Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
1 – No dia 20 de Janeiro de 2006, no termo do 1º interrogatório judicial da arguida A., a sr.ª juíza colocada no 1º Juízo Criminal do Funchal proferiu o despacho que, na parte relevante, se transcreve (fls. 36 a 38):
Indiciam fortemente os autos a prática pela arguida de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a que corresponde, em abstracto, pena de prisão de 4 a 12 anos.
Com efeito a arguida procedeu à compra de uma grande quantidade de haxixe, por correio, e destinava-o a ser distribuído por variado número de pessoas em contrapartida de uma soma de dinheiro maior que a dispendida.
Segundo as suas declarações o montante que iria auferir destinava-se a prover as suas necessidades.
Contudo, a arguida não se socorreu dos organismos necessários e que a poderiam ter ajudado, designadamente a segurança social e o próprio pai dos seus filhos.
A situação de desemprego, a forma como o crime foi cometido, não restam dúvidas que em situações semelhantes poderá adoptar a mesma atitude e voltar praticar os mesmos factos, pelo que haverá perigo, em concreto, da continuação da actividade criminosa.
Por outro lado, a forma como o crime foi praticado - através de correio - sendo certo que os contactos com os eventuais vendedores foram telefónicos, poderá facilitar que novamente a arguida contacte com as mesmas pessoas ou outras ligadas ao meio, pelo que, neste âmbito, haverá perigo de perturbação do inquérito e aquisição da prova.
Só no decurso do inquérito se poderá determinar quem foram as pessoas, em Lisboa, a quem a arguida comprou o produto estupefaciente.
Pelo exposto, existe assim o perigo em concreto de continuação da actividade criminosa, bem como o perigo para aquisição e conservação da prova.
Acresce ainda que este tipo de ilícito gera o repúdio da sociedade que não fica indiferente ao flagelo da droga que atinge muitos lares e é veículo percursor para a prática de outros crimes, nomeadamente contra o património.
Encontram-se assim preenchidos os requisitos constantes da al. b) e c) do artigo 204° do Código de Processo Penal e que legitimam a aplicação de outra medida de coacção para além do termo de identidade e residência.
Por outro lado, a arguida mostrou-se colaborante e não tem antecedentes criminais.
Pese embora a medida de coacção prisão preventiva seja medida a aplicar quando as demais se revelem inadequadas, a verdade é que no caso vertente é a única que assegura a finalidades cautelares dos presentes autos: é a única medida que pode obstar ao seu "modus operandi" (uma vez que, permanecendo em casa, facilmente poderá repetir os mesmos factos sendo-lhe remetidas encomendas da mesma espécie).
De todas as medidas de coacção elencadas no CPP, a única medida que se mostra proporcional, adequada e suficiente ao caso, no presente momento, é a prisão preventiva.
Face ao exposto, por serem as únicas medidas de coacção que asseguram de modo proporcional e adequado as necessidades cautelares correspondentes à gravidade dos factos imputados à arguida, e ao abrigo do disposto nos artigos 191° a 194°, 196°, 202° n.º 1 al. a) e 204º al. c) todos do CPP, determino que a arguida aguarde os ulteriores termos do processo sujeita a:
a) TIR já prestado;
b) prisão preventiva.
Em 18 de Abril, a sr.ª juíza procedeu ao reexame desta medida de coacção, tendo decidido mantê-la (fls. 91 e 92).
Tinha, entretanto, no dia 12 de Abril, dado entrada nos serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial da Comarca de Santa Cruz um requerimento da arguida em que ela pedia que o tribunal solicitasse a elaboração de relatório social, que apreciasse os documentos relativos à casa em que habitava, que com ele juntava, e que, atenta a sua situação familiar, substituísse a prisão preventiva pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica.
Depois de tomar conhecimento da entrada desse requerimento, a sr.ª juíza proferiu, em 20 de Abril, o despacho que se transcreve:
A fls. 479 a arguida A. veio requerer que a medida de coacção prisão preventiva a que se encontra sujeita fosse substituída pela medida de coacção obrigação de permanência em habitação sujeita a vigilância electrónica (OPHSVE) alegando em suma que tem casa própria onde residia com o seu agregado familiar até à data da sua detenção, que tem dois filhos de 06 anos e de 8 meses não podendo o Estado impor a ausência forçada da mãe.
A fls. 503 a Digna Magistrada do Ministério Público deu parecer que fosse indeferida tal pretensão por entender que todos os pressupostos que determinaram a aplicação da medida de coacção prisão preventiva se mantêm e não foram alegados quaisquer factos que pusessem em crise os já apreciados.
