| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1.
1.1. Fernando ---, Maria G--- e Maria L--- propuseram acção declarativa, de forma ordinária, contra Banco ---) pedindo a condenação do réu a pagar-lhe, a título de únicos interessados na herança aberta por óbito de O ---, (1º) a quantia de 22.798,50 €, correspondente a direitos de subscrição de a-cções BANCO ---, em carteira, em nome do de cujos, (2º) a quantia de 103.596,38 €, correspondente a desvalorização de acções representativas do capital BANCO ---, de que o de cujos era dono, enquanto estiveram retidas, por decisão unilateral do réu, em “conta bloqueada”, desde 12 de Outubro de 2007 a 22 de Abril de 2009, e ainda, (3º) uma quantia não inferior a 22.500,00 €, a título de indemnização, por danos morais, por atropelo aos seus direitos e desrespeito à memória do seu antecessor.
Alegaram, em síntese, a qualidade de sucessores de O ---, falecido em 1 de Março de 2007, e que o autor Fernando encetou o processo de devolução dos bens e valores do falecido, depositados no réu. Havia uma base contratual, entre o falecido e o réu, destinada à gestão e valorização dos bens, que vinculava o réu. Os bens estavam inscritos em conta bancária, de que era titular o falecido; destacando-se 15.199 acções de capital do mesmo banco réu, cotadas em bolsa, e com o valor de 10,514 €, por acção, em 12 de Outubro de 2007. Entretanto, o processo de sucessão do de cujus, com adequada habilitação de herdeiros, estava concluído em Outubro de 2007; e em 12 desse mês os autores deram instruções ao réu para que procedesse à transferência dos bens depositados na conta bancária, para outra conta, esta em seu nome. A transferência foi executada, mas com excepção das 15.199 acções, que perma-neceram na anterior conta do de cujus; ou seja, por procedimento discricionário e unilateral do réu, as acções não foram transferidas e mantiveram-se, de maneira inexplicável, em “conta cativa”. Essa atitude, sem audição dos autores, acarretou a indisponibilidade e impossibilidade de movimento das acções, da sua alienação e o desconhecimento da evolução ou regressão, em termos valorativos e de mercado, bem como dos direitos conexos ou inerentes. Uma tal “conta cativa” manteve-se assim controlada e gerida pelo réu, sem contrato ou audição dos autores; os próprios extractos mensais eram endereçados para a agência de --- do banco réu; e sem que os autores se apercebessem do respectivo movimento de conta. Mantido este estado de coisas vêm os autores, em Abril de 2009, a saber que o valor das suas acções se tinha deteriorado consideravelmen-te, para 3,698 €, por acção, a 22 desse mês. A isto acresce que em assembleia-geral de accionistas, de 16 de Março de 2009, o banco réu deliberou aumentar o seu capital social; enviou, em nome do já falecido O ---, carta solicitando-lhe que manifestasse intenção de participar nesse aumento; e contactou ainda o autor Fernando no mesmo sentido; tendo este, aliás, aproveitado o contacto para procurar esclarecimentos sobre a manutenção cativada das acções e o não cumprimento da ordenada transferência, para a nova conta. Pese embora a falta de esclarecimentos e informação do banco, puderam os autores apurar que, às acções cativadas em nome do falecido, haviam sido atribuídos 15.199 “direitos de aquisição”, traduzíveis em novos títulos, com o valor, à data de 1 de Abril de 2009, de 22.798,50 €; sendo tais direitos cotados em bolsa e passíveis de transacção; mas que à data de 22 de Abril de 2009 já nada valiam. Manteve-se entretanto a falta de informação. Apenas, por essa ocasião, as acções acabaram por ser transferidas, como ordenado em Outubro de 2007. Foi por má gestão e negligência do banco que os autores não puderam transaccionar as acções, nem aproveitar os direitos de subscrição inerentes, com os prejuízos respectivos na sua esfera patrimonial. Tudo isto, bem como o esforço despendido em obter esclarecimentos nunca conseguidos, acarretou, além de tudo, grave ofensa à memória do falecido e graves incómodos aos autores. Há obrigação de indemnizar decorrente, em particular, dos artigos 483º e 496º do Código Civil.
1.2. O banco réu contestou e pugnou pela improcedência da acção.
Diz, em suma, e ao que mais importa, que foi devidamente instruído e concluído, em 17 de Outubro de 2007, o processo que permitia aos autores dispor como entendessem dos valores depositados na conta do de cujus; e que todas as instruções dadas por aqueles foram integralmente cumpridas pelo banco. De facto, as 15.199 acções mantiveram-se na conta primitiva, mas porque os autores assumiram de forma inequívoca que pretendiam que as mesmas se mantivessem ali depositadas; e, aliás, informados de que, mesmo nessa conta, podiam movi-mentar livremente os títulos, podendo, se quisessem e quando quisessem, vendê-los ou onerá-los, já que eram os únicos herdeiros do de cujus. Optaram os autores por manter as acções ali depositadas, com vista a evitar os custos de transferência para nova conta e na expectativa da sua valorização, e transmitiram ao banco essa sua vontade, em forma verbal e complementando as anteriores instruções que haviam dado; bem sabendo que podiam dispor livremente e em qualquer altura das ditas acções. A conta só esteve, aliás, cativa até ao momento de conclusão do processo sucessório, em Outubro de 2007; a partir daí os autores tinham plena liberdade de a movimentar e sabiam-no. Mas não deram qualquer instrução para qualquer tipo de operação que, a existir, teria sido cumprida; aliás, nem alegam que alguma tivessem ordenado ou querido realizar. Em 17 de Abril de 2009, por sua instrução, as acções foram transferidas; sendo a sua desvalorização decorrente da evolução do mercado de capitais, que é um mercado de risco. Acresce que a obrigação do banco, em face do contrato de abertura da conta e depósito, era guardar as acções e executar instruções recebidas, não proceder à sua gestão e valorização. Já quanto ao aumento do capital, e sequente oferta pública de subscrição, os direitos de subscrição podiam ser exercidos, ou alienados, mas em prazos estabelecidos e publicitados; o banco enviou cartas in-formativas aos autores, sobre os direitos e sobre os prazos para os exercer, con-tactou através do gestor de conta, por telefone e em duas ocasiões distintas; mas os autores não deram ouvidos; e só mais tarde, esgotados todos os prazos, é que terão compreendido o alcance dos seus direitos; mas então tarde demais. Em suma, os prejuízos que tiveram, só a eles são imputáveis. Finalmente, quanto a danos morais, o banco prestou todas as informações e esclarecimentos, não ofendeu a memória do de cujus, e é alheio a qualquer incómodo dos autores.
1.3. Na sequência de despacho pré-saneador o banco réu esclareceu ainda que, em finais de 2007, em conversa do autor Fernando com a gestora de conta, se falou que as acções podiam ser livremente movimentadas, mas que aquele disse não se pretender vendê-las, mas mantê-las à guarda do banco, por estar baixa a sua cotação, e depositadas na conta de origem, para evitar custos.
Ouvidos os autores, sublinharam a ordem escrita de transferência das acções, não cumprida, e as relações institucionais do banco com os seus clientes.
2. A instância declaratória desenvolveu-se e veio a ser proferida sen-tença final que, considerando inverificada violação de dever contratual de execu-ção de uma ordem pelo banco réu, e que o ónus de gestão do próprio património era dos autores, julgou a acção improcedente e absolveu os réus do pedido.
Ademais, com fundamento em que os autores basearam a sua acção essencialmente no incumprimento de uma ordem de transferência pela ré, quan-do sabiam que haviam dado uma ordem em sentido contrário, foi considerado e-xistir violação do dever de verdade, dolosa ou pelo menos em negligência grosseira, portanto que existe litigância de má fé; e consequentemente condena-dos os autores em 15 UC’s de multa e, ainda, em custas do incidente … fixando-se a taxa de justiça no mínimo.
