixar de excluir expressamente o conhecimento das questões de direito privado - um argumento que provaria demais. Concluindo, porém, que, em sentido contrário, se pode argumentar precisamente com a cláusula geral do art. 1º, interpretada em termos estritos, que constituiria a regra delimitadora do âmbito da jurisdição administrativa - na dúvida, valeria a regra geral de competência, carecendo as adições de serem expressamente determinadas.
Daí que, no domínio da aplicação do actual ETAF, se tenha entendido, em alguns arestos, que, na prática, os conceitos de gestão pública e de gestão privada continuam a constituir a base da delimitação da jurisdição administrativa.
Marcelo Caetano, para distinguir gestão pública da gestão privada, entendia “por gestão pública a actividade da Administração regulada pelo Direito Público e por gestão privada a actividade da Administração que decorre sob a égide do Direito Privado; como o Direito Público que disciplina a actividade da Administração é quase composto por leis administrativas, pode dizer-se que reveste a natureza de gestão pública toda a actividade da Administração que seja regulada por uma lei que confira poderes de autoridade para o prosseguimento do interesse público, discipline o seu exercício ou organize os meios necessários para esse efeito” (cf. Manual, 9ª edição, 1983, II - pg.1222).
Para o Prof. Antunes Varela (in "Das Obrigações em Geral", Vol. I, 2ª Ed., pags. 454 e nota 538), actos de gestão privada são, por contraposição aos actos de gestão pública, aqueles que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado, ou de outras pessoas colectivas públicas, estão sujeitos às mesmas regras que vigorariam se fossem praticados por particulares, ou seja, aqueles em que o Estado ou a pessoa colectiva pública intervém como simples particular, despido do poder público, referindo-se, em regra, a relações de carácter patrimonial.
Para o Prof. Vaz Serra (in R.L.J., Ano 103º/350-351), se o acto se compreende numa actividade de direito privado da pessoa colectiva pública, da mesma natureza da actividade de direito privado desenvolvida por um particular, o caso é de acto praticado no domínio dos actos de gestão privada; se, ao invés, o acto é praticado no exercício de um poder público, isto é, na realização de funções públicas, mas não nas formas para a realização de interesses de direito civil, o caso é de acto praticado no domínio de actos de gestão pública.
Assim, conforme definição avançada no Ac. da Rel. de Lisboa, de 08.02.01 (Des. Dias Cordeiro) - Col. - 1º/108 -, poderão ser considerados como actos de gestão pública os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração no exercício de um poder público, ou seja, no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam o exercício de meios de coerção, sendo actos de gestão privada os praticados por órgãos ou agentes da Administração, em que esta surge desprovida do poder público, ou seja, numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, isto é, nas mesmas condições e no mesmo regime em que procederia um particular, com inteira submissão às normas de direito privado.
No despacho recorrido entendeu-se que a competência para conhecer da presente acção eram os tribunais Administrativos, por estar em causa a apreciação da interpretação, validade e execução de relação contratual estabelecida entre AA (em consórcio) e uma empresa municipal sendo certo que foi determinado que o regime jurídico aplicável a tal relação contratual ficaria sujeito ao que, ao tempo, regulava o contrato administrativo de obras públicas, o D.L. 405/93 (cfr. cl. 18 do programa do concurso).
Como se sabe a verdadeira “pedra de toque” para efeitos de determinação da competência material dos tribunais administrativos reside, no critério plasmado no art.º 212, n.º 3, do C.R.P. (como se afirma no Ac. do STJ, de 7/10/2004, de que foi relator o Conselheiro Ferreira de Almeida, in www.dgsi.pt.).
Posto isto, e sabido que para determinação da competência em razão da matéria, é necessário atender-se ao pedido e especialmente à causa de pedir formulados pelo A., pois é desta forma que se pode caracterizar o conteúdo da pretensão do demandante (cfr. entre outros Ac. STJ, de 4/3/97, in C.J./STJ, 1997, TomoI, fls. 125), ou, nas doutas palavras de Alberto Reis, in comentário ao Código Processo Civil, vol 1.º, fls. 110) é assim que se caracteriza o “modo de ser da lide” .
A causa de pedir é o facto jurídico concreto integrante das normas de direito substantivo que concedem o direito, e o pedido a pretensão formulada pelo autor ou pelo reconvinte com vista à realização daquele direito ou à sua salvaguarda (art.º 498, n.º 4, do C.P.C.).
Para efeito de determinação da competência do tribunal em razão da matéria, não releva o conteúdo do instrumento de defesa apresentado pela ré, mas tão só os termos da causa de pedir e do pedido formulado pelo A.
Quer dizer que, para se fixar a competência dos tribunais em razão da matéria, deve atentar-se à relação jurídica material em debate e ao pedido dela emergente, segundo a versão apresentada em juízo pelo demandante.
