Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	9799/2008-8
Relator:	SILVA SANTOS
Descritores:	REGISTO DE MARCA IMITAÇÃO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	01/29/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	IMPROCEDENTE
Sumário:	Não é de conceder protecção à marca PROLIC por se constatar existir imitação da marca PROKLIC para produtos afins. (SS)

Decisão Texto Integral:

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA: SECÇÃO CÍVEL: I               ……, GmbH” sociedade de direito alemão com sede em Frankfurt am Main, Alemanha, interpôs recurso do despacho do Sr. Vogal do Conselho de Administração do I.N.P.I. que deferiu o pedido de registo da marca nacional nº 376.027 - “PROLIC”. Alega ser titular do registo da marca nacional nº 359.851 -  PROCLICK”, ser o registo mais antigo, destinar-se a assinalar os produtos afins e haver entre ambas semelhança gráfica e fonética capaz de induzir o consumidor em erro ou confusão. II. São os seguintes os factos assentes: 1 - Por despacho de 25 de Maio de 2005, publicado no Boletim da Propriedade Industrial nº 7/2005 de 29 de Julho, o Vogal do Conselho de Administração do I.N.P.I., por delegação de competências, deferiu o pedido de registo da marca nacional nº 367.027 - “PROLIC", pedido em  21 de Outubro de 2003. ---         2 - Tal marca destina-se a assinalar os seguintes produtos da classe 5ª: "medicamentos naturais com preparação à base de plantas medicinais, produtos alimentares dietéticos para uso medicinal". ---         3 - A recorrente é titular do registo da marca nacional nº 359.851 - “PROCLIK”, pedido em 07 de Novembro de 2001 e concedido por despacho de 18 de Novembro de 2002. ---         4 – Destinado a assinalar os seguintes produtos da classe 5ª: "preparações à base de insulina" e na classe 10ª: "instrumentos e aparelhos médicos, nomeadamente canetas para insulina". III. Decidiu-se depois revogar o despacho do Sr. Vogal do Conselho de Administração do I.N.P.I. que deferiu o pedido de registo da marca nacional nº 376.027 - “PRLIC”, negando-se assim protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os produtos da classe 5ª para os quais foi pedido o registo. IV. Desta decisão recorre agora “……..” pedindo a revogação daquela decisão, porquanto: 1. O despacho do INPI entendeu que entre os produtos não se estabelece o ela de manifesta afinidade para que se considere preenchido o conceito jurídico de imitação. 2. A classe 52 da classificação de Nice abrange uma variada gama de produtos e concretamente, produtos farmacêuticos e veterinários, produtos higiénicos para a medicina, substâncias dietéticas de uso medicinal, alimentos para bebés, emplastros, material para pensos, materiais para chumbar os dentes e para impressões dentárias, desinfectantes, produtos para destruição de animais vários, fungicidas, herbicidas. 3. Não obstante na sentença recorrida se argumentar que quer os produtos da apelante, quer os da apelada, são ambos medicamentos, o que é certo é que há diferenças e diferenças legais entre eles: os produtos da era apelante são claramente "substâncias dietéticas para uso medicinal" nos termos da directiva 2002/4610E não configuram medicamentos para os efeitos legais do Estatuto do Medicamento (DA-72/91, com as alterações subsequentes), nomeadamente não estão sujeitos às normas do infarrned (instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento).. 4. Ainda que descrito como "medicamento natural, o produto assinalado pela marca PROLIC é um verdadeiro «suplemento alimentar« relevante para os efeitos da Directiva citada e da legislação que a transpôs e os produtos da apelada são preparação base de insulina e instrumentos e aparelhos médicos, nomeadamente canetas para insulina. 