| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I - Relatório
T… – G…, Lda e AJ… vieram, por apenso à acção principal, intentar procedimento cautelar comum em 22/5/2018 contra D… – C…, Lda, D… – M…, Lda, PJ…, GL…, PD… e LM…, ao abrigo do disposto nos art.ºs 362º e sgs. do Código de Processo Civil, requerendo que:
a) seja anulado, o contrato de agência de 28 de Agosto de 2017, com eficácia retroactiva;
b) em consequência, a universalidade dos requeridos sejam condenados a pagar, solidariamente, à sociedade requerente e ao requerente gerente, as quantias de 111.165,16 € e de 26.040 €, respectivamente, a título de danos patrimoniais e, bem assim, dos respectivos juros, vencidos e vincendos, contados, à taxa legal, nos termos conjugados dos artigos 806º do Código Civil e 102º do Código Comercial, desde a citação dos requeridos nos autos principais, até efectivo e integral pagamento;
c) identicamente, a globalidade dos requeridos sejam condenados a pagar, solidariamente, ao requerente gerente, a quantia de 10.000.00 €, a título de danos não patrimoniais e, bem assim, dos respectivos juros, vincendos, contados à taxa legal, nos termos conjugados dos artigos 806º do Código Civil e 102º do Código Comercial, desde a citação dos requeridos nos autos principais, até efectivo e integral pagamento.
Alegaram, em síntese:
- celebraram com as sociedades requeridas um contrato de agência a 28 de Agosto de 2017 por um período de 5 anos,
- com base em erro-vício na formação da vontade, pois foram levados a contratar em condições diversas das reais;
- os requeridos são responsáveis por esse erro dos requerentes que sabiam ser essencial;
- não fora o erro, os requerentes nunca teriam celebrado o contrato;
- em virtude da gravidade das condutas perpetradas pela universalidade dos requeridos, os requerentes ostentam um resultado económico-financeiro e contabilístico, o que a não ser vedado, e com unicamente 7 meses da vigência do contrato, coloca a sociedade requerente em iminente risco insolvencial;
- a manutenção da vigência do contrato é perniciosa para os requerentes, sendo iminente o estado de insolvência de ambos;
- a manutenção de um estado de coisas desfavorável aos requerentes na pendência da acção principal, mesmo que os prejuízos possam ser compensados a posteriori pode ser, em si mesma, fonte de danos resultantes da não disposição temporária do bem jurídico que o direito pretende garantir;
- pela conduta dolosa perpetrada pelos requeridos, os requerentes temem que no futuro, os requeridos não custeiem a indemnização por danos patrimoniais e por danos não patrimoniais, sendo esta dificilmente reparável, como evidencia a contabilidade da requerida DS consultora;
- deverá pois, proceder-se à antecipação dos efeitos jurídicos próprios da decisão a ser proferida na acção principal.
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Em 24/05/2015 foi proferido despacho decidindo: «Em face do exposto, ao abrigo do disposto nos artºs 362º nº 1 e 590º nº 1, ambos do C.P.C., por ser manifestamente improcedente, indefiro liminarmente o procedimento cautelar requerido».
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Inconformados, apelaram os requerentes, terminando a alegação com as seguintes conclusões:
a. O presente recurso advém da decisão de indeferimento liminar do procedimento cautelar subjudice prolatada pelo tribunal a quo, em violação da garantia da tutela jurisdicional efectiva que assiste aos requerentes, quer ao nível da sua consagração constitucional e ordinária, quer ao nível de instrumentos de direito internacional. O tribunal a quo, infringiu, portanto, os artigos 20º e 268º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, o artigo 2º, n.º 2 do Código de Processo Civil, e o 10º da DUDH, bem como o artigo 6º da CEDH e o artigo 47º da CDFUE. Transgrediu, identicamente, os conceitos de provisoriedade e de instrumentalidade cautelar. Ademais, o tribunal a quo não apurou o fumus boni iuris. Ainda: apreciou sem rigor jurídico o periculum in mora. De resto, sempre se dirá que assiste ao juiz a quo a possibilidade de convidar os requerentes a aperfeiçoar o requerimento inicial, à luz dos artigos 3º, n.º 3, 6º, 193º, n.º 3, 376º, n.º 3 e 590º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil. Violou, em suma e similarmente, os princípios do inquisitório, da cooperação e da adequação formal.
b. O problema tem origem na verificação de um recurso crescente a este tipo de tutela cautelar como resposta a uma crise da justiça que se manifesta, em primeiro lugar, na demora desrazoável da pendência das acções judiciais. Neste contexto, através da providência cautelar antecipatória, os requerentes, pretendem antecipar, no caso sub judice, a utilidade do seu direito que adviria apenas, a final, com a sentença da acção principal.
c. Para o desempenho da função instrumental de afastamento do periculum in mora da acção principal, já há muito que a tutela cautelar deixou de recorrer apenas a meios conservatórios, passando, ao invés, a fazer uso da possibilidade de, através da providência cautelar, antecipar os efeitos da decisão de procedência na futura acção principal. Perante um periculum in mora desencadeado pela simples demora da decisão na acção principal, a providência cautelar será a medida adequada.
d. A tutela cautelar constitui instrumento fundamental na prossecução de uma tutela judicial efectiva. O direito de acção não pode ser meramente formal, incluindo, necessariamente a garantia da efectividade das decisões judiciais. Para desempenhar a função de afastamento do perigo de lesão grave e dificilmente reparável ao direito dos requerentes no decurso da acção principal, o sistema jurídico dotou o procedimento cautelar de um instrumento essencial: a summaria cognitio. A prova da acção principal é então substituída por um conhecimento da matéria de facto e da matéria de direito que se basta com a simples probabilidade.
e. A provisoriedade da tutela cautelar é juridicamente garantida pela ausência da força de caso julgado daquela decisão, bem como pela respectiva caducidade em caso de improcedência da acção principal. Muito embora, no plano jurídico, a providência cautelar seja sempre provisória e os respectivos efeitos reversíveis, a dimensão concreta não pode ser negligenciada. A possível irreversibilidade da tutela cautelar antecipatória subjudice deverá obrigar o juiz a quo a efectuar um juízo de probabilidade especialmente forte acerca da existência do direito dos requerentes, ainda que sem desrespeitar a suficiência de uma summaria cognitio. Caso o juiz logre obter convicção segura acerca da existência do direito dos requerentes, deverá proferir providência definitiva, com força de caso julgado, assim prevenindo quaisquer efeitos irreversíveis que tal medida venha a causar.
f. Reduzido ao mínimo o risco da irreversibilidade da tutela cautelar antecipatória mediante as soluções jurídicas expostas nas presentes alegações de recurso e, por esta via, diminuído o desequilíbrio da partida, conclui-se que restaria uma margem reduzida de possível irreversibilidade no plano material. Esta eventual irreversibilidade, no entanto, não justifica nem proíbe a tutela cautelar antecipatória nem o seu afastamento. O argumento fundamental para esta conclusão reside na existência do fumus boni iuris, aliás, não estimado sequer pelo tribunal a quo. Rejeitar providência cautelar de efeitos irreversíveis para os requeridos significa aceitar que esses efeitos se produzam na esfera jurídica dos requerentes.
Considera-se que esta opção não pode justificar-se dado que se entende que na base da tutela cautelar está a provável existência do direito dos requerentes. Sacrificar o improvável ao provável: é nesta velha máxima que subjaz a solução dos requerentes para o problema de fundo subjudice. E este constitui, por conseguinte, em última instância, o fiel equilíbrio
da tutela cautelar antecipatória.
Termos em que, muito respeitosamente, se requer a V. Exas.:
1. Se dignem substituir a decisão do tribunal a quo por outra que admita liminarmente o presente procedimento cautelar, ordenando, em consequência, a ulterior tramitação legal.
2. Cautelarmente, se dignem substituir a universalidade das alíneas do petitório inscrito no requerimento inicial, por outras que ordenem quer a suspensão do contrato de agência de 28/08/2017, quer o encerramento do estabelecimento comercial detido pelos requerentes, sob a égide das requeridas DS consultora e DS imobiliária, até ser decidida a causa principal.
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Com a alegação recursiva juntaram um documento (fls 242. v. a 245).
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Os requeridos contra-alegaram pugnando pela confirmação da decisão recorrida e pela inadmissibilidade do documento.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II - Questões a decidir
1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, pelo que as questões a decidir são estas:
- se não deveria ter sido liminarmente indeferida a petição inicial
- se, subsidiariamente, deve ser substituída a providência cautelar requerida por outra, ordenando-se a suspensão do contrato de agência e o encerramento do estabelecimento comercial detido pelos requerentes até ser decidida a causa principal
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2. Como questão prévia:
Se deve ser admitido o documento junto com a alegação recursiva.
Na parte final do ponto 7 do corpo da alegação recursiva lê-se:
«De realçar, neste contexto, que a sociedade requerente e o gerente requerente se dedicam em exclusivo ao contrato de agência em divergência assinado em erro-vício, a 28/08/2017, e junto sob doc. 15 à petição inicial dos autos principais, em face do dever de exclusividade a que se encontram adstritos (vide clª 19ª do dito doc. 15). Donde e em suma, os requerentes estão, até, impedidos de abraçar novos projectos profissionais e, em consequência, de obter o “ganha pão”. Não parece admissível que que, num Estado de Direito, os requeridos DS consultora, DS imobiliária e PA… instiguem insolvências iminentes da sociedade requerente e do gerente requerente, advinda também, da violação do direito de iniciativa e propriedade privada, bem como do direito dos requerentes enquanto consumidores, direitos, inclusive, de consagração constitucional (artigos 61º, 62º e 60º, respectivamente, da Constituição da República Portuguesa). Ao contrário do que o tribunal a quo prolata, a alegação dos requerentes foi, a este propósito, objectivada e comprovada. De notar, por fim, que a requerida DS consultora não se inibe de requerer insolvências, cfr doc. 1 que se junta.».
Na contra-alegação, sustentam os apelados que face ao disposto no art. 651º do CPC deve ser desentranhado o documento «pois que não se acha preenchida nenhuma das situações excepcionais em que é admissível a junção de documentos após o encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1ª instância, concretamente, com as alegações de recurso».
Os apelantes nenhuma justificação apresentaram para só na fase recursiva procederem à junção do documento, apesar de o nº 1 do art. 423º determinar que os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
Diz o art. 651º do CPC que as partes podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.
Não vem alegado nem se mostra que a junção do documento se tenha tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.
Por outro lado, se bem que não se verifique o limite temporal previsto no art. 425º pois não foi realizada audiência de discussão, verifica-se que o documento se destina a provar o seguinte facto não alegado na petição inicial deste procedimento cautelar: que a requerida/apelada D… - C… Lda não se inibe de requerer insolvências.
Ora, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º do Código Civil).
E é na petição inicial e não na alegação recursiva que deve o autor expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir, como decorre dos art. 552º nº 1 al d) e 5º nº 1 do CPC.
Assim, por não se destinar a provar facto alegado na petição inicial do procedimento cautelar, impõe-se a rejeição do documento e a condenação dos requerentes na multa de 1 (uma) UC nos termos do art. 443º nº 1 do CPC e do art. 27º nº 1 e 4 do Regulamento das Custas Processuais.
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III - Fundamentação
Dispõe o art. 362º do CPC, na parte que ora interessa:
«1. Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
2. O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em ação constitutiva, já proposta ou a propor.
(…)».
O nº 1 do art. 368º também do mesmo diploma legal prescreve que a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
Por sua vez, o nº 3 do art. 376º diz que o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida.
De considerar ainda, que nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar têm qualquer influência no julgamento da acção principal (nº 2 do art. 364º).
Na decisão recorrida ponderou-se, em resumo:
- a provisoriedade e instrumentalidade são características essenciais das providências cautelares, pois não se destinam a ditar em definitivo o direito, mas tão só a possibilitar que o direito que irá ser estabelecido no processo principal tenha utilidade;
- os pedidos deduzidos pelos requerentes neste procedimento cautelar são iguais aos formulados na acção principal;
- a pretensão de ser obtida neste procedimento cautelar a anulação do contrato de agência é um acto irreversível e definitivo, pois pressupõe a imediata extinção do contrato em discussão no processo principal, com a restituição de tudo o que tiver sido prestado ou valor correspondente;
- após ter sido anulada, a relação contratual não poderá ser renovada ou convalidada, mesmo em caso de improcedência da acção principal, o que viola os pressupostos da provisoriedade e instrumentalidade das providências cautelares,
- sendo certo que a indemnização para reparação dos alegados danos está dependente da anulação do contrato;
- além disso, recebida a indemnização peticionada neste procedimento cautelar estariam ressarcidos os danos, pelo que nada restaria para decidir na acção principal;
- além disso, a factualidade alegada não permite concluir pela verificação do “fundado receio de lesão grave e de difícil reparação” antes de proferida a decisão de mérito na acção principal,
- porquanto, as afirmações subjectivas de “risco insolvencial”, de que o requerente não consegue sequer custear “as necessidades básicas de alimentação e higiene pessoal” e de que o seu estado de saúde “agravou-se, encontrando-se o mesmo incapacitado de prosseguir a sua actividade profissional sob a égide dos requeridos” são meramente conclusivas, sendo que, o “periculum in mora” só seria fundado se fosse objectivado - e não foi - com dados de facto que permitissem chegar a tais conclusões;
- por outro lado, não foi alegado que os requeridos não têm possibilidade de ressarcir os alegados danos que os requerentes possam vir a sofrer em consequência do tempo necessário para obter uma decisão final.
Apreciemos.
Nem o julgamento da matéria de facto nem a decisão final proferida no procedimento cautelar têm qualquer influência no julgamento da acção principal. Mas certo é também que a decisão final a ser proferida nesta última não se destina a confirmar ou a revogar a decisão final proferida no procedimento cautelar.
Assim, a ser confirmada, antes do trânsito em julgado da decisão a proferir na acção principal, por via de recurso de apelação a decisão que viesse a decretar a providência tal como requerida na petição inicial , seria irreversível a extinção do contrato e a condenação no pagamento das indemnizações, em consequência do caso julgado (cfr art. 619º nº 1 625º nº 1 do CPC).
De notar ainda, que das decisões proferidas nos procedimentos cautelares não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (art. 370º nº 2 do CPC). Daí que, apesar de ter sido atribuído na petição inicial deste procedimento cautelar e não impugnado, o valor de 147.205,16 €, o caso julgado formado nestes autos, sem possibilidade sequer de recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, levaria até à insólita situação de os requerentes verem definitivamente decididas a seu favor as suas pretensões no âmbito do procedimento cautelar, ficando pois, desprovida de efeito útil a acção principal.
Portanto, é manifesta a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial destes autos.
Aliás, decorre da decisão recorrida e da alegação recursiva que a instauração deste procedimento cautelar poderá até configurar, face aos pedidos formulados na petição inicial, a excepção dilatória de litispendência prevista nos art. 577º al. i), 580º e 581º do CPC por haver identidade de sujeitos, pedido e de causa de pedir, pois não é bastante para a afastar a litispendência a diferente forma de processo.
Porém, no ponto 17 do corpo da alegação recursiva e no ponto 2 subsequente às conclusões, vieram os apelantes pedir, subsidiariamente, que seja decretada medida cautelar diferente da requerida na petição inicial.
Os apelados opõem-se invocando o disposto no art. 264º do CPC.
Vejamos.
O art. 260º do CPC consagra o princípio da estabilidade da instância nestes termos: «Citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei.».
E o art. 264º prescreve: «Havendo acordo das partes, o pedido e a causa de pedir podem ser alterados ou ampliados em qualquer altura, em 1.ª ou 2.ª instância, salvo se a alteração ou ampliação perturbar inconvenientemente a instrução, discussão e julgamento do pleito.».
Porém, como o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida, não se vê razão válida - considerando até os deveres de gestão processual e o princípio da cooperação de consagrados nos art. 6º e 7º nº 1 do CPC - para negar aos requerentes a possibilidade de alterarem o pedido em sede recursiva ao admitirem como possível a confirmação da decisão da 1ª instância que o julgou manifestamente improcedente.
Ora, não ofendem as características essenciais de provisoriedade e instrumentalidade das providências cautelares, os pedidos de suspensão da execução do invocado contrato de agência e de encerramento provisório do estabelecimento comercial alegadamente detido pelos apelantes sob a égide das apeladas D… – C…, Lda, D… – M…, Lda.
Nem é manifesto que não seria essa a providência decretada caso a 1ª instância viesse a concluir, após a discussão da causa, haver probabilidade séria da existência do direito dos apelantes a obterem a anulação do contrato e de ser fundado o receio de entrarem em situação de insolvência se as suas obrigações decorrentes do contrato não ficarem suspensas. Nem é manifesto que a situação de insolvência de uma sociedade ou de uma pessoa singular não configure lesão grave e dificilmente reparável dos seus direitos, designadamente ao bom nome e à imagem bem como ao seu património.
Porém, como bem se ponderou na decisão recorrida, são conclusivas as afirmações sobre “risco insolvencial”, de que o requerente não consegue sequer custear “as necessidades básicas de alimentação e higiene pessoal” e de que o seu estado de saúde “agravou-se, encontrando-se incapacitado de prosseguir a sua actividade profissional sob a égide dos requeridos”.
Mas o nº 4 do art. 590º do CPC estabelece: «Incumbe ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.».
Por quanto se disse, deverá ser substituída a decisão recorrida por despacho que convide os requerentes ao suprimento das apontadas insuficiências na exposição e concretização da matéria de facto.
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IV - Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) recusar a junção do documento de fls 242. v. a 245, ordenando-se o seu desentranhamento e condenando-se os apelantes na multa de 1 (uma) UC;
b) admitir a substituição dos pedidos apresentada na alegação recursiva dos apelantes e em consequência revoga-se a decisão recorrida e ordena-se que seja proferido despacho que convide os requerentes ao suprimento das apontadas insuficiências na exposição e concretização da matéria de facto.
Custas pela parte vencida a final neste procedimento cautelar, sem prejuízo do disposto no nº 2 do art. 539º do CPC.
Lisboa, 20 de Setembro de 2018
Anabela Calafate
António Manuel Fernandes dos Santos
Eduardo Petersen Silva |