A competência do tribunal – citando Redenti – «afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)»; é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do A.
Manuel de Andrade ensinava que a competência em razão da matéria é a competência das diversas espécies de tribunais, diversas ordens de tribunais dispostas horizontalmente, isto é, no mesmo plano, não havendo entre elas uma relação de supra-ordenação e subordinação, baseada a definição desta competência na matéria da causa, ou seja no seu objecto, encarado sob o ponto de vista qualitativo - o da natureza da relação substancial pleiteada e que o tribunal regra é o da comarca.
Trata-se de uma competência ratione materiae. A instituição de diversas espécies de tribunais e a demarcação da respectiva competência obedece a um princípio de especialização, com as vantagens que lhe são inerentes (cfr. Noções Elementares de Processo Civil, ed. 1976, fls. 94).
Esta é igualmente a jurisprudência pacífica dos nossos tribunais superiores (v., entre outros Ac. STJ de 12/1/94, in C.J., 1994, I, pag. 38; de 9 de Maio de 1995, in C.J., 1995, II, págs. 68-70,e Ac. STJ de 3/5/00, in C.J., 2000, II, pag. 39).
A competência material dos tribunais comuns é aferida por critérios de atribuição positiva e de competência residual.
Segundo o critério de atribuição positiva, pertencem à competência do tribunal comuns todas as causas cujo objecto é uma situação jurídica regulada pelo direito privado, civil ou comercial.
Segundo o critério da competência residual, incluem-se na competência dos tribunais comuns todas as causas que, apesar de não terem por objecto uma situação jurídica fundamentada no direito privado, não são legalmente atribuídas a nenhum tribunal judicial não comuns ou a nenhum tribunal especial.
Isto é, os tribunais judiciais são os tribunais com competência material residual e, no âmbito dos tribunais judiciais, são os tribunais comuns aqueles que possuem essa competência.
Feitos estes considerandos, comecemos, pois, pela caracterização da causa de pedir e pedido formulado pelos AA. na acção.
Como se refere no despacho recorrido e como resulta da petição inicial os AA. pretendem obter da R, o Município, o pagamento de quantia monetária alegadamente correspondente ao preço de trabalhos realizados pelas AA e aceites pela R no âmbito do concurso público denominado Concurso 2 - Fase B/Venda de Lotes 1, 2, 3 e 4 da Zona Central de, conforme documento n.º 1 junto com a p.i. a fls. 33 a 91.
Alegam, desde logo nos art.os 8.° e 9.° da p.i., que a Câmara Municipal lançou tal concurso público, que foi coordenado pela M (Agência para a Modernização, S.A).
Como se alcança da cláusula 18 do programa de concurso apresentado em sequência do anúncio, o mesmo estabelece que nos casos em que for omisso o programa, observar-se-á na parte aplicável o disposto no art.° 405/93, de 10 de Dezembro e demais legislação aplicável.
A respeito da questão em análise escreveu-se na decisão recorrida:
« Nos termos do disposto no art.º 4.° n.º 1 aI. e) do ETAF (Lei n.º 13/2002, de 15.02), compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
A al. f), por sua vez, estatui que as questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelos menos uma das partes seja uma entidade pública ou concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público, são de apreciar pelos tribunais da jurisdição administrava e fiscal.
Como pode ler-se In Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, Mário Esteves de Oliveira, Almedina, a p. 48, a aI. e) do citado preceito legal constitui a grande revolução do Código nesta matéria, traduzindo-se na adição à jurisdição dos tribunais administrativos do conhecimento dos litígios relativos a contratos precedidos ou precedíveis de um procedimento administrativo de adjudicação, independentemente da qualidade das partes nele intervenientes - de intervir aí uma ou duas pessoas colectivas de direito público ou apenas particulares - e independentemente de, pela sua natureza e regime (ou seja, pela disciplina da própria relação contratual), eles serem contratos administrativos ou contratos de direito privado.
No que respeita às questões contratuais propriamente ditas, o que é relevante para determinar o âmbito da jurisdição administrativa é a natureza jurídica do procedimento que antecedeu ou que devia ou podia ter antecedido a sua celebração, e não a própria natureza do contrato. Se se trata de um procedimento administrativo, a jurisdição competente para conhecer da interpretação, validade e execução do próprio contrato celebrado na sua sequência - independentemente de ele ser um contrato administrativo ou de direito privado - é a jurisdição administrativa. E independentemente de se tratar de contratos de uma pessoa colectiva de direito público ou de um sujeito privado que esteja submetido, por lei específica, a deveres pré-contratuais de natureza administrativa, como sucede, por exemplo, com as sociedades públicas ou os concessionários de obras públicas e serviços públicos em matéria de obras públicas - v. art.ºs, 3.° n.º 1, do DL n.º 59/99 ob. cit., p. 50.