3.
3.1. Mas os autores, inconformados, apelaram dessa sentença.
E, nas alegações de recurso, formularam as seguintes conclusões:
a) Após a morte de O--- foi aberto o processo de habilitação no réu e, na sequência do mesmo, os autores deram instrução, por escrito, ao banco, para transferir todos os títulos e valores na conta de que era titular o de cujos para uma outra conta;
b) Essa mesma ordem não foi cumprida pelo banco como era sua obrigação;
c) O banco, por sua iniciativa, apenas transferiu parte do conteúdo da conta, não transferindo as acções;
d) O banco considerou que uma ordem verbal não reduzida a escrito pelo receptor e assinada pelo transmitente, dada presencialmente num balcão por um dos autores, invalida a ordem escrita dada por todos os autores;
e) O tribunal a quo desconsiderou, por completo, o incumprimento da ordem por parte do banco, incumprimento que o próprio banco admite, na pessoa da directora de balcão, que afirma que transferiu todos os títulos excepto as acções;
f) O tribunal a quo concluiu, erradamente, que tal se deveu a anterior contra-ordem dada pelos autores;
g) O tribunal a quo deveria ter apreciado os factos dados como assentes, nomeadamente a resposta ao quesito 1º, à luz do disposto no artigo 323º do CVM, violando assim expressamente esta norma;
h) Com efeito, não basta uma ordem, dada presencialmente, ainda para mais apenas por um dos autores, para contrariar uma ordem escrita dada por todos os autores;
i) Tal ordem verbal, a ter existido e por ter sido dada verbalmente, deveria ter sido reduzida a escrito e assinada pelo autor que a transmitiu;
j) A ratio da norma é a de proteger os autores (também o banco) de se verem confrontados com testemunhos orais dos funcionários do banco que, naturalmente, apresentam a versão (real ou não) deste último;
l) O tribunal a quo igualmente não deu relevo à violação reiterada do dever de informação, violação esta que já de per si reveste gravidade, mas que tinha ainda a potencialidade de vir a causar, como causou, efeitos nefastos para os autores;
m) Parece, segundo o tribunal a quo, que o banco não tem qualquer dever para além de abrir o cofre e manter os títulos guardados; nem de informação, nem de gestão, nem de zelo, …;
n) Tal não é o que resulta da lei, nomeadamente das disposições relativas ao contrato de depósito;
o) A condenação por litigância de má fé carece de total fundamento;
p) De acordo com a lei, para se considerar litigância de má fé é necessário que a parte, como dolo ou negligência grave, tenha deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar – alínea a) do nº 2 do art. 456º do CPC – e na violação do dever de probidade que o art. 264º do CPC impõe às partes – dever de não formular pedidos injustos, não articular factos contrários à verdade e não requerer diligências meramente dilatórias;
q) É assim necessária uma actuação com intenção ou consciência de deduzir uma pretensão absurda ou infundada, cuja falta de fundamento não se ignora ou não se deva ignorar;
r) O tribunal baseia esta condenação na convicção por si formada da existência da ordem por parte dos autores, ordem que, como o tribunal considerou ter existido, não existiu nunca;
s) Atendendo à prova produzida em sede de audiência de julgamento os autores consideram ainda ter ficado provada a realidade dos factos por estes alegados, embora o tribunal a quo não tenha deliberado nesse sentido;
t) Mas, e ainda que não tenha sufragado a tese dos autores, não tem o menor sentido o tribunal a quo, por não considerar os factos alegados pelos autores como não provados, vir a condenar a estes por litigância temerária;
u) Quer da matéria alegada pelas partes, quer da matéria dada como provada e não provada, não se poderá inferir que o recorrente tenha litigado de má fé e dolo processual;
v) Quando muito não logrou provar a sua versão dos factos, o que é bem diverso, havendo que se concluir pela inexistência de má fé por parte dos autores;
x) A sentença recorrida violou, entre outras normas, o exacto entendi-mento do disposto no nº 2 e nº 3 do art. 659º e, assim, violou igualmente os nºs 1 e 5 dos arts. 323º, 323º-A e 327º, todos do Código de Valores Mobiliários, de cuja aplicação deveria ter feito uso e, consequentemente, atenta a existência de responsabilidade civil por parte do banco, violou o artigo 483º do Código Civil;
z) Mesmo a julgar improcedente a acção, o que se não admite, quanto à condenação em litigância de má fé sempre será de entender que a sentença recorrida fez errónea aplicação do art. 456º do CPC por não se verificarem os pressupostos de facto e direito para decidir pela aplicação da multa aos autores.
Em suma, deve ser a decisão revogada, considerando a matéria dada como assente, julgando-se procedente e provada a acção.
3.2. O banco réu ofereceu contra-alegações.
Em síntese, no que mais importa ao objecto do recurso, concluiu:
a) Após se terem habilitado, os autores dispunham de plenos poderes para movimentar todos os valores em conta e todos os direitos a eles inerentes; pese isso, não deram ao banco qualquer instrução para participação no aumento do capital nem para venda dos direitos de subscrição; ao banco não competia suprir essa falta de instruções;
b) A desvalorização dos valores mobiliários deveu-se às oscilações do mercado; os autores, por terem plenos poderes de movimentar a conta onde estavam depositados, podiam tê-los vendido quando entendessem, mas não o fizeram; a questão de ordem verbal dada ao banco é, aliás, irrelevante; a evolução do mercado seria a mesma, independentemente da conta onde os valores estivessem em depósito;
c) Não foi violado nenhum direito, nem preterida qualquer obrigação; não se provou o prejuízo de cariz moral.
Em suma, deve o recurso ser julgado improcedente e confirmada na íntegra a sentença recorrida.
4. Delimitação do objecto do recurso.
4.1. São as conclusões do apelante que delimitam, em primeira linha, o objecto do recurso (artigos 660º, nº 2, 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC). Importando ainda considerar, por um lado, que nos recursos se apreciam ques-tões, e não razões, por outro lado, que aqueles não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
4.2. Nesse conspecto, são as seguintes, no seu essencial, as questões decidendas que importa abordar:
1ª Houve incumprimento por parte do banco apelado, da instrução dada pelos apelantes, para proceder à transferência de 15.199 acções, da conta em nome de O ---, para outra em nome destes?
2ª Por decorrência desse incumprimento as acções ficaram bloqueadas na conta e não puderam ser acedidas ou movimentadas pelos apelantes?
3ª E pela mesma causa não puderam os apelantes transaccionar os “direitos de subscrição”, correspondentes às acções, no aumento do capital social do banco apelado?
4ª Houve constrangimentos, sem alcance pecuniário, na esfera jurídica dos apelantes?
5ª Os apelantes, no processo, encetaram uma litigância de má fé?