5. Não obstante a alegação da apelada na primeira instância - de que o seu produto é "medicamento farmacêutico" - o que é tacto é que o descreve no seu registo de doc. n.ii 1 junto à p.i. como "preparação ã base de insulina‘ (desconhecendo-se, pela descrição do registo da recorrida, se tal preparação é um "medicamento", "produto farmacêutico" ou antes "produto veterinário" ou qualquer outro incluído na classe 5, inclusive "substâncias dietéticas").Ou seja, a aplicar ã apelada o critério que o Mti Juiz a quo aplicou à apelante para concluir pela afinidade - a descrição do produto no seu pedido de registo «ta/ etraW nem dúvidas ficarão, dada a abrangência da classe 5a, contrapondo um "medicamento natural" a uma «preparação à base de insulina« (desconhecendo-se se para uso humano ou outro, pois não indicado na descrição) sobre a possibilidade de total dissemelhança entre tais produtos assim descritos. Não parece este, com efeito, o critério correcto de aferir a afinidade. 6. Atendendo ao juízo correcto de contraposição suplementos naturais/ produtos farmacêuticos (medicamentos), a probabilidade de ambos serem vendidos nos mesmos circuitos é muito pequena. O normal é os medicamentos venderem-se na farmácia e os suplementos dietéticos venderem-se em ervanárias e supermercados (e eventualmente parafarmácias). Os medicamentos usam-se em hospitais e clínicas, Os suplementos dietéticos não, 7. O acórdão citado na sentença recorrida encontra ainda jurisprudência diversa tal como o caso AllerganlAiergim, Grunoflox/ Uroflox e por fim o STJ que julgou"Sô devem considerar se afins, para o efeito, os produtos ou serviços que apresentem entre si, um grau de semelhanças ou proximidade tal que permita, macia que parcialmente, urna procura conjunta, para satisfação de idênticas necessidades dos consumidores. 8. Por isso, parece correcta a conclusão do INPI de que os produtos, assinalados pelas duas marcas em confronto nos autos, não são afins, já que, no caso dos autos, os suplementos dietéticos (e neste caso destinado às dificuldades urinárias e da próstata) não visam satisfazer as mesmas necessidades dos "preparados de insulina" destinados aos doentes com diabetes, Nem a procura de tais produtos é conjunta: nem a nível do consumidor, nem ao nível sequer dos diferentes tipos de estabelecimentos comerciais onde se vendem tais diferentes produtos. 9. A afinidade reclamada pela apelada - e confirmada pela sentença recorrida - advém, em primeira linha, do facto de os produtos estarem inscritos na mesma classe 59 da classificação de Nice. Ora, o CPI de 2003 é claro ao prever que "produtos e serviços que estejam inseridos na mesma classe de classificação de Nice podem não ser considerados afins" (CPI, artigo 2459, n 2, ai. a). E é este precisamente o caso dos autos: não obstante a mesma classe o produto da marca "PROLIG" não é afim dos produtos da marca "Proclik". 10. A grafia das marcas em apreço tem diferenças. Há um elemento comum "PRO" e há dois elementos diversos "LIC" e "CLJK", sendo que na marca da apelada existe um "C" e um "K" a mais que na marca da apelante. O elemento "PRO" é um elemento que faz parte de inúmeras palavras em português e, concretamente marcas, e, ainda concretamente, marcas de produtos farmacêuticos. O "CLIK" da apelada é um elemento muito fraco no que toca à distintividade das marcas. Basta dizer, que "CLIK" hoje significa "dique" que, em português, é o acto ou efeito de carregar, seja em teclas, seja em qualquer sistema de fecho, nomeadamente em seringas. 11. A marca da apelada é um sinal fraco; a diferente grafia das palavras "PROLIC" e "Proclik", atendendo à fraqueza deste último sinal, neste tipo de marcas, é suficiente para afastar a confusão. 12. Refira-se ainda que é diferente o conteúdo ideológico de cada uma a "Procllk" da apelada induz claramente a noção de barulho ou acto de carregar; a PROLIC" não apela a nenhuma ideia concreta, sendo um mero nome de fantasia. Afastando assim, também aqui a confusão que poderia advir de "outra semelhança" — para além da gráfica e fonética - , tal como é requerida pela ai. c), do artigo 2458 do C.P.Ie 13. Foneticamente o som "Lie " e diferente do som "Clik", A decomposição silábica das palavras é PRO+ CLIK e PRO + LIC. Ou seja, há nelas um prefixo comum («pra») e dos sufixos que as distinguem (ecíik» e «lio»), Sendo que "elik" tem conteúdo ideológico e "lic" não tem, E usando o argumento do acórdão desta Relação, já citado de 31110/2002, dir-se-á que foneticamente, pronunciam-se de maneira distinta. Será difícil existir confusão entre a sonoridade forte de "dl( e a sonoridade, mais suave, de "lie". 