Atento o citado regime legal, para que os litígios contratuais fiquem sujeitos à jurisdição administrativa não é necessário que o respectivo contrato seja celebrado na sequência de uma pré-contratação administrativa, desde que haja uma lei que admita que o contrato lhe seja submetido - ob. cit., p. 51.
No que respeita às empreitadas de obras públicas cujo regime está previsto noDL. N.º 59/99 (antecedendo-lhe o D.L,. n.º 405/93), dado que são sempre contratos administrativos, não há que fazer apelo a este segmento normativo - ob.cit., p. 52.
Por força da citada al. f), subsumem-se na justiça administrativa os contratos designados legalmente como administrativos (entre os quais, o contrato de empreitada de obras públicas - v. art.o 2.°, nº, 1 do D.L., n.º 59/99 e 1.°, n.º 4, do D.L. 405/93), bem como os contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito administrativo, desde que uma delas seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão - o que inclui as empresas públicas, sociedades de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos.
No caso que temos em mãos, está em causa a apreciação da interpretação, validade e execução de relação contratual estabelecida entre as AA (em consórcio) e uma empresa municipal sendo certo que foi determinado que o regime jurídico aplicável a tal relação contratual ficaria sujeito ao que, ao tempo, regulava o contrato administrativo de empreitada de obras públicas, o D.L., n.º 405/93 (v. cl. 18 do programa do concurso).
Por conseguinte e desde logo, sem necessidade de apurar se a situação em causa é subsumível a outro dos enunciados segmentos normativos insertos nas ais. e) e f) do art.o 4.° do ETAF (como parece ser), é manifesto que a relação jurídica que as partes conduzem a juízo deve ser apreciada no âmbito da competência dos tribunais da jurisdição administrativa.»
A recorrente insugere-se contra este entendimento, desde logo, por entender não estarmos perante um contrato de empreitada de obra pública por não ter havido concurso público e por o lançamento do concurso ter sido levado a cabo pela empresa M.
Temos para nós não assistir razão à recorrente.
Na verdade no artigo 8, da petição inicial refere a recorrente « Pelas deliberações (n.ºs 305/96, de 26 de Junho e 320/96, de 10 de Julho e 72/96, de 18 de Julho) veio a Câmara Municipal lançar um concurso público denominado Concurso 2 – Fase B/Venda de lotes 1, 2, 3 e 4 da Zona Central de».
E refere no art.º 9 da mesma peça processual « A coordenação do referido concurso coube à M (Agência para a Modernização ».
Da leitura destes dois artigos resulta, quanto a nós que embora a coordenação do concurso público fosse levado a cabo pela M, o mesmo foi lançado pela Câmara Municipal, sendo esta a dona da obra.
O art.º 3, do D.L. 59/99, de 2 de Março ( a que antecedeu o D.L. 405/93, de 10/12), estabelece a delimitação subjectiva do seu âmbito de aplicação, e após enumerar, no seu n.º 1, as pessoas que são consideradas donas de obras públicas, entre os quais o Estado, as autarquias locais e outras entidades sujeitas a tutela administrativa, as pessoas colectivas públicas e os concessionários, estatui que são consideradas donas de obras públicas, as entidades dotadas de personalidade jurídica, criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial e em relação às quais se verifique uma das seguintes circunstâncias (n.º 2):
a) Cuja actividade seja financiada maioritariamente por algumas das entidades referidas no número anterior ou no presente número;
b) Cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte de algumas entidades referidas no número anterior ou no presente número;
c) Cujos órgãos de administração, direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados por algumas das entidades referidas no número anterior ou no presente número.
Ora, tendo presente o referido pela recorrente e muito embora o concurso público tenha
sido levado a cabo pela empresa M, o certo é que o mesmo foi lançado pela Câmara Municipal, sendo por isso dona da obra, e lançado com um fim de satisfação de ordem geral e quanto basta para se verificar a alínea b) do n.º 2, do citado artigo.
Por essa razão e tendo presente ao disposto na al. f) do art.º 4, do ETAF (Lei 13/2002, de 15 de Fevereiro), segundo a qual as questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelos menos uma das partes seja uma entidade pública ou concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público, são de apreciar pelos tribunais da jurisdição administrava e fiscal, temos para nós, que bem andou a decisão recorrida em entender como competente os Tribunais Administrativos.
Pelo exposto, não vimos razão para alterar o decidido.
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3. Decisão
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso e em consequência manter a decisão recorrida.
Custa pela recorrente.
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Lisboa, 20 de Abril de 2010

Pires Robalo – Relator
Cristina Coelho – 1.º Adjunto
Roque Nogueira – 2.º Adjunto