Apreciando:
A arguida encontra-se em situação de prisão preventiva desde 20-01-2006 (tendo sido detida em 19 – 01 - 2006 – cfr. fls. 55 e 60 e segs).
A fls. 464, foi proferido despacho nos termos do artigo 213° do Código de Processo Penal mantendo a medida de coacção a que a arguida se encontra sujeita, pelos motivos nele expostos.
Após a prolação desse despacho, e devido à forma como a Instrução Criminal se encontra instalada na RAM, o requerimento apresentado pela arguida só foi junto em data posterior.
Deste requerimento não resultam factos novos, que não tenham sido apreciados em sede de primeiro interrogatório e que determinem hoje uma apreciação diferente da situação coactiva da arguida ou que alterem de qualquer forma o despacho proferido a fls. 464.
Acresce que o presente requerimento não passa de uma cópia daquele que foi apresentado em Janeiro de 2006 (cfr. fls. 76 e segs) e que foi alvo de despacho de indeferimento em 30 de Janeiro de 2006, sendo que nesse despacho foi a arguida elucidada do procedimento a adoptar quanto aos seus filhos.
Assim, e por não existirem quaisquer factos novos que ponham em crise os já apreciados susceptíveis de integrar o disposto no artigo 212°, n.º 1 al. a) e n.º 3 do Código de Processo Penal, indefere-se o requerido devendo a arguida continuar a aguardar os ulteriores termos processuais sujeita a prisão preventiva, situação em que se encontra.
Por considerar que o requerimento ora apresentado pela arguida é manifestamente infundado, uma vez que os fundamentos nele descritos já foram alvo de apreciação judicial a fls. 89 e segs., condeno a arguida na multa de 6 UCs. (artigo 212°, n.º 4 in fine do Código de Processo Penal)
2 – Em 11 de Maio (fls. 8), a arguida interpôs recurso deste despacho.
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
1. O despacho judicial ao não se pronunciar ao requerido a fls. 479 pela recorrente, nomeadamente no seu artigo 1º, indeferindo o requerido por considerar uma repetição do requerimento a fls. 76 e ss., condenando a arguida em multa, fê-lo contra lege, violando o artigo 213º n.º 4, primeira parte, do CPP bem como todos os princípios e sub-princípios constitucionais aí plasmados.
2. A Juiz A QUO ao não aceitar o requerimento a fls. 479, não tomou em consideração os documentos carreados para os autos no seu artigo 2º, documentos esses essenciais no ponto de vista da ora recorrente para a busca da verdade material e no que concerne à fase processual ora em discussão, que é a aplicação da justa medida de coacção a aplicar à arguida, ao proceder da forma descrita violou a lei, inviabilizando o direito ao contraditório.
3. Porque se reportava essencial para a descoberta da verdade o requerido a fls. 479 a omissão posterior dessas diligências constitui uma nulidade dependente de arguição a omissão posterior dessas diligências nos termos do artigo 120º, nº 2, al. d) do C.P.P.
4. A manutenção da medida de coacção prisão preventiva aplicada à ora recorrente é excessiva face ao conteúdo material da prova existente, à motivação judicial que serviu de suporte à sua aplicação, nomeadamente a motivação dos pressupostos que determinam na lei processual penal e na Constituição a aplicação dessa medida que deve de ser excepcional e não de comando automático.
Normas jurídicas violadas:
-Artigos 12º, nº 1, 13º, nº 1, 18º, nº 1 e 2, 20º, nº 1 e 5, 28º, 32º, nº 1, 2, 4 e 5, 202º, nº 2 e 205º, nº 1 todos da Constituição da República Portuguesa.
-Artigos 97º, nº 4; 124, nº 1, 125º, 151º, 154º, 160º, nº 1, 164º, 165º, 340º, nº1 todos do Código de Processo Penal.
Termos em que, contado com o douto suprimento dos Venerandos Desembargadores, deve o presente recurso ser julgado procedente, anulando-se o despacho judicial a fls. 506 e 507 por ser nulo nos termos do artigo 120º, nº 2 al. d) do CPP, substituindo-se por outro que dê prosseguimento ao requerido pela ora recorrente a fls. 479, requerendo-se desde já a junção a estes autos do recurso a fim de serem instruídos com os referidos despachos e respectivos requerimentos.
Deve ainda ser alterada a medida de coacção imposta à arguida por falta de fundamentação e motivação dos pressuposto da aplicação da referida medida de coacção aplicada à arguida, prisão preventiva, substituindo-se por outra que a restitua à liberdade com as eventuais restrições nomeadamente proibição de se ausentar a R.A.M. proibição de frequentar a estação dos correios da sua área de residência e apresentações periódicas semanais.
3 – Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls. 10, proferido em 1 de Junho.
4 – Em 20 de Junho, o Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 124 a 128).
5 – Antes de, em 26 de Junho, ordenar a subida dos autos, a sr.ª juíza solicitou ao IRS a elaboração do relatório social pretendido pela arguida para que o mesmo viesse posteriormente a ser apreciado naquele tribunal (fls. 131).
6 – Depois de, em 31 de Julho, o processo ter dado entrada neste tribunal, o sr. procurador-geral adjunto emitiu o parecer de fls. 138.
7 – Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não foi junto qualquer outro articulado.
II – FUNDAMENTAÇÃO
O requerimento de fls. 479 e a ulterior tramitação dos autos
8 – A arguida, como se referiu, encontra-se em prisão preventiva desde o dia 20 de Janeiro de 2006.
Por isso, em 20 de Abril, ou seja, passados 3 meses, deveria o tribunal proceder ao reexame da subsistência dos pressupostos dessa medida de coacção, nos termos do artigo 213º do Código de Processo Penal.
Embora tal reexame seja oficioso, a lei permite que a arguida, mesmo quando o tribunal não tenha decidido, por sua iniciativa, ouvi-la, apresente exposições, memoriais e requerimentos sobre essa matéria, uma vez que está em causa a salvaguarda do seu direito à liberdade (artigos 98º, n.º 1, e 61º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal).
Uma vez que o requerimento de fls. 479 foi apresentado poucos dias antes de se completarem 3 meses sobre a data do início da execução da prisão preventiva e que nele expressamente se faz referência aos n.ºs 3 e 4 do artigo 213º do Código de Processo Penal, não se pode deixar de entender que o mesmo se destinava a ser apreciado naquela ocasião. Não era, pois, um requerimento formulado ao abrigo do artigo 212º do mesmo diploma legal, se bem que tal preceito, certamente fruto da confusão que reina sobre a matéria (1), também tenha sido invocado pela arguida. Ela não pretendia obter uma decisão intercalar sobre a prisão preventiva com um dos fundamentos estabelecidos nos n.ºs 1 e 3 do referido artigo 212º. Pretendia que, na altura própria, fosse reexaminada a aplicação dessa medida de coacção.
Daí que a apresentação do referido requerimento não pudesse ter dado origem à condenação da arguida no pagamento de 6 UCs.
O facto de, por deficiência de instalações ou funcionamento do tribunal, o requerimento ter sido junto aos autos apenas depois de já ter sido proferido, dois dias antes, um outro despacho com aquele fim não lhe altera a natureza. Se alguma coisa justificava era a declaração de invalidade do acto anteriormente praticado por existência de uma irregularidade que podia afectar o seu valor e a sua repetição tendo já em atenção o conteúdo desse requerimento (artigo 123º, n.º 2).
A omissão de pronúncia sobre a elaboração do relatório social
9 – O primeiro pedido formulado pela arguida nesse requerimento, que reiterou nas conclusões da motivação do presente recurso, foi o de «elaboração de um relatório social urgente» «a fim de servir de suporte à decisão da alteração da prisão preventiva».
Sobre essa matéria, a sr.ª juíza não se pronunciou na altura, só tendo ordenado a realização dessa diligência no momento em que foi proferido o despacho previsto no n.º 4 do artigo 414º do Código de Processo Penal, não tendo evidentemente tomado em conta o seu conteúdo na decisão antes proferida.
Pretende a recorrente que tal omissão constitui nulidade, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 120º daquele Código, por representar uma «insuficiência do inquérito ou da instrução» ou a «omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade».
Não tem, porém, razão porquanto não se pode confundir o eventual vício de uma decisão que não se pronunciou sobre uma questão que deveria ter apreciado, com a omissão de diligências de prova na fase de inquérito, mesmo que se trate de diligências de realização vinculada (2). Só a esta omissão se refere a invocada disposição legal.
No processo penal, a omissão de pronúncia sobre questões que deveriam ter sido apreciadas só constitui nulidade se a decisão for uma sentença (artigo 379º, n.º 1, alínea c), por contraposição, por um lado, com o n.º 3 do artigo 380º, ambos do Código de Processo Penal, e, por outro, com os artigos 668º, n.º 1, alínea d), e 666º, n.º 3, do Código de Processo Civil).