14. Por estes motivos, ainda que os produtos fossem considerados afins, não existe semelhança gráfica, fonética ou outra que possibilite a confusão quer a nível das pessoas que vendam o produto, quer a nível do consumidor que os compra, o que afasta a confundibilidade e risco de associação. 15. Assim, não se verificando afinidade entre os produtos em causa, não se verificando para além disso semelhança gráfica, ideológica ou fonética susceptível de induzir em erro ou confusão, nem risco de associação, não se verificam os requisitos de imitação nomeadamente as alíneas b) e c) do artigo 245 do CPI. Nestes termos, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e mantido o despacho do inpi de concessão da marca n. 376 027 "prolic" à ora apelada, Contra alegou a recorrida entendendo que: Entre as marcas "PROCLIK" e "PROLIC" destinadas a assinalar produtos para os quais há uma potencial clientela comum existe uma forte semelhança gráfica e fonética, susceptível de levar o público a pensar tratar-se da mesma marca. Ocorrem, assim, todos os requisitos constantes das alíneas do n.° 1 do artigo 245.° do CPI pelo que, ao revogar o despacho que concedeu o registo da marca "PROLIC", o Tribunal a quo aplicou correctamente a lei. V. Como é sabido, o âmbito objectivo do recurso é determinado pelas conclusões das alegações (artigos 684º nº 3 e 690º nº 1 do C. Processo Civil). Há que decidir as questões aí colocadas, bem como, as que forem do conhecimento oficioso. Assim, face ao conteúdo das conclusões do apelante pode resumir-se o objecto do recurso: Verificam-se ou não os requsitos para que seja concedida a protecção à marca N. 376 027 "PROLIC”? VI. O tribunal recusou tal protecção, essencialmente, porque … «dada a natureza dos produtos que ambas as marcas pretendem assinalar, as suas semelhanças gráficas e fonéticas e a consequente indução do consumidor médio em erro ou confusão, verifica-se imitação da marca da recorrente, pelo que, nos termos do disposto no art. 239º, al. m) do Cod. Prop. Industrial o registo da marca recorrida deveria ter sido recusado…», já que se tratam de produtos afins. De modo diferente entende a recorrente, pois que os produtos em questão não devem considerar-se afins e …«não se verificando afinidade entre os produtos em causa, não se verificando para além disso semelhança gráfica, ideológica ou fonética susceptível de induzir em erro ou confusão, nem risco de associação, não se verificam os requisitos de imitação nomeadamente as alíneas b) e c) do artigo 245 do CPI…». Está assim em crise a interpretação do conceito de imitação a que se refere a al. c) do nº 1 do art. 245 do Cód. Propriedade Industrial e do conteúdo da alínea m) do art.  239º : a recusa do registo de marcas “que contenham em todos ou alguns dos seus elementos, reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada” VII. No que ao conceito de afinidade diz respeito salienta-se que o mesmo foi objecto de tratamento na decisão impugnada, aí se concluindo de forma positiva. Não definindo a lei o conteúdo da afinidade, terá esta de ser apreciada, como se decidiu no Ac. STJ, de 12/3/91 (BMJ nº405, pág.492), "tendo como base os destinos e aplicações idênticos, isto é, a mesma utilidade e finalidade dos produtos, considerando-se afins os produtos quando estes são concorrentes no mercado quando têm a mesma utilidade e fim". Assim sendo, considerando os produtos em questão, ambos se destinando a assinalar os produtos da classe 5ª (cfr. factos assentes) os demais fundamentos consignados na decisão impugnada  e a conclusão que supra se refere é de concluir no mesmo sentido. VIII. O citado art. 245 estabelece que a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente … «tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma a que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto». Entende-se, ainda, que existirá imitação ou usurpação de marca quando se verifica existir semelhança gráfica, figurativa ou fonética que facilmente induza erro ou confusão no consumidor, em termos tais que este não possa distinguir as marcas em causa senão depois de exame ou confronto atentos" -  pelo que "as marcas de produtos manifestamente afins com semelhanças gráficas, figurativas ou fonéticas capazes de induzir em confusão devem considerar-se imitadas."  