II – Fundamentos
1. É a seguinte a matéria de facto que vem dada como provada da primeira instância: Procede-se à reordenação do elenco dos factos, por uma ordem lógica e cronológica, de maneira a conseguir uma melhor percepção da realidade empírico-sociológica que se mostra em causa.
i. Os autores são respectivamente viúva e filhos de O ---– alínea b) matéria assente.
ii. O --- era primeiro titular de uma conta de depósitos à ordem e de uma conta de valores mobiliários na ré, ambas com o nº --- – alínea c) matéria assente.
iii. Nas referidas contas encontravam-se registadas 15.199 acções representativas do capital social da ré, para além de uma participação em fundo de investimento e num plano poupança reforma e capitalização – alínea d) matéria assente.
iv. O --- faleceu em 1 de Março de 2007– alínea a) matéria assente.
v. Os autores entregaram à ré a escritura de habilitação de herdeiros de O---, bem como comprovativo do cumprimento de obrigações fiscais sucessórias – alínea e) matéria assente.
vi. No dia 12 de Outubro de 2007, os autores entregaram à ré o documento junto aos autos a fls. 23 e 24, onde consta nomeadamente o seguinte: “Na qualidade de herdeiros legais de O --- (...) vimos solicitar a transferência de todos os activos associados à conta, nomeadamente depósitos, aplicações financeiras e títulos relativos a esta, para a nova conta do mesmo Balcão também aberta nos vossos livros” – alínea f) matéria assente.
vii. No dia 12 de Outubro de 2007, as acções representativas do capital social da ré estavam cotadas à hora de fecho pelo valor de 10,514 € – alínea i) matéria assente.
viii. No final de 2007, o primeiro autor disse a Margarida ---, gestora de conta da ré, que pretendiam manter as 15.199 acções representativas do capital social da ré na conta com o nº ... – resposta ao quesito 1º da base instrutória. Este facto, dado por provado no despacho que julgou a matéria de facto controvertida (fls. 139 a 140), não corresponde àquele que, sob o nº 8, foi inserido na sentença final (fls. 156). Porém, contendo esta a mera transcrição dos factos provados, cujo julgamento teve previamente lugar (artigo 659º, nº 2, proé-mio, e nº 3, do CPC), deve, o que emerge deste julgamento e foi vertido naquele despacho, prevalecer.
ix. A ré procedeu à imediata transferência dos valores depositados nas referidas contas, com excepção das referidas 15.199 acções representativas do capital social da ré – alínea g) matéria assente.
x. No dia 16 de Março de 2009, a assembleia-geral da ré deliberou proceder a um aumento de capital – alínea l) matéria assente.
xi. Por força desta deliberação foram atribuídos aos autores direitos de subscrição preferencial de novos títulos, com o valor nominal de 22.798,50 € – alínea m) matéria assente.
xii. Em 17 de Abril de 2009, a ré procedeu à transferência das referidas 15.199 acções representativas do capital social da ré para outra conta dos autores – alínea h) matéria assente. A redacção desta alínea foi rectificada por despacho de 19 de Março de 2010 (fls. 116 a 117); pese embora, para além de não averbada essa rectificação, no local próprio, como ordenado (fls. 117), a própria sentença não fez reflectir uma tal correcção (fls. 157).
xiii. No dia 22 de Abril de 2009, as acções representativas do capital social da ré estavam cotadas à hora de fecho pelo valor de 3,698 € – alínea j) matéria assente.
xiv. Os autores não deram à ré qualquer instrução para participação no aumento de capital ou para venda dos direitos de subscrição preferencial – alínea n) matéria assente.
2. O mérito do recurso.
2.1. Questão prévia.
Os apelantes interpõem recurso de apelação meramente de direito. Quer dizer que não há impugnação relativa a matéria de facto; havendo, por princípio, apenas de considerar a factualidade transitada do antes decidido no tribunal de 1ª instância (artigo 713º, nº 6, do CPC).
Pese isso um prévio esclarecimento se impõe. O despacho que decidiu a matéria de facto (artigo 653º, nº 2, do CPC) declarou provado um fa-cto (fls. 139 a 140) que não é exactamente aquele que foi discriminado na sentença (fls. 156), Veja-se a nota 2 supra. e, por outro lado, o tomado em conta nas alegações que os apelantes formularam (fls. 176); este outro, ali e aqui suposto, é na verdade ipsis verbis o redigido na base instrutória (fls. 95), objecto de restritiva resposta aquando do respectivo julgamento; quesitara-se se “em Outubro de 2007, em conversa havida no balcão de Campolide, o primeiro autor disse ...”; respondeu-se que “no final de 2007, o primeiro autor disse ...”.
Que alcance, e consequência, o deste lapso? Houvera reflexo no enquadramento jurídico-normativo da causa, outro efeito se não conheceria senão o da anulação, mesmo oficiosa, da sentença apelada, atento o relevante vício, e por via da aplicação do disposto nos arts. 659º, nº 3, e 712º, nº 4, do CPC, com as devidas adaptações à natureza da situação. No concreto, contudo, é possível reconhecer a não essencialidade do preterido, para o julgamento da causa; A eleição da essencialidade do facto, como condição para o relevo, ou não, da respectiva preterição pode ser reconhecida, por exemplo, nos artigos 511º, nº 1, ou 712º, nº 5, do CPC. e des-sa forma suprir, já neste tribunal superior, o apontado vício. Verdadeiramente, as circunstâncias, não provadas, da conversa verbal, encetada pelo apelante Fernan-do com a gestora de conta do banco, não se mostram decisivas, como melhor se revela infra, pela abordagem das questões objecto do recurso.
De todo o modo, o rigor e a correcção que, na medida do possível, de-vem enformar toda a decisão judicial, aconselham à exacta transcrição de cada um dos factos provados, como aliás impõe o artigo 659º citado, nos seus nºs 2 e 3. É ao que se procede agora, tomando em conta o facto na sua devida redacção.
2.2. A relação jurídico-negocial com o banco apelado.
Rememorando uma síntese dos factos.
O --- era primeiro titular de uma conta depósitos à ordem e de uma conta valores mobiliários, abertas junto do banco apelado – ambas com o nº ... –; onde se encontravam registadas, para além do mais, 15.199 acções, representativas do capital social do banco (factos ii. e iii.). O ---falece no dia 1 de Março de 2007; deixando cônjuge e dois filhos, pre-cisamente os (três) apelantes (factos i. e iv.). Estes habilitam-se à herança; e no dia 12 de Outubro de 2007 entregam no banco documento, por todos (os três) su-bscrito, solicitando a transferência de todos os activos da(s) sobredita(s) conta(s) para a nova conta, de que (os três) são titulares (factos v. e vi.; doc fls. 23 a 24).
Apreciando agora.
O --- encetara uma relação jurídica negocial com o banco apelado; tinha com ele – e em execução – o que pode designar-se por contrato-quadro de conta corrente bancária. Carlos Ferreira de Almeida, “Contratos II (Conteúdo. Contratos de troca)”, páginas 158 a 160. No contexto dessa relação, e ao que mais importa, estava ainda em causa um outro contrato, este mais particularizado, o que a prática habitual designa de contrato de “depósito bancário” e que se pode tipificar como contrato para registo ou depósito de valores mobiliários; quer dizer, com alcance e a especificidade de o objecto em depósito serem valores mobiliários, as mencionadas 15.199 acções. As acções constituem valores mobiliários, de acordo com o artigo 1º, alínea a), do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de Novembro. Este diploma foi sendo suces-sivamente alterado destacando-se, a propósito, as intervenções dos Decretos-Lei nºs 52/2006, de 15 de Março, 219/2006, de 2 de Novembro, 357-A/2007, de 31 de Outubro (rectificado pela Declaração de Rectificação nº 117-A/2007, de 28 de Dezembro), 211-A/2008, de 3 de Novembro, da Lei nº 28/2009, de 19 de Junho, e dos Decretos-Lei nº 185/2009, de 12 de Agosto, e 49/2010, de 19 de Maio.
Ao registo e depósito, como contratos de intermediação, a cargo de intermediários financeiros, Em especial, artigos 289º, nº 2, e 293º, nº 1, alínea a), do CVM. se reportavam, em particular, os artigos 343º e 344º do Código dos Valores Mobiliários.
Em sentido amplo, pode definir-se o depósito bancário como contrato pelo qual alguém (depositante) entrega ao banco (depositário) quaisquer valores para que ele os guarde e restitua quando o depositante o solicitar; assim compre-endendo, este conceito, a entrega de quaisquer valores a um banco. No caso de valores mobiliários, o cliente entrega-os, para que o banco os guarde e restitua in individuo, assumindo, então, também uma típica obrigação de custódia. Paula Ponces Camanho, “Do contrato de depósito bancário”, reimpressão, 2005, páginas 86 a 92. Esta consiste na escrituração, conservação e recebimento de juros ou dividendos.
O depósitos de acções não está, como no precedente, Era o Decreto-Lei nº 408/82, de 29 de Setembro, entretanto revogado pelo artigo 15º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 486/99, que aprovou o CVM, que especialmente previa e regulava o depósito de acções. autonomizado na lei; deve, pese embora, continuar a entender-se que se trata de um depósito mercantil, regulado nos artigos 403º a 407º do Código Comercial e, subsidiaria-mente, nos artigos 1185º a 1206º do Código Civil. António Menezes Cordeiro, “Banca, Bolsa e Crédito”, I volume, página 159; Acórdão da Relação de Lisboa de 10 de Dezembro de 1992 in Colectânea de Jurisprudência XVII-5-144. Estabelece, em particular, o artigo 405º do Código Comercial, aplicável directamente às acções, sob a epígrafe depósito de papéis de crédito que vençam juros, que o depositário é obrigado à cobrança e a todas as demais diligências necessárias para a conser-vação do seu valor e efeitos legais, sob pena de responsabilidade pessoal.
Por outro lado, a respeito do depósito de valores mobiliários, pres-creve o artigo 343º, nº 2, do CVM, que o contrato obriga o intermediário financeiro a prestar os serviços relativos aos direitos que são inerentes aos valores mobiliários depositados.
É, em suma, o conteúdo próprio da mencionada obrigação de custó-dia; o de cobrança de juros ou dividendos inerentes aos títulos, Paula Ponces Camanho, obra citada, páginas 88 a 89. a que devem ainda acompanhar os outros, e inerentes, deveres instrumentais acessórios, consequentes ao depósito. No geral, o depositário das acções deve agir com a diligência requerida para que se preserve o valor dos papéis depositados; assim, por exemplo, tem o dever de elucidar em tempo útil o cliente da necessidade de desdobrar certas acções ou de o avisar dos inconvenientes em realizar certas aquisições, por dificuldades na venda em bolsa; como ainda um dever geral de indagação e de cuidado, diante de cada circunstância que se apresente (António Menezes Cordeiro, obra citada, página 162).
No concreto, porém, a questão que se pode colocar é a de saber se pa-ra além destes, típicos do depósito, Em causa, aí, o que a doutrina italiana denomina “depósito de simples custódia de títulos e valores” (Paula Ponces Camanho, obra citada, página 88). não haveria ainda outros deveres, a onerar o banco, na ligação contratual que mantinha com o seu cliente, o dito O ---. Es-tá-se, então, a pensar num conteúdo negocial mais vasto, aproximado, ou até já próprio, de uma intermediação financeira, sob a modalidade de contrato de gestão de carteira. A este contrato de intermediação financeira se referiam, em particular, os artigos 332º e 336º do CVM, na redacção pretérita à do Decreto-Lei nº 357-A/2007. Veja-se, a propósito do contrato de gestão de carteira, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Janeiro de 2000, proc.º nº 99A792, in www.dgsi.pt. É que, por este, e além do mais, o intermediário financeiro está verdadeiramente vinculado a realizar todos os actos tendentes à valorização dos títulos que integrem a carteira como, ainda, a exercer os respectivos direi- tos, que lhes sejam inerentes. Artigo 332º, nº 1, do CVM, na referida redacção. A obrigação daquele é de prestação de serviço, reconduzível ao mandato; o cliente confia ao gestor a realização de todos os actos jurídicos (e também de simples operações materiais) relativos à administração da carteira dos activos financeiros, e com o objectivo de os conservar, explorar e valorizar. Sobre o assunto, Ana Afonso, “O contrato de gestão de carteira, deveres e responsabilidade do intermediário financeiro” in “Jornadas Sociedades Abertas, Valores Mobiliários e Intermediação Financeira”, 2007, páginas 55 a 86. Ainda sobre as obrigações do intermediário financeiro, por um lado, no contrato de gestão de carteira, por outro, no contrato de registo de valores escriturais ou de depósito, Carlos Ferreira de Almeida, obra citada, páginas 197 a 198. Com o que, nesse contexto, muito mais aprofundada a relação negocial; e, por conseguinte, mais vasto o alcance de responsabilidade contratual que é passível de se antever, em caso de omissão de alguma de tais obrigações e com presunção de culpa, nos termos gerais (artigo 799º, nº 1, do Código Civil).
Mas os autos não permitem formular uma tal ilação; Mesmo formalmente, pelo artigo 335º, nº 1, do CVM (na redacção aplicável), sabemos que o contrato de gestão de carteira sempre estaria sujeito a forma escrita; de que os autos não dão mínima notícia. nem sequer vislumbrar um conteúdo negocial próprio do que poderia, intermediariamente en-tre o puro depósito e a gestão de carteira, designar-se por depósito de títulos em administração; quer dizer, em que, ademais da típica obrigação de custódia, o banco assumisse ainda a obrigação de administração dos títulos, com uma qualquer definida extensão. Paula Ponces Camanho, obra citada, páginas 89 a 90. Para assim se reconhecer haveria de concretizar aquele conteúdo, e esta extensão, – só assim permitindo conformar o real contrato (artigo 232º do Código Civil) –, e para tanto não bastando a genérica alegação, que a petição inicial contém, de uma base contratual tendo por objecto a gestão e valorização de bens. Artigo 4º da petição inicial (fls. 5).
Seja como for; certo e seguro neste domínio, a relação de clientela, u-ma relação duradoura, de conteúdo obrigacional e complexo, assente na estreita confiança pessoal entre as partes (uberrima fides) e enformada pelos ditames da boa fé contratual (artigo 762º, nº 2, do Código Civil). Vasco Soares da Veiga, “Direito Bancário”, 1994, página 161; João Calvão da Silva, “Direito Bancário”, 2001, página 334; Acórdão da Relação de Lisboa de 8 de Novembro de 2007, proc.º nº 7511/2007-2, in www.dgsi.pt.
Voltando aos factos dos autos.
Com a falecimento de O --- sucedem-lhe a esposa e filhos, que tomam o seu lugar nas relações jurídicas patrimoniais existentes. Artigos 2024º e 2133º, nº 1, alínea a), do Código Civil. E esses, na qualidade de sucessores habilitados, dirigem ao banco um documento escrito, e assinado, a solicitar a transferência de todos os activos associados à conta para uma nova conta.
Vejamos. É consabido que, em princípio, até à liquidação e partilha, os direitos relativos à herança só podem ser exercidos conjuntamente por todos os herdeiros ou contra todos os herdeiros (artigo 2091º do Código Civil). É a regra de que, na administração da herança, e para o exercício das faculdades que a ela sejam inerentes, se exige a participação activa de todos os que reunam a qualidade de herdeiros, representando a falta de um qualquer deles um decisivo vício que compromete a eficácia desse exercício. Veja-se Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, volume VI, 1998, página 152.
Por outro lado, e pese embora a liberdade de forma dos actos jurídicos, genericamente prevista no artigo 219º do Código Civil como corolário do princípio da autonomia privada, que enforma também as relações jurídicas do cliente com o seu banco, o certo é que os compromissos bancários tendem a ser assumidos e celebrados por escrito. É fácil intuir o porquê desta prática; as relações bancárias exigem que rapidamente, com eficácia e certeza se reconheçam, sem margem e dúvida e com a maior inequivocidade, a realidade de cada um dos actos celebrados. Por outro lado, a assinatura do cliente é um elemento-chave do processamento bancário; ela permite ao banco identificar o seu cliente e cumprir, com segurança, as ordenações que ele lhe transmita, para além de se traduzir no elemento responsabilizante por excelência. Veja-se António Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Bancário”, 4ª edição, páginas 422 a 423.