O facto de a indicada omissão de pronúncia não configurar uma nulidade não significa que a sr.ª juíza não se devesse ter pronunciado sobre o requerido, como acabou, embora tardiamente, por fazer, nem que este tribunal se deva abster de apreciar a parte da decisão que, mesmo naquelas condições, indeferiu o pedido de substituição da prisão preventiva pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica.
As finalidades legítimas das medidas de coacção
10 – Ao fundamentar o despacho que impôs à arguida a prisão preventiva a sr.ª juíza disse que a decisão se baseava na existência de perigo de continuação da actividade criminosa e perigo de perturbação do decurso do inquérito e de conservação da prova (alíneas b) e c) do artigo 204º), tendo acrescentado, para o mesmo fim, que «este tipo de ilícito gera o repúdio da sociedade que não fica indiferente ao flagelo da droga que atinge muitos lares e é veículo percursor para a prática de outros crimes, nomeadamente contra o património».
Se a aplicação das medidas de coacção pode legitimamente pretender enfrentar os dois indicados perigos, já não se pode aceitar que aquele último juízo possa ser relevante para uma tal decisão.
Na verdade, se as medidas de coacção visam apenas responder a «exigências processuais de natureza cautelar» (artigo 191º), aquelas considerações, por mais justas que sejam, não podem ser tidas em conta para fundamentar a sua aplicação uma vez que apenas se reportam à danosidade social da conduta, isto é, à ilicitude e, por via desta, à culpa.
Ora, em sede de medidas de coacção, só se pode legitimamente atender ao grau provável da culpa de um arguido para a comprovação do respeito pelo princípio da proporcionalidade, na sua vertente, consagrada no artigo 193º, de proibição de excesso.
Se se atendesse a considerações de culpa para fundamentar a imposição das medidas de coacção estar-se-ia a pretender que elas desempenhassem funções características das penas, o que representaria uma clara violação do princípio da presunção de inocência.
Quer isto significar que, para fundamentar a aplicação da prisão preventiva, o tribunal apenas pode atender, na medida em que eles existam, aos perigos de perturbação do inquérito e de conservação da prova e ao perigo de continuação da actividade criminosa.
Os concretos perigos no caso existentes
11 – Delimitadas as finalidades legítimas das medidas de coacção, vejamos agora se os perigos enunciados se verificam neste caso.
Não parece poder pôr-se fundamentadamente em dúvida que exista, em concreto, perigo de continuação da actividade criminosa.
Na verdade, se se tiver em conta a natureza, reiteração e modalidade da conduta indiciariamente desenvolvida pela recorrente, que pressupõe a existência de contactos e o estabelecimento de vínculos entre os intervenientes, os proveitos que essa actividade gera e a ausência, por parte da arguida, de outras fontes de rendimento suficientes para satisfazer as necessidades próprias e do agregado familiar, não se pode deixar de, fundadamente, temer que a actividade criminosa se prolongue no tempo não obstante ter sido instaurado o presente processo. Não se trata, portanto, de uma mera e insuficiente possibilidade de reiteração, como o uso da expressão “poderá” utilizada no despacho inicial poderia significar. Trata-se de um verdadeiro perigo concreto.
Outro tanto não se verifica com o invocado perigo de perturbação do inquérito e de conservação da prova, cuja afirmação não se vê que resulte dos autos nem da fundamentação do despacho inicialmente proferido ou de qualquer outro.
A necessidade de aplicação da prisão preventiva
12 – A manutenção da prisão preventiva apenas se pode, portanto, justificar como uma necessidade imposta para conter o perigo de continuação da actividade criminosa.
Nesta sede, tendo em atenção que os elementos constantes destes autos indiciam que a arguida desempenhava um papel secundário e dependente no desenvolvimento da actividade criminosa, que durante o 1º interrogatório judicial ela revelou alguns elementos importantes para a identificação de outros responsáveis (3), propiciando, assim, que a investigação pudesse vir a impedir a continuação da actividade criminosa, que ocorreu mesmo depois e não obstante a prisão da arguida, e que viessem a ser detidas outras pessoas determinantes para o seu prosseguimento, afigura-se-nos que a prisão preventiva não se mostra imprescindível para impedir aquele perigo, podendo bem ser substituída pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, o que confina a arguida ao espaço da sua casa, limitando-lhe consideravelmente a capacidade de acção.
Diga-se ainda que não nos parece plausível que, não obstante as sucessivas intervenções policiais, o nome da arguida possa continuar ainda a ser utilizado como destinatário das remessas de haxixe e que a sua restituição à liberdade para isso seja relevante.