As marcas em questão – PROLIC e PROCLIK – evidenciam semelhanças fonéticas e gráficas. Sendo marcas nominativas (constituídas apenas por uma palavra), na grafia apenas divergem da introdução das consoantes C e K cujo fonema se traduz num só. São praticamente inaudíveis as consoantes aditadas atenta a sua (in)sonorização. Nestes termos, pode concluir-se que a grafia das marcas é práticamente idêntica. IX. O fonema da sua expressão é univoca, de tal modo que as consoantes C e k não assumem autonomia diferenciativa na sua dicção. A comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter doutro. É que o consumidor médio quase nunca se defronta com dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento ; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva ( Ferrer Correia, in Lições, p. 329 ). Se os dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam, ao passo que, quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam. Por isso, é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação entre marcas. Daí que a imitação deva ser aferida pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente ( Pinto Coelho, in Lições, p.426 ). A susceptibilidade de confusão é assim a pedra de toque para aquilatar da novidade e especificidade da designação escolhida para certa marca, nome ou  insígnia de estabelecimento e tem em vista evitar a concorrência desleal, como se prevê na al. a) do art. 317 do CPI, que proíbe expressamente todos os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregado.       A citada semelhança fonética entre as duas marcas é susceptível de gerar erro ou confusão fáceis entre os consumidores. De facto, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista, em regra, as duas marcas para fazer delas um exame comparativo. E certo é também que a lei não visa, por desnecessária, a protecção do consumidor atento, mas sim do consumidor médio, isto é, apenas medianamente atento, como anteriormente se referiu. Ademais, e como decorre da citada al. c) art. 245º, o risco de confusão abrange também o risco de associação. Ou seja: existe risco de confusão não só quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro (acreditando erroneamente tratar-se da mesma marca e do mesmo produto), mas também quando, distinguindo embora os sinais, ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro, acreditando erradamente tratar-se de marcas e produtos pertencentes a sujeitos com relações de coligação ou licença, ou de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos. Ora, se tal raciocínio é válido para produtos iguais, da mesma natureza, também o será para produtos afins. XI. Entende-se, assim, verificada, de acordo com a interpretação que a tal preceito é dada pela mais significativa doutrina e jurisprudência, a totalidade dos pressupostos do conceito de imitação de marca, contida na previsão do citado art.245 do C.P.Industrial. Por tal razão, no caso concreto, difícil ao consumidor médio ou distraído - em cuja perspectiva, que não na de perito ou pessoa especialmente atenta, a presente análise deverá ser feita (cfr. O. Ascensão, Direito Comercial, II, pág.155) - a distinção entre as marcas sem, relativamente às mesmas, proceder a atentos exame ou confronto. Nesta perspectiva improcedem as conclusões da apelante o que conduz à improcedência do recurso. XII. Termos em que, na improcedência da apelação se mantém a decisão impugnada. Custas pela recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 29.01.09 Fernando Silva Santos Bruto da Costa Catarina Arelo Manso