No caso concreto é referido, a este propósito, o artigo 327º do Códi- go dos Valores Mobiliários que, na redacção ao tempo aplicável, Como vimos dizendo, a pretérita à do Decreto-Lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro. a respeito dos contratos de intermediação, regula a forma das ordens para a realização de operações sobre os valores mobiliários e estabelece que podem ser dadas oralmente ou por escrito, se bem que, no primeiro caso, hajam de ser a este reduzidas pelo receptor (nº 1). A propósito das ordens, tal como previstas no CVM, e das razões que se acham na base da exigência de forma, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Novembro de 2007, proc.º nº 07B3093, in www.dgsi.pt.
Como dissemos, não reconhecemos nos autos o contrato de intermediação, na modalidade de gestão de carteira. Apenas o de depósito de acções. E isso mesmo corroborado pelas instruções dadas, por escrito, pelos apelantes ao seu banco, apenas solicitando transferência, de uma conta para outra, sem qualquer configuração acrescida e concreta, de algum serviço ou actividade de intermediação, que devesse ficar a cargo do segundo. Notemos o seguinte. Em bom rigor, a instrução dada pelos apelantes, como clientes, ao banco apelado, mais tratava de objectivar e materializar o que era a sua tomada de posição nas relações jurídicas patrimoniais, que haviam sido do de cujus; e não tanto a realização de uma operação sobre valores mobiliários, no sentido rigoroso por que o Código dos Valores Mobiliários assume a expressão. E vemos aqui um aspecto de relevo, na relação que subsistiu entre clientes e banco; que leva à ilação de validade da regra geral do consensualismo no contacto que, entre uns e outro, ali concretamente se mostrou encetado.
Seja como for; foi inequívoca a instrução dada pelos clientes ao seu banco; que a este cumpria, ao menos em princípio, realizar, Artigo 762º do Código Civil. sob pena de poder incorrer em responsabilidade, por incumprimento contratual. Artigo 798º do Código Civil.
2.3. A dinâmica e a execução negocial.
O banco manteve as 15.199 acções em depósito na precedente conta de que era primeiro titular o falecido O --- (facto ix.); e só em 17 de Abril de 2009 procedeu à sua transferência para a nova conta dos apelantes (facto xii.).
E é precisamente este o ponto central em que os apelantes se apoiam para alicerçar os créditos indemnizatórios que invocam na acção; o de que, entre 12 de Outubro de 2007 e 17 de Abril de 2009, as acções estiveram na referida e precedente conta, contra vontade sua manifestada no documento escrito entregue no banco, por mera iniciativa deste, sem qualquer informação disponibilizada e sem possibilidade de disposição, gerando os prejuízos traduzíveis, por um lado, no decréscimo do valor de mercado, por outro, no perdido por não poderem vender inerentes direitos de subscrição de novas acções.
Vejamos. Sabe-se que as acções não eram os únicos activos associados à conta bancária de origem; e que os demais foram imediatamente transferidos para a nova conta dos apelantes (facto ix.). Causa, assim, alguma estranheza que o mesmo não haja, logo, acontecido também com as ditas acções.
Porque é que terá o banco assim procedido, sugestivamente, contra uma ordem escrita e expressa dada pelos seus clientes?
É este o aspecto objecto da particular controvérsia na acção; e de cuja resposta depende, se bem as coisas vemos, o seu desenlace.
Ficou provado nos autos que, no final de 2007, com certeza depois de 12 de Outubro – data da entrega ao banco da instrução escrita –, e presu-midamente antes da execução, pelo banco, da transferência dos restantes activos associados à conta de origem – por ser crível, da avaliação factual no seu con-junto, que só este facto permitiu reter as acções, desacompanhadas dos demais activos O que verdadeiramente os apelantes nem negam, acabando por concentrar o seu esforço de argumentação na circunstância de a instrução verbal, a que agora aludiremos, não ser eficaz e dever ter sido preterida pelo banco, no confronto com a outra instrução, escrita e expressa, em sentido dissonante e como manifestação de vontade, essa sim relevante, de todos os herdeiros. Aliás a motivação do julgamento da matéria de facto confirma que a transferência dos restantes valores depositados, que não as acções em litígio, apenas ocorreu em finais de 2007, … após o termo do processo interno de habilitação (fls. 140). –, o apelante Fernando --- disse a Margarida ---, gestora de conta da ré, que pretendiam manter as 15.199 acções na conta de origem, com o nº ... (facto viii., resposta ao quesito 1º da base instrutória).
É o facto nuclear; a condicionar decisivamente a sorte da causa.
Que significou essa manifestação de vontade?
Em 1º lugar, a utilização de um plural – “pretendiam” – na enun-ciação do facto, induz que aquele (único) apelante, que assim se expressou, se pretendia transmissário de uma vontade, mais vasta, também das co-herdeiras Maria G--- e Maria L---. Trata-se, aliás, de ilação consonante com a sua qualidade de cabeça-de-casal, na herança, assumida nos vários contactos tidos, em particular, com o banco apelado (docs fls. 17 a 19, 23 a 24 e 65 a 70).
Em 2º lugar, e na falta de outro recurso, na busca do real sentido da declaração, hão-de ser as normas gerais da interpretação o apoio do intérprete, em especial, o que ressalta do artigo 236º, nº 1, do Código Civil, consensulamen-te visto como doutrina de impressão do destinatário, quer dizer, vale o sentido que o declaratário normal, na posição do real, possa deduzir razoavelmente do comportamento do declarante. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, volume I, 4ª edição, páginas 223 a 224. Claro está, no caso concreto, que não podemos alhear-nos de se tratar de uma situação jurídica bancária, enquadrada por um relacionamento mais complexo, e duradouro, envolvido por recorrentes conta-ctos intuito personae e – presuntivamente – por recíprocas relações de confiança. A impressão do destinatário não é imune a este quadro e, por conseguinte, é nele que o reconhecimento da nova ordenação deve ser percebido.
Terá, então, o apelante cabeça-de-casal querido revogar a instrução escrita de 12 de Outubro de 2007? Não o cremos. À luz daquela orientação jurídico-normativa, considerado o envolvente factual e o ambiente próprio do relacionamento bancário, o que se pretendeu terá sido uma dilação no cumprimento da instrução escrita, no que às acções depositadas respeitava, e por conseguinte, com essa abrangência, uma suspensão no tempo da sua execução até melhor ordem. Note-se que, com isto mesmo, são consonantes ín-dices vários, que emergem conteúdo dos autos; para além da letra do enunciado do facto que se provou, também o que consta como motivação do seu julgamento, de que as instruções foram dadas em conversa telefónica onde a manutenção das acções foi sugerida para evitar a oneração dos autores com comissões de processamento de uma transferência das acções fora do mercado bolsista (fls. 139 a 140), ou, ainda, e em particular, o documento de email, en-viado a 7 de Abril de 2009 pelo cabeça-de-casal à gestora de conta do banco, que os autos contêm (doc fls. 63), e onde aquele expressiva e sugestivamente es-creveu que quando finalmente as acções ficaram disponíveis para permitirem ser transaccionadas já o seu valor era bastante inferior, tendo os herdeiros optado por manter à guarda do BANCO --- as acções, na expectativa de que melhores dias surgiriam. Ademais, a própria circunstância de certa inércia, entre Outubro de 2007 e Abril de 2009, período durante o qual não há notícia de qualquer conta-cto, requerimento, sugestão, instrução ou ordem, que houvessem sido dirigidos do(s) cliente(s) ao seu banco, Depois de Outubro de 2007, as primeiras notícias que há de contacto, do lado do cabeça-de-casal para o seu banco são, precisamente, aquelas de 7 e de 29 de Abril de 2009 (docs fls. 63 e 65 a 70). e ainda mais num assunto que, segundo transpare-ce, tão caro era aos apelantes, parece corroborar no mesmo sentido de entendimento; precisamente de que se quis, em boa verdade, sustar a ordem de transferência das acções, evitando maiores despesas, numa expectativa de evolução positiva do mercado bolsista.
Com a consequência de que, se assim fôr, atenta a opção livre e esclarecida num tal sentido – porventura, ainda que suportada num aconse-lhamento do banco apelado Como, aliás, também os autos deixam antever; e, aliás, é apanágio da relação de confiança que deve existir, e é própria do negócio bancário, com a exigência de transparência, zelo, esclarecimento e informação que deve sempre existir entre as partes e, em particular, de banda do banco. Obviamente, sem prejuízo da opção final – da decisão – competir sempre ao cliente. –, envolver naturalmente a assunção própria da responsabilidade decorrente dos efeitos nefastos que, essa decisão, pudesse por-ventura produzir ou vir a gerar.
E foi essa manifestação de vontade eficaz?
A resposta supõe uma abordagem do problema em dois níveis; de um lado, quanto à forma usada; do outro, quanto ao declarante desacompanhado.
Quanto à forma. Corroboramos o que precedentemente dissemos a este propósito; às relações bancárias preside a regra do consensualismo e, por conseguinte, da liberdade de forma (artigo 219º do Código Civil); a validade da declaração não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir. João Calvão da Silva, obra citada, páginas 332 a 333. Chamando a atenção para a evolução dos negócios bancário, no sentido de um cada vez maior formalismo, deixando à liberdade da forma um cada vez mais reduzido alcance, veja-se José Engrácia Antunes, “Direito dos contratos comerciais”, página 481. Seja como for, no que ao caso dos autos concerne, não temos grandes dúvidas – porque a lei nada especialmente contém – sobre a aplicação do princípio geral do consenso. Por conseguinte, e por não ser aplicável, neste concreto conspecto, o Código dos Valores Mobiliários, Como antes dissemos, não vemos nas instruções, em causa nos autos, ordens para a realização de operações financeiras sobre os valores mobiliários, apenas a estas se referindo o CVM; ao invés do que se trata, no nosso ponto de vista, é unicamente de instruções do cliente ao banco, de índole estritamente bancária e de simples administração e gestão do património accionista, traduzidas na indicação da conta de depósito onde aquele se deva considerar radicado. a forma usada para a decaração foi a ajustada, nada havendo a exigir uma declaração escrita e assinada, pela qual se manifestasse a vontade de manter as acções na conta de origem.
Quanto ao desacompanhamento do declarante. Referimos já o artigo 2091º do Código Civil, segundo o qual, ressalavados os poderes de administra-ção reservados o cabeça-de-casal, os direitos relativos à herança só podem ser exercidos conjuntamente por todos os herdeiros.
Ora, o pedido de permanência das acções na conta – sustando a ante-cedente instrução escrita – tem cabimento nos primeiros, ou enquadra concei-tualmente os segundos?
O cabeça-de-casal tem os poderes normais de mera administração (ar-tigos 2079º e 2081º, nº 1, do Código Civil), nomeadamente, o de utilizar os vários meios e mecanismos conservatórios em relação ao património hereditário; Carlos Pamplona Corte-Real, “Curso de Direito das Sucessões”, volume II, página 186. aos direitos, que aquele artigo 2091º prevê, tem a doutrina feito corresponder, no principal, aqueles actos ou negócios jurídicos mais concludentes, em particular, de disposição, e que sejam aptoa a pôr directamente em causa o valor e a composição da herança em si mesma. Exemplos de tais actos são, por exemplo, a disposição dos bens, o pagamento do passivo hereditário ou a defesa judicial dos direitos contestados, nomeadamente a cobrança de dívidas activas (José de Oliveira Ascensão, “Direito Civil, Sucessões”, página 453); ou a generalidade dos actos e negócios jurídicos de frutificação anormal, de melhoramento do património hereditário e de disposição dos bens hereditários que envolvam a sua alienação ou oneração (Rabindranath Capelo de Sousa, “Lições de Direito das Sucessões”, volume II, 2ª edição, páginas 67 a 68 e 80 a 81).
No caso, o apelante cabeça-de-casal limitou-se a, fazendo eco das suas co-herdeiras, solicitar a manutenção das acções na precedente conta, diríamos a-té, na sequência e em complemento da instrução escrita de 12 de Outubro, após informação e sugestão transmitida pela gestora de conta do banco – como os autos permitem intuir – e com o efeito de fazer (apenas) protelar, por algum tempo mais, a execução daquela instrução escrita (esta sim, verdadeiramente estruturante na disposição da herança); ou seja, do nosso ponto de vista, num mero acto de administração, com perfeito cabimento naqueles que eram os seus poderes, na qualidade que assumia de cabeça-de-casal. Voltamos a sublinhar o que já antes dissemos a propósito do sentido reconhecido à manifestação de vontade que foi transmitida ao banco: é que se não tratou de derrogar a anterior instrução – caso em que, atenta a respectiva autoria conjunta, de todos os herdeiros, haveria a necessidade de uma intervenção, também conjunta –, mas distintamente de ajustar a sua execução temporal àquele que foi entendido, ou-vido a instituição bancária, como o melhor, no interesse e defesa do conteúdo da herança, no que particularmente se referia àqueles concretos valores mobiliários.
Em suma, havendo de concluir pela verdadeira eficácia da questionada manifestação de vontade, declarada ao banco, no final do ano de 2007. E, por conseguinte, na necessidade do seu cumprimento – volta a dizer-se: no quadro de fundo da instrução escrita, de Outubro de 2007 –, e em termos pontuais, pelo banco apelado, a quem foi dirigida; correndo este o risco de lhe ser assacada res-ponsabilidade, se se houvesse abstido de o fazer, e no caso de essa omissão haver gerado danos ao cliente ordenador. Tudo isto mais não retratando do que os deveres específicos, derivados da boa fé contratual (artigo 762º, nº 2, do CC), e de cuja violação se presume, aliás, a culpa (artigo 799º, nº 1, do CC).
2.4. Resposta às questões decidendas (I – 4.2.).
Pudemos supra autonomizar algumas questões a que, agora, se impõe retornar e dar a devida resposta, atentos os antecedentes pressupostos.
Assim, a primeira; de saber se houve incumprimento por parte do banco apelado, da instrução dada pelos apelantes, para proceder à transferência de 15.199 acções, da conta em nome de O ---, para outra em nome destes. A resposta é negativa; essa instrução foi complementada pela outra, subequente e prévia à respectiva execução, dada pelo apelante cabeça-de-casal, no exercício dos seus legítimos poderes de administração da herança aberta por óbito do dito O---, e no sentido de sustar, deixando para mais tarde, a execução (apenas esta) da transferência das acções. Ao banco competia seguir o assim instruído – e aliás assumido nos autos pelos apelantes (citado doc fls. 63) –não transferindo logo os títulos, o que fez. Acabando por ser transferidos, mas apenas cerca de um ano e meio depois, como inicialmente ordenado.
A segunda; de saber se por causa da manutenção na conta de origem as acções ficaram aí bloqueadas e não puderam ser acedidas ou movimentadas pelos apelantes. A circunstância da cativação da conta, com bloqueio e indis-ponibilidade das acções, é controversa na acção; afirmada pelos apelantes Essa afirmação dos apelantes é incoerente com outros elementos contidos nos autos, em particular, com o email, já antes referido, de 7 de Abril de 2009 (doc fls. 63). Aí dissera o cabeça-de-casal, reconhecendo a disponibilidade das acções, que “… quando finalmente as acções ficaram disponíveis para permitirem ser transaccionadas, já o seu valor …”. e negada pelo apelado. É, porém, indiferente o seu apuramento; dado que, relevan-te mesmo é apenas a de que a retenção na conta de origem teve por causa a instrução dada à gestora de conta, no final de 2007, como resulta da resposta dada ao quesito 1º da base instrutória. Não fôra essa instrução, nem se vê motivo para que as acções não acompanhassem os restantes activos, estes efecti-va e imediatamente (em finais de 2007) transferidos (alínea g) matéria assente); e como igualmente, e por certo, com aqueles teria também acontecido.
A terceira; de saber se pela mesma razão não puderam os apelantes transaccionar os “direitos de subscrição”, correspondentes às acções, no aumento do capital social do banco apelado. Vejamos. Em assembleia-geral, de 16 de Março de 2009, o banco deliberou aumentar o capital social; em consequência, foram atribuídos aos apelantes direitos de subscrição, com o valor de 22.798,50 €; mas eles não deram qualquer instrução para participação naquele aumento ou para venda dos ditos direitos (factos x., xi. e xiv.). As acções, jus-tificativas dos direitos de subscrição, mantinham-se em conta por via de instrução à gestora, pelo cabeça-de-casal. Os apelantes não tinham com o banco outro qualquer contrato de intermediação, que não apenas o de depósito de sim-ples custódia de títulos e valores, com todas as consequências daí resultantes. Os apelantes não deixaram de ser contactados pelo banco, a propósito do assunto re-lacionado com o aumento do capital, como aliás reconhecem em factos articulados na petição inicial (artigos 33º a 37º), Aqui se menciona uma carta do banco, dirigida ao falecido O---, que terá sido, ao que o próprio apelante cabeça-de-casal assume (fls. 66), por si ignorada. Se o envio, naquele nome, se poderá considerar algo inadequado – num momento em que o banco dispunha de todos os elementos da habilitação dos herdeiros –, não o pode ser menos o comportamento daquele apelante, ignorando pu-ramente a missiva. É que, pese tudo, ela foi enviada, e recebida, na morada de residência de sua esposa sobreviva, a apelante Maria Guilhermina, como é também assumido (artigo 35º petição inicial); acon-selhando os ditames de boa fé negocial, que fosse lida e tida em conta. Não o tendo sido, sibi imputet. e o apelante cabeça-de casal já fizera na carta enviada ao banco em Abril de 2009 (doc fls. 65 a 70). Em suma, não se vislumbra alcance nem viabilidade em pretender imputar responsa-bilidades ao banco, pela não transacção dos direitos atribuídos. Aos apelantes competia, como era seu ónus, carrear no processo, e demonstrar, factos concludentes de onde se pudesse inferir sobre qual a obrigação, de esclareci-mento, de informação, O artigo 485º, nº 2, do Código Civil, estabelece a obrigação de indemnizar, em particular, quando haja o dever jurídico de dar conselho, recomendação ou informação e se tenha procedido com negligência ou intenção de prejudicar. ou outra, a que o banco estivesse vinculado e que houvesse relevantemente preterido; o que não fizeram; por conseguinte lhes desaproveitando toda a dúvida. Artigos 342º, nº 1, do Código Civil, e 516º do Código de Processo Civil. Os factos – os alegados e os provados – não permitem suportar a constituição de qualquer obrigação de indemnizar na esfera jurídica do apelado. Ao invés se antevendo que uma boa parte do contributo, para as perdas e prejuízos que, inquestionavelmente, suportaram, antes se ficou a dever a opções e comportamentos dos próprios apelantes e, em particular, do cabeça-de-casal, na forma como conduziu o relacionamento negocial encetado com o banco.
A quarta das questões; de saber se houve constrangimentos, sem alcance pecuniáio, na esfera jurídica dos apelantes. É a questão da indemnizabi-lidade dos danos não patrimoniais, a que se refere o artigo 496º, nº 1, do Código Civil. Na medida em que o seu alcance seja suficientemente acentuado – diz a lei, desde que assumam gravidade bastante –, estes reflexos de pendor negativo que se projectem na esfera jurídica das partes, podem merecer tutela jurídica. Naturalmente que, como todo o dano, hão-de ter sido gerados por um acto ilíci- to de alguém, seja este delitual ou, até, emergente de um negócio que se prete-riu, mas ao qual se ligam, em qualquer caso, por um nexo causal de adequação. Nos autos, nada disto emerge demonstrado; nem o acto ilícito, nem o juízo de censura, nem o nexo causal, nem qual o reflexo negativo projectado na esfera jurídica de qualquer um dos apelantes. O crédito indemnizatório, também deste ponto de vista, se não constituiu.
2.5. Os apelantes litigaram de má-fé na causa?
Complementarmente à sentença, considerou o tribunal de primeira ins-tância que os apelantes invocaram preterição de ordem de transferência pelo banco, quando o haviam instruído em sentido contrário; decorrentemente, que litigaram de má fé; e, por isso, condenados em multa que fixou em 15 UCs; para além de custas do incidente, com taxa de justiça no mínimo.
É condenação – dizem os apelantes – carecida de total fundamento.
Vejamos. Alegaram os apelantes na petição inicial que a retenção das acções aconteceu à revelia das suas instruções, por atitude e procedimento meramente discricionários e unilateriais do banco e sem que eles fossem ouvidos sequer (artigos 17º a 19º petição). No despacho que decidiu a matéria de facto julgou-se provado ter o apelante Fernando transmitido à gestora de conta do banco que pretendiam manter as acções na conta de origem (fls. 139). O facto questionado, objecto de julgamento, fôra alegado pelo apelante, obtido da sua contestação (ar-tigo 16º) e do esclarecimento que apresentou, na sequência de convite que o tribunal a quo lhe dirigiu.
À responsabilidade no caso de má fé se reporta, no essencial, o artigo 456º do Código de Processo Civil. A noção de má fé consta do seu nº 2, de onde resulta que podem estar em causa, a dedução de pretensão ou oposição cuja improcedência não poderia ser desconhecida, a alteração da verdade dos factos ou omissão de um facto essencial (censura substancial), a omissão grave do dever de cooperação ou, ainda, o uso manifestamente reprovável dos meios e poderes processuais (censura instrumental). Por outro lado, e para o efeito releva, não apenas o dolo, mas ainda a negligência grave ou grosseira. Verifica-se este tipo de negligência naquelas situações resultantes da falta de precauções exigidas pela mais elementar prudência ou das aconselhadas pela previsão mais elementar que deve ser observada nos usos correntes da vida. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Junho de 2003, proc.º nº 03B573, in www.dgsi.pt, e da Relação do Porto de 13 de Outubro de 2003 in Colectânea de Jurisprudência XXVIII-4-179. Uma outra nota, a de que os factos a que se refere o artigo 456º, nº 2, citado, e cuja alteração, nas ditas circunstâncias, constitui litigância de má fé, são naturalmente os factos que as partes aleguem nos articulados para fundamentar o pedido e a oposição.
Isto dito. Não podem os apelantes negar que alegaram facto contrário àquele que se veio a provar – é indesmentível. De certa forma, e por decorrência disso, foi formulada pretensão cujo infundado se não devia ignorar; e tudo, pelo menos, em negligência, num patamar suficiente de gravidade. O facto que se provou é um facto pessoal do apelante Fernando; foi ele quem deu instruções no sentido da manutenção das acções na conta de origem; pese embora, não se coibiu de o negar na petição, onde se escreve que os apelantes nem sequer foram ouvidos sobre tal procedimento. Artigo 19º da petição.
É portanto um comportamento merecedor de juízo de censura.
Pese embora. Este juízo de censura – a culpa e a sua imputação – tem um cariz estritamente pessoal; é reconhecível, ou não, em cada esfera jurídica su-bjectiva, mas impassível, sempre, de comunicabilidade a outra. Por conseguin- te, é só àquele a quem seja reconhecível a culpa que se deve imputar a correspe-ctiva penalização; não a outrem.
Ora, do ponto de vista das apelantes Maria G--- e Maria L--- há, no mínimo, a dúvida no reconhecimento de uma qualquer negligên-cia, menos ainda grave, pela respectiva postura no processo. Como fomos dizendo, ao longo do acórdão, foi o apelante Fernando, na veste de cabeça-de-casal da herança, quem sempre assumiu e conduziu a gestão dos interesses do património, ao menos no extracto em causa na acção; foi ele sempre quem se relacionou directamente com o banco, fosse consensualmente, fosse em missivas escritas; e o facto que fundamenta o juízo de litigância de má fé é seu, eminen-temente pessoal. Não é possível dizer, com segurança bastante, que alguma das suas co-partes Tratou-se, processualmente, de um caso de litisconsórcio necessário, por via do regime substantivo do artigo 2091º do Código Civil. – segundo se intui, suas mãe e irmã – conhecesse a realidade fáctica que, negada, era afinal verdadeira e, dessa forma, a consciência ou, no mínimo, temeridade dos pedidos substancialmente formulados. Por conseguin- te, sendo mais cauteloso e acoberto pelos ditames de justiça que essas co-partes, também elas apelantes, sejam salvaguardadas do gravoso juízo de reprovação que representa a condenação por litigância de má fé. A penalização respectiva só recairá sobre aquela das partes que se apure, com margem de certeza bastante, es-tar de má fé na causa; no caso, o apelante Fernando.
Ademais. A sentença do tribunal a quo foi dura e incisiva na sanção pecuniária cominada, que concretizou em 15 UC. Não obstante. A presente acção foi interposta no dia 19 de Setembro de 2009; por conseguinte, aplica-se-lhe o novo Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro. Artigos 26º, nº 1, e 27º, nº 1, deste diploma, o último na redacção do artigo 156º, nº 1, da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro. Ora, neste regime, a moldura de multa acha-se fixada no artigo 27º do RCP, entre 0,5 UC e 5 UC (nº 1) ou, para os casos excepcionalmente graves, na quantia máxima de 10 UC (nº 2); e, em qualquer caso, a fixar de acordo com os critérios estabelecidos no nº 3. Sobre o assunto da moldura geral da multa, nos casos de litigância de má fé, veja-se Salvador da Cos-ta, “Regulamento das Custas Processuais”, 2ª edição, páginas 335 a 336.
Em suma, tudo visto, se conclui que apenas o apelante Fernando--- é censurado, como litigante de má fé, e nessa conformidade, condenado em multa, que se fixa, usando de um juízo, que se crê de proporcionalidade e de justa medida, na quantia de 2 UC.
Finalmente, a condenação em custas do incidente. Sempre propugná-mos o entendimento de que a questão da litigância de má fé, por não ter auto-nomia, quer processual, quer tributária, não dá lugar à condenação em custas. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2001 in Colectânea de Jurisprudência (STJ) IX-2-140. E cremos ser de continuar a entender assim. À conformação do que seja procedi-mento ou incidente anómalo se refere, no actual regime, o artigo 7º, nº 6, do Re-gulamento das Custas. A propósito deste normativo, veja-se o Acórdão da Relação do Porto de 14 de Maio de 2009, proc.º nº 0837103, in www.dgsi.pt. Ora, para além da questão da má fé não entroncar, preci-samente, na caracterização que ali se desenha, julgamos dever continuar a ter em conta a respectiva oficiosidade, para cujo conhecimento basta o reconhecimento pelo tribunal da censura que se tenha por relevante. Foi, aliás, o que aconteceu no caso dos autos. A isto nem contraria a exigência, hoje indiscutida de contraditório das partes (artigo 3º, nº 3,do CPC) ou, de igual forma, o princípio do pedido relativo à indemnização da parte lesada (artigo 456º, nº 1, in fine, do CPC). Do nosso ponto de vista, a sua natureza típica e a índole estritamente processual reflectem, como sempre aconteceu, um procedimento que, apesar de tudo, não é anómalo e que, por conseguinte, deve ser dispensado de tributação autónoma.
Em suma, à condenação em multa, por litigância de má fé, não acrescerá a condenação em custas de incidente.
2.6. Em matéria de responsabilidade tributária, a propósito do recur-so de apelação, é aplicável o regime de custas emergente do RCP aprovado pelo DL nº 34/2008, de 26 de Fevereiro. Por conseguinte, as custas serão da responsabilidade dos apelantes, que ficaram vencidos (artigos 446º, nºs 1 e 2, do CPC); havendo de considerar a taxa de justiça contida na tabela I-B, anexa àque-le diploma (artigos 713º, nº 2, 659º, nº 4, do CPC, 6º, nº 2, e 7º, nº 2, do RCP).
2.7. Síntese conclusiva.
É a seguinte a síntese conclusiva que pode ser feita, a propósito do que fica de essencial quanto ao mérito do presente recurso:
I – As relações negociais de um banco com o seu cliente devem ser assentes em estreitos laços de confiança pessoal e enformadas pelos ditames da boa fé contratual;
II – Instruído verbalmente o banco pelo cabeça-de-casal, para sustar no tempo a execução de uma instrução anterior, escrita e conjunta de todos os herdeiros, onde se solicitava a transferência da carteira de acções do de cujus de uma para outra conta, não viola aquele qualquer obrigação contratual se proceder de acordo com o solicitado pelo cabeça-de-casal;
III – O pedido de sustação, na execução da instrução anterior, cabe no exercício dos poderes de administração a cargo do cabeça-de-casal, não exigindo a intervenção de todos os herdeiros;
IV – O contrato de depósito de acções, em conta bancária, não onera o depositário com a obrigação de promover a respectiva valorização, mas apenas de realizar os actos próprios do exercício dos direitos inerentes às acções;
V – Litiga de má fé a parte que nega no seu articulado um facto pessoal que, a final, vem a ser dado como provado;
VI – A responsabilidade por litigância de má fé é estritamente pessoal, e não comunicável às co-partes relativamente às quais se não ache apurado, com segurança suficiente, que conheciam a inverdade do facto alegado;
VII – A questão da litigância de má fé não deve ser tributada com custas de incidente.
III – Decisão
1. Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em não conceder provimento ao recurso de apelação, no que ao mérito da causa se reporta, e em confirmar a sentença recorrida, na parte em que julgou a acção improcedente e absolveu o banco apelado do pedido.
2. Mais ainda, no que à questão da má fé se refere, acordam os juízes deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso de apelação e, nessa conformidade:
1º Em revogar a condenação das apelantes Maria G--- e Maria L--- como litigantes de má fé;
2º Em manter a condenação do apelante Fernando --- como litigante de má fé, mas fixando-lhe a multa na quantia de 2 UC.
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As custas do recurso de apelação ficam a cargo dos apelantes, sendo a taxa de justiça a fixada nos termos da tabela I-B, anexa ao RCP.
Não são devidas custas a respeito da questão da má fé.
Lisboa, 25 de Janeiro de 2011
Luís Filipe Brites Lameiras
Jorge Manuel Roque Nogueira
António Santos Abrantes Geraldes |