Por isso, não se pode deixar de revogar o despacho recorrido também na parte em que manteve a prisão preventiva da arguida A. e de substituir essa medida de coacção pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, nos termos do artigo 201º do Código de Processo Penal e da Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação em revogar o despacho recorrido na parte em que condenou a arguida A. no pagamento de 6 UCs e na parte em que manteve a prisão preventiva, substituindo essa medida de coacção pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, nos termos do artigo 201º do Código de Processo Penal e da Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto.
Passe mandado de libertação e informe o IRS.
Sem custas.
Lisboa, 27 de Setembro de 2006
(Carlos Rodrigues de Almeida)
(Horácio Telo Lucas)
(Pedro Mourão)
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1.-Como dissemos no acórdão proferido no recurso n.º 6880/06, a nosso ver, «os dois citados dispositivos legais têm um âmbito de aplicação claramente distinto.
O artigo 212º impõe que o juiz, mesmo oficiosamente (n.º 4), revogue imediatamente as medidas de coacção (e não apenas a prisão preventiva) se verificar que estas foram aplicadas «fora das hipóteses ou das condições previstas na lei» ou se tiverem «deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação». Nos mesmos termos, se «se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram» a sua aplicação, o juiz deve substituir a anteriormente imposta por outra menos grave ou determinar uma forma menos gravosa da sua execução (artigo 212º, n.ºs 1 e 3).
Essa intervenção imediata só ocorre, portanto, se se verificar um destes pressupostos. Não pode o mesmo ou outro juiz, que venha para o efeito a ser competente, alterar, a qualquer momento, as medidas antes impostas se, reexaminando o caso, chegar à conclusão que nessa ocasião, perante os elementos antes considerados, não proferiria a mesma decisão.
Porém, se o arguido estiver sujeito a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, medidas de coacção que, de forma mais intensa, coarctam a liberdade, o artigo 213º do Código de Processo Penal e o artigo 7º da Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto, impõem o reexame da medida aplicada de 3 em 3 meses.
Num reexame, tal como num «recurso de reexame, o objecto do litígio ou do processo, o fundo da causa, será julgado de novo pelo tribunal “ad quem”, o qual tem a possibilidade jurídica de pronunciar-se de novo sobre o objecto do litígio». Quer isto dizer que nestes dois casos os poderes do tribunal quando se pronuncia nos termos do artigo 213º do Código de Processo Penal ou do artigo 7º da Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto, são os mesmo que tinha quando foi inicialmente aplicada a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica. Reabre-se, assim, de 3 em 3 meses, uma discussão ampla sobre os pressupostos destas duas medidas de coacção.
Isto significa que, com a introdução do artigo 213º no Código de Processo Penal o legislador não pretendeu apenas estabelecer um momento para o juiz, oficiosamente, fazer uso dos poderes conferidos pelo artigo 212º do mesmo diploma. Um tal desiderato já era alcançado pelo n.º 4 deste último preceito. Atribui-lhe poderes muito mais vastos».
2.-Dispõe o n.º 4 do citado artigo 213º que «a fim de fundamentar as decisões sobre a substituição, revogação ou manutenção da prisão preventiva, o juiz, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público ou do arguido, pode solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social desde que o arguido consinta na sua realização».
O relatório social é, nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 1º do Código, a «informação sobre a inserção familiar e sócio-profissional do arguido e, eventualmente, da vítima, elaborada por serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos neste diploma».
Ora, a uma primeira leitura, poderia parecer que o n.º 4 do artigo 213º conferia ao juiz um poder discricionário, cujo exercício era insusceptível de impugnação.
Porém, a partir do momento em que se reconhece que o arguido tem direito à prova (alínea f) do n.º 1 do artigo 61º), esse poder, que parecia discricionário, tem que ser configurado de forma diferente. Por isso, se os factos que um arguido pretende demonstrar através do relatório ou da informação social puderem ser relevantes para a formulação do juízo sobre a verificação dos perigos que fundamentam a imposição da prisão preventiva (artigo 204º) ou para a ponderação dos princípios que enformam a sua aplicação (artigos 28º, n.º 2, da Constituição e 193º e 202º do Código de Processo Penal), o tribunal não pode deixar de ordenar a sua elaboração. Só assim não será se tais factos foram irrelevantes para o sentido da decisão a proferir. Nesse caso o tribunal pode, legitimamente, indeferir o pedido formulado pelo arguido.
3.-Parece, no entanto, seguro que ela nem confessou os seus actos na sua total extensão, nem apontou, pelo menos, um dos outros responsáveis, tendo tentado, pelo contrário, encobrir a sua responsabilidade, o que, no contexto em que se verificou, se